[Jurisprudence] L'inefficacité du repentir notifié sous réserve d'une procédure en cours

Un congé avec offre de renouvellement sous réserve de l'issue d'une procédure en cours est dépourvu du caractère irrévocable et ne peut valablement caractériser l'exercice par le bailleur du droit de repentir. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 2011. 1. Les faits

En l'espèce, le bailleur de locaux à usage commercial avait, le 13 juin 1993, notifié au preneur un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes, à l'échéance du 31 décembre 1993. En l'état d'une procédure en cours concernant ce congé, le bailleur avait, le 26 mars 2004, notifié au preneur un nouveau congé avec offre de renouvellement sous réserve de ce pourvoi. Les locaux ont été vendus le 8 avril 2004 et le nouvel acquéreur avait engagé l'action en fixation du prix du bail renouvelé le 17 juillet 2006. Les premiers juges saisis de cette demande l'avait jugée irrecevable au motif que le bail ayant expiré le 31 décembre 1993 par l'effet du précédent congé sans offre de renouvellement délivré le 13 juin 1993 et le bailleur, en notifiant le 26 mars 2004 un congé avec offre de renouvellement, ayant exercé le droit de repentir et renouvelé le bail à cette date, l'action du bailleur, engagée le 17 juillet 2006 en fixation du loyer de ce bail, était prescrite. Le bailleur s'est alors pourvu en cassation.

2. Sur la portée du droit au renouvellement du preneur

Le preneur titulaire d'un bail soumis aux dispositions du statut des baux commerciaux bénéficie, à certaines conditions, d'un droit au renouvellement. Le bailleur n'est pas tenu de renouveler le bail et peut toujours refuser le renouvellement (Cass. com., 2 juillet 1963, n° 61-11.486 N° Lexbase : A2829AUC ; Cass. com., 9 mars 1965, n° 61-13.692 N° Lexbase : A2783AUM ; Cass. civ. 3, 3 décembre 1974, n° 73-13.131 N° Lexbase : A7006AGL ; Cass. civ. 3, 8 février 2006, n° 04-17.898, FS-P+B N° Lexbase : A8448DMT ; Cass. civ. 3, 25 novembre 2009, n° 08-21.029, FS-P+B N° Lexbase : A1636EPB). Il devra cependant, dans ce cas, régler au locataire qui bénéficie d'un droit au renouvellement une indemnité d'éviction, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 N° Lexbase : L5745AIM) et suivants du Code de commerce, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement (C. com., art. L. 145-14 N° Lexbase : L5742AII).

3. Sur le droit de repentir du bailleur

Le bailleur qui a initialement refusé le renouvellement se voit accorder par l'article L. 145-58 du Code de commerce (N° Lexbase : L5786AI7) le droit de se soustraire au paiement de l'indemnité en consentant au renouvellement.
Toujours en application de ce texte, ce droit, appeler le droit de repentir, peut être exercé, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant le montant de l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée.
Néanmoins, le bailleur, qui a initialement refusé le renouvellement, pourra revenir sur sa décision que si le locataire est encore dans les lieux et qu'il n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation (C. com., art. L. 145-58), ces deux conditions ayant un caractère alternatif et non cumulatif (Cass. civ. 3, 1er juin 1999, n° 97-22.008 N° Lexbase : A8933AGX ; TGI Paris, 18ème ch., 1ère sect., 14 décembre 2010, n° 09/06803 N° Lexbase : A5479GRD).

3.1. Sur la forme du repentir

L'article L. 145-58 du Code de commerce est silencieux sur la forme selon laquelle l'exercice du droit de repentir doit être effectuée. L'article L. 145-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L2273IBS) dispose que lorsque le bailleur a notifié son intention de ne pas renouveler le bail et que, par la suite, il décide de le renouveler, le nouveau bail prend effet à partir du jour où cette acceptation a été notifiée au locataire "par acte extrajudiciaire". Il aurait pu être soutenu qu'au regard de ces dispositions, le repentir dût être exercé sous cette dernière forme. Toutefois, la validité d'un droit de repentir sous la forme d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception semble admise (Cass. civ. 3, 15 juin 2010, n° 09-15.621, F-D N° Lexbase : A1016E3Z ; CA Amiens, 23 septembre 2008, n° 06/00092 N° Lexbase : A8564HBS).

A été admise, par ailleurs, la validité du repentir exercé par voie de conclusions de désistement et d'instance signifiées à l'occasion d'une procédure (Cass. civ. 3, 25 octobre 1972, n° 71-12.225 N° Lexbase : A6808AGA) ou d'une assignation tendant à la fixation du loyer en renouvellement (Cass. civ. 3, 23 février 1982, n° 80-14.546 N° Lexbase : A7545AGK).

Pour des raisons de preuve, et pour éviter toutes contestations sur la validité de la forme du droit de repentir, il est fortement préconisé d'avoir recours à un acte d'huissier de justice.

3.2. Sur l'expression de la volonté du bailleur d'exercer son droit de repentir

La difficulté consiste le plus souvent à déterminer si le bailleur a entendu ou non exercer son droit de repentir, c'est-à-dire s'il a eu l'intention ou non de renouveler le bail commercial lorsque cette volonté n'est pas clairement exprimée, amenant les juges à procéder à l'interprétation de cette dernière.

Ainsi, il a été jugé que la signification par le bailleur de son désistement d'instance et d'action, avec offre de payer les frais de la procédure en fixation d'une indemnité d'éviction, constitue l'exercice du droit de repentir (Cass. civ. 3, 25 octobre 1972, n° 71-12.225, préc.). De la même manière, la demande en fixation du loyer formée par l'acquéreur d'un immeuble donné à bail, à l'encontre d'un locataire auquel l'ancien propriétaire avait refusé le renouvellement, constitue l'exercice du droit de repentir (Cass. civ. 3, 23 février 1982, n° 80-14.546, préc.).

En revanche, l'absence de paiement de l'indemnité d'éviction ne caractérise pas l'intention du bailleur de renouveler le bail (Cass. civ. 3, 20 juin 1995, n° 93-11.558 N° Lexbase : A8074AHI ; CA Paris, 28 avril 1987, Ch. Mahouteta, Loyers et copr., 1987, comm. n° 271).

3.3. Sur le caractère irrévocable : effet et critère de qualification du repentir

La question posée dans l'arrêt rapporté n'était pas tant celle de la volonté du bailleur, qui avait clairement exprimé son intention de renouveler le bail, même si c'était sous condition, que celle de savoir si cette offre, lorsqu'elle est assortie d'une réserve, peut valoir exercice du droit de repentir.

En l'espèce, un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes avait été notifié le 13 juin 1993 pour l'échéance du 31 décembre suivant. Le 26 mars 2004, et alors que la procédure relative à la validité de ce congé était toujours en cours, le bailleur avait délivré un congé avec offre de renouvellement sous réserve de ce pourvoi. En effet, si le bailleur obtenait gain de cause, le congé du 13 juin 1993 mettrait fin au bail sans que le bailleur soit tenu de régler une indemnité d'éviction. Le droit de repentir dans ce cas ne se justifierait a priori pas. En revanche, si le congé était jugé non fondé, le bail cesserait néanmoins, mais le bailleur serait débiteur d'une indemnité d'éviction (Cass. civ. 3, 1er avril 1998, n° 96-14.638 N° Lexbase : A2710ACD ; Cass. civ. 3, 25 novembre 2009, n° 08-21.029, FS-P+B N° Lexbase : A1636EPB). Le droit de repentir lui permettra alors d'échapper au règlement de l'indemnité d'éviction en renouvelant le bail.

La possibilité d'un droit de repentir sous réserve pose une difficulté en raison de son caractère irrévocable (C. com., art. L. 145-59 N° Lexbase : L5787AI8), ce qui signifie qu'une fois ce dernier exercé, le bailleur ne peut plus mettre en oeuvre son droit d'option qui lui permet, de manière symétrique, de refuser le renouvellement alors qu'il l'a initialement offert (C. com., art. L. 145-57 N° Lexbase : L5785AI4). Le caractère irrévocable du droit de repentir et du droit d'option a pour objectif d'éviter au preneur de rester indéfiniment dans l'incertitude sur le sort du bail.

Le caractère irrévocable du droit de repentir, bien qu'il soit une conséquence de ce dernier, pourrait s'opposer à ce qu'il soit formé sous réserve du sort d'une procédure en cours. Admettre une telle solution s'oppose également aux objectifs du caractère irrévocable qui est d'éviter de laisser le preneur trop longtemps dans l'incertitude.

La Cour de cassation a tranché ce point relativement au droit d'option dans un arrêt du 14 novembre 2007 (Cass. civ. 3, 14 novembre 2007, n° 06-16.063, FS-P+B+I N° Lexbase : A5882DZU). En effet, elle a précisé que l'acte par lequel le bailleur refuse le renouvellement sous la réserve de pourvois en cassation et des décisions à intervenir, est dépourvu de caractère irrévocable et ne peut constituer l'exercice valable d'un droit d'option. Cet acte ne peut donc annihiler les effets du congé avec offre de renouvellement précédemment notifié, pouvant entraîner pour le preneur des conséquences graves puisque dans l'arrêt du 14 novembre 2007, le locataire, s'était trouvé forclos à contester un congé refusant le renouvellement postérieurement délivré pour l'échéance du bail, le bail initial s'étant trouvé finalement renouvelé en raison de l'inefficacité du "droit d'option".

Il pouvait être présagé que cette solution serait applicable au droit de repentir (en ce sens, J.-P. Blatter, Portée d'un droit d'option exercé sous condition résolutoire d'une cassation, AJDI, 2008, p. 203). La Haute cour avait rendu un arrêt en ce sens en liant la qualification du droit de repentir au caractère irrévocable de la volonté du bailleur de renouveler le bail (Cass. civ. 3, 15 juin 2010, n° 09-15.621, F-D N° Lexbase : A1016E3Z).

L'arrêt rapporté ne laisse aucun doute sur la transposition au droit de repentir de la solution dégagée pour le droit d'option. En effet, il y est précisé que le congé avec offre de renouvellement, notifié après un refus de renouvellement, sous réserve du pourvoi en cassation formé contre une décision, ne pouvait valablement caractériser l'exercice par le bailleur d'un droit de repentir à défaut de caractère irrévocable.

L'inefficacité de cette offre de renouvellement conduit cette fois à faire échapper une partie à la prescription de son action. En effet, les juges du fond, dont la décision a été censurée, avaient considéré que dans la mesure où un repentir avait été exercé, le bail avait été renouvelé à cette date (sur ce point, voir Cass. civ. 3, 23 juin 1998, n° 96-17.991 N° Lexbase : A8187AHP) et que l'action en fixation du loyer en renouvellement du bailleur exercée plus de deux ans après était prescrite (C. com., art. L. 145-60 N° Lexbase : L8519AID). Toutefois, compte tenu de l'absence de repentir, et sous réserve de la décision rendue à la suite du pourvoi, le bail peut être a priori considéré comme ayant pris fin pour la date d'effet du congé initial. L'action en fixation du loyer en renouvellement ne présente plus aucun intérêt, à moins, dans la mesure où il doit être considéré qu'aucun repentir n'a été formé, que le bailleur puisse encore exercer ce droit si ses conditions, notamment de délais, sont remplies.

En revanche, et désormais, la question pourrait se poser de la possibilité pour le preneur d'exercer une action en fixation et en règlement de l'indemnité d'éviction. En effet, cette action était soumise, sous l'empire des règles applicables antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), à un délai de forclusion biennale (C. com., art. L. 145-9, anc. N° Lexbase : L5737AIC). Cette action est désormais soumise au délai de prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce. Le point de départ du délai de forclusion (et probablement également désormais celui de prescription) est la date pour laquelle le congé est donné (Cass. civ. 3, 10 mars 2010, n° 09-10.780, FS-D N° Lexbase : A1769ETP). Dans la mesure où existait une instance relative au bien fondé du congé, le preneur a certainement dû interrompre, dans le cadre de cette dernière, le délai de prescription de l'action en fixation et en règlement de l'indemnité d'éviction, même s'il n'a pas formé expressément une telle demande, la seule contestation du congé lui permettant de la former ensuite "à toute hauteur de la procédure" (Cass. civ. 3, 10 décembre 2008, n° 07-15.241, FS-P+B N° Lexbase : A7134EBT).

La clarté de la position de la Cour de cassation sur la nécessité du caractère irrévocable, tant de l'offre de renouvellement pour le repentir que du refus de renouvellement pour le droit d'option, en levant les incertitudes, permettra aux partie de mieux anticiper leurs droits notamment au regard des prescriptions applicables aux actions liées au renouvellement ou au refus de renouvellement. Il incombe toutefois désormais à leurs conseils d'attirer leur attention sur le caractère nécessairement ferme du droit de repentir et du droit d'option, à peine d'inefficacité de ces derniers.

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