[Jurisprudence] La Cour de cassation et les avantages catégoriels : la montagne accouche d'une souris (1)

Annoncés de longue date comme devant marquer un net infléchissement de la Cour de cassation dans l'élaboration de sa doctrine en matière d'égalité de traitement, les deux arrêts rendus le 8 juin 2011, et promis à la plus large des publicités, démontrent, au contraire, que la Haute juridiction n'entend pas changer de cap, mais seulement se montrer encore plus pédagoque dans les explications fournies aux juges du fond lorsqu'ils sont interrogés sur la justification des inégalités de traitement. La Cour confirme donc les termes de la jurisprudence relative aux différences catégorielles (I) tout en précisant ce que les juges doivent rechercher comme types de justifications (II).

Résumé La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence. Repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération.

I - La confirmation de la jurisprudence relative aux différences de traitement entre catégories professionnelles

Contexte. La Chambre sociale de la Cour de cassation a engagé depuis plusieurs années déjà un long travail visant à imposer une méthodologie précise dans les contentieux de l'égalité salariale, n'hésitant pas à s'attaquer à des pratiques fortement ancrées, comme celle visant à accorder aux cadres certains privilèges (2). C'est sans doute l'arrêt "Pain", rendu le 1er juillet 2009 (3), qui a cristallisé la tension très palpable entre une partie des acteurs sociaux et la Cour de cassation pour des raisons à la fois culturelles (les cadres ont de tous temps fait l'objet d'un traitement privilégié en droit du travail), juridiques (de nombreuses conventions collectives pratiquent les différences catégorielles) et économiques (singulièrement lorsque sont en cause les régimes de retraite).

Dans cette affaire qui concernait l'octroi par les partenaires sociaux d'une semaine de congés payés annuels supplémentaires pour les cadres, la Cour de cassation y avait, en effet, affirmé, au visa du principe d'égalité de traitement dégagé quelques mois plus tôt (4), que "la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence".

On sait que cet arrêt a été très diversement apprécié, nombreux étant ceux ayant tiré la sonnette d'alarme devant une décision qui pourrait menacer les politiques conventionnelles d'individualisation catégorielle des rémunérations (5).

L'apport de l'arrêt "Pain". Une chose est certaine après l'arrêt "Pain" : pour déterminer si la justification tirée de l'appartenance à une catégorie professionnelle peut être admise, encore faut-il analyser la nature de l'avantage en cause pour déterminer si le critère envisagé est pertinent. C'est ce qui a été jugé à plusieurs reprises par la Cour de cassation s agissant de l'exclusion des cadres du bénéfice des tickets-restaurants (6), ou au contraire de l'exclusion des non-cadres du bénéfice d'une semaine supplémentaire de congés payés (7) ou d'une indemnité conventionnelle de licenciement (8). La pertinence du critère est également mise à mal s'il apparaît que tous les salariés de la catégorie professionnelle concernée n'en bénéficiaient pas (9).

Contrairement à ce qui avait été parfois affirmé ou suggéré, la jurisprudence n'était donc pas hostile à ce que l'appartenance à une catégorie professionnelle puisse justifier une différence de traitement, à condition toutefois que des explications soient fournies, et qu'elles soient convaincantes. Ainsi, la Cour de cassation, confirmant l'analyse faite par les juges d'appel de la différence de traitement instaurée entre un agent de maîtrise et un cadre, a considéré qu'elle était justifiée par le fait que "le salarié auquel [le demandeur] se comparait avait été embauché avec un statut cadre, que son secteur d'activité comportait huit départements, qu'il avait en charge le secteur business to business' à l'échelon des négociations nationales, qu'il exerçait son activité sur toute l'année tandis que Mme X, engagée avec un statut d'agent de maîtrise et ayant un secteur d'activité limité à quatre départements, exerçait son activité principalement sous forme de contacts téléphoniques et réalisait 70 % de son chiffre d'affaires sur les derniers mois de l'année" (10).

Confirmation. C'est cette approche qui se trouve ici clairement confirmée dans ces deux arrêts en date du 8 juin 2011 qui reprennent tous deux la formule de l'arrêt "Pain" : "la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence".

Mais si la formule demeure inchangée, les circonstances dans lesquelles ces deux arrêts sont rendus sont très différentes puisque dans l'arrêt "Pain" il avait été reproché à une cour d'appel d'avoir considéré, un peu trop facilement, comme justifiée une différence de traitement entre cadres et non cadres, alors que dans ces deux nouvelles affaires les deux cours d'appel qui se trouvent censurées avaient, au contraire, fait droit aux demandes des salariés non cadres.

Le premier arrêt (n° 10-14.725) concernait le régime de la prime d'ancienneté prévue par l'article 22, 9° de la Convention collective de l'industrie pharmaceutique . Un salarié avait saisi les tribunaux car il considérait que ce texte introduisait une différence de traitement injustifiée entre cadres et assimilés cadres. La cour d'appel d'Orléans (CA Orléans, ch. soc., 21 janvier 2010, n° 09/01329 N° Lexbase : A7002GCC) lui avait donné raison et considéré que les cadres et assimilés cadres sont placés dans une situation identique au regard de la prime d'ancienneté litigieuse, car il n'existe aucune raison objective pour que l'ancienneté des seconds soit rémunérée par une prime et que celle des premiers ne le soit pas (11).

Cet arrêt est cassé pour manque de base légale, la Cour de cassation reprochant aux juges du fond d'avoir ainsi conclu "sans rechercher si la différence de traitement résultant de la Convention collective de l'industrie pharmaceutique entre les cadres et les assimilés cadres en matière de prime d'ancienneté n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes, définies par la convention collective".

Le second arrêt (n° 10-11.933 à n° 10-13.663) concernait l'indemnité compensatrice du droit à préavis et de licenciement des articles 4 et 7 de la Convention collective du bâtiment et des travaux publics de la région parisienne . Dans cette affaire, également, la juridiction d'appel avait condamné l'employeur à verser à un salarié non cadre les indemnités litigieuses comme s'il était cadre en se fondant sur le principe d'égalité de traitement et de non-discrimination. Cet arrêt est également censuré, toujours pour manque de base légale, la Haute juridiction reprochant à la cour d'appel de Colmar d'avoir ainsi statué sans "rechercher si la différence qu'elle constatait dans les dispositions de la convention collective régionale de la région parisienne relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité de licenciement au bénéfice des cadres, par rapport à celles prévues au bénéfice des employés, techniciens et agents de maîtrise, n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes, définies par la convention collective".

Bilan. Le fait que la Cour de cassation utilise la même clef d'analyse et rende des décisions qui conduisent soit à justifier des différences catégorielles, soit, au contraire, à les condamner, montre bien que les exigences de la Haute juridiction sont avant tout méthodologiques, ce qui explique d'ailleurs que dans les deux arrêts rendus le 8 juin 2011 les cassations aient été prononcées pour manque de base légale, et non pour violation de la loi.

II - Les précisions apportées à la justification des différences de traitement entre catégories professionnelles

Des précisions supplémentaires. Ces deux arrêts ne présenteraient pas véritablement d'attrait s'ils se contentaient de reprendre les termes de la jurisprudence "Pain". Or, la Chambre sociale de la Cour de cassation a complété la formule inaugurée en 2009 et ajouté que "repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération".

Exégèse. La Cour de cassation a donc choisi d'orienter le travail d'analyse des juges du fond en leur indiquant de manière plus explicite encore ce qui est susceptible de justifier des différences de traitement entre cadres et non cadres, au regard bien entendu de la nature de l'avantage en cause ; il s'agira donc désormais de s'intéresser aux "conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou [aux] modalités de rémunération".

Il appartiendra bien entendu aux juges du fond, dans ces deux affaires, comme dans toutes les autres, de s'approprier ces exigences et de les appliquer aux différentes affaires. Il est toutefois possible d'en tirer quelques applications possibles. Ainsi, et comme nous l'avions indiqué à l'époque de l'arrêt "Pain", même si l'argument n'a pas convaincu dans cette affaire la cour de renvoi (12), le stress associé aux responsabilités inhérentes aux fonctions de cadres pourrait ainsi justifier des jours de congés supplémentaires ("conditions d'exercice des fonctions") ; la faiblesse des revenus des non-cadres pourrait éventuellement justifier qu'on cherche à les aider en leur attribuant des avantages particuliers, comme le bénéfice de tickets-restaurants ("modalités de rémunération"), etc..

La liste de ces justifications n'est d'ailleurs pas limitative, comme l'indique clairement l'usage de l'adverbe "notamment" dans la formule employée, les juges du fond, mais aussi certainement la Cour de cassation dans ses prochains arrêts, pouvant la compléter au gré des affaires.

Une avancée modeste. Ceux qui attendaient de la Chambre sociale de la Cour de cassation un mea culpa rétrospectif, voire un "rétropédalage" comme certains l'annonçaient déjà avec une mine gourmande, en seront pour leurs frais. Certes, ces deux arrêts censurent des cours d'appel qui avaient cru pouvoir participer, à leur tour, au travail de déconstruction des privilèges accordés aux cadres, alors que dans l'arrêt "Pain" au contraire la Haute juridiction avait semblé marquer nettement sa préférence pour une égalité de traitement plus réelle, au-delà des différences catégorielles. Mais le seul message pertinent donné aux juges du fond, et au-delà aux partenaires sociaux, porte sur la méthode d'analyse et non sur les produits de celle-ci ; la Cour de cassation n'est donc ni pour les avantages catégoriels, ni contre, bien au contraire !

Un absent de marque : l'introduction d'une différence de degré de contrôle selon la source de la différence de traitement. Reste qu'en se contentant de quelques précisions sur les types de justifications admises, la Cour de cassation ne règle, en réalité, aucun problème et se contente d'une belle opération de communication, comme en témoigne le communiqué de presse publié en même temps que les arrêts sur le site internet de la Cour et qui indique que "les réactions parfois vives suscitées par ces deux arrêts et notamment par le second dont certains ont prédit qu'il allait remettre en cause tout l'édifice conventionnel, ont conduit la Chambre sociale à approfondir sa réflexion, en particulier par l'organisation d'échanges avec les représentants des organisations patronales et syndicales". Nous avions, avec d'autres, suggéré que la Cour de cassation pourrait alléger son contrôle sur la justification des différences de traitement lorsque celles-ci résultent d'accords collectifs, précisément parce que la négociation collective constitue une garantie que ces différences ont été pesées avec soin et que les raisons qui poussent les partenaires sociaux à les introduire soit certainement légitimes. En d'autres termes, nous souhaitions que la Cour se contente d'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, à l'instar de celui qu'exerce le Conseil constitutionnel sur le législateur en matière d'atteintes portées au principe d'égalité.

Malheureusement, il n'en a rien été, le conseiller Hervé Gosselin, dans son rapport (sous l'arrêt n° 10-11.933 à n° 10-13.663) ayant clairement exprimé les plus grandes réserves face à un allègement du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les motifs de différenciation : "l'abandon du contrôle de pertinence réduirait le contrôle de la Chambre à une peau de chagrin puisqu'il suffirait pour l'employeur d'invoquer un élément objectif pour que le juge l'accepte !" (13).

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(1) Jean de La Fontaine, La montagne accouche : "Une Montagne en mal d'enfant / Jetait une clameur si haute, / Que chacun, au bruit accourant, / Crut qu'elle accoucherait sans faute / D'une cité plus grosse que Paris / Elle accoucha d'une Souris".
(2) Le contentieux des avantages catégoriels peut bien entendu aussi défavoriser les cadres ; ainsi l'arrêt "Bensoussan" et l'affaire de l'attribution des tickets-restaurants réservés aux non-cadres : Cass. soc., 20 février 2008, n° 05-45.601, FP-P+B, sur le sixième moyen (N° Lexbase : A0480D7W), v. nos obs., Chaud et froid sur la protection du principe "à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 295 du 6 mars 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3474BEE).
(3) Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07 42.675, FS P+B (N° Lexbase : A5734EI9), v. nos obs., Le cadre, les congés payés et le principe d'égalité de traitement, Lexbase Hebdo n° 359 du 16 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N0001BLM) ; JCP éd. S, 2009, p. 1451, note E. Jeansen ; Dr. soc., 2009, p. 1169, chron. P.-A. Antonmattéi ; SSL, 28 septembre 2009, p. 16, chron. J. Barthélémy, p. 13, interview P. Bailly.
(4) Cass. soc., 10 juin 2008, n° 06-46.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0540D9U), v. nos obs., Le principe d'égalité de traitement, nouveau principe fondamental du droit du travail, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4879BGS) ; SSL, n° 1359, p. 10, entretien avec P. Bailly.
(5) Notamment les inquiétudes exprimées par P.-A. Antonmattéi, Avantage catégoriel d'origine conventionnelle et principe d'égalité de traitement : évitons la tempête !, Dr. soc., 2010, p. 1169.
(6) Cass. soc., 20 février 2008, préc..
(7) Cass. soc., 1er juillet 2009, Pain, préc.. Lire également J. Barthélémy, Catégories professionnelles, accords collectifs et égalité de traitement, Les cahiers du DRH, n° 159/160, novembre-décembre 2009 ; P.-H. Antonmattéi, Avantage catégoriel d'origine conventionnelle et principe d'égalité de traitement : évitons la tempête !, Dr. soc., 2009, p. 1169 ; C. Morin et S. Niel, Cadres et non-cadres : tous égaux, Les cahiers du DRH, n° 159/160, novembre-décembre 2009 ; S. Niel, Auditer vos avantages catégoriels, Les cahiers du DRH, n° 167, juillet 2010, p. 3.
(8) CA Montpellier, 4ème ch., 4 novembre 2009, n° 09/01816 (N° Lexbase : A1945EPQ) et CA Amiens, ch. soc., sect. 1, 14 décembre 2010, n° 10/05118 (N° Lexbase : A2792GNQ).
(9) Cass. soc., 8 juin 2010, n° 09-40.614, F-D (N° Lexbase : A0178EZM).
(10) Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-43.752, FD (N° Lexbase : A9579ECR).
(11) CA Orléans, ch. soc., 21 janvier 2010, n° 09/01329 (N° Lexbase : A7002GCC).
(12) CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 8 décembre 2010, n° 09/05804 (N° Lexbase : A0341GNX). La cour de Paris a, en effet, considéré comme injustifié l'octroi d'une semaine supplémentaire de congés payés aux seuls cadres de l'entreprise, ces derniers ayant une durée de travail identique à celle des non-cadres, même lorsqu'ils sont en forfait jours, ce qui exclut tout compensation d'une durée de travail supérieure, et l'entreprise ne rapportant pas la preuve concrète et effective que les cadres de l'entreprise seraient soumis à des contraintes d'activité particulières qui justifieraient cette semaine de congés supplémentaires.
(13) Nous remercions le conseiller Gosselin qui a eu l'extrême amabilité de nous communiquer les termes de son rapport, qui fera bientôt l'objet d'une publication dans la RJS.

Décisions - Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-14.725, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3807HT8) Cassation partielle (CA Orléans, ch. soc., 21 janvier 2010, n° 09/01329 N° Lexbase : A7002GCC) Règles visées : le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article 22, 9° de la Convention collective de l'industrie pharmaceutique Mots clef : principe "à travail égal, salaire égal" ; prime d'ancienneté ; avantages catégoriels ; justification. Liens Base : (N° Lexbase : E2592ET8) - Cass. soc., 8 juin 2011, jonction, n° 10-11.933 à n° 10-13.663, P+B+R+I (N° Lexbase : A3806HT7) Cassation (CA Colmar, 10 décembre 2009) Principes visés : le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles 4 et 7 de la Convention collective régionale du bâtiment et des travaux publics Mots clef : principe "à travail égal, salaire égal" ; prime indemnité compensatrice de préavis ; indemnité de licenciement ; avantages catégoriels ; justification. Liens Base : (N° Lexbase : E2592ET8)

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