[Jurisprudence] Etablissements distincts : pas de décision unilatérale sans négociation préalable

Elections professionnelles • établissements distincts • exigence d’une négociation préalable • contestation des élections

 

 

 

Résumé   Ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu, que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts.   La notification de la décision prise par l’employeur en matière de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts consiste en une information, spécifique et préalable à l’organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis, qui fait courir le délai de recours devant le Direccte conformément à l’article R. 2313-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0617LIP). En l’absence d’information préalable régulière, le délai de contestation ne court pas. Les élections organisées par l’employeur, en dépit de la suspension légale du processus électoral et de la prorogation légale des mandats des élus en cours, peuvent faire l’objet d’une demande d’annulation de la part des organisations syndicales ayant saisi l’autorité administrative d’une demande de détermination des établissements distincts, dans le délai de l’article R. 2314-24 du Code du travail (N° Lexbase : L0637LIG) de contestation des élections courant à compter de la décision du Direccte procédant à la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts.

Observations

 

Même si l’avènement du comité social et économique (CSE) n’a pas conduit à un complet bouleversement des règles concernant l’élection des représentants du personnel dans l’entreprise, les ordonnances Macron (N° Lexbase : L7631LGQ ; N° Lexbase : L7628LGM ; N° Lexbase : L7629LGN ; N° Lexbase : L7630LGP ; N° Lexbase : L7627LGL) n’en ont pas moins introduit quelques changements de taille en la matière. Inévitablement, ces derniers n’ont pas manqué de susciter des interrogations auxquelles la Cour de cassation a rapidement commencé à répondre. On se souvient ainsi que, dans un important arrêt en date du 19 décembre 2018 [1], elle est venue préciser les éléments permettant de caractériser un établissement distinct au sens des textes nouveaux. C’est encore l’établissement distinct qui était au cœur de la décision sous examen, promise au rapport annuel de la Cour de cassation, et faisant l’objet d’une motivation développée. Ainsi que le précise la note explicative accompagnant l’arrêt, celle-ci s’explique par «la complexité des questions, notamment en termes de procédure à suivre en cas de contentieux». Au-delà, et plus fondamentalement, la Cour de cassation était appelée à préciser si, avant de décider unilatéralement du nombre et du périmètre des établissements distincts, l’employeur se doit d’ouvrir une négociation loyale avec les organisations syndicales.

 

I - La contestation des élections

 

Les exigences légales. Lorsqu’une entreprise est à structure complexe (i.e. elle dispose de plusieurs agences, plusieurs usines, etc.), l’organisation des élections professionnelles implique, dans un tout premier temps, de déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts.

 

Consécutivement à sa modification par l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales (N° Lexbase : L7628LGM), le Code du travail renvoie au premier chef à un accord d’entreprise majoritaire le soin d’effectuer ce découpage (C. trav., art. L. 2313-2 N° Lexbase : L8477LG3) [2]. En l'absence d’accord et en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité, peut y procéder (C. trav., art. L. 2313-3 N° Lexbase : L8476LGZ). Enfin, en l’absence de tout accord, l'employeur est habilité à fixer unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements distincts (C. trav., art. L. 2313-4 N° Lexbase : L8475LGY).

 

En cas de litige portant sur la décision de l'employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l'autorité administrative du siège de l'entreprise [3]. Lorsqu'elle intervient dans le cadre d'un processus électoral global, la saisine de l'autorité administrative suspend ce processus jusqu'à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu'à la proclamation des résultats du scrutin (C. trav., art. L. 2313-5 N° Lexbase : L8474LGX).

 

Le «mode d’emploi» ainsi proposé par le législateur relativement au découpage de l’entreprise en établissements distincts s’avère formellement clair. Pour autant, il exigeait d’être précisé quant à sa mise en œuvre concrète. C’est à cela que s’emploie la Cour de cassation dans l’arrêt sous commentaire.

 

L’affaire. En l’espèce, un employeur avait invité les organisations syndicales, le 2 janvier 2018, à la négociation du protocole d’accord préélectoral pour l’élection de la délégation du personnel au comité social et économique. Plusieurs organisations syndicales avaient réclamé, par courrier du 22 janvier suivant, l’engagement préalable d’une négociation sur le périmètre de mise en place des CSE. En l’absence d’accord préélectoral, l’employeur avait saisi le Direccte afin qu’il décide de la répartition des électeurs et des sièges au sein des collèges électoraux dans le cadre d’un CSE unique. Le Direccte a rendu sa décision de répartition le 30 mars 2018, et les élections ont été organisées sur cette base les 27 avril 2018 et 18 mai 2018.

 

Entre temps les organisations syndicales avaient saisi l’autorité administrative, le 7 avril 2018, d’une contestation de la décision unilatérale de l’employeur de mettre en place un CSE unique, demandant à ce que soit reconnue l’existence de six établissements distincts au sein de l’entreprise. Par décision du 29 mai 2018, le Direccte a dit qu’en l’absence de négociations sur le nombre et le périmètre des établissements distincts composant la société, la demande des organisations syndicales devait être rejetée, mais, que l’employeur devait ouvrir des négociations conformément aux dispositions de l’article L. 2313-2 du Code du travail. L’employeur a contesté cette décision devant le tribunal d’instance.

 

L’employeur reprochait au jugement attaqué, après avoir déclaré le recours de la société contre la décision prise le 29 mai 2018 par le Direccte recevable, ce qui avait eu pour effet d’annuler cette décision et de saisir le juge d’instance de l’entier litige, d’avoir rejeté la demande principale de la société tendant à voir annuler la décision du Direccte en date du 29 mai 2018 comme étant sans objet, du fait de la recevabilité de son recours et, de dire que la société était tenue d’engager des négociations sincères et loyales concernant le nombre et le périmètre des établissements distincts afin de permettre aux parties d’envisager l’élection de CSE d’établissements en application de l’article L. 2313-2 du Code du travail, et, d’avoir dit qu’en l’absence de telles négociations préalables, les décisions unilatérales qui auraient été prises par l’employeur en la matière n’avaient fait courir aucun délai pour solliciter l’arbitrage du Direccte qui serait opposable aux organisations syndicales.

 

A l’appui de son pourvoi, l’employeur faisait d’abord valoir qu’à partir du moment où les élections avaient été organisées, sans être contestées dans le délai de 15 jours, elles étaient purgées de tout vice, ce qui rendait l’ensemble du contentieux désormais sans fondement car sans effet possible. La réponse à cette affirmation était, à l’évidence, première.

 

La solution. L’argumentation développée dans le pourvoi pouvait trouver quelque appui dans la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la Chambre sociale considère que le jugement du tribunal d’instance statuant sur une contestation préélectorale perd son fondement juridique lorsque les élections professionnelles ont eu lieu et n’ont pas été contestées ; celles-ci étant alors purgées de tout vice [4].

 

Cette solution ne pouvait cependant s’appliquer en l’espèce, en raison des dispositions de l’article L. 2313-5 du Code du travail précédemment évoquées. Rappelons qu’en application de ce texte, en cas de litige portant sur la décision de l’employeur prévue à l’article L. 2313-4, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l’autorité administrative du siège de l’entreprise et, que, lorsqu’elle intervient dans le cadre d’un processus électoral global, la saisine de l’autorité administrative suspend ce processus jusqu’à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin.

 

Il est difficile d’être plus clair. Le processus électoral étant suspendu, l’employeur n’est donc pas en mesure d’organiser les élections. On approuvera, dès lors, sans réserve la Cour de cassation lorsqu’elle affirme «que les élections organisées par l’employeur en dépit de la suspension légale du processus électoral et de la prorogation légale des mandats des élus en cours peuvent faire l’objet d’une demande d’annulation de la part des organisations syndicales ayant saisi le dirrecte d’une demande de détermination des établissements distincts, dans le délai de l’article R. 2314-24 du Code du travail de contestation des élections courant à compter de la décision du Direccte procédant à la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts» [5].

 

On remarquera que la Cour de cassation ne fonde pas son raisonnement uniquement sur les dispositions de l’article L. 2313-5 du Code du travail, dont on peut toutefois penser qu’elles auraient amplement suffi à justifier la décision. Elle retient également «que la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts ne relèvent pas du contentieux préélectoral en ce que le processus peut être mis en œuvre et contesté en dehors de l’organisation d’une élection considérée. En effet, l’article L. 2313-2 du Code du travail dispose désormais que le nombre et le périmètre des établissements distincts est déterminé par un accord collectif conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 du même Code, c’est-à-dire selon les conditions de conclusion d’un accord collectif de droit commun».

 

L’argument n’est pas dénué de toute pertinence dès lors que, effectivement, la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts ne relèvent plus aujourd’hui du protocole d’accord préélectoral, mais d’un accord collectif d’entreprise. Sans doute un tel accord peut-il être conclu «en dehors de l’organisation d’une élection considérée», d’autant plus qu’il peut être à durée indéterminée. Mais le fait est qu’il sera bien souvent conclu dans la perspective d’élections déterminées et, peut-on le penser, à durée déterminée, afin d’éviter d’inutiles complications aux élections suivantes. A cela, on ajoutera encore que, comme cela a été indiqué précédemment, le découpage en établissements distincts peut aussi faire l’objet d’un accord conclu avec le CSE lui-même.

 

II – La détermination des établissements distincts

 

L’exigence d’une négociation préalable. S’appuyant sur les dispositions des articles L. 2313-2 et L. 2313-3, l’employeur soutenait qu’en jugeant, pour dire que la société était tenue d’engager des négociations sincères et loyales concernant le nombre et le périmètre des établissements distincts afin de permettre aux parties d’envisager l’élection de CSE d’établissements en application de l’article L. 2313-2 du Code du travail, que «seul le refus d’entrée en négociation de la partie salariée, le désaccord manifeste ou l’absence de signature d’un accord à l’issue du délai de négociation formalisé ab initio autorise à adopter une décision unilatérale», le tribunal d’instance, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé l’article L. 2313-4 du Code du travail.

 

Ainsi qu’il est indiqué dans la note explicative accompagnant l’arrêt, la question posée par le pourvoi était une question de fond, qui avait donné lieu à controverse doctrinale : en évoquant, en son article L. 2313-4, la possibilité de fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts «en l’absence d’accord conclu dans les conditions mentionnées aux articles L. 2313-2 et L. 2313-3», le Code du travail offre-t-il une alternative ou fixe-t-il une subsidiarité ? Autrement dit, les mots «en l’absence de», peuvent-ils s’interpréter comme un «ou» ou comme un «à défaut» ?».

 

La réponse de la Cour de cassation qui, là encore, doit être pleinement approuvée [6], est des plus claires. Selon elle, il résulte des articles L. 2313-2 et L. 2313-4 du Code du travail «que ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts».

 

La note explicative souligne à cet égard que «la Cour de cassation, au regard de la prévalence accordée par le législateur à la négociation collective pour la détermination du processus électoral et de l’importance particulière, à cet égard, de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel, affirme que ce n’est qu’après avoir loyalement, mais vainement, tenté de négocier un accord sur le nombre et le périmètre des établissements distincts que l’employeur peut les fixer par décision unilatérale».

 

On ajoutera que la solution était, sans doute, commandée aussi par le principe constitutionnel de participation [7]. D’autant plus que la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts a partie liée avec la mise en place des institutions représentatives du personnel et, de ce fait, avec la mise en œuvre du principe précité.

 

Ainsi que prend soin de le rappeler la Cour de cassation, l’employeur se doit de mener une négociation loyale aux fins de parvenir à un accord, excluant donc toute attitude négative de sa part, c’est-à-dire tout simulacre de négociation.

 

Cela étant, une question reste posée. Dès lors que l’entreprise compte des délégués syndicaux, l’employeur se doit donc d’engager des négociations loyales avec eux. Mais, si celles-ci n’aboutissent pas, soit que les délégués syndicaux ne se déplacent pas à la négociation, soit que celle-ci n’aboutit pas à un accord, l’employeur se doit-il ensuite d’engager une négociation avec le CSE ?

 

Il nous paraît difficile d’imposer semblable obligation à l’employeur. En effet, là où l’article L. 2313-2 est rédigé sous la forme impérative (un accord collectif «détermine» le nombre et le périmètre des établissements distincts), l’article L. 2313-3 dispose qu’un accord entre l'employeur et le CSE «peut déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts» [8]. Cela peut d’autant plus être soutenu lorsque l’entreprise compte des délégués syndicaux et que l’on se souvient que les syndicats représentatifs disposent d’une «vocation naturelle»  à intervenir dans le champ de la négociation collective.

 

L’exigence d’une information particulière. Selon l’alinéa 1er de l’article R. 2313-1 du Code du travail, «lorsqu'il prend une décision sur la détermination du nombre et du périmètre des établissements distincts en application de l'article L. 2313-4, l'employeur la porte à la connaissance de chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise et de chaque organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise, par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information». A compter de la date de cette information, les organisations syndicales disposent d’un délai de quinze jours pour contester la décision de l'employeur devant le Direccte (C. trav., art. R. 2312-1, al. 3 N° Lexbase : L0614LIL).

 

La Cour de cassation impose, par le présent arrêt, une information spécifique. Ainsi qu’elle l’affirme, en effet, la notification de la décision prise par l’employeur en matière de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts consiste en «une information, spécifique et préalable à l’organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis, qui fait courir le délai de recours devant l’autorité administrative conformément à l’article R. 2313-1 du Code du travail».

 

De notre point de vue, une information «spécifique» peut se concilier avec une information «par tous moyens». On est tenté de dire que ce qui importe, c’est le negotium et non l’instrumentum. Cela se conçoit tout particulièrement au regard de l’importance accordée à cette information relativement à ses conséquences. Notons, qu’en l’espèce, l’employeur s’était contenté d’indiquer aux organisations syndicales, à l’occasion de leur invitation à négocier les modalités du scrutin, que ce scrutin s’effectuerait sur le périmètre d’un CSE unique. Cela était, à l’évidence, insuffisant.

 

Décision   Cass. soc., 17 avril 2019, n° 18-22.948, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3539Y9X)   Rejet, TI Lyon (contentieux des élections professionnelles), 7 septembre 2018   Textes concernés : C. trav., art. L. 2313-2 (N° Lexbase : L8477LG3), art. L. 2313-4 (N° Lexbase : L8475LGY) et art. R. 2313-1 (N° Lexbase : L0617LIP).   Lien base : (N° Lexbase : E2288GAY).

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