[Jurisprudence] Vers une valeur locative d’ordre public ?

Loyers binaires / Loyers intégralement calqués sur le chiffre d’affaires du preneur / Montant du loyer de base / Recours au juge des loyers / Fixation à la valeur locative (oui) / Prévision contractuelle

1. Avec cet arrêt de premier ordre rendu le 29 novembre 2018 [1], diffusé sur tous les supports de communication de la Cour de cassation, hormis son Rapport annuel, la Haute juridiction ajoute une pierre de plus à la construction de sa jurisprudence relative à l’application de la valeur locative à titre de minimum garanti aux loyers fixés par des clauses recettes.

2. Ces clauses calquent le loyer sur le chiffre d’affaires du preneur. En l’occurrence, tel était bien le cas : le 3 mars 1999, avait été consenti un bail commercial stipulant un «loyer annuel hors taxes dont le montant sera égal à 7 % du chiffre d’affaires annuel hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués». La conséquence qui en résulte, en principe, est que les règles sur la fixation du loyer commercial ne s’appliquent pas conformément à l'arrêt dit du «Théâtre Saint-Georges» du 10 mars 1993 et à sa jurisprudence subséquente, qui avaient admis l'existence de baux commerciaux dont la spécificité, en raison d'un loyer variable ou financier, excluait toute possibilité de fixation judiciaire du loyer en révision, comme en renouvellement [2].

3. Afin de contrer cette jurisprudence, et malgré la résistance de certains juges du fond [3], les rédacteurs des baux à loyers binaires ont introduit des clauses permettant, à l'occasion du renouvellement du bail et en cas de désaccord des parties sur le montant du loyer de base, de faire fixer le montant de celui-ci à la valeur locative. Leur argument était de se prévaloir de ce que le mode de fixation du loyer en renouvellement ne relevait pas de l'ordre public, l’article L. 145-34 du Code de commerce (N° Lexbase : L5035I3U) ne figurant pas en effet au titre des dispositions d’ordre public énoncées à l’article L. 145-15 du même code (N° Lexbase : L5032I3R).

4. C’est précisément ce que prévoyait le bail en l’espèce : le loyer de 7 % du chiffre d’affaires du preneur ne pouvait, en toute hypothèse, être inférieur à une certaine somme : à l’occasion de chacun des renouvellements successifs du bail, le loyer minimum garanti serait fixé à la valeur locative, appréciée au jour d’effet du bail renouvelé, les parties au surplus -et c’est important- soumettant «volontairement la procédure et les modalités de fixation de cette valeur locative aux dispositions des articles 23 à 23-9 (N° Lexbase : L3435AHP) et 29 (N° Lexbase : L4553E9I) à 31 du décret du 30 septembre 1953», et attribuant «compétence au juge des loyers du tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble».

5. Toutefois, jusqu’à un très net revirement de jurisprudence, pareille clause divisait tant la doctrine [4] que les juges du fond si bien que l’on pouvait s’interroger sur la validité d’un tel mécanisme. Mais, par deux arrêts très importants du 3 novembre 2016, la Cour de cassation est venue indiquer qu’il était tout à fait possible, pour des loyers binaires, de prévoir le retour à la valeur locative au titre de loyer minimum garantie. La formule employée par la Cour de cassation a été la suivante : «la stipulation selon laquelle le loyer d'un bail commercial est composé d'un loyer minimum et d'un loyer calculé sur la base du chiffre d'affaires du preneur n'interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ; le juge statue alors selon les critères de l'article L. 145-33 du Code de commerce (N° Lexbase : L5761AI9), notamment au regard de l'obligation contractuelle du preneur de verser en sus du minimum garanti, une part variable en appréciant l'abattement qui en découle» [5].

6. Sur ce fondement, la Cour de cassation a ainsi pu casser, pour violation des dispositions de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 (N° Lexbase : L4857KYK), ensemble l'article L. 145-33 du Code de commerce, l'arrêt d’appel qui pour rejeter la demande de fixation du loyer de base par le juge des loyers commerciaux, retient que l'existence d'une clause de loyer binaire induit une incompatibilité avec les règles statutaires relatives à la fixation du loyer puisque celui-ci, dans un tel bail, n'est pas fixé selon les critères définis à l'article L. 145-33 que le juge des loyers commerciaux a l'obligation d'appliquer, mais peut prendre en considération des éléments étrangers à cette énumération, tel qu'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le preneur, que l'accord des parties et la liberté contractuelle dont il est l'expression ne permet pas d'écarter cette incompatibilité, que, si les parties peuvent librement stipuler s'agissant du loyer initial et peuvent, d'un commun accord, fixer par avance les conditions de fixation du loyer du bail renouvelé, elles ne peuvent que stipuler sur les droits dont elles ont la disposition, qu'en l'espèce, dans le débat judiciaire qui s'ouvre en raison du désaccord des parties, les dispositions de l'article L. 145-33 s'imposent au juge des loyers commerciaux qui ne sauraient fixer par application d'autres critères que ceux que la loi lui prescrit le loyer du bail renouvelé qui ne peut en aucun cas excéder la valeur locative.

7. Les parties sont donc désormais libres de prévoir, en cas de désaccord sur le loyer au moment du renouvellement, et en cas de clauses recettes, le recours au juge des loyers qui devra statuer au regard de la valeur locative qui constituera, pour le bailleur, le loyer minimum garanti.

8. Mais jusqu’où la liberté contractuelle des parties peut-elle aller ? La solution précitée est-elle par exemple applicable aux loyers intégralement calqués sur le chiffre d’affaires du preneur ?

9. Par la décision commentée, la Cour de cassation répond par l’affirmative. Elle casse ainsi l’arrêt des juges du fond [6] ayant rejeté la demande du bailleur de voir fixer un loyer annuel minimum de 200 800 euros hors taxes et charges et ayant annulé la clause du bail. Selon eux, la clause tentait de réintroduire la procédure et les modalités de fixation du montant du loyer, telles que prévues au statut des baux commerciaux, pour une partie seulement de ce loyer. Or, si les parties, estimaient-ils, avaient la libre disposition de définir les règles de fixation du loyer de renouvellement, elles n’avaient pas, en revanche, celle d’attribuer au juge une compétence qu’il ne tire que de la loi et de lui imposer d’appliquer la loi dans les conditions qu’elles-mêmes définissent. Toujours selon les juges du fond, le renvoi contenu dans l’alinéa litigieux aux textes depuis lors codifiés aux articles L. 145-33 et suivants et R. 145-2 (N° Lexbase : L0040HZI) et suivants du Code de commerce, confiait au juge des loyers commerciaux l’office de fixer le plancher du loyer à la valeur locative, laquelle, selon l’article L. 145-33 du Code de commerce, ne pouvait s’envisager que comme étant un plafond de loyer et, ainsi, lui donnait mission de s’opposer à l’application de la loi, opposition dans laquelle la liberté contractuelle trouvait sa limite.

10. Tout à l’inverse, la Cour de cassation estime, au visa de l’ancien article 1134 du Code civil [7] et de l’article L. 145-33 du Code de commerce, que «la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti».

11. Cette solution n’était pas imprévisible. En effet, un arrêt du fond, postérieur aux arrêts du 3 novembre 2016, a jugé dans la même affaire, d'une part, que la stipulation d'un loyer binaire n'interdit pas aux parties de prévoir, ou non, le recours au juge des loyers commerciaux en cas de désaccord pour fixer lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative et, si elles le prévoient, elles ne font qu'user du droit d'accès au juge qui ne peut leur être refusé, le juge ne tenant pas, dans ce cas, ses pouvoirs du contrat mais toujours de la loi. D'autre part, selon cet arrêt, dès lors qu'il est saisi d'une demande de fixation du loyer du bail renouvelé, le juge doit le fixer à la valeur locative, qui, à défaut d'accord des parties, doit correspondre aux critères énumérés par l'article L. 145-33 du Code de commerce [8].

12. On pouvait néanmoins se demander si elle était applicable, au-delà des loyers binaires, aux loyers intégralement fixés en fonction des recettes du preneur. La réponse aujourd’hui est clairement que oui. Que faut-il en déduire ? Plusieurs conséquences importantes en pratique. D’abord, sur le terrain de la liberté contractuelle des parties, on voit que celle-ci est très forte. Outre le fait que la jurisprudence du «Théâtre Saint Georges» paraît définitivement abandonnée, et alors que le bail commercial est souvent considéré comme un contrat qui échappe aux parties du fait de son caractère impératif, en définitive le juge accepte de laisser aux parties une impressionnante marge de manœuvre. Sans aller jusqu’à parler d’imperium des cocontractants [9], il faut bien avouer ici que les parties disposent d’un très grand pouvoir d’aménagements contractuels. Pour autant, aussi forte soit-elle, la liberté contractuelle n’est pas absolue dans la mesure où elle doit être organisée et le contenu du contrat strictement précisé. En effet, et depuis le revirement de 2016 la position des juges est sans ambages, encore faut-il que le recours au juge des loyers soit expressément prévu par le contrat. La formule employée par les juges «lorsque le contrat le prévoit» est d’une limpidité remarquable.

13. Il semble même que le contrat doit prévoir l’application de la valeur locative. Autrement dit, le recours au juge des loyers commerciaux doit s’accompagner, selon les termes mêmes du contrat de bail commercial, de l’application par ce dernier de la valeur locative.

14. Ensuite et surtout, la question -absolument pas nouvelle- est finalement celle du caractère d’ordre public ou pas de l’article L. 145-33 du Code de commerce. Pour rappel, le principe en matière de loyer commercial n'est pas le plafonnement mais il est celui du déplafonnement, en ce sens qu'un tel loyer doit toujours correspondre à la valeur locative, qu'il s'agisse d'une révision ou d'un renouvellement. Cela étant, on sait bien que la règle posée à l'article L. 145-33 du Code de commerce n'est pas d'ordre public [10]. L'absence de référence à ce texte dans l'article L. 145-15 du Code de commerce et son exclusion, par l'article L. 145-38 du même code (N° Lexbase : L5034I3T), en matière de révision, sauf exception, confirment son absence de caractère impératif. En effet, depuis la loi «MURCEF» de 2001 (loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 N° Lexbase : L0256AWE), qui a mis fin à la jurisprudence dite «Privilèges» selon laquelle le prix du bail révisé ne pouvait, en aucun cas, excéder la valeur locative [11], il n'est plus fait référence à la valeur locative, sauf si la preuve est rapportée d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative [12].

15. Or, l’arrêt du 29 novembre 2018, semble initier un mouvement vers une possible reconnaissance, dans un futur proche, du caractère impératif de l’article L. 145-33 du Code de commerce et de sa valeur locative. Les conséquences, sur le loyer de renouvellement, pourraient même rejaillir sur la révision du loyer en cours de bail. On suivra donc avec une vigilance accrue les prochaines jurisprudences à venir de la Cour de cassation sur ce sujet essentiel des baux commerciaux.

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