[Brèves] Fixation par le maître de l’ouvrage des pénalités de retard infligées à un groupement d’entreprises : possibilité de rechercher la responsabilité du mandataire commun en cas de faute dans les indications de répartition

► Les sociétés membres d'un groupement conjoint peuvent contester l'existence de retards imputables au groupement, ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d'ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché ;

► elles peuvent, en outre, rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu'il a commis une faute pour avoir, en application de l'article 20.7 du «CCAG Travaux» (arrêté du 8 septembre 2009, portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux), communiqué au maître d'ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu'il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique.

Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 2 décembre 2019 (CE 2° et 7° ch.-r., 2 décembre 2019, n° 422615, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6405Z4Y).

Rappel. Aux termes des stipulations de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, applicable au marché en litige : "Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités [...] sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulations différentes du cahier des clauses administratives particulières. Dans l'attente de ces indications [...] les pénalités sont retenues en totalité au mandataire [...]".

Il résulte de ces stipulations que, s'il incombe au maître de l'ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l'ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d'inaction du mandataire commun, le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise.

Solution. En jugeant que le maître d'ouvrage, qui a fait usage, en l'espèce, de la "clé de répartition" des pénalités de retard entre membres du groupement conjoint du lot n° 2 fournie par le mandataire commun, était lié par ces indications données en application de l'article 20.7 du CCAG, et que, par suite, la société Giraud-Serin ne pouvait utilement contester, dans le cadre du recours qu'elle avait formé pour établir le solde de sa part de marché, le taux de 78,3 % que le maître d'ouvrage lui avait appliqué conformément à ces indications, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16BX01290 N° Lexbase : A6535Z4S) n'a pas commis d'erreur de droit (cf. l'Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2217EQ8).

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