[Doctrine] La protection de l’intérêt des créanciers par la réforme du droit OHADA des procédures collectives d’apurement du passif

Résumé : Le nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (N° Lexbase : L0547LGD) ne protège pas suffisamment l’intérêt des créanciers. Certes, il renforce la protection des créanciers. Il raffermit les mesures communes de protection de l’intérêt des créanciers et les mécanismes spécifiques de préservation de celui des créanciers privilégiés. Dans le premier cas, il accroît considérablement l’apport des créanciers dans les procédures collectives, réduit leurs coûts tout en les accélérant significativement. Dans le second cas, il réorganise les privilèges existants et introduit le privilège de new money dans l’arsenal juridique communautaire. Cependant, l’apport du nouveau texte est restreint ; une telle protection nécessitant d’être davantage améliorée. L’analyse permet de se rendre compte de la nécessaire amélioration non seulement des mesures communes de protection des intérêts des créanciers, mais également des mécanismes spécifiques de préservation des intérêts des créanciers privilégiés. A cela s’ajoute la nécessaire consolidation des droits aussi bien processuels que pécuniaires des créanciers.

Toute entreprise est susceptible de connaître, à un moment de son existence, des difficultés dont les plus graves peuvent provoquer sa disparition [1]. Lorsque l’entreprise est ainsi en difficulté, ce ne sont pas seulement ses intérêts qui sont menacés, ceux de ses créanciers le sont également. En fait, ces derniers étant des personnes qui ont apporté des soutiens multiformes à l’entreprise, il est normal que leurs intérêts soient menacés lorsque leur débiteur fait face aux difficultés.

Dans l’espace OHADA [2], le nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) adopté le 10 septembre 2015 et qui se substitue à l’Acte uniforme originel du 10 avril 1998, fait allusion à la notion d’«intérêt des créanciers» sans la définir [3]. Ce silence trouve deux principales explications. D’une part, le concept d’intérêt, à la base de l’expression «intérêt des créanciers», est protéiforme en droit, car il est susceptible de nombreuses acceptions [4]. D’autre part, «son sens est trop évolutif pour qu’il puisse se laisser enfermer dans une définition stricte» [5]. On peut, cependant, trouver un trait commun à toutes les définitions de l’intérêt : l’idée de valeur, d’avantage, de satisfaction qui peut permettre de définir brièvement cette notion comme «ce qui motive les individus à agir» [6]. L’intérêt peut se comprendre de façon plus large et englober les avantages aussi bien matériels que moraux [7]. De cette définition, l’on peut inférer celle de l’«intérêt des créanciers» comme leur plus grand bien, leur avantage ou leur satisfaction. Associé aux procédures collectives qui regroupent, en substance, les mesures prescrites pour la prévention et le traitement des difficultés des entreprises [8], l’intérêt des créanciers renvoie à leur satisfaction qui se résume en leur paiement substantiel. La prise en compte de cet intérêt implique un traitement particulier des créanciers et des procédures elles-mêmes. Ici, on dira qu’il est de l’intérêt des créanciers que les procédures collectives se déroulent dans un temps raisonnable, aient un coût réduit ou qu’elles débouchent sur leur désintéressement. Bien plus, la considération de l’intérêt des créanciers exige qu’ils soient impliqués dans les procédures collectives pour préserver leurs droits, que des mesures spécifiques soient prises pour protéger ceux qui bénéficient des privilèges, ou encore qu’ils soient traités de manière égalitaire [9].   

Même si dans le nouvel Acte uniforme le législateur ne définit pas la notion d’«intérêt des créanciers» qu’il utilise pourtant, il y entreprend plus que dans l’ancien, à assurer la protection aussi bien des entreprises en difficulté, c’est-à-dire des débiteurs, que de leurs créanciers. Cette entreprise n’est pas un fait de hasard. Après l’autorisation de la révision de l’Acte uniforme initial par le Conseil des ministres en 2007, diverses études ont été menées à l’effet de relever ses insuffisances, ses faiblesses et d’en proposer des solutions [10].

De manière générale, l’évaluation de l’Acte uniforme originel, alors éprouvé par plusieurs années d’application, montre que les objectifs traditionnels du droit des procédures collectives, «à savoir le sauvetage des entreprises viables, la liquidation des entreprises non viables, le payement substantiel des créances, le tout de manière rapide et transparente, n’étaient pas atteints dans des proportions significatives» [11].

Plus spécifiquement, en ce qui concerne la protection des créanciers, plusieurs constats ont été faits. Tout d’abord, il a été relevé que la plupart de procédures collectives se soldaient dans l’espace OHADA par une insuffisance d’actifs ; le dossier étant refermé sans redressement de l’entreprise, ni paiement substantiel des créanciers. La majorité de ces procédures se terminaient généralement «en queue de poisson» [12] ou débouchaient «sur un échec économique : fermeture de l’entreprise et clôture de la procédure sans paiement des créanciers en raison de l’insuffisance d’actif» [13].  Ensuite, les études ont révélé que jusqu’à la réforme, plusieurs procédures collectives s’étalaient sur une très longue période et étaient tellement coûteuses qu’elles portaient atteinte à l’intérêt des créanciers. Dans le cadre des procédures de liquidation des biens par exemple, les dividendes reçus par les créanciers étaient de faibles montants, les coûts d’administration étaient excessifs du fait des honoraires exorbitants des syndics et de la durée trop longue de ces procédures [14]. En 2012, un rapport de la Banque Mondiale concluait que les coûts de fermeture d’une entreprise dans les Etats membres de l’OHADA s’élevaient à 25 % de la valeur des biens du débiteur, les délais moyens étaient de 3,75 ans et le taux de créances recouvrées était d’environ 20 % du montant des créances. Cependant, dans les pays membres de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) les coûts s’élevaient à 9 % de la valeur des biens du débiteur, les délais moyens à 1.,7 ans et le taux de créances recouvrées à environ 68,2 % [15].  En 2014, le rapport Doing business de la même institution mondiale établissait que les créanciers dans les Etats de l’OCDE devaient attendre seulement 21 mois pour recouvrer 78 % du montant de leurs créances avec un coût des procédures collectives qui étaient de moins de 10 % de la valeur de l’entreprise. En revanche, dans les Etats parties à l’OHADA, les créanciers devaient attendre en moyenne 38 mois pour recouvrer approximativement 14 % de leurs créances en souffrance et les coûts d’application des procédures de l’ancien Acte uniforme représentaient 21,56 % de la valeur du patrimoine de chaque entreprise liquidée. Au détriment des créanciers du débiteur, une part trop importante de l’actif de ce dernier était absorbée par les coûts ou frais de recouvrement, avec une pointe de 60 % pour le Tchad, 34 % pour le Cameroun, 29 % pour la République Démocratique du Congo et 18% pour la Côte d’Ivoire [16].

Au regard du diagnostic qui précède, si plus de trois ans après l’entrée en vigueur du nouvel Acte uniforme il n’est pas encore temps de dresser un véritable bilan de l’exécution du nouveau dispositif puisque cela semble prématuré, la question peut se poser de savoir si la réforme du droit OHADA des procédures collectives protège suffisamment l’intérêt des créanciers.

La question mérite qu’on lui consacre une étude dans la mesure où la satisfaction des créanciers demeure l’un des objectifs de la procédure collective [17]. Elle est d’autant intéressante qu’elle offre l’occasion de contribuer non seulement à l’accroissement de l’aide aux entreprises ou à leur sauvetage, mais aussi à l’atteinte de l’un des objectifs fondamentaux de l’OHADA, à savoir l’attractivité des investisseurs dont la plupart peuvent être des créanciers sociaux [18]. En effet, la protection effective des créanciers est associée à un niveau élevé des crédits aux entreprises. L’interrogation est d’autant plus intéressante qu’elle permet aussi bien d’analyser les différents mécanismes de protection de l’intérêt des créanciers que d’examiner la réalité de leur protection.

Le nouvel Acte uniforme, comme celui qui l’a précédé, distingue deux principales catégories de créanciers. D’une part, les créanciers dont les droits sont nés avant le jugement d’ouverture de la procédure collective  [19]. Ce sont des créanciers dans la masse dont les dettes grevaient le patrimoine du débiteur, et le non-paiement a mis au jour les difficultés financières de celui-ci [20].  Ces créanciers constituent une masse représentée par le syndic qui seul agit en leur nom, dans leur intérêt collectif et peut les engager. Cette catégorie regroupe aussi bien les créanciers privilégiés que les créanciers chirographaires [21]. D’autre part, les créanciers de ou contre la masse dont les droits sont nés régulièrement après la décision d’ouverture, de la continuation de l’activité et de toute activité régulière du débiteur ou du syndic [22]. Ils bénéficient d’un droit privilégié d’être payés car leurs prestations sont présumées avoir profité à la masse ou au débiteur au désarroi. Créanciers «encensés» [23], ils priment en principe tous les créanciers dans la masse [24].

A côté de ces deux catégories, existe une autre : ce sont des créanciers hors la masse dont les droits bien que nés avant ou après le jugement d’ouverture, ne l’ont été qu’au mépris du dessaisissement [25]. Cette étude ne s’attardera pas sur leur sort ; il suffira d’indiquer que leurs droits sont inopposables à la masse.

Le nouveau texte ne se limite pas à la catégorisation des créanciers, il renforce la protection qu’il leur assure. C’est ainsi qu’il renforce les mesures communes de préservation de l’intérêt des créanciers et les mesures spécifiques de protection des créanciers privilégiés. Dans le premier cas, il accroit remarquablement l’apport des créanciers dans les procédures collectives, réduit les coûts de ces procédures tout en les accélérant significativement. Dans le second, il réaménage les privilèges existants dans le sens de consolider leur effectivité et introduit le privilège de new money.

Cependant, une telle protection réservée aux créanciers par la réforme des procédures collectives ne doit pas être surestimée. Elle est, malgré la réforme, insuffisante. L’analyse montre que la protection de l’intérêt des créanciers peut davantage être améliorée. D’une part, les mesures communes et spécifiques de préservation des intérêts des créanciers sont très limitées. D’autre part, du fait de la réglementation inappropriée de leurs effets, les procédures collectives entraînent le gel excessif des diligences processuelles des créanciers et menacent leurs droits pécuniaires.

Au demeurant, l’analyse comparative des dispositions du nouvel Acte uniforme avec celles de l’ancien texte et de la pratique en la matière ainsi que la comparaison du système de protection mis sur pied dans l’espace OHADA avec certains systèmes comme ceux de la France, de l’Espagne ou des Etats Unis, permettent de réaliser que, si beaucoup a été fait pour protéger l’intérêt des créanciers, des efforts importants restent à faire pour suffisamment assoir cette finalité. En effet, si la protection de l’intérêt des créanciers est renforcée par la réforme du droit OHADA des procédures collectives (I), il est nécessaire, en dépit de cette réforme, qu’elle soit davantage améliorée (II).

I - Une protection renforcée

En élaborant le nouvel Acte uniforme, le Conseil des ministres de l’OHADA a procédé par une «révision ciblée», consistant à corriger les erreurs, à combler les lacunes, et non à réécrire un nouvel Acte avec une nouvelle numérotation des articles [26]. Ce conservatisme au plan formel, qui permet de garder la configuration de l’ancien texte, contraste avec les innovations au plan substantiel. C’est la volonté du législateur de redresser les entreprises encore viables, de ne recourir à la liquidation des biens qu’en dernier ressort pour celles dont l’avenir est irrémédiablement compromis et de faciliter le payement des créanciers. La protection de ces derniers a été renforcée dans une double dimension : des mesures de protection communes à tous les créanciers (A) et des mesures de protection spécifiques aux créanciers privilégiés (B).

A - Le renforcement des mesures communes de protection des créanciers

Le nouvel Acte uniforme reprend les mesures communes de protection des créanciers autrefois introduites en droit OHADA par l’ancien. Cependant, il va au-delà de cette simple récupération, pour renforcer plusieurs de ces mesures. C’est ainsi qu’il procède au renforcement aussi bien des mesures directes (1) que des mécanismes indirects de préservation des intérêts des créanciers (2).

1 - Le renforcement des mesures directes de protection des intérêts des créanciers

Lorsqu’une entreprise est en difficulté, l’action des créanciers dans la sauvegarde directe de leurs propres intérêts est déterminante. Pour que ceux-ci puissent effectivement assurer la défense de ces intérêts, ils devraient être impliqués dans le déroulement des procédures. C’est sans surprise qu’avec le nouvel Acte uniforme, les créanciers sont appelés à participer plus activement à la procédure collective de leur débiteur au point où l’on peut, en paraphrasant un auteur, dire qu’ils relèvent désormais la tête [27]. Sans distinction aucune entre les créanciers internes et ceux externes à l’espace OHADA, le législateur de 2015 renforce leurs rôles tant à l’ouverture que dans la phase du déroulement des procédures collectives [28].

Dans la phase d’ouverture des procédures collectives, le législateur reprend certaines mesures de collaboration entre le débiteur et ses créanciers et renforce d’autres mécanismes d’implication de ces derniers dans les procédures collectives.

D’une part, comme par le passé, à l’introduction de la requête et au plus tard dans les trente jours qui suivent, s’il s’agissait du règlement préventif, ou dans les soixante jours s’il s’agit du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens [29], le débiteur doit transmettre certains documents au tribunal, parmi lesquels le projet de concordat préventif ou de concordat de redressement qui précise les mesures envisagées pour le redressement de l’entreprise. De prime abord, on peut penser que les créanciers ne jouent aucun rôle dans la rédaction du projet concordataire qui, par conséquent, serait un acte unilatéral monté de toute pièce par le débiteur et joint au dossier de procédure. Mais au regard de son contenu, il peut être question d’une véritable convention conclue entre le débiteur et ses créanciers par laquelle celui-là présente un plan de règlement du passif et de redressement. En effet, les articles 7 et 27 du nouvel Acte uniforme exigent que l’offre de concordat contienne les modalités de continuation de l’entreprise telles que la demande de délais et de remises. A la lecture des dispositions de ces articles et des articles 12 et 13 du même texte qui emploient respectivement les expressions «conclusion d’un accord», et «accord conclu entre le débiteur et ses créanciers», l’on peut aisément réaliser que les créanciers contribuent à la recherche des solutions au sauvetage de l’entreprise en participant activement à la conclusion du concordat préventif ou de redressement judiciaire. En pratique, la contribution peut consister en un accord entre le débiteur et chacun des créanciers sur les délais et les remises. Bien plus, le créancier est, comme dans l’ancienne législation, même initiateur des procédures collectives de redressement judiciaire et de liquidation des biens qui peuvent être ouvertes à la demande d’un seul créancier quelle que soit la nature de sa créance, à condition qu’elle soit certaine, liquide et exigible [30]. A cet effet, la demande du créancier doit préciser la nature et le montant de sa créance et viser le titre sur lequel elle se fonde [31]. C’est le lieu de se demander si, en cas de non-paiement ou de retard dans le paiement des salaires, les salariés, créanciers de salaires, peuvent saisir le tribunal de l’ouverture d’une telle procédure. Du moment où leur créance est certaine, liquide et exigible, il semble que leurs actions peuvent prospérer.

D’autre part, contrairement au droit antérieur, les créanciers peuvent dorénavant davantage collaborer à l’ouverture et dans le déroulement des procédures en vue du sauvetage de l’entreprise.

Les créanciers sont appelés à collaborer à l’ouverture de toutes les procédures préventives et curatives. L’ouverture du règlement préventif, unique procédure de prévention des difficultés qui existait dans l’espace OHADA sous l’empire de l’ancien Acte uniforme, était exclusivement réservée au débiteur qui connaissait des difficultés encore surmontables. La juridiction compétente était saisie par une requête exposant sa situation économique et financière en même temps que les perspectives de redressement de l’entreprise [32]. Avec la réforme de 2015, la situation des créanciers a nettement évolué. Ces derniers se sont vus reconnaître une place dans cette procédure de sauvegarde profondément modifiée. La juridiction compétente est désormais saisie par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers, ainsi que le prévoit l’alinéa 2 de l’article 6 du nouveau texte. Ces exigences sont reprises, mutatis mutandis, par l’article 5-2 du texte révisé en ce qui concerne la procédure de conciliation, dernière-née des procédures préventives dans l’espace OHADA. Dans les procédures curatives de redressement judiciaire et de liquidation des biens, les créanciers peuvent intervenir, à l’ouverture, en apportant des informations au tribunal qui a décidé de se saisir d’office par le truchement des représentants du personnel [33].

Dans la phase de déroulement des procédures collectives, le législateur reconnait aux créanciers une marge de manœuvre non négligeable dans la gestion des difficultés. Cela se comprend aisément : la participation des créanciers à l’ouverture des procédures sans possibilité d’intervention dans le cours aurait été une absurdité. Ces derniers interviennent dans le déroulement des procédures collectives en qualité de contrôleurs.

S’agissant des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens par exemple, un à cinq contrôleurs peuvent être désignés à toute étape de leur déroulement par le juge commissaire parmi les créanciers non-salariés. La nomination de créanciers contrôleurs est même obligatoire dans le délai d’un mois à compter de la décision d’ouverture si elle est sollicitée par des créanciers représentant un tiers du total des créances même si celles-ci ne sont pas vérifiées. A l’expiration de ce délai, tout créancier peut demander à être désigné contrôleur. La seule restriction ici est que le nombre total de contrôleurs ne doit pas excéder cinq.  Lorsque le nombre de salariés est supérieur à dix au cours des six mois précédant la saisine de la juridiction compétente, le syndic invite le comité d’entreprise, ou à défaut, les délégués du personnel, à désigner un salarié en qualité de contrôleur dans un délai de vingt jours à compter de la décision d’ouverture. Dans le même délai, en l’absence de comité d’entreprise et de délégué du personnel, le syndic invite les salariés à élire l’un d’entre eux qui sera nommé par le juge-commissaire comme contrôleur représentant du personnel. Dans le cas des entreprises en difficulté qui n’atteignent pas ce seuil, le juge-commissaire désigne un salarié en qualité de contrôleur représentant du personnel [34]. Le législateur prévoit des cas où il peut y avoir des contrôleurs de droit. En effet, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut réglementé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente est d’office contrôleur. Les contrôleurs, y compris les contrôleurs-créanciers, assistent le syndic dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa mission de surveillance du déroulement de la procédure de redressement judiciaire et de liquidation des biens et «veillent aux intérêts des créanciers» [35]. C’est ainsi qu’ils doivent vérifier la comptabilité et l’état de situation présentés par le débiteur, demander compte de l’état de la procédure, des actes accomplis par le syndic ainsi que des recettes faites et des versements effectués [36]. Ils ont pour mission d’attirer l’attention du juge-commissaire sur l’opportunité de réagir. Les contrôleurs en général et les  créanciers-contrôleurs en particulier jouent un rôle déterminant dans le déroulement de ces procédures, car ils sont «obligatoirement consultés pour la continuation de l’activité de l’entreprise au cours de la procédure de vérification des créances et à l’occasion de la réalisation des biens du débiteur» [37]. Cette obligation de consultation est un élément déterminant de collaboration des créanciers dans le déroulement des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens [38].

En ce qui concerne la procédure de conciliation, l’analyse révèle une forte implication des créanciers dans l’accord de conciliation qui s’explique notamment par la nécessité d’intervenir «avant qu’il ne soit trop tard» [39]. Il faudrait souligner «l’importance de la prévention des difficultés des entreprises du fait des faibles performances enregistrées par ‟les mesures curatives” intervenant après la cessation des paiements qui tend à caractériser une situation irrémédiablement compromise dans laquelle le sauvetage de l’entreprise devient extrêmement difficile et le paiement substantiel des créanciers quasi impossible» [40]. Le législateur donne au conciliateur le rôle de facilitateur de la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers, afin de trouver rapidement des solutions aux difficultés de l’entreprise [41]. Le succès des négociations est tributaire de l’implication des créanciers qui sont incités à participer activement en vue de permettre au débiteur de «surmonter ses difficultés qui, par hypothèse, ne sont pas encore trop graves» [42].

Un autre moyen de participation à l’accord de conciliation, sans doute le plus révolutionnaire dans l’espace OHADA, est la possibilité reconnue aux créanciers, de fournir des nouveaux apports au débiteur en vue de la poursuite de l’activité de l’entreprise et de sa pérennité. Comme en droit français, le législateur OHADA encourage l’initiative en instituant au profit des créanciers d’argents frais, le privilège de new money qui leur garantit d’être payés par priorité au cas où la situation de l’entreprise venait à se détériorer jusqu’à l’ouverture d’une procédure de liquidation des biens. En injectant ces nouvelles liquidités, les créanciers ne sauvent pas seulement l’entreprise en difficulté ; ils s’octroient aussi des possibilités d’être payés en contribuant au sauvetage de l’entreprise. La nouvelle législation autorise même, dans une certaine mesure, la participation des créanciers à certaines décisions importantes. Ils peuvent ainsi soulever des objections contre la décision du juge commissaire [43].

Si le législateur de 2015 a ainsi directement accru la protection des créanciers, l’analyse du nouveau texte montre qu’il a également renforcé les mesures indirectes de protection des intérêts des créanciers. 

2 - Le renforcement des mesures indirectes de protection des intérêts des créanciers

Le législateur renforce les mécanismes qui, indirectement, assurent la protection de l’intérêt des créanciers. C’est ainsi qu’il réduit significativement les coûts des procédures collectives, les accélère davantage et réaménage le dispositif pénal en la matière.

D’abord, pour ce qui est de la réduction des coûts, il importe de relever que jusqu’à l’adoption du nouvel Acte uniforme, les procédures collectives étaient très coûteuses, ce qui portait atteinte à l’intérêt de l’entreprise et des créanciers. Il n’était pas possible d’espérer parvenir au paiement des créanciers en présence des frais de procédures très élevés. La nouvelle législation développe des mesures de réduction du coût des procédures collectives, notamment par l’encadrement de la rémunération des mandataires judiciaires et l’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures simplifiées pour les adapter aux entreprises de petite taille.

L’ancien Acte uniforme avait entretenu le silence sur les modalités de rémunération des mandataires judiciaires. Un tel silence avait «fait la part belle à quelques-uns sans scrupule au grand dam de l’entreprise et des créanciers» [44]. Dans la pratique, cette rémunération était souvent fixée à un niveau si élevé qu’elle était en mesure de ruiner tout espoir de redressement de l’entreprise ou de paiement substantiel des créanciers [45]. Il était donc opportun voire urgent que la nouvelle législation procède aux adaptations nécessaires. Pour ce faire, elle institue des critères de fixation du taux de rémunération des honoraires de l’expert au règlement préventif et du syndic de redressement ou de liquidation des biens. La rémunération du syndic, soit en qualité de contrôleur de l’exécution du concordat préventif, soit en tant qu’expert en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, est fixé selon le barème prévu par la réglementation de chaque Etat partie à l’OHADA [46]. Bien plus, elle institue des modalités de paiement des honoraires de l’expert au règlement préventif et du syndic de redressement ou de liquidation des biens. Les articles 4-18 et 4-20 du nouvel Acte uniforme précisent que la juridiction compétente peut accorder à l’expert et au syndic, dans la décision les désignant ou dans une décision ultérieure, une provision sur leur rémunération qui ne saurait excéder quarante pour cent (40 %) du montant prévisionnel de celle-ci. Ils ajoutent respectivement qu’en tout état de cause, une partie de cette rémunération au moins égale à soixante pour cent (60 %), ne peut être versée qu’à compter de la remise du compte rendu de l’expert ou à compter de l’homologation du concordat de redressement judiciaire ou de la clôture de la liquidation des biens en ce qui concerne le syndic [47].

Par rapport à l’ancien texte qui n’avait même pas réglementé la profession de mandataire judiciaire, et a fortiori leur rémunération, le nouvel Acte uniforme procède au plafonnement du montant de la provision pour éviter des abus préjudiciables à la société et aux créanciers. Ce plafonnement est avantageux pour les créanciers et l’entreprise parce qu’il contribue à limiter tout excès. L’expert ne peut plus, théoriquement, prétendre avoir une rémunération disproportionnée comme par le passé. Pour concilier le souci de préservation des intérêts légitimes des mandataires judiciaires, du débiteur, voire des créanciers, la loi limite le montant du versement provisionnel et le montant total de la rémunération de l’expert. Afin de permettre à celui-ci de préparer son rapport en toute quiétude, le texte admet qu’il peut se faire octroyer un acompte sur ses honoraires. Seulement, dans le but de préserver l’intérêt du débiteur et des créanciers, le montant de cet acompte ne peut excéder 40% du montant prévisionnel de la rémunération [48].

L’ouverture d’une procédure collective exige que le débiteur annexe à sa demande un ensemble de documents dont la fourniture a un coût non négligeable. L’abondance des documents entraîne des dépenses qui peuvent être hors de portée de petites entités économiques qui peinent déjà à supporter les frais de justice nécessaires au déroulement de la procédure et à désintéresser les créanciers. Par rapport aux procédures ordinaires, le législateur a allégé les formalités d’ouverture des procédures simplifiées adaptées aux petites entreprises en les réduisant au strict minimum. La procédure de règlement préventif simplifié par exemple peut être ouverte même si aucun projet de concordat préventif n’est fourni par le débiteur [49]. En matière de redressement judiciaire simplifié, le débiteur n’est obligé qu’à produire une déclaration sur l’honneur attestant qu’il remplit les conditions d’ouverture de cette procédure et un projet de concordat de redressement qui peut se limiter à des délais de paiement, des remises de dettes ainsi qu’aux garanties éventuelles souscrites par le chef d’entreprise. Il n’est demandé aucun bilan économique ni social pour le déclenchement de cette procédure [50].

Ensuite, en ce qui concerne l’accélération des procédures collectives, force est de constater sous l’empire de l’ancien Acte uniforme, ces procédures s’étalaient sur une très longue période. Les lenteurs, entraînaient des charges supplémentaires parmi lesquels les frais additionnels et la «facture de certains syndics sans scrupule qui n’achevaient pas les procédures à temps» [51]. Cette situation rejaillissait sur la condition des créanciers. Pour remédier à cette situation, le législateur de 2015 a voulu renforcer la protection des créanciers en accélérant davantage les procédures collectives [52]. Une telle action a été rendue possible par la mise sur pied de plusieurs mécanismes.

Premièrement, en plus de l’arrimage de l’ouverture du règlement préventif à la suspension des poursuites, de l’encadrement du paiement de la rémunération des mandataires judiciaires en fonction de l’avancement de la procédure et du temps passé, le législateur a institué de nouvelles procédures à grande vitesse.

L’arrimage de l’ouverture du règlement préventif à la suspension des poursuites est une mesure destinée à assurer la célérité de ces procédures. En effet, dans l’ancienne législation, la décision de suspension des poursuites individuelles diligentées contre le débiteur était soumise au dépôt d’une offre de concordat préventif. La mesure était impropre à assurer l’accélération de la procédure de règlement préventif, puisque ce dépôt ne devait intervenir qu’un mois après la requête en règlement préventif [53]. Un prononcé immédiat de la décision de suspension semblait beaucoup plus propice à favoriser une ouverture rapide de la phase de formation du concordat. Le nouvel Acte uniforme corrige les erreurs du passé en prévoyant, dans son article 9, que la décision d’ouverture du règlement préventif suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles.

L’encadrement du paiement de la rémunération des mandataires judiciaires en fonction de l’avancement de la procédure et du temps passé, vise aussi à accélérer les procédures collectives. Si la juridiction compétente peut accorder à l’expert au règlement préventif et au syndic de redressement judiciaire ou de liquidation de biens une provision sur leur rémunération, l’autre partie de cette rémunération ne peut être versée qu’à compter de la remise du compte rendu de l’expert ou à compter de l’homologation du concordat de redressement judiciaire ou de la clôture de la liquidation des biens pour ce qui est du syndic. La fixation de la rémunération de l’expert tient compte, entre autres, du temps passé à servir [54]. Le législateur institue ainsi une prime de célérité.  Il est évident que ces mesures sont dictées par le souci de voir se clôturer les procédures dans les meilleurs délais. Elles sont destinées à inciter le syndic ou l’expert à travailler avec plus d’ardeur pour achever les procédures dans des délais raisonnables. L’expert ne peut donc plus perdre du temps espérant par exemple gagner indûment des mois de rémunération comme par le passé.

Comme les mécanismes précédemment analysés, l’institution de nouvelles procédures à grande vitesse, la conciliation et les procédures collectives simplifiées, est fortement dominée par le souci de célérité. La procédure de conciliation est contractuelle, discrète, facultative et d’une extrême simplicité et souplesse du point de vue de sa mise en œuvre ou de son déroulement qu’elle ne peut qu’être avantageuse pour les créanciers qui pourraient ainsi être satisfaits dans un délai raisonnable [55]. Pour reprendre un auteur, en effet, la conclusion de l’accord de conciliation ne doit pas contribuer à «retarder d’une manière excessive leur possibilité d’agir en paiement contre le débiteur dans l’hypothèse où, finalement, le redressement de l’entreprise en difficulté ne pourrait pas être obtenu» [56]. Les procédures collectives simplifiées sont, par rapport aux procédures ordinaires, si allégées qu’elles ne peuvent que se dérouler dans des délais raisonnables [57]. La procédure de règlement préventif simplifié par exemple peut être ouverte même si aucun projet de concordat préventif n’est fourni par le débiteur. En matière de redressement judiciaire simplifié, le débiteur n’est obligé qu’à produire une déclaration sur l’honneur attestant qu’il remplit les conditions d’ouverture de cette procédure et un projet de concordat de redressement judiciaire qui peut se limiter à des délais de paiement, des remises de dettes ainsi qu’aux garanties éventuelles souscrites par le chef d’entreprise. Il n’est demandé aucun bilan économique ni social pour le déclenchement de cette procédure.

Deuxièmement, le législateur africain a pris le soin d’encadrer les délais aussi bien des procédures classiques que des procédures nouvellement instituées.

Les procédures classiques désignent celles en place depuis l’avènement de l’Acte uniforme de 1998, à savoir le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens. La lecture de l’ancien Acte uniforme révèle que seule la première, parmi ces trois procédures, avait fait l’objet d’un encadrement des délais [58]. Conformément à l’article 13 de l’Acte uniforme originel, en matière de règlement préventif, l’expert devait élaborer un rapport et le déposer au greffe au plus tard dans les deux mois de sa saisine. Le président de la juridiction compétente pouvait proroger ce délai d’un mois. L’article 13(2) du même Acte ajoutait que l’expert était «tenu de respecter ce délai […] sous peine d’engager sa responsabilité auprès du débiteur ou des créanciers». Seulement, ces délais n’étaient pas toujours respectés en pratique et la responsabilité de l’expert n’était pas toujours engagée [59]. Pour remédier à cette situation tout en protégeant les intérêts des créanciers, le législateur de 2015 prévoit que la suspension des poursuites prend désormais fin de plein droit lorsque le délai imparti expire sans que la juridiction compétente ait homologué le projet de concordat [60]. Plus que la responsabilité de l’expert, la fin de plein droit de la suspension des poursuites, permet d’accélérer la procédure de règlement préventif. 

Comme celui du règlement préventif, l’encadrement des délais du redressement judiciaire et de la liquidation des biens dans l’ancienne législation était critiquable. L’article 33(4) de l’ancien Acte uniforme se limitait par exemple à prévoir qu’à toute époque de la procédure de redressement judiciaire, la juridiction compétente peut convertir celle-ci en liquidation des biens s’il se révèle que le débiteur n’est pas ou n’est plus dans la possibilité de proposer un concordat sérieux. Tout se passait comme si la juridiction compétente devrait attendre, même en cas de demande, le temps qu’elle jugeait opportun pour convertir le redressement judiciaire en liquidation des biens. Pour ce qui est de la procédure de liquidation des biens, s’il était possible de savoir avec exactitude sa date d’ouverture, il était en revanche difficile d’être fixé sur son terme, car les textes n’avaient rien prévu à cet effet. En conséquence, «de nombreuses liquidations s’éternisaient […] pour diverses raisons, bonnes ou moins bonnes, mais qui aboutissaient dans tous les cas à une situation préjudiciable au débiteur et aux créanciers» [61].

Afin d’accélérer les procédures collectives retenues par la nouvelle législation dans l’intérêt de toutes les parties, spécifiquement dans celui des créanciers, toutes les procédures collectives classiques ont connu, pour la première fois, un plafonnement de leur durée. C’est ainsi que l’article 14, alinéa 3, du nouvel Acte uniforme prévoit, en ce qui concerne le règlement préventif, que «la juridiction saisie doit se prononcer immédiatement ou au plus tard dans un délai de trente (30) jours à compter de sa saisine» [62]. La durée du redressement judiciaire est de six mois, prorogeable de trois mois, ce qui limite à neuf mois sa durée maximale. A l’expiration de ce délai, le tribunal convertit d’office ou à la demande du débiteur ou du syndic, le redressement judiciaire en liquidation des biens. Si la juridiction compétente peut fixer le délai au terme duquel la clôture de la procédure de liquidation des biens a lieu, ce délai ne peut en principe être supérieur à dix-huit mois à compter de l’ouverture de la procédure. Ce n’est qu’exceptionnellement, lorsque la clôture de la procédure ne peut pratiquement être prononcée au terme de ce délai, que la juridiction compétente peut proroger une seule fois le terme de six mois. A l’expiration de ce temps, le tribunal prononce la clôture de la liquidation des biens d’office ou à la demande de tout intéressé. Tout compte fait, le délai de déroulement de la procédure de liquidation des biens ne peut excéder deux ans, dérogation comprise [63]. Cette mesure est de nature à protéger les intérêts des créanciers, car la durée excessive de la liquidation des biens dans l’ancienne législation avait notamment pour conséquence le non-paiement des créanciers.   La nouvelle loi fixe même non seulement le délai d’opposition contre la décision d’ouverture du règlement préventif [64], mais aussi celui d’appel [65]. Elle précise également que la juridiction d’appel doit statuer dans un délai de trente jours à compter de sa saisine [66].

Bien plus, le législateur a enfermé dans des délais stricts le déroulement des procédures collectives qu’il a nouvellement instituées. La procédure de conciliation ne peut excéder trois mois. Cette durée n’est exceptionnellement prorogeable, à la demande du débiteur et après avis écrit du conciliateur, que d’un mois au plus par décision spécialement motivée du président de la juridiction compétente. Une telle limitation dans le temps est de nature à préserver les intérêts des créanciers qui recouvrent rapidement leur droit de poursuite individuelle d’autant plus qu’à l’expiration de ces délais la conciliation prend fin de plein droit et une nouvelle procédure de même nature ne peut plus être ouverte avant l’écoulement d’un délai de trois mois [67].

Plus que les procédures ordinaires, les procédures collectives simplifiées sont voulues à grande vitesse. Pour ce qui est du règlement préventif simplifié, le débiteur soumet sa requête à la juridiction compétente en tenant compte des dérogations accordées aux petites entreprises, notamment la durée de certains actes de procédure. Par conséquent, l’article 24 (4) du nouvel Acte uniforme prévoit que le délai de suspension des poursuites individuelles est de deux mois, prorogeable seulement de 15 jours au lieu de trois mois pouvant être prorogé d’un mois en cas de règlement préventif ordinaire. La nouvelle procédure de règlement préventif simplifié voit ainsi sa durée maximale fixée à deux mois et quinze jours. A l’expiration de ce délai, la suspension provisoire des poursuites qui en résulte prend fin, certainement pour permettre aux créanciers de faire valoir leurs droits. L’article 179-9 de l’Acte uniforme révisé a enfermé la procédure de liquidation des biens simplifiée dans un délai précis de cent vingt jours au bout duquel elle doit être clôturée, sauf prorogation pour une période qui ne doit pas excéder soixante jours.

En plafonnant les délais des procédures collectives, le législateur cherche à les accélérer et, par conséquent, à assurer une meilleure préservation de l’intérêt des parties prenantes, spécifiquement le débiteur et ses créanciers. Si le déroulement de ces procédures dans les meilleurs délais profite au débiteur parce qu’il accroît ses chances de sauvetage et lui évite une longue mise à l’écart du monde des affaires, il est de nature à mieux préserver l’intérêt des créanciers qui peuvent ainsi avoir la chance de recouvrer rapidement leurs créances et, dans le cas contraire, de recouvrer aussitôt l’exercice individuel des poursuites. Le législateur a donc compris que plus tôt sont clôturées les procédures collectives, plus tôt les créanciers sont satisfaits.

Troisièmement, le législateur a prévu la durée de certains actes de procédure et sanctionné leur violation. En matière de règlement préventif, la sanction de la violation des exigences temporelles par l’expert tend à préserver aussi bien les intérêts des débiteurs que ceux des créanciers. C’est ainsi qu’en reconduisant les actions en responsabilité en matière de procédures collectives, le législateur africain précise que l’expert est tenu de respecter les délais impartis pour établir et déposer son rapport «sous peine d’engager sa responsabilité auprès du débiteur ou des créanciers» [68]. Bien plus, si le règlement préventif n’est pas homologué par la juridiction compétente dans les trente jours de sa saisine, il prend fin de plein droit ; les créanciers recouvrant l’exercice de tous leurs droits et le débiteur recouvrant la pleine administration des biens [69]. La mesure tend à obliger le juge à être diligent.

Enfin, pour ce qui est du réaménagement du dispositif pénal en matière de procédure collective, il y a lieu de relever l’intention du législateur de 2015 de protéger indirectement mais davantage les créanciers. Certes comme par le passé, le législateur procède au renvoi aux législations nationales en ce qui concerne l’établissement des peines sanctionnant les infractions prévues par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif [70]. Seulement, la nouvelle législation a plus de chance d’être effective aujourd’hui où la majorité des dix-sept Etats membres de l’OHADA ont utilement complété la législation communautaire en la matière [71]. L’on assiste à la facilitation de la procédure par le retrait des exigences formulées par l’alinéa 2 de l’article 234 de l’ancien Acte uniforme réglementant la poursuite de l’infraction de banqueroute et des infractions assimilées qui prévoyait que «le syndic ne peut agir au nom de la masse qu’après y avoir été autorisé par le Juge-commissaire, les contrôleurs, s’il en a été nommé, étant entendus». Désormais, le syndic n’a plus besoin de cette autorisation et les contrôleurs ne doivent plus être entendus ; le nouvel Acte uniforme ne reprenant plus de telles exigences [72].

En accélérant les procédures collectives, en réduisant leurs coûts et en réaménageant le dispositif de répression des infractions pouvant être commises dans ces procédures, le législateur africain contribue significativement à les rendre efficaces et à assoir l’un de leurs objectifs, à savoir la protection des créanciers. Si ces mesures profitent à tout créancier, le législateur cherche également à atteindre un tel objectif par le renforcement des mesures spécifiques de protection des intérêts des créanciers privilégiés.

B - Le renforcement des mesures spécifiques de protection des intérêts des créanciers privilégiés

Les créanciers privilégiés sont ceux qui bénéficient d'une sûreté leur assurant une priorité de paiement, ou un traitement plus favorable en cas de difficulté du débiteur [73]. Le législateur de 1998 avait déjà prévu des mesures spécifiques de protection de l’intérêt des créanciers privilégiés. Le législateur de 2015, tout en conservant les acquis, va un peu plus loin en renforçant ces mesures : il procède au réajustement des privilèges existants dans l’ancienne législation (1), et institue le privilège de new money (2).

1 - Le réajustement des privilèges existants 

Le nouvel Acte uniforme réajuste les privilèges existants en maintenant certains tels qu’ils ont été consacrés par l’ancien texte et en rénovant d’autres.

D’une part, et de manière générale, l’article 134, alinéa 4, du nouveau texte prévoit, en matière de redressement judiciaire, la possibilité pour les créanciers titulaires des sûretés réelles d’agir contre un tiers afin de préserver leurs droits. Cette règle peut «s’appliquer dans le cas d’une action en paiement exercée à l’encontre du débiteur d’une créance nantie ou cédée à titre de garantie» [74]. Le syndic, autorisé par le juge-commissaire peut, en remboursant la dette, retirer au profit de la masse, le gage, le nantissement, ou le droit de rétention conventionnel constitué sur un bien du débiteur. Si dans le délai de trois mois suivant la décision de liquidation des biens, le syndic n’a pas retiré le gage ou le nantissement ou, tout au moins, entrepris la procédure de réalisation du gage ou du nantissement, le créancier gagiste ou nanti peut exercer ou reprendre son droit de poursuite individuelle. Le trésor public, l’Administration des douanes ou les organismes de sécurité et de prévoyance sociales disposent du même droit de poursuite pour le recouvrement de leurs créances privilégiées, qu’ils exercent dans les mêmes conditions que les créanciers gagistes ou nantis [75].

De même, et plus distinctement, la nouvelle législation réserve par exemple une position non équivoque au créancier de salaire et un confort au bailleur d’immeuble.

Les créanciers de salaire bénéficient du privilège général et du superprivilège de salaire. Le législateur ne définit ces privilèges ni dans l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives, ni dans celui portant organisation des sûretés. Face à ce silence, l’on peut retourner aux différents droits nationaux pour faire un double constat.

D’un côté, le privilège général est ici une faveur accordée aux salariés d’être payés par priorité aux créanciers ordinaires. Il s’applique uniquement à la fraction saisissable du salaire et passe après les privilèges spéciaux [76]. Bénéficient de ce privilège général toutes les personnes liées à l’employeur par un contrat de travail, ainsi que toutes celles liées à lui par un contrat d’apprentissage.

Par créances de salaires privilégiées, il faut entendre toutes les sommes dues au travailleur : salaires et accessoires de salaires proprement dits, allocations de congés payés, dommages-intérêts. Les articles 166 et 167 du nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives classent les privilèges non soumis à publicité dont relève le privilège général des salariés au sixième et au septième rang.

De l’autre, le superprivilège, ou «privilège préférable à tous les autres privilèges généraux ou spéciaux» [77], couvre la fraction insaisissable du salaire [78]. Il s’étend sur les créances résultant du contrat de travail ou du contrat d’apprentissage. Le superprivilège de salaire offre des avantages indéniables aux créanciers des salaires. Il leur confère une priorité de paiement presque absolue sur l’ensemble des actifs mobiliers et immobiliers de l’entreprise. En effet, au plus tard dans les dix jours qui suivent la décision d’ouverture de la procédure de liquidation des biens et sur simple décision du juge-commissaire, le syndic doit désintéresser tous les créanciers superprivilégiés, sous déduction des acomptes qu’ils ont déjà perçus. Au cas où le syndic n’aurait pas de fonds nécessaires, ces créances doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds avant toute autre créance. Pour s’assurer de l’effectivité de ces mesures, le législateur permet au syndic, à toute autre personne ou organisme qui a pris en charge tout ou partie des salaires en faisant une avance permettant de payer les créances résultant du contrat de travail ou d’apprentissage, de se subroger dans les droits du travailleur et d’être, par conséquent, remboursé dès les premières rentrées de fonds nécessaires sans qu’aucune autre créance puisse y faire obstacle [79]. Les créanciers de salaire sont d’autant plus protégés en droit OHADA des procédures collectives qu’en matière de règlement préventif, ils ne sont pas concernés par la suspension des poursuites [80] et la juridiction compétente n’homologue le concordat préventif que si les délais consentis par les créanciers de salaire n’excèdent pas un an alors que, pour le reste des créanciers, ce délai peut aller jusqu’à trois ans [81]. La protection ainsi accordée aux créanciers de salaire se justifie aisément : les salariés participent de manière essentielle à la production des biens du débiteur et une fraction de salaire à un caractère alimentaire et insaisissable [82].

Le bailleur d’immeuble, quant à lui, bénéficie aussi d’un traitement privilégié. Il peut demander ou faire constater la résiliation du bail non seulement pour des causes antérieures à la décision d’ouverture, mais aussi pour des causes survenues postérieurement à cette décision [83]. Il dispose du privilège pour les douze derniers mois de loyers échus avant la décision d’ouverture ainsi que pour les douze derniers mois échus ou à échoir postérieurement à cette décision. Si le bail est résilié, le bailleur bénéficie également d’un privilège pour les dommages-intérêts et l’indemnité d’occupation. Il peut d’ailleurs en demander le paiement dès le prononcé de la résiliation. Il est, en outre, créancier de la masse pour tous les loyers échus et les dommages-intérêts ou indemnités allouées postérieurement à la décision d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de la liquidation des biens [84].

D’autre part, il est possible au créancier revendiquant un bien d’exercer l’action en revendication en se conformant aux conditions de sa mise en œuvre qui ont évolué [85]. Une telle action n’est plus subordonnée à la production préalable de la créance par le revendiquant ; le législateur ayant supprimé l’avant-dernier alinéa de l’ancien article 78 de l’AUPC qui imposait au créancier revendiquant de produire sa créance. Le dernier alinéa de l’article 63 du nouvel Acte uniforme contient une précision nouvelle selon laquelle «l’absence d’inventaire ne fait pas obstacle à l’exercice des actions en revendication ou en restitution» [86]. Il est même désormais permis au syndic d’acquiescer à la demande amiable qui lui est faite [87]. Le nouvel Acte uniforme facilite l’exercice d’une telle action : la demande en revendication d’un bien est adressée au syndic par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou encore par tout moyen laissant trace écrite.  De même, si le revendiquant doit produire le contrat qui justifie la détention du bien par le débiteur, il en est dispensé lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l’objet d’une publicité [88]. Cette dérogation se justifierait par le fait que les droits dudit propriétaire sont connus de tous, ce qui écarte l’hypothèse que le bien objet du contrat aurait contribué à la solvabilité apparente du débiteur.

En outre, le législateur définit largement l’assiette de la revendication. Peuvent, tout d’abord, être revendiqués les effets de commerce remis à l’encaissement ou autres titres non payés remis par leur propriétaire pour être spécialement affectés à des paiements déterminés ; les marchandises consignées et les objets mobiliers remis au débiteur, s’ils se retrouvent en nature dans le fonds de commerce du débiteur. En cas d’aliénation de ces marchandises et objets mobiliers, peut être revendiqué contre le sous-acquéreur, le prix ou la partie du prix dû si celui-ci n’a été ni payé en valeur, ni compensé entre le débiteur et le sous-acquéreur au jour de la décision d’ouverture. Sont, ensuite, susceptibles d’être revendiqués, les marchandises et les objets mobiliers faisant l’objet d’une clause de réserve de propriété ainsi que les marchandises et objets mobiliers expédiés au débiteur, tant que la tradition n’a pas été effectuée dans ses magasins ou dans ceux du commissionnaire chargé de les vendre pour son compte. L’assiette de la revendication couvre, enfin, les marchandises et objets mobiliers dont la vente a été résolue antérieurement à la décision d’ouverture, s’ils existent en nature en tout ou en partie. Le législateur prévoit même des cas où le propriétaire est dispensé de la procédure de revendication pour reprendre son bien. Il en est ainsi lorsqu’avant la restitution des marchandises et objets mobiliers, le prix est payé intégralement ou lorsque le vendeur de marchandises et d’objets mobiliers exerce son droit de rétention du moment où ces biens ne sont pas délivrés ou expédiés au débiteur ou à un tiers agissant pour son compte [89].

Le nouveau texte ne se limite pas à réajuster les privilèges existants, il introduit dans l’arsenal juridique communautaire un nouveau privilège, à savoir le privilège de new money.

2 - L’introduction du privilège de new money

Dans l’ancien Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, les créanciers ayant apporté de nouveaux financements à l’entreprise en difficulté entraient dans la catégorie générale de créanciers de la masse et occupaient les 4ème et le 7ème rangs respectivement dans la répartition du prix de vente des immeubles et des meubles [90]. Ils étaient dès lors primés par les créanciers des frais de justice, les créanciers des frais de conservation des meubles, les créanciers des salaires superprivilégiés, les créanciers hypothécaires ou gagistes, les créanciers nantis ou titulaires d’un privilège soumis à publicité, chacun suivant le rang de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier. Ils étaient également primés par les créanciers titulaires d’un privilège mobilier spécial, chacun sur le meuble qui en est l’objet. Cette position très défavorable ne leur réservait que le maigre pécule dans la plupart de liquidations. Il en résultait corrélativement une frilosité des créanciers à participer au sauvetage des entreprises et l’espace OHADA a, par conséquent, été «le théâtre de la disparition de multiples entreprises pour défaut de soutien financier» [91].

Pour remédier à cette situation, le législateur a institué et réglementé le privilège de new money, contribuant ainsi à dissiper l’inquiétude des créanciers de ne pas pouvoir recouvrer leurs droits en cas de liquidation des biens. Ces créanciers sont ceux qui, dans l’accord de conciliation ou dans le concordat préventif et le concordat de redressement judiciaire, ont consenti un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice et sa pérennité [92]. Sont également concernées par un tel traitement, les personnes qui fournissent un nouveau bien ou service dans le même but [93]. Le privilège profite à ceux qui ont apporté de l’argent frais ou de nouveaux biens ou services à l’entreprise en difficulté, et ce non seulement lors d’une procédure de conciliation, mais aussi à l’occasion d’un règlement préventif ou même d’un redressement judiciaire.

L’avantage institué, que la doctrine s’accorde à qualifier de privilège de new money, de privilège de l’argent frais [94], ou en France de privilège de conciliation [95], consiste, pour les créanciers ayant consenti un apport en numéraire, à se voir payer avant tout autre créancier [96], y compris le créancier des frais de justice et celui du salaire superprivilégié. Les articles 166 et 167 du nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives classent en effet ces créanciers au premier rang dans la distribution des deniers provenant de la réalisation des biens immeubles et des biens meubles du débiteur. Pour des personnes ayant fourni de nouveaux biens ou services, la solution est prévue par l’alinéa 2 des articles 5-11, 11-1 et 33-1, en ce qui concerne respectivement l’accord de conciliation, le concordat préventif et le concordat de redressement judiciaire.

Le privilège de new money est une sorte de prime récompensant les risques pris à un moment critique de la vie de l’entreprise. C’est à raison qu’en cas de liquidation des biens, ces créanciers se trouvent dans une situation plus confortable.

Pour que ces créanciers bénéficient du traitement préférentiel, le privilège doit être valable. Sa validité est subordonnée à une exigence formelle : l’homologation ou l’exequatur de l’accord de conciliation, du concordat préventif ou du concordat de redressement dans lequel les nouveaux apports sont faits [97]. De même, la créance doit être née d’un nouvel apport en trésorerie, en bien ou service et doit avoir pour but d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité. L’exigence exclut les créances nées antérieurement à l’ouverture de la procédure collective et pour lesquelles ont été consentis de nouveaux délais de paiement. Il exclut également de nouvelles créances accordées au débiteur après la survenance des difficultés mais qui sont motivées par des buts différents du souci d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité. L’on pense aux frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l’intérêt du créancier dont les titres sont antérieurs en date ou aux frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix. 

Au regard de ce qui précède, le créancier bénéficiant du privilège de new money est théoriquement mieux protégé. La protection qui lui est assurée ne doit, cependant, pas être surestimée ; l’analyse permet de constater qu’elle est limitée malgré la réforme du droit OHADA des procédures collectives.

II - Une protection à améliorer

En dépit de la diversité des mesures prises en vue d’une meilleure préservation de l’intérêt des créanciers, le nouveau droit n’a pas pu effacer l’impression d’être trop favorable au débiteur et trop mortifiant pour les créanciers. Certes, l’on ne peut pas parler d’une «aversion irraisonnée envers les créanciers» [98]. Mais, l’analyse des règles et de la pratique des procédures collectives montre que la protection des intérêts des créanciers nécessite d’être améliorée. A la nécessaire amélioration des mesures de protection de ces intérêts (A) s’ajoute la nécessaire consolidation des droits des créanciers (B).

A - La nécessaire amélioration des mesures de protection des intérêts des créanciers

Les mesures communes de préservation des intérêts des créanciers (1) ainsi que celles spécifiques de protection de ceux des créanciers privilégiés (2) nécessitent d’être raffermies.  

1 - La nécessaire amélioration des mesures communes de protection des intérêts des créanciers

Les mesures communes de préservation de l’intérêt des créanciers sont insuffisantes. Le nouveau droit n’est pas assez favorable au créancier.

D’une part, la nouvelle législation ne promeut pas suffisamment la participation des créanciers aux procédures collectives. A l’exception de la conciliation où l’on note une extension du rôle des créanciers d’un bout à l’autre de la procédure, l’accroissement du rôle des créanciers à l’ouverture des procédures collectives contraste avec son affaiblissement dans la suite. Certes, les créanciers contribuent à la recherche des solutions au sauvetage de l’entreprise en participant activement à la conclusion du concordat préventif ou de redressement. La portée de cette participation doit, toutefois, être relativisée. Si les propositions faites par le débiteur ne sont pas intéressantes aux yeux des créanciers, ces derniers peuvent refuser tout délai ou remise sans que cela n’ait d’incidence sur la formation du concordat. En effet, au cas où des créanciers auraient refusé de consentir des délais ou remises au débiteur, le président de la juridiction compétente les entend sur les motifs de leur refus et provoque une négociation entre les parties en vue de leur permettre de parvenir à un accord. Si malgré l’intervention du président, les parties ne parviennent pas à trouver un accord, et dans l’hypothèse où le concordat comporte une demande de délai de paiement n’excédant pas deux ans, «la juridiction compétente peut rendre ce délai opposable aux créanciers qui ont refusé tout délai et toute remise sauf si ce délai met en péril l’entreprise de ces créanciers» [99].

Au fond, l’intérêt des créanciers est restrictivement protégé, car la portée de leur intervention est considérablement réduite. Ainsi, peut-on comprendre que même si les créanciers sont consultés, ils n’ont aucun pouvoir pour faire entendre leurs voix, même en cas d’insatisfaction. Il y a là une grande différence avec le droit français où on note une plus grande implication des créanciers dans les procédures de sauvegarde et de redressement au cours desquelles ils peuvent faire des offres de redressement très intéressantes. En effet, les créanciers membres d’un comité peuvent proposer un projet de plan qui sera soumis au tribunal concurremment avec celui du débiteur [100]. L’on peut espérer que la prochaine réforme du droit des procédures collectives dans l’espace OHADA s’en inspire. En attendant, le créancier dans cet espace doit se contenter encore pour longtemps d’être un simple approbateur des choix du débiteur sans véritable pouvoir.

Cette situation se vérifie également en matière de contrôle des procédures par les créanciers. Les textes prévoient que le créancier-contrôleur assiste le syndic dans ses fonctions et peut lui demander des comptes de l’état de la procédure. Une telle assistance permet de rendre effectives les lourdes missions confiées au syndic [101]. Dans le cas où le syndic refuse de rendre compte, le créancier peut-il obtenir son remplacement en saisissant le juge-commissaire ? Si ce dernier accède à la demande du créancier-contrôleur, le syndic cesse ses fonctions et rend compte sans délai à son successeur en lui remettant tous les documents qu’il détiendrait. Pour une raison quelconque, le juge-commissaire peut aussi s’opposer au remplacement. Dans ce cas, le créancier-contrôleur ne peut rien faire. Pire, le juge peut profiter de l’occasion pour se séparer de ses services sans avoir à se justifier.

En outre, si la nouvelle législation autorise, dans une certaine mesure, la participation des créanciers à certaines décisions importantes [102], l’analyse montre que l’action des créanciers est très limitée. Il n’est pas expressément prévu qu’en tant que groupe, ils doivent approuver la sélection ou la nomination de l’expert ou la vente d’actifs substantiels du débiteur. Il n’est pas non plus expressément dit qu’un créancier individuel a le droit de demander des informations financières sur le débiteur. Très souvent éparpillés en raison de leur grand nombre et ne se connaissant généralement pas, les créanciers n’ont pas des moyens appropriés qui leur permettent d’avoir connaissance de l’exactitude des difficultés du débiteur. Ils ne devraient pas, par conséquent, être fortement impliqués dans les procédures collectives. Mais, leur implication peut changer la donne en incitant, plus que par le passé, les chefs d’entreprises à solliciter à temps l’ouverture des procédures collectives.  

Bien plus, contrairement à l’ancienne législation qui prévoyait qu’en cas de banqueroute ou d’infraction assimilées, la juridiction répressive pouvait, entre autres, être saisie «par voie de citation directe du syndic ou de tout créancier agissant en son nom propre ou au nom de la masse» [103], la nouvelle législation rétrécit le pouvoir de saisine des tribunaux par les créanciers. En effet, ce n’est que par un renvoi critiquable à l’article 72 que le nouvel article 234 alinéa 2 de l’Acte uniforme révisé ouvre la possibilité à deux contrôleurs de saisir la juridiction répressive. Certes, ces contrôleurs peuvent être des contrôleurs-créanciers, mais il aurait été nécessaire, pour mieux impliquer les créanciers dans ces procédures, de leur reconnaître comme par le passé le droit de saisine individuelle ou collective du tribunal.

Le nouveau texte semble restreindre la portée de l’infraction de banqueroute simple punissant les dirigeants des entreprises agissant en cette qualité et de mauvaise foi. En effet, l’article 231 ne contient plus l’alinéa 7 qui, dans l’ancien texte, retenait la banqueroute simple contre les dirigeants qui ont agi en cette qualité et de mauvaise foi en «vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en état de cessation des paiements ou à celles des associés ou des créanciers de la personne morale, détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler une partie de leurs biens ou qui se sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu’ils ne devaient pas».

D’autre part, les mesures d’accélération et de réduction des coûts des procédures collectives sont limitées.

L’accélération des procédures collectives n’est pas suffisamment assurée pour plusieurs raisons.

Premièrement, le délai maximal nouvellement accordé à l’expert pour établir le rapport contenant l’accord conclu entre le débiteur et ses créanciers ainsi que le projet de concordat préventif est au total curieusement revu à la hausse de quatre mois, un mois de dérogation exceptionnelle y compris [104]. La conséquence est l’allongement de la durée de la suspension des poursuites individuelles, qui passe de deux à trois mois, avec une possibilité de prorogation exceptionnelle d’un mois [105]. La mesure est curieuse parce que le règlement préventif tout comme la conciliation est, plus que les autres procédures, un «outil à anticiper» [106] et la célérité qu’elle requiert milite en faveur d’un bref délai pour un travail de qualité. Effectuant son travail sur la base de l’offre de concordat déposée avant sa nomination, l’expert n’a pas besoin d’un délai aussi long puisqu’il n’élabore pas son rapport totalement ex nihilo.

Deuxièmement, à l’opposé des procédures classiques (règlement préventif, redressement judiciaire et liquidation des biens) qui ont toutes connu un plafonnement de leur durée, le législateur a omis de prévoir la durée de l’une des procédures nouvellement instituées, à savoir le redressement judiciaire simplifié [107]. L’analyse permet d’observer que le législateur n’a pas fixé le délai de déroulement du contentieux de l’exécution ou de l’annulation de l’accord de conciliation pourtant confié à la juridiction ou à l’autorité ayant connu la conciliation par les soins de l’article 5-13 du nouvel Acte uniforme.

Troisièmement, les règles en vigueur ne sont pas de nature à encourager le débiteur à demander l’ouverture de la procédure de règlement préventif le plus tôt possible. L’Acte uniforme envisage dans le règlement préventif la cession totale de l’entreprise puisque l’article 7 énonce expressément parmi les mesures destinées au redressement de l’entreprise, «la cession ou la location-gérance de la totalité de l’entreprise». En dépit du fait que la mesure est simplement envisageable et non imposée à l’entreprise, elle paraît critiquable, dans la mesure où la procédure du concordat repose sur une démarche volontaire du débiteur, et ne devrait donc pas aboutir à «l'expropriation» du chef d'entreprise [108]. De surcroît, l’Acte uniforme prévoit expressément la possibilité d’un remplacement des dirigeants au titre des mesures à envisager pour le sauvetage de l’entreprise. Il est à craindre que cette mesure ne constitue un réel obstacle à l'effectivité même du mécanisme du concordat préventif. On imagine mal, en effet, un chef d'entreprise faire appel à la justice dès la survenance des premières difficultés pour solliciter une procédure dont il sait d’avance que l’issue peut être son remplacement [109]. Avec de pareilles mesures, la procédure de règlement préventif risque, comme par le passé, de continuer à s’ouvrir toujours de manière tardive. Cela est regrettable dans la mesure où les procédures collectives ne peuvent être couronnées de succès que si elles sont ouvertes le plus tôt possible, c’est-à-dire dès l’apparition des premières difficultés. Il serait nécessaire d’encourager les chefs d’entreprise à y avoir recours très tôt en supprimant de pareilles mesures. 

Au regard de ce qui précède, l’on comprend pourquoi la situation d’aujourd’hui n’est pas très loin de celle qui prévalait avant la réforme des procédures collectives [110]. En dépit des efforts consentis, la nouvelle législation ne produit pas tous les fruits escomptés, car le rapport Doing business de la banque mondiale établi en 2017 indique qu’il faut encore «en moyenne 3,72 ans pour le règlement de l’insolvabilité dans l’espace OHADA, soit 2 ans de plus que la moyenne de l’OCDE  1 an de plus que dans le reste de l’Afrique subsaharienne» [111].

S’agissant de la réduction des coûts, la réforme aurait été suffisamment protectrice des intérêts des créanciers si le législateur n’avait pas laconiquement réglementé les honoraires des experts. L’insuffisante réglementation des honoraires de l’expert au règlement préventif et du syndic de redressement judiciaire ou de liquidation des biens se matérialise par l’attribution des pouvoirs «exorbitants» aux juges et aux autorités nationales en la matière.

Le fait de réglementer la rémunération des mandataires judiciaires en cherchant à la cantonner dans son montant est déjà certainement assez protecteur des intérêts des parties concernées, spécifiquement les créanciers. Mais, la grande liberté du juge en la matière constituerait un obstacle à l’atteinte effective des objectifs visés. Les articles 4-17 et suivants de l’Acte uniforme révisé prévoient l’exclusivité de compétence du juge dans la détermination du montant des honoraires des mandataires judiciaires. La seule limite à cette compétence est que la juridiction compétente doit tenir compte des barèmes définitivement fixés par les Etats membres de l’Organisation. Le risque est donc grand de reproduire les erreurs du passé qu’on aurait pu éviter en encadrant davantage l’activité du juge. Concrètement, on peut toujours arriver à une fixation très élevée de la rémunération des mandataires judiciaires. Rien n’empêche ces derniers d’œuvrer à ce que leur soit taillée «la part du lion» au détriment des créanciers, toutes catégories confondues. Par le passé, la juridiction compétente jouait un rôle déterminant dans la fixation des honoraires des mandataires judiciaires. Cela n’avait pas empêché l’existence de rémunérations abusives, souvent arbitraires et disproportionnées [112]. Pourtant les mandataires judiciaires devraient agir sous l’autorité du juge-commissaire dont on attendait qu’il se comportât en véritable «chef d’orchestre» de la procédure en exerçant un contrôle approfondi sur les missions qui lui étaient confiées [113]. Paradoxalement, le juge commissaire s’était, la plupart du temps, comporté comme une chambre d’enregistrement des volontés de l’expert et du syndic qu’il ne pouvait sanctionner. Il n’était généralement qu’un «parapheur» des décisions prises par le syndic à qui il abandonnait généralement le dossier de procédure au lendemain de sa désignation. Cette triste réalité n’a pas empêché les auteurs de la réforme à reconduire presque le même système. En confiant la détermination de la rémunération à la juridiction compétente, le législateur communautaire consolide sa compétence de principe en la matière. Certes, gardien de la régularité des procédures collectives, le juge compétent peut proposer une rémunération juste et équitable compte tenu des critères dorénavant fixés. Toutefois, le système risque d’être contre-productif «au regard des liens informels qui unissent bien souvent le mandataire judiciaire et la juridiction qui l’a désigné et devant laquelle il exerce habituellement ses fonctions» [114]. Par conséquent, en dépit du fait que la liste de critères communautairement proposés peut être complétée par les législateurs nationaux, il est regrettable que le législateur n’ait pas introduit parmi les critères communautaires, la consultation des dirigeants sociaux, du conseil d’administration, de l’Assemblée générale des associés ou des autres organes dirigeants de la société. Plus que toute autre personne, ces derniers détiennent des informations importantes pouvant éclairer le tribunal dans la détermination du montant de la rémunération des experts. La prise en compte de la grille salariale des dirigeants se justifierait par le fait qu’il serait attentatoire aux intérêts des créanciers, qu’à un moment aussi critique de la vie de la société, les experts reçoivent une rémunération supérieure à celle des dirigeants à l’ouverture des procédures. L’exigence s’explique d’autant plus que l’expert dessaisit le dirigeant et devient en quelque sorte le représentant de la société.

A travers des règles minimales, et par conséquent, très insuffisantes pour préserver l’intérêt des créanciers, la nouvelle législation réglemente les critères de détermination des honoraires de l’expert au règlement préventif et du syndic de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La rémunération de l’expert au règlement préventif est déterminée selon un barème  fixé par le juge compétent de chaque Etat partie  à l’OHADA qui doit tenir compte de trois  critères communautaires proposés, le temps passé, les difficultés rencontrées et le nombre de créanciers concernés par le règlement préventif [115]. La rémunération du syndic, soit en qualité de contrôleur de l’exécution du concordat préventif, soit en tant que syndic du redressement judiciaire ou de liquidation des biens, est également déterminée par la juridiction compétente selon le barème fixé par la réglementation de chaque Etat membre de l’OHADA qui doit tenir compte notamment du chiffre d’affaires réalisé par le débiteur au cours de l’exercice précédant l’ouverture de la procédure, du nombre de travailleurs employés par le débiteur au cours de cette même période, du ratio de recouvrement des créances, de la célérité des diligences accomplies [116]. Ces exigences minimales, spécifiquement le chiffre d’affaire et le nombre de travailleurs, permettent de juger de la taille voire de la bonne santé de l’entreprise afin de ne pas proposer une rémunération susceptible de mettre davantage en péril la continuité de l’exploitation et le sort des créanciers. Le caractère inachevé de l’œuvre du législateur est marqué par l’appel au secours des Etats parties qui, dans l’un et l’autre cas, doivent utilement compléter la législation communautaire en ajoutant d’autres critères de rémunération selon leur convenance.

En renvoyant aux Etats membres de l’OHADA le soin d’arrêter la liste définitive de critères de détermination des honoraires des experts, le législateur compromet l’intérêt des créanciers [117]. L’on peut encore assister aux rémunérations abusives des experts des procédures collectives. Il aurait été nécessaire d’uniformiser le régime des honoraires des experts en fixant une fourchette communautaire et en dressant la liste complète de critères de rémunération. Cela semble aisé dans la mesure où à l’exception de la République démocratique du Congo, des Comores et de la Guinée Conakry, les autres Etats parties de l’OHADA utilisent le franc de la coopération financière en Afrique et il n’existe pas une disparité importante entre les niveaux économiques de l’ensemble de ces pays. En l’absence de cette unification, l’on risque d’assister sur le plan pratique à «un déphasage entre le droit applicable et le droit appliqué» [118]. Ce déphasage est davantage à craindre dans la mesure où les mesures spécifiques de protection des intérêts des créanciers privilégiés demeurent nécessitées d’être raffermies.  

2 - La nécessaire amélioration des mesures spécifiques de protection des intérêts des créanciers privilégiés

Les mesures spécifiques en faveur des créanciers privilégiés ne protègent pas suffisamment leurs intérêts. L’on pense notamment aux mesures protégeant le créancier revendiquant, le créancier de salaire ou celui bénéficiant du privilège de new money.

Pour ce qui est des mécanismes protégeant le créancier revendiquant, force est de réaliser que si le législateur reconnait au créancier le droit de revendiquer son bien lorsque le débiteur est en difficulté, il subordonne cependant l’exercice de l’action à l’existence du bien en nature dans le patrimoine du débiteur à l’ouverture de la procédure. Cette condition risquerait de paralyser, par exemple, l’action des fournisseurs du matériel professionnel. En effet, l’utilisation de certains équipements nécessite une solide implantation au sol ou une incorporation à d’autres appareils. Ces biens sont ainsi attachés à perpétuelle demeure formant avec le reste du matériel un bloc indivisible. Les travaux d’installation entraînent le changement de la nature juridique du bien : le matériel qui était un meuble lors de la vente devient un immeuble par destination, conformément aux articles 524 et 525 du Code civil de 1804 applicable dans la plupart des Etats membres de l’OHADA dont le Cameroun. «Dès lors l’action en revendication devient irrecevable, car le nouveau statut du bien l’exclut du champ d’application de l’article 103 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif» [119]. La possibilité de changement da nature du bien fait de la réserve de propriété, qualifiée de «sureté vedette du XX^ème siècle finissant» [120], un «billet de loterie gratuit» [121], car le créancier n’est gagnant que s’il retrouve le bien ayant gardé le même statut.

S’agissant des mesures protégeant les créanciers de salaire, la comparaison avec certains droits étrangers en rapport avec le rang préférentiel des créanciers bénéficiant de l’argent frais permettent de réaliser que l’intérêt des créanciers-salariés est peu protégé. En droit français, les bénéficiaires du privilège de conciliation (comparables au privilège de l’argent frais) sont payés en troisième position après les créanciers de salaires et ceux des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure [122]. La jurisprudence refuse même d’accorder aux créanciers bénéficiaires du privilège de l’argent frais un paiement provisionnel [123]. En droit espagnol, les apports de l’accord de refinancement sont qualifiés pour moitié de créances contre la masse, c’est-à-dire payées à l’échéance, et les 50 % restants sont des créances assorties d’un privilège général [124]. Le rang préférentiel accordé aux bénéficiaires du privilège de new money  en droit OHADA par rapport aux créanciers de salaire, est plus favorable que celui des droits français et espagnol. C’est pour cette raison que certains auteurs estiment que le privilège de fresh money  est, en droit OHADA, «une nouvelle arme impérialiste que les pourvoyeurs de fonds, en majorité étrangers, se sont donné à l’occasion de la révision à laquelle leurs experts ont amplement participé» [125]. Ces bailleurs de fonds étrangers ne voudraient réellement prendre aucun risque non mesuré en terre africaine. C’est la raison pour laquelle, ils passent avant les créanciers de salaires. Dans les faits, en cas de clôture des opérations de liquidation des biens pour insuffisance d’actifs, les salariés de l’entreprise risquent d’aller en chômage sans un minimum de frais pour assurer leur survie. La politique sociale est ainsi reléguée au second plan. Bien plus, lorsque dans les 10 jours de l’ouverture de la procédure des fonds manquent pour payer les créanciers bénéficiant du superprivilège de salaire, l’on recourt le plus souvent à un organisme prêteur, généralement le trésor public pour avancer les fonds nécessaires. Or, dans bien de cas le recours au Trésor public n’est pas couronné de succès et généralement l’on assiste à un mouvement social des travailleurs à travers des sit-in pour réclamer le paiement de leur droit.

En outre, la situation des salariés est confuse dans la mesure où l’analyse combinée des dispositions du nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés avec celle de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif montre une certaine contradiction. Les articles 225 et 226 du premier texte relatifs à l’ordre de paiement en matière immobilière et mobilière placent le superprivilège respectivement aux deuxième et troisième rang. Ils classent les privilèges non soumis à publicité dont relève le simple privilège des salariés respectivement aux cinquième et sixième rang. Quant à l’ordre propre aux procédures collectives des articles 166 (immeubles) et 167 (meubles) du second texte, le superprivilège figure respectivement au troisième et au quatrième rang et le simple privilège au sixième et au septième rang. Sachant que les créances sont réglées en totalité et en ordre, il est très probable que les créanciers de salaires ne soient pas payés.

En ce qui concerne les créanciers bénéficiant du privilège de new money, l’analyse permet de réaliser que l’efficacité pratique du privilège est limitée. Quatre principales raisons justifient cette limitation.

Premièrement, pour que le privilège soit valable, l’accord ou le concordat doit être homologué ou exéquaturé, alors que l’article 247 alinéa 3 du nouvel Acte uniforme précise que les mesures d’exécution forcée requièrent l’exéquatur. On est là en présence d’un double exequatur lorsqu’il s’agit d’un accord ou d’un concordat convenu dans une procédure étrangère [126]. Cette double exigence n’est pratiquement pas de nature à effectivement assurer la sécurité des créanciers étrangers à l’espace OHADA ; elle n’augmente pas non plus l’attractivité du droit communautaire.  La juridiction ou l’autorité compétente doit, en outre, s’assurer que les apports ont été faits dans le cadre de l’accord de conciliation ou du concordat préventif et de redressement. Une telle exigence exclut les apports faits avant, notamment lors des négociations de l’accord homologué ou exéquaturé. Or, pour préserver les droits des créanciers, les apports faits lors des négociations devraient être pris en compte, à la seule condition qu’ils soient déposés au rang des minutes d’un notaire. L’exclusion des apports faits lors des négociations peut pratiquement être porteuse de graves dangers pour les bénéficiaires du privilège. On peut avoir affaire à une société in bonis lors de l’avant-accord de conciliation ou de l’avant-concordat préventif ou de redressement judiciaire, puis à la même société en cessation des paiements devant ouvrir droit à une liquidation des biens lors de l’homologation ou de l’exequatur de ces contrats. Le législateur français l’a compris, parce qu’il fait bénéficier le privilège de la conciliation aux apports consentis dans le cadre de la négociation [127]. Le législateur OHADA gagnerait à s’approprier la solution française sur ce point, surtout qu’il semble avoir amorcé une évolution dans ce sens [128].

Deuxièmement, le privilège de l’argent frais ne s’applique qu’en cas de liquidation des biens du débiteur ; il ne joue pas en cas de sauvetage de l’entreprise. Le cantonnement de ses effets à l’ouverture ultérieure d’une liquidation des biens est de nature à compromettre les droits des créanciers bénéficiaires lorsque les apports supplémentaires octroyés à l’entreprise ont facilité son redressement [129]. L’on peut s’interroger sur la logique de l’exclusion de son application au redressement judiciaire, d’autant plus que lorsqu’un débiteur ayant antérieurement bénéficié d’un accord de conciliation ou d’un règlement préventif demande l’ouverture d’un redressement judiciaire, il doit fournir une «attestation indiquant le montant des créances restant dues aux créanciers bénéficiant du privilège» de new money consenti dans le cadre de ces procédures de conciliation et de règlement préventif [130].   Ici, la situation des créanciers du new money est embarrassante du fait de l’éviction pure et simple du privilège. Pourtant, le retournement de la situation renseigne que dans un futur proche, ou dans les jours qui suivent, l’entreprise pourrait bien évidemment, sans risque de rechute, honorer ses engagements financiers à court, moyen ou long terme. Il aurait été souhaitable en pareille hypothèse, de prévoir en faveur des créanciers du new money, une priorité de paiement qui obligerait l’entreprise redressée, à les payer en priorité ou à tout le moins, lorsque l’état de sa trésorerie le permet. En l’état actuel du droit positif OHADA, aucune obligation de rembourser en priorité en cas de sauvetage de l’entreprise ne pèse sur le débiteur bien que cela soit le moyen idéal de récompenser les risques encourus par les créanciers, voire de les inciter à consentir davantage des crédits au débiteur en étant rassurés de leur recouvrement quelle que soit l’issue des procédures [131]. En fait, lorsqu’une entreprise en difficulté sollicite de nouveaux apports à ses créanciers, ces derniers subordonneront leur concours à un effort parallèle de l’entreprise sous forme d’apports en fonds propres et de fourniture de garanties supplémentaires s’ils sont par exemple des établissements bancaires [132]. Or par hypothèse, l’entreprise traverse des difficultés financières et n’a plus de garanties à offrir. Les créanciers ne peuvent octroyer de fonds supplémentaires que s’ils croient en l’engagement de l’entreprise de les rembourser en priorité. Seulement, la force obligatoire des contrats signés à cette occasion, si elle n’est pas simplement inefficace, est à tout le moins insuffisante pour rassurer, parce que toute nouvelle procédure collective la remet en cause à travers la suspension des poursuites individuelles [133]. 

Troisièmement, si théoriquement les créanciers bénéficiaires du privilège de new money sont censés occuper le premier rang dans la redistribution du prix de réalisation des biens meubles et immeubles, cette priorité n’est pas pratiquement inébranlable [134].

D’une part, les créanciers bénéficiaires du privilège de new money doivent, en cas d’ouverture ultérieure d’une nouvelle procédure collective, produire leurs créances sous peine de forclusion. Or, au regard de la double obligation faite au débiteur de joindre à la déclaration de cessation des paiements une attestation indiquant le montant des créances restant dues, les noms et domiciles des créanciers [135] et de remettre au syndic dès l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens la liste de ses créanciers, leurs noms et adresses [136], l’on peut se poser la question de la nécessité d’une telle production. En cas d’ouverture ultérieure d’une nouvelle procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, les créances bénéficiant, dans les procédures antérieures, du privilège de new money, doivent pratiquement être portées à la connaissance de la juridiction compétente au moment de la déclaration des créances et du syndic, dans la liste des créances établies par le débiteur. L’obligation de production des créances, présente certainement l’avantage d’éviter des conflits postérieurs relatifs au montant de la créance, mais elle est de trop pour les personnes qui ont pris un risque en faveur de l’entreprise. En effet, elle les contraint à accomplir de lourdes formalités pour être payées. Afin de préserver davantage l’intérêt des créanciers bénéficiaires d’un tel privilège, le législateur aurait été inspiré de les dispenser de l’obligation de production des créances, en considérant l’obligation de déclaration des créances qui pèse sur le débiteur comme suffisante mais pas exclusive.

D’autre part, les créanciers du new money ne peuvent réellement avoir la certitude d’être payés par préférence aux autres dans tous les cas. Le nouvel Acte uniforme ne consacrant pas au profit des bénéficiaires du privilège de l’argent frais un droit préférentiel au paiement à l’échéance, d’autres créanciers dont les créances sont nées à l’ouverture de la liquidation des biens peuvent être payés à l’échéance, et l’emporter de facto sur les bénéficiaires de ce privilège. Dans plusieurs hypothèses, le privilège peut être évincé. La lecture combinée des articles 166 et 167 du nouvel Acte uniforme laisse penser que le privilège n’existe véritablement qu’en matière immobilière et est plutôt éventuel en matière mobilière où il peut être primé par le droit de rétention ou un droit exclusif au paiement [137]. 

En dépit du silence des textes, le rang préférentiel du privilège de l’argent frais ne peut plus pratiquement être respecté face aux créanciers bénéficiant d’un paiement par compensation qui ne subissent aucunement la discipline collective [138]. Ce rang ne saurait également être respecté en présence du créancier gagiste, nanti ou titulaire d’un droit de rétention conventionnelle, du trésor public, de l’administration des douanes, des organismes de sécurité et de prévoyance sociale. Tous ces créanciers peuvent exercer ou reprendre leur droit de poursuite individuelle, à charge d’en rendre compte au syndic si dans le délai de trois mois suivant la décision prononçant la liquidation des biens ce dernier n’a pas retiré au profit de la masse ou entrepris la procédure de réalisation du gage ou du nantissement [139]. Même en cas de réalisation du nantissement ou du gage, le privilège de new money ne peut pratiquement jouer que si ces créanciers spéciaux sont satisfaits et dans le cas où il existerait encore une soulte. Ce privilège, une fois de plus, ne saurait jouer face à des fonds provenant de la revente des biens vendus sous clause de réserve de propriété, parce que ces fonds permettent de désintéresser le vendeur [140]. Il est, enfin, tenu en échec face aux créanciers dont les créances sont nées à l’ouverture de la liquidation des biens. Ces derniers sont payés à l’échéance et l’emportent de facto sur les bénéficiaires du privilège de new money, parce que le législateur ne consacre pas au profit des bénéficiaires de ce privilège un droit au paiement à l’échéance [141]. Egalement, la saisie-attribution portant sur des créances de sommes d’argent autres que les rémunérations du travail opère une attribution immédiate des fonds au profit du premier saisissant [142]. L’effet attributif immédiat de cette saisie bouleverse les règles de la distribution des derniers du débiteur saisi entre ses éventuels créanciers saisissants, tout en supprimant l’efficacité des privilèges et des causes légitimes de préférence dont peuvent se prévaloir certains créanciers

Au regard de ce qui précède, le créancier bénéficiaire du privilège de l’argent frais est «un vrai géant au pied d’argile». Un tel privilège semble finalement n’être qu’un marché de dupe organisé par le législateur pour extorquer les fonds aux créanciers en vue du sauvetage de l’entreprise puisque de toute façon, ils ne reçoivent pratiquement rien en priorité. Cette situation présage déjà de la nécessaire consolidation des droits des créanciers.

B - La nécessaire consolidation des droits des créanciers

L’ouverture d’une procédure collective modifie toujours substantiellement les droits de tous les créanciers, chirographaires ou privilégiés. Du fait de la réglementation inappropriée de leurs effets, les procédures collectives dans l’espace OHADA exercent sur les créanciers un poids trop lourd allant jusqu’à menacer leurs droits. Par conséquent, il est nécessaire que les droits processuels (1) et les droits pécuniaires des créanciers (2) soient davantage consolidés.

1 - La nécessaire consolidation des droits processuels des créanciers

Afin de secourir le débiteur dont la défaillance économique n’est plus un déshonneur, et conscient de ce qu’«une procédure collective ne peut s’accommoder de l’exercice désordonné et anarchique des poursuites individuelles» [143], le législateur africain, comme dans d’autres systèmes juridiques, gèle les diligences processuelles des créanciers. C’est ainsi qu’il consacre l’arrêt des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière dès la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens [144]. Le principe de l'interdiction des inscriptions est très général et concerne toutes les sûretés : hypothèques, privilèges, nantissements [145]. Le gel des diligences processuelles des créanciers passe aussi par l’interdiction et l’interruption des actions tendant au paiement des créances antérieures au jugement d’ouverture des procédures. C’est la règle de l’interruption, de la suspension ou de l’interdiction des poursuites individuelles étendue à tous les créanciers.

Dans l’Acte uniforme originel, notamment en son article 9, tous les créanciers n’étaient pas soumis à la règle de la suspension des poursuites individuelles puisque seules les créances désignées par le débiteur, dans la demande de règlement préventif, étaient concernées. Les créanciers non visés dans la requête y échappaient. Cette situation était source de fraudes préjudiciables à certains créanciers, en l’absence de précision sur les critères de choix du débiteur. Le nouvel Acte uniforme s’efforce de limiter ces manœuvres frauduleuses en disposant en son article 9 (1) que l’ouverture du règlement préventif emporte suspension des poursuites individuelles pour toutes les créances antérieures, comme il est de règle depuis longtemps en matière de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Comme par le passé, la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers composant la masse. Aucune distinction n’est établie entre les créanciers chirographaires et ceux munis de sûretés. Tous sont frappés par la mesure d’arrêt ou d’interdiction de toutes les voies d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles ; la suspension des poursuites s’appliquant à toutes les créances chirographaires et à celles garanties par un privilège général, un privilège mobilier spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque. Elle concerne aussi bien les voies d’exécution que les mesures conservatoires, y compris toutes mesures d’exécution extrajudiciaire [146]. En pratique, la décision de suspension des poursuites individuelles suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances désignées par le débiteur et nées antérieurement à ladite décision [147]. Il en est ainsi de la procédure d’injonction de payer [148]. Même si une telle suspension tend à permettre aux différentes procédures d’être véritablement collectives, elle vise la protection des intérêts des créanciers en donnant vie à la règle de l’égalité des créanciers [149], en ce sens qu’aucun d’entre eux ne peut s’avantager individuellement en engageant des poursuites même si sa créance est à terme.

Cependant le législateur communautaire n’est pas allé au bout de sa logique. En effet, à l’opposé des autres procédures collectives, l’ouverture de la procédure de conciliation n’entraîne pas, en principe, la suspension des poursuites individuelles. Exceptionnellement, l’article 5-7 du nouvel Acte uniforme prévoit que «si le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un créancier appelé à la conciliation pendant la période de recherche de l’accord, […] le président du tribunal peut, à la demande du débiteur, et après avis du conciliateur, reporter le paiement des sommes dues et ordonner la suspension des poursuites engagées par un créancier». Le tribunal ne pouvant pas prononcer d’office la suspension des poursuites individuelles contre tout créancier et ne pouvant le faire que contre les créanciers appelés à la conciliation, les marges d’une collusion frauduleuse entre le débiteur et certains créanciers sont élevées en raison de la possibilité dont dispose le débiteur de n’engager les discussions qu’avec les créanciers de son choix. Cette situation est de nature à porter préjudice aux créanciers appelés à la conciliation. Pour davantage assurer la préservation des intérêts de ces derniers, tous les créanciers devraient être soumis à la règle de la suspension des poursuites, c'est-à-dire les créanciers ayant pris part à l’accord, ceux appelés à la conciliation y compris ceux qui n’ont pas été appelés, qui pourraient avec la complicité du débiteur, essayer de prendre de l’avance sur les autres créanciers en exerçant immédiatement une action en paiement des sommes dues.    

Bien plus, la combinaison de la suspension des poursuites individuelles et de l’arrêt des inscriptions des sûretés avec l’obligation de production des créances qui pèse sur les créanciers de la masse, rend très excessif le gel des diligences processuelles des créanciers.  A l’exclusion de ceux d’aliments, les créanciers constituant la masse doivent, sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic à partir de la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens [150]. Si cette obligation se justifie par la nécessité de respecter la discipline collective, l’extinction des créances non valablement produites qui résulte de l’application de la règle de la forclusion, «parait excessive et inique pour les créanciers» [151]. Certes, le législateur prévoit des cas très exceptionnels où les créanciers défaillants peuvent être relevés de la forclusion, mais au regard de l’obligation faite au débiteur de remettre au syndic la liste de ses créanciers indiquant le montant de leurs créances, leurs noms et adresses, l’on peut se poser la question de la nécessité d’une telle obligation de production des créances à la lumière du souci de préservation de l’intérêt des créanciers [152]. A titre de droit comparé, lorsque le débiteur a, en France par exemple, porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas fait de déclaration de créance [153]. Le législateur français pose ainsi une présomption de déclaration de créances pour éviter que les créanciers ne tombent sous le coup de la forclusion. L’absence d’une telle présomption en droit OHADA, fait du système de la déclaration des créances un véritable «traquenard» [154]. Elle fait également peser trop lourd le poids des procédures collectives sur les créanciers dont les droits pécuniaires nécessitent d’être raffermis.

2 - La nécessaire consolidation des droits pécuniaires des créanciers

Dans l’espace OHADA, la plupart de procédures collectives-le règlement préventif et le redressement judiciaire-sont généralement transformées en liquidation des biens ; et cette dernière s’achemine fréquemment par une clôture pour insuffisance d’actif entraînant une menace des droits pécuniaires des créanciers. Si cette situation existait déjà avant la réforme des procédures collectives survenue en 2015, elle est plus préoccupante aujourd’hui. En effet, dans l’ancienne législation, la décision de clôture de la procédure de liquidation des biens pour insuffisance d’actif faisait recouvrer à chaque créancier l’exercice individuel de ses actions [155]. La solution se justifiait par le «souci de défendre au mieux les droits des créanciers» [156], car même si les poursuites paraissaient vaines contre un débiteur qui n’avait plus rien, les créanciers avaient au moins l’espoir de pouvoir agir si leur débiteur redevenait prospère. Dans la nouvelle législation, par contre, une telle clôture ne fait pas, en principe,  recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur [157]. Sauf cas exceptionnels prévus par la loi, le débiteur est donc libéré du poids de ses dettes à la suite de la clôture pour insuffisance d’actif ; cette libération étant valable même en cas de retour à meilleure fortune [158]. C’est «la purge des dettes» [159] qui, sous l’angle du droit des biens, est qualifiée par un auteur d’«expropriation sans nécessité publique» [160]. Si autrefois le droit imposait de payer ses dettes, tel ne serait plus le cas aujourd’hui. Une telle option législative est, comme dans d’autres législations qui l’ont consacrée, de nature à sacrifier les intérêts pécuniaires des créanciers [161]. 

Tout d’abord, les raisons pouvant expliquer le principe de la libération du débiteur, à savoir la recherche de l’équité dans la fixation du sort du débiteur et le souci de favoriser la création des entreprises, sont discutables dans la mesure où elles ne sont pas pleinement satisfaisantes.

Le droit des entreprises en difficulté est traversé par des idées d’indulgence à l’égard du débiteur et d’égalité de traitement des débiteurs qui pourraient être en difficulté. On peut bien comprendre qu’il soit besoin d’avoir de la mansuétude à l’égard du débiteur. Mais cela ne devrait pas amener le législateur à consacrer le principe de sa libération en cas de clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif. Il fait parfois des sacrifices pour satisfaire le créancier simplement parce qu’il sait que la loi attache du prix à ce que chacun respecte ses engagements. Si «les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits» [162], l’indulgence à l’égard du débiteur doit demeurer une mesure exceptionnelle dictée par les circonstances de la cause. Or, le législateur fait de la libération des débiteurs le principe, ce qui est étonnant du point de vue de la théorie générale des obligations. Le principe reste, ici, l’obligation aux dettes ; la libération du débiteur en l’absence de tout paiement étant exceptionnelle et relevant d’une appréciation combinée de sa situation réelle et personnelle.

S’agissant de l’égalité, il importe de relever qu’en cas de clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif, la personne morale disparaissant ne peut plus être poursuivie en paiement de ses dettes [163]. Seules les personnes physiques devraient, par conséquent, être tenues sous certaines conditions et pourraient être poursuivies en paiement.  Le législateur de 2015 cherche à préserver l’égalité en alignant le sort des débiteurs personnes physiques sur celui des débiteurs personnes morales dans la mesure où en cas d’insuffisance d’actif, il pose le principe de la libération de tout débiteur. Or, cette option ne résiste pas aux critiques. A vouloir à tout prix assimiler ces situations juridiquement distinctes, on arrive à méconnaître l’idée que le commerçant personne physique peut créer une société qui est juridiquement une personne distincte mais dont il a la maitrise absolue. La thèse égalitariste est donc un rempart pour contourner l’obligation aux dettes qui devrait peser sur le débiteur.  Il est à craindre que sous prétexte de lutter contre une injustice, on arrive à créer une autre.

Bien plus, une telle assimilation est une méconnaissance de la nature de la responsabilité des associés des sociétés de personnes. Même si la personnalité morale d’une société ne survit pas à la clôture de la liquidation, la société devant disparaitre et tous les recours contre ce dernier ne pouvant plus être engagés, cette disparition ne libère pas les associés des sociétés de personnes tenus indéfiniment et solidairement du passif social [164]. La situation est identique dans tous les cas où le patrimoine de l’entrepreneur n’est pas distinct de celui de l’entreprise. Ainsi, faut-il le relever, à l’exception de l’hypothèse d’un patrimoine d’affectation, le commerçant dont le fonds de commerce a été liquidé reste tenu des dettes nées de l’exploitation de ce fonds puisqu’il n’y a pas de passif propre au fonds de commerce [165]. En revanche, pour les sociétés de capitaux, tout recours est définitivement perdu en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif. Dans cette situation, la société disparait et les associés sont en principe libérés puisque leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports. Le législateur, pour assurer une meilleure préservation de l’intérêt des créanciers, aurait pu explicitement prendre en considération les distinctions précédentes. C’est ainsi qu’il devrait consacrer la possibilité de poursuite du débiteur personne physique et des associés des sociétés de personnes [166].

Le principe de la libération du débiteur après la clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif s’expliquerait aussi par le souci de favoriser la création des entreprises. En effet, la dette effacée, le débiteur a les mains libres et peut facilement mettre sur pied une nouvelle entreprise. Or, cet argument a fait l’objet des critiques assez élaborées. Pour certains auteurs, l’argument aurait quelque poids si la non-libération des débiteurs était le principal frein à la création d’entreprises. Ces auteurs déplorent avant tout le poids de la fiscalité et la rigidité de la protection sociale [167]. Une critique plus virulente vient du Professeur Yves Guyon qui pense que l’espoir entretenu par le législateur selon lequel le sacrifice des créanciers permet de relancer la création des entreprises et de favoriser, par conséquent, l’essor des emplois est irréaliste. Une telle politique législative, selon cet auteur, répercute injustement sur les créanciers les conséquences fâcheuses d’une débâcle financière généralisée dont les causes ne leur sont pas imputables [168]. Une telle répercussion déplace seulement le centre du problème, mais ne le résout pas. Ces arguments, développés en France, sont parfaitement transposables dans le contexte africain où le poids de la fiscalité est l’une des principales causes du découragement de l’initiative entrepreneuriale. Dans ce continent, la fiscalité est parfois étouffante pour la plupart d’entreprises, en particulier les petites entreprises qui sont majoritaires. Même si les grandes entreprises parviennent souvent à supporter le poids de l’impôt, certaines d’entre elles arrivent à plus ou moins long terme, à se résigner.

Ensuite, la règle de la libération du débiteur en cas de clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif semble curieuse, si l’on prend en compte le souci de développement économique des Etats membres de l’OHADA explicitement affiché dans le préambule du traité instituant cette Organisation.  Lorsque l’entreprise a échoué, dans l’hypothèse d’une liquidation des biens clôturée pour insuffisance d’actif, la préservation de l’intérêt des créanciers devrait primer sur la protection des débiteurs. Ces derniers devraient, en principe, être légalement astreints à régler leurs dettes. La solution contraire constitue une atteinte au développement économique au regard de la place importante des créanciers dans l’entreprise. En effet, c’est très rarement qu’une entreprise se développe seulement avec ses fonds propres. Presque toutes recourent au crédit. Dans certaines situations, ce recours s’apparente à une véritable urgence. Or, le crédit implique la confiance à l’égard du bénéficiaire et du système juridique dont la vocation est d’assurer la sécurité des transactions. La morale des affaires, l’honorabilité, est difficilement compatible avec l’affirmation générale d’une sorte de «droit de ne pas payer ses dettes», d’autant plus que ce droit «n’est pas de nature à inciter les commerçants en situation difficile à respecter leurs engagements» [169].  Toute la question est de savoir si les poursuites intentées contre les débiteurs défaillants seront fructueuses. L’interrogation est importante, car en pratique, le retour à meilleure fortune est souvent hypothétique ; le débiteur n’étant guère incité à reprendre une activité dont les bénéfices risqueraient d’être absorbés par le paiement de ses créanciers toute sa vie durant. Et lorsque le débiteur reprend une activité, il le fait sous un nom d’emprunt. Même si tel est le cas, il ne revient pas au législateur de priver le créancier du recours en paiement dont il est le seul juge de l’opportunité

Généralement, le débiteur ne redevient solvable qu’au prix d’un redémarrage plus ou moins long de ses activités. Pour rassurer ses créanciers et faire preuve de bonne foi, il peut s’engager par une clause de retour à meilleure fortune, à les satisfaire même partiellement et graduellement s’il redevient fortuné. Mais un tel engagement semble légalement prohibé en droit OHADA où parmi les exceptions au principe de la libération du débiteur ne figure pas le cas où il s’engagerait délibérément par une telle clause [170]. La liberté contractuelle pourrait légitimer une telle clause.

Enfin, le principe de la libération du débiteur est de nature à empêcher la solidarité africaine de jouer pleinement en faveur des créanciers. La tradition africaine révèle une forte solidarité familiale qui se manifeste le plus souvent pour libérer le débiteur en difficulté. Sans être juridiquement tenus, les membres de la famille du débiteur tiennent cette assistance pour un véritable devoir moral. Epris de compassion, les parents, les amis du débiteur sont quelquefois tentés de voler au secours de ce dernier en supportant tout ou partie de ses dettes. Or, de pareilles assistances ne sauraient valablement s’exprimer si légalement le débiteur est, en principe, déchargé de son fardeau. Le principe de la libération du débiteur en cas de clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif sacrifie donc, pour des raisons discutables les droits des créanciers.

Conclusion générale

Des analyses qui précèdent, il ressort que l’intérêt des créanciers n’est pas suffisamment protégé par la réforme des procédures collectives en droit OHADA.

Le législateur a procédé au renforcement, non seulement des mesures communes de protection de l’intérêt des créanciers, mais aussi des mesures spécifiques de préservation de celui des créanciers privilégiés. Dans le premier cas, il a renforcé l’implication des créanciers dans les procédures collectives, réduit leurs coûts et accéléré significativement ces procédures. Dans le second cas, il a procédé au réajustement des privilèges existants et institué le privilège de new money dans l’arsenal juridique communautaire.

Cependant, ces efforts semblent encore limités. D’un côté, l’analyse permet de se rendre compte de la nécessaire amélioration des mesures communes de protection de l’intérêt des créanciers et des mécanismes spécifiques de protection de ceux des créanciers privilégiés. De l’autre, les droits aussi bien processuels que pécuniaires des créanciers devraient davantage être consolidés.

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