[Brèves] Compatibilité de la solidarité fiscale du dirigeant et de sa condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif

► La solidarité prononcée contre le dirigeant social en application de l’article 1745 du CGI (N° Lexbase : L1736HNM), qui constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d’un préjudice, ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à l’établissement et au paiement de l’impôt et à omettre de passer des écritures en comptabilité, tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité, la contribution du dirigeant à l’insuffisance d’actif entrant dans le patrimoine de la société débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous les créanciers et la part du produit de la condamnation du dirigeant versée au Trésor s’imputant sur le montant de sa créance. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 5 septembre 2018 (Cass. com., 5 septembre 2018, n° 17-13.626, FS-P+B+I N° Lexbase : A3702X3I).

En l’espèce, une société a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 18 décembre 2008 et 14 décembre 2009. Le liquidateur de la société a assigné son dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif. Le dirigeant a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel qui a fait droit à cette demande (CA Aix-en-Provence, 15 décembre 2016, n° 15/21509 N° Lexbase : A3848SU3).

Il faisait tout d’abord grief à l’arrêt d’appel d’avoir déclarée recevable la demande du liquidateur.

Sur ce point, la Cour de cassation énonce qu’en présence d’une convocation régulière du dirigeant poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif, en vue de son audition préalable, l’action est recevable, peu important que le dirigeant ne se soit pas présenté et que son audition n’ait pu, en conséquence, avoir eu lieu. Ici, la cour d’appel a constaté que le dirigeant a été convoqué par actes d’huissier signifiés à ses deux dernières adresses connues, une première fois pour l’audience du 19 septembre 2013 et une seconde fois pour l’audience du 14 novembre 2013. Ainsi, elle a exactement déduit que la formalité de la convocation prévue à l’article R. 651-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L1139HZ9), dans sa rédaction applicable en la cause, avait été respectée, peu important que les actes aient été délivrés suivant les modalités de l’article 659 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6831H77).

En second lieu, le dirigeant contestait sa condamnation arguant du fait que cette dernière au titre de l’insuffisance d’actif correspondait à la créance de l’administration fiscale, alors qu’il demeurait tenu de payer la même somme à l’administration fiscale au titre de la solidarité fiscale, destinée à sanctionner la même faute, ce qui avait pour conséquence de le condamner à payer deux fois la même somme pour la même cause.

Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette également ce moyen. Elle précise qu’ayant relevé que le fait d’avoir soustrait la débitrice au paiement de la TVA au titre de l’année 2003 et de l’impôt sur les sociétés au titre des années 2002 et 2003 et d’avoir omis d’inscrire certaines écritures en comptabilité, faits pour lesquels le dirigeant a été condamné du chef de fraude fiscale et d’omission d’écritures en comptabilité, sont des fautes de gestion qui ont contribuées à l’insuffisance d’actif. La condamnation à supporter cette insuffisance d’actif profitera à tous les créanciers admis qui sont non seulement le Trésor public mais également le bailleur de la société et les organismes sociaux. Ainsi, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 651-2 du Code de commerce en condamnant le dirigeant à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société débitrice (cf. l’Ouvrage «Entreprises en difficulté» N° Lexbase : E0871E97 et N° Lexbase : E0863E9T).

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