Réf. : CA Versailles, 1ère ch., sect. 1, 1er septembre 2011, n° 10/00567 (N° Lexbase : A7451HXA) et CA Toulouse, 4ème ch., sect. 1, 21 septembre 2011, n° 11/00604 (N° Lexbase : A9463HXR)
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par Sébastien Tournaux, Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane
le 29 Septembre 2011
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CA Versailles, 1ère ch., sect. 1, 1er septembre 2011, n° 10/00567
Dès lors qu'il n'existe aucune directive impérative pour l'attribution chaque année d'un quotas de note I et qu'il n'est pas fait application au sein de la société X du ranking par quotas, le système d'évaluation litigieux ne peut être considéré comme illicite au motif qu'il reposerait sur le ranking par quotas susceptible d'affecter la santé et la sécurité des salariés. CA Toulouse, 4ème ch., sect. 1, 21 septembre 2011, n° 11/00604 Il apparaît que certains comportements issus des valeurs de l'entreprise et notamment le premier ("agir avec courage"), dont la connotation morale rejaillit sur la sphère personnelle, sont trop imprécis pour établir une relation directe suffisante avec une activité professionnelle identifiable, nécessitent une appréciation trop subjective de la part de l'évaluateur et sont parfois éloignés de leur finalité consistant à mesurer les aptitudes professionnelles des salariés. Par conséquent, ces comportements ne peuvent pas constituer des critères pertinents de l'évaluation au sens de l'article L. 1222-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0811H9W) si bien que la procédure d'évaluation doit être suspendue. |
Commentaire
I - Les exigences d'objectivité de l'évaluation
Qu'il s'agisse du salaire de base ou de primes s'y adjoignant, il est toujours possible que la rémunération soit en tout ou partie variable, c'est-à-dire calculée en fonction de la réalisation ou de la non réalisation d'objectifs spécifiques par le salarié. Ainsi, par exemple, la rémunération peut être calculée en fonction d'un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le salarié (2). Ce système est parfois utilisé dans les métiers du commerce, voire de la restauration.
Dans ce domaine, l'essentiel tient à la transparence du système : le salarié doit être en mesure de comprendre les éléments servant de base au calcul de son salaire (3) et l'employeur supporte la charge de la preuve des éléments nécessaires au calcul de la rémunération (4). Bien entendu, s'il s'agit de calculer le salaire de base du salarié, la rémunération servie ne doit en aucun cas être inférieure au SMIC (5).
Lorsque le salarié est au contact de la clientèle, c'est souvent le chiffre d'affaires réalisé qui sert de variable d'ajustement de la rémunération. Pour autant, ce type de rémunérations variables n'est pas réservé aux commerciaux et peuvent s'appliquer à d'autres types de personnels, en particulier aux cadres. Dans ce cas de figure, la rémunération est liée aux résultats des évaluations auxquelles les salariés sont soumis.
La faculté d'évaluer les salariés relève, aux yeux de la Cour de cassation, du pouvoir de direction de l'employeur dont il semble être un attribut naturel (6). Le lien de subordination ne se caractérise-t-il pas par le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements (7) ?
Pour autant, les récentes affaires de harcèlement moral liées aux méthodes de management dans l'entreprise ont permis de prendre conscience des conséquences que pouvaient avoir des évaluations trop fréquentes ou trop poussées sur la santé des salariés (8). A ces questions d'actualité, des réponses existent depuis longtemps, en particulier depuis la loi du 31 décembre 1992 (9) qui est à l'origine du texte des articles L. 1222-2 (N° Lexbase : L0809H9T) et L. 1222-3 (N° Lexbase : L0811H9W) actuels du Code du travail.
Aux termes du premier de ces textes, "les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier ses aptitudes professionnelles". En outre, "ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'évaluation de ses aptitudes". En somme, l'évaluation du salarié doit porter sur des critères objectifs, en lien direct avec les aptitudes professionnelles du salarié et qui soient nécessaires -et non seulement utiles- à l'évaluation des salariés. Il a, par exemple, été jugé que des critères d'évaluation trop subjectifs ne pouvaient être valablement retenus (10).
Aux termes du second de ces textes, le salarié doit être "expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. [...]. Les méthodes et techniques d'évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie". C'est donc ici un principe de transparence à l'égard des salariés qui est affirmé. A cette obligation d'information individuelle s'ajoute, d'ailleurs, une obligation d'information collective à destination du CHSCT (11). A ce principe de transparence, le législateur adjoint l'exigence, quasi redondante, que les techniques soient justifiées par la finalité recherchée par l'employeur (12). Il va de soi, par conséquent, que la prise en compte de motifs discriminatoires ne saurait être acceptée (13).
Malgré la clarté de ces textes, certains procédés d'évaluation mis en oeuvre dans de grandes sociétés sont à la frontière de la licéité, soit qu'ils introduisent des critères d'évaluation trop subjectifs, soit qu'ils fassent appel à des quotas d'évaluation.
Dans une première affaire, jugée par la cour d'appel de Versailles, était en cause le système d'évaluation des salariés de la société X. Dans cette société, la rémunération des salariés repose pour partie sur une évaluation des performances individuelles des salariés. Après avoir appliqué la méthode du ranking (14) jusqu'à 2002, la société a utilisé celle du rating (15) à compter de cette date. Les salariés étaient ainsi classés dans cinq groupes correspondant à cinq lettres, soit I, P-, P, P+, K du plus faible au plus performant.
Un courrier électronique adressé par le responsable du secteur activité technology aux principaux responsables de services mit le feu aux poudres. En effet, la directive adressée aux responsables exigeait d'eux qu'ils s'imposent un minimum de 5 % de salariés classés "I" et un maximum de 20 % de salariés classés "K". Le comité d'entreprise de la société X ainsi que plusieurs syndicats ayant pris connaissance de cette directive intentèrent une action devant le tribunal de grande instance de Nanterre pour faire juger qu'un tel système, fondé sur des quotas et non sur des critères objectifs, était illicite et susceptible de nuire à la santé et à la sécurité des salariés.
Le tribunal de grande instance de Nanterre ne fit que très partiellement droit à leur demande, jugeant que la société s'était rendue coupable d'une entrave au bon fonctionnement du comité d'entreprise qui, selon toute vraisemblance, n'avait pas été convenablement informé des règles d'évaluation, mais rejeta les demandes pour le reste et, en particulier, sur le caractère objectif de l'évaluation.
Les syndicats et le comité d'entreprise interjetèrent appel, toujours afin d'obtenir que le mode d'évaluation soit jugé illicite et que les évaluations pour l'année 2008 soient retirées. La cour d'appel de Versailles, par un arrêt rendu le 1er septembre 2011, infirme la décision des juges nanterrois mais, ce faisant, réfute les arguments des syndicats et du comité d'entreprise puisque la cour revient sur la condamnation pour délit d'entrave et confirme le jugement pour le surplus.
Après avoir rappelé les règles tirées des articles L. 1222-2 et L. 1222-3 du Code du travail relatives au caractère objectif et transparent des évaluations professionnelles, la cour relève que "l'employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d'évaluer le travail de ses salariés à partir de critères objectifs et transparents, sous réserve de ne pas mettre en oeuvre un dispositif d'évaluation qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés" (16).
Analysant le courriel envoyé par le responsable du secteur activité technology, la cour concède qu'il s'agit bien d'un système d'évaluation par quotas, système d'évaluation illicite, faute d'objectivité et de transparence. La cour relève, cependant, que la direction de la société nie avoir donné de telles consignes dans l'entreprise, que les courriers de nombreux autres cadres démontrent que de telles directives n'étaient pas suivies dans la société et, surtout, que divers constats d'huissier et analyses statistiques démontraient que, sur les dernières années analysées, jamais de tels quotas de 5 % de "I" au minimum, de 20 % de "K" au maximum, n'avaient été respectés.
La cour conclut qu'"en conséquence, il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il n'existe aucune directive impérative pour l'attribution chaque année d'un quotas de note I et qu'il n'est pas fait application au sein de la société X du ranking par quotas. Les évaluateurs sont invités à respecter les consignes d'évaluation et doivent se référer à des propositions de répartition des salariés entre les différents groupes mais ne sont pas contraints de respecter strictement les pourcentages pour chaque groupe" et que, "dès lors, le système d'évaluation litigieux ne peut être considéré comme illicite au motif qu'il reposerait sur le ranking par quotas susceptible d'affecter la santé et la sécurité des salariés dont ni ceux-ci ni les représentants du personnel n'auraient été informés".
Dans cette seconde affaire, jugée par la cour d'appel de Toulouse, étaient concernés les cadres de la société A. qui perçoivent, chaque année, une prime individualisée dont le montant est fixe pour une partie (7 % de la masse salariale des cadres répartie entre les cadres) et variable pour une autre partie. La partie variable est calculée en fonction d'éléments d'appréciation et d'évaluation sur la performance de chaque intéressé selon une procédure établie par accord collectif d'entreprise et qui intègre des critères dits "comportementaux". Ainsi, aux termes d'un document interne intitulé "TheAirbusway", ces critères comportementaux sont le fait d'agir avec courage, de promouvoir l'innovation et livrer des produits fiables, de générer de la valeur pour le client, de favoriser le travail d'équipe et l'intégration au niveau mondial, de faire face à la réalité et être transparent et de développer mes talents et ceux des autres.
La procédure d'évaluation a, en outre, fait l'objet de plusieurs notes internes à l'entreprise qui semblent instituer des quotas auxquels les évaluateurs doivent parvenir. Ainsi, pour l'année 2009, les managers devaient porter à 20 % le nombre de cadres Top et High Performance, limiter à 70 % le nombre de cadres dans la moyenne et porter à 10 % le nombre de cadres "Low Performance".
Face à ces modes d'évaluation jugés peu objectifs et illicites en raison de l'institution de quotas, le syndicat CGT intenta une action devant le tribunal de grande instance de Toulouse afin de faire juger la procédure illicite, faire retirer les évaluations pour l'année 2009 et condamner la société pour défaut de communication au comité central d'entreprise et au CHSCT des procédures détaillées d'évaluation. Le tribunal de grande instance n'eut pas l'occasion de se prononcer sur le fond du litige, jugeant que l'action du syndicat était irrecevable faute de capacité à agir.
Par un arrêt rendu le 21 septembre 2011, la cour d'appel de Toulouse juge, pour sa part, l'action recevable pour des motifs sur lesquels il n'est pas utile de s'étendre ici. Les juges d'appel analysent dès lors la procédure d'évaluation et relèvent, d'abord, que comme le soutenait le syndicat, les institutions représentatives du personnel n'ont pas été convenablement informées et consultées s'agissant d'un système d'évaluation qui, potentiellement, pouvait "générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail".
Au-delà de ce constat, la cour d'appel considère que les critères comportementaux imposent aux évaluateurs de s'assurer que les moyens mis en oeuvre pour atteindre les objectifs fixés au salariés "sont conformes aux valeurs de la société déclinées dans le document intitulé TheAirbusWay". Elle ajoute que l'évaluation du comportement constitue une part importante de l'évaluation globale comme en atteste le document intitulé "management guidelines".
La cour poursuit en jugeant que "si pour apprécier les aptitudes professionnelles d'un cadre dont l'activité n'est pas toujours quantifiable (animation de projet, direction d'équipes,etc...) des critères reposant le comportement ne sont pas a priori illicites encore faut-il qu'ils soient exclusivement professionnels et suffisamment précis pour permettre au salarié de l'intégrer dans une activité concrète et à l'évaluateur de l'apprécier avec la plus grande objectivité possible". Cependant, il apparaît que certains des critères d'évaluation du comportement "et notamment le premier ('agir avec courage') dont la connotation morale rejaillit sur la sphère personnelle, sont trop imprécis pour établir une relation directe suffisante avec une activité professionnelle identifiable, nécessitent une appréciation trop subjective de la part de l'évaluateur et sont parfois éloignés de leur finalité consistant à mesurer les aptitudes professionnelles des salariés".
Sur ce point, la cour conclut donc que "ces comportements ne peuvent donc pas constituer des critères pertinents de l'évaluation au sens de l'article L.1222-3 du Code du travail et qu'en conséquence la procédure d'évaluation doit être suspendue".
S'agissant, en revanche, du grief formé par le syndicat aux termes duquel la société imposerait à ses évaluateurs des quotas, la cour relève qu'il n'a pas été demandé aux évaluateurs de respecter ces quotas, qui d'ailleurs ne l'ont jamais été, mais que ces quotas ont été établis à titre de recommandation, que "des quotas n'ont pas été fixés mais, pour aider le management, des orientations de différenciation ont été définies, permettant d'optimiser la répartition des niveaux de performance au sein de leur secteur...". Il ne saurait ainsi être fait grief aux procédures d'évaluation d'être illicites en raison de l'existence de quotas.
II - Les politiques de quotas à la frontière de l'objectivité
Nous l'avons vu, l'évaluation des salariés doit impérativement reposer sur des critères objectifs et pertinents. L'introduction parmi les critères d'évaluation d'un critère dit "comportemental" peut certainement se comprendre. La motivation, l'attitude conquérante et la ténacité d'un cadre sont, bien entendu, essentielles. Pour autant, tout indispensable que ces qualités puissent paraître, elles ne peuvent entrer en ligne de compte dans une évaluation, essentiellement parce que leur appréciation ne peut s'appuyer sur un jugement objectif mais relève, naturellement, d'un jugement de valeur.
Ainsi, l'indice de "TheAirbusWay", "agir avec courage", doit être remis en cause pour au moins deux raisons. D'abord, et c'est là paradoxalement une critique sur le plan objectif, il est bien difficile de déterminer ce qu'est le "courage" attendu d'un salarié, fût-il un cadre. Cette imprécision suffirait, à elle seule, à invalider le critère. Surtout, sur le plan subjectif, l'appréciation du courage de tel ou tel cadre dépendra naturellement de la conception que l'évaluateur se fait de cette valeur.
Il faut encore relever que la cour d'appel de Toulouse ne repousse pas, par principe, toute évaluation de caractères comportementaux des salariés. Cette position mesurée est d'ailleurs justifiée par la rédaction de l'article L. 1222-2 du Code du travail qui permet l'évaluation des "aptitudes" professionnelles, ce qui est plus vaste que l'appréciation des seuls résultats du travail du salarié et peut donc intégrer des aspects plus personnels. L'important reste cependant que l'appréciation de ces caractères personnels ne soit pas trop subjective ce qui, convenons-en, relèvera tout de même de la gageure.
La position des juges d'appel est plus ambiguë s'agissant de la mise en place de quotas d'évaluation.
Dans l'une comme dans l'autre des affaires commentées, et cela quoiqu'en disent les responsables des sociétés en cause, des quotas d'évaluation avaient été institués. Les catégories de salariés "mal notés" ne devaient pas comporter un pourcentage trop faible, les catégories de salariés "bien notés" ne pas comporter un pourcentage trop élevé.
Les sociétés, comme les cours d'appel, justifient l'utilisation de ces quotas par deux arguments. D'abord, les quotas n'ont pas été imposés par la direction aux évaluateurs. Il ne s'agissait que de recommandations destinées à leur donner une idée des spectres d'évaluation dans l'entreprise. Ensuite, et surtout, les prétendus quotas n'ont jamais été respectés, dans aucune des deux sociétés, ce qui n'est d'ailleurs guère contestable à la lecture des décisions.
Si le second argument est difficilement réfutable, le premier laisse en revanche dubitatif. Les "recommandations" de l'employeur devraient donc aujourd'hui être différenciées de ses "directives" ? On perçoit certainement la nuance : l'évaluateur qui ne respecte pas la recommandation ne se place pas ipso facto en situation d'insubordination. Pour autant, à la longue, année après année, l'évaluateur qui ne respecte pas les simples "recommandations" de la direction ne s'expose-t-il pas à être sanctionné ? La distinction opérée par les juges d'appel n'a guère de sens si bien qu'il aurait été préférable qu'ils se contentent de constater que jamais des prétendues directives ou recommandations n'avaient été respectées, ce qui démontrait davantage de leur simple caractère supplétif ou informatif...
(1) Pour un tour d'horizon des avantages et des inconvénients de l'évaluation, v. Ph. Waquet, L'évaluation des salariés, SSL, 10 juin 2003, n° 1126, p. 7 ; S. Vernac, L'évaluation des salariés en droit du travail, D., 2005, chr., p. 924. Adde. C. Dejours, L'évaluation du travail à l'épreuve du réel. Critique des fondements de l'évaluation, INRA édition, 2003.
(2) Proche de ce système, le versement de "droits voisins" à l'artiste-interprète ne sont cependant pas considérées comme des rémunérations par la Chambre sociale de la Cour de cassation, v. Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07-45.681, FS-P+B (N° Lexbase : A5766EIE) et nos obs., Salaires, rémunérations et droits voisins : l'articulation complexe des rétributions de l'artiste-interprète, Lexbase Hebdo n° 363 du 17 septembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N9151BLI).
(3) Cass. soc., 18 juin 2008, n° 07-41.910, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2113D97) et nos obs., La rémunération, toujours et encore plus contractuelle !, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4903BGP) ; D., 2008, AJ, 2209, obs. H. Kobina Gaba ; Dr. ouvr., 2008, p. 533, obs. F. Deby.
(4) Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 07-41.383, F-P+B (N° Lexbase : A4995EAA), JCP éd. S, 2009, 1090, obs. J.- Ph. Tricoit.
(5) Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-44.301, FS-P+B (N° Lexbase : A4239DIT).
(6) Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-42.368, F-D (N° Lexbase : A1175AZK) et les obs. de D. Baugard, L'employeur a le droit d'évaluer le travail des salariés, Lexbase Hebdo n° 34 du 1er août 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N3647AAC) ; SSL, 2 décembre 2002, p. 18.
(7) Cass. soc., 13 novembre 1996, n° 94-13.187, publié (N° Lexbase : A9731ABZ), Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 4ème édition, 2008, pp. 4 et s..
(8) Pour un premier bilan sur le harcèlement managérial, v. Cass. soc., 1er mars 2011, n° 09-69.616, F-P+B (N° Lexbase : A1528HCL) et les obs. de Ch. Radé, Le harcèlement managérial de nouveau sanctionné, Lexbase Hebdo n° 434 du 31 mars 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7668BRG).
(9) Loi n° 92-1446 du 31 décembre1992, relative à l'emploi, au développement du travail à temps partiel et à l'assurance-chômage (N° Lexbase : L0944AIS).
(10) TGI Nanterre, 5 septembre 2008, n° 08/05737 (N° Lexbase : A4824EAW) et les obs. de G. Auzero, Evaluation des salariés : jusqu'où peut-on aller ?, Lexbase Hebdo n° 323 du 23 octobre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4818BHW).
(11) C. trav., art. L. 2323-32 (N° Lexbase : L2810H9X). Le défaut de consultation constitue un trouble manifestement illicite qui justifie la suspension du dispositif, v. Cass. soc., 10 avril 2008, n° 06-45.741, F-D (N° Lexbase : A8779D7B).
(12) Ce qu'elles sont à n'en point douter si elles sont "nécessaires", comme l'exige l'article L. 1222-2 du Code du travail.
(13) Cass. soc., 17 octobre 2006, n° 05-40.393, F-P+B (N° Lexbase : A9701DRQ) ; Cass. soc., 23 mars 2011, n° 09-72.733, F-D (N° Lexbase : A7690HIN).
(14) Système par lequel la performance individuelle de chaque salarié est appréciée par comparaison avec celle des autres salariés exerçant une fonction comparable avec classement dans des groupes. Le ranking a été jugé comme constituant un procédé licite, v. CA Grenoble, 13 novembre 2002, RJS, 2002, n° 307.
(15) Système par lequel l'évaluation de la performance s'opère sans classement de celle-ci au regard de celle réalisée par les autres salariés.
(16) Cf. supra, note n° 6.
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Décision
CA Versailles, 1ère ch., sect. 1, 1er septembre 2011, n° 10/00567 (N° Lexbase : A7451HXA) Infirmation, TGI Nanterre, 27 novembre 2009 Textes concernés : C. trav., art. L. 1222-2 (N° Lexbase : L0809H9T), art. L. 1222-3 (N° Lexbase : L0811H9W), art. L. 2242-15 (N° Lexbase : L2393H9I), L. 6321-1 (N° Lexbase : L9649IE4) Mots-clés : rémunération, évaluation des salariés, quotas d'évaluation Liens base : (N° Lexbase : E5824ETU) CA Toulouse, 4ème ch., sect. 1, 21 septembre 2011, n° 11/00604 (N° Lexbase : A9463HXR) Infirmation, TGI Toulouse, 3 février 2011 Textes concernés : C. trav., art. L. 1222-2 (N° Lexbase : L0809H9T), art. L.1222-3 (N° Lexbase : L0811H9W), art. L. 2132-3 (N° Lexbase : L2122H9H), art. L. 2323-32 (N° Lexbase : L2810H9X), art. L. 4612-8 (N° Lexbase : L1754H9T) Mots-clés : primes, évaluation des salariés, quotas d'évaluation, critères comportementaux Liens base : (N° Lexbase : E5824ETU) |
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