[Jurisprudence] La GPA devant la Cour de cassation : dernier acte

Les arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation le 5 juillet 2017 constituent sans doute le dernier acte de la relation tumultueuse entre la Cour de cassation et la gestation pour autrui, les prochaines évolutions du droit relatif à cette question ne pouvant désormais provenir que du législateur. Ces différentes décisions qui s'articulent entre elles, permettent d'accorder enfin un statut aux enfants nés de convention de GPA à l'étranger. On rappellera qu'après la condamnation dans plusieurs arrêts ("Menesson" et "Labassée" c/ France du 26 janvier 2014 (1) ; "Foulon et Bouvet" c/ France du 21 juillet 2016 (2)) par la Cour européenne des droits de l'Homme, du refus des juridictions françaises de transcrire sur l'acte de naissance français, la filiation de l'enfant à l'égard de son père d'intention, qui était aussi, son père biologique, l'Assemblée plénière avait enfin admis cette transcription en 2015 (3), après plusieurs années de résistance (4). Cette solution était fondée sur l'article 47 du Code civil (N° Lexbase : L1215HWW), selon lequel "tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité". Il s'agissait ainsi d'admettre que les conditions de conception de l'enfant, dans le cadre d'une convention de gestation pour autrui, étaient indifférentes au regard de la reconnaissance de sa filiation paternelle dès lors que celle-ci correspondait à la réalité biologique. Mais cette évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation laissait en suspens la question de la filiation maternelle de l'enfant. En effet, ni la Cour européenne ni la Cour de cassation ne s'étaient prononcées sur la question et leurs analyses, essentiellement fondées sur l'existence d'un lien biologique entre l'enfant et son père, permettaient plutôt de penser que la reconnaissance de la filiation de l'enfant à l'égard de sa mère d'intention, inscrite sur l'acte de naissance étranger, ne connaîtrait pas le même sort que la filiation paternelle.

Les arrêts rendus par la Cour de cassation le 5 juillet 2017 répondent à cette question de la filiation maternelle de l'enfant (III) mais traitent également et même préalablement de l'adoption de l'enfant par le conjoint de son père (II), dont elle rappelle que la filiation peut être reconnue en France (I) fournissant ainsi une réponse globale au problème récurrent du statut en France de l'enfant né d'une convention de gestation par autrui à l'étranger.

I - La reconnaissance de la filiation paternelle de l'enfant

Dans les arrêts de 2017, la Cour de cassation reprend la solution énoncée en 2015 et considère pour acquis (affaire n° 16-16.455) ou rappelle (affaires n° 15-28.597 et n° 16-16.901) que la filiation de l'enfant à l'égard de son père d'intention, qui est également son père biologique, établie à l'étranger, peut faire sans difficulté désormais, l'objet d'une transcription sur les actes d'état civil français.

Dans l'affaire n° 16-16.901, elle rejette le moyen du pourvoi relatif à la transcription en France de la filiation paternelle d'un enfant né d'une convention de gestation pour autrui conclue entre une mère porteuse et un couple hétérosexuel, inscrits comme les parents de l'enfant sur son acte de naissance étranger. La Cour de cassation affirme que "la cour d'appel, qui était saisie d'une action aux fins de transcription d'actes de l'état civil étrangers et non d'une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, a constaté que les actes de naissance n'étaient ni irréguliers ni falsifiés et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, s'agissant de la désignation du père ; qu'elle en a déduit, à bon droit [...] que la convention de gestation pour autrui conclue ne faisait pas obstacle à la transcription desdits actes".

Dans l'affaire n° 15-28.597 concernant des jumeaux nés en Californie et dont les actes de naissance, dressés conformément à un jugement de la cour supérieure de l'Etat de Californie, mentionnaient les père et mère d'intention comme parents, la Cour de cassation reprend la solution énoncée dans les arrêts du 3 juillet 2015 tout en précisant expressément que la transcription de la filiation paternelle de l'enfant n'est pas subordonnée à la preuve expresse de la réalité de la filiation biologique. En l'espèce, la cour d'appel avait refusé la transcription des actes de naissance étrangers en ce qu'ils désignaient le père d'intention en qualité de père, au motif "qu'en l'absence de certificat médical délivré dans le pays de naissance attestant de la filiation biologique paternelle, d'expertise biologique judiciaire et d'éléments médicaux sur la fécondation artificielle pratiquée, la décision rendue le 17 septembre 2010 par une juridiction californienne déclarant [le père d'intention] parent légal des enfants à naître, est insuffisante à démontrer qu'il est le père biologique". La Cour de cassation casse l'arrêt au visa des articles 47 du Code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR), en considérant "d'une part, que la transcription des actes de naissance sur les registres de l'état civil français n'était pas subordonnée à une expertise judiciaire, d'autre part, que la cour d'appel constatait que le jugement californien énonçait que le patrimoine génétique de M. X. avait été utilisé, sans relever l'existence d'éléments de preuve contraire, de sorte que ce jugement avait, à cet égard, un effet de fait et que la désignation de M. X dans les actes comme père des enfants était conforme à la réalité". La Cour de cassation semble ainsi poser une présomption de vraisemblance de l'affirmation selon laquelle le père d'intention est également le père biologique sans exiger qu'elle soit démontrée. Elle paraît cependant admettre que la preuve contraire soit rapportée.

II - L'adoption de l'enfant par le conjoint de son père

Les quatre arrêts du 5 juillet 2017 traitent directement ou non, de l'adoption de l'enfant par le conjoint de l'homme qui est à la fois son géniteur et son père d'intention, qu'il s'agisse de son mari (A) ou de sa femme (B)

A - L'adoption de l'enfant par le mari de son père

La question de savoir si le mari du père de l'enfant né d'une convention de gestation pour autrui est l'objet d'un des arrêts rendus par la Cour de cassation le 5 juillet 2017 (affaire n° 16-16.455).

En l'espèce, l'enfant était né en Californie, d'une mère porteuse américaine qui avait conclu avec un français une convention de gestation pour autrui. L'enfant a été reconnu par la mère porteuse et le père d'intention dont on suppose qu'il était également son père biologique. Le mari de ce dernier, avec qui il vivait depuis dix ans, a déposé une requête en adoption simple de l'enfant. La cour d'appel de Dijon, dans un arrêt du 24 mars 2016 (6), a rejeté la demande d'adoption au motif que la naissance de l'enfant résulte d'une violation de l'article 16-7 du Code civil (N° Lexbase : L1695ABE), aux termes duquel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle d'une nullité d'ordre public. L'arrêt est cassé pour violation de la loi au visa des articles 353 (N° Lexbase : L0251K7G) et 361 (N° Lexbase : L8016IWS) du Code civil et 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL). La Cour de cassation affirme que "le recours à la gestation pour autrui à l'étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l'adoption, par l'époux du père, de l'enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l'adoption sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant". La formule est proche de celle utilisée en matière de PMA à l'étranger (Cass. avis, 22 septembre 2014, n° 15010 N° Lexbase : A9175MWQ), JCP éd. G, 2014, p. 1650 obs. P. Murat), ce qui n'est sans doute pas un hasard. La Cour de cassation accorde en effet aux couples d'hommes, par le biais de la GPA, la même possibilité d'établir un lien juridique entre l'enfant et le conjoint de son parent, qu'elle a accordé aux couples de femmes par le biais de la PMA. Sans doute était-il difficile de faire autrement sans encourir la critique d'inégalité, même si on ne redira jamais assez que le recours à la PMA n'implique pas les mêmes difficultés que le recours à la GPA. On notera cependant qu'il s'agit dans cette hypothèse d'une adoption simple, ce qui s'explique par le fait que la mère porteuse avait dans cette hypothèse reconnu l'enfant. Ce lien de filiation maternelle excluait en vertu de l'article 345-1 (N° Lexbase : L8008IWI) l'adoption plénière de l'enfant par le conjoint de son père.

La cour d'appel avait également rejeté l'adoption au motif quelque peu curieux selon lequel "le consentement initial de [la mère de l'enfant] dépourvu de toute dimension maternelle subjective ou psychique, prive de portée juridique son consentement ultérieur à l'adoption de l'enfant dont elle a accouché, un tel consentement ne pouvant s'entendre que comme celui d'une mère à renoncer symboliquement et juridiquement à sa maternité dans toutes ses composantes et, en particulier, dans sa dimension subjective ou psychique". Là encore, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel en affirmant "qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle constatait l'existence, la sincérité et l'absence de rétractation du consentement à l'adoption donné par la mère de l'enfant, la cour d'appel a violé les textes susvisé". On peut penser que la cour d'appel considérait qu'on ne peut admettre qu'une femme consente à l'adoption de son enfant avant même qu'il soit conçu. Mais dès lors que la Cour de cassation considère que les conditions de la conception de l'enfant sont indifférentes à la possibilité pour celui-ci d'être adopté, l'argument ne saurait prospérer.

B - L'adoption de l'enfant par la femme de son père

La Cour de cassation fait en outre référence dans les arrêts de 2017 relatifs à la transcription de la filiation maternelle (n° 15-28.597 et n° 16-16.901, cf. infra), à la possibilité pour la femme d'un couple ayant eu recours à la GPA, d'adopter l'enfant né de cette convention, dont la filiation ne sera reconnue en France qu'à l'égard de son mari. La Cour de cassation affirme en effet clairement dans ces deux décisions que "l'adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l'épouse de leur père".

Comme dans le cadre de l'adoption par le mari du père de l'enfant né de gestation pour autrui, la Cour de cassation est indifférente aux conditions de la conception de l'enfant. Le fait que la candidate à l'adoption serait par ailleurs la mère d'intention de l'enfant n'a aucune influence sur la solution entièrement fondée sur l'intérêt de l'enfant. Sans le dire clairement, la Cour de cassation admet donc que l'intérêt de l'enfant né d'une GPA est bien d'être rattaché juridiquement à la femme qui a été à l'origine du projet parental et qui est affectivement et socialement sa mère. La Cour de cassation ne fournit pas de précision sur la nature de l'adoption qui peut être envisagée. Si, dans le cadre de l'adoption de l'enfant par le mari du père visée par l'affaire n° 16-16.455, une adoption simple avait été envisagée, c'est parce que la mère porteuse avait reconnu l'enfant. Or, dans les affaires n° 15-28.597 et n° 16-16.901, les parents d'intention étaient les seuls mentionnés sur l'acte de naissance étranger de l'enfant, la filiation de ce dernier à l'égard de la mère porteuse n'étant pas établie. L'adoption plénière de l'enfant est donc possible en vertu de l'article 345-1. Reste à savoir si elle sera admise par les juridictions.

Ainsi, la Cour de cassation permet à l'enfant d'être rattaché aux deux membres du couple dont provient le projet parental, par la reconnaissance d'un lien de filiation charnel pour l'un et par une filiation adoptive pour l'autre, ce qui constitue à n'en pas douter, une avancée pour ces enfants à qui un statut familial complet est désormais accordé, et ce quel que soit le type de couple dans lequel ils sont accueillis.

Cette possibilité pour la mère de l'enfant d'adopter l'enfant né de la convention de gestation pour autrui permet à la Cour de cassation de justifier le refus de transcription de la filiation de l'enfant à l'égard de la mère d'intention, contenue dans l'acte de naissance étranger.

III - Le refus de reconnaître la filiation maternelle de l'enfant

Comme on pouvait s'y attendre, la Cour de cassation refuse, dans les affaires n° 15-28.597 et n° 16-16.901 (7), relatifs à des enfants nés de convention de gestation pour autrui en Californie et en Ukraine, la transcription, pour ce qui est de la filiation maternelle, de l'acte de naissance mentionnant les parents d'intention comme père et mère. La Cour de cassation se fonde sur l'article 47 du Code civil et affirme que "concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l'accouchement". En conséquence, dès lors que la cour d'appel a constaté que la mère d'intention n'avait pas accouché des enfants, elle en a exactement déduit, selon la Cour de cassation, que "les actes de naissance étrangers n'étaient pas conformes à la réalité en ce qu'ils la désignaient comme mère, de sorte qu'ils ne pouvaient, s'agissant de cette désignation, être transcrits sur les registres de l'état civil français".

Après avoir validé le refus de transcription de la filiation maternelle, la Cour de cassation procède à un contrôle de proportionnalité de ce refus au regard de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme en respectant scrupuleusement les étapes de ce contrôle telles qu'établies par la Cour européenne (8).

Elle considère tout d'abord que "le refus de transcription de la filiation maternelle d'intention, lorsque l'enfant est né à l'étranger à l'issue d'une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu'il tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil". La Cour de cassation conforte ainsi la prohibition de la gestation pour autrui par le droit français.

Elle ajoute ensuite que ce refus ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants, au regard du but légitime poursuivi car "l'accueil des enfants au sein du foyer constitué par leur père et son épouse n'est pas remis en cause par les autorités françaises, qui délivrent des certificats de nationalité aux enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger".

Enfin la Cour de cassation considère que cette solution est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant né d'une convention de gestation pour autrui puisque sa filiation paternelle est désormais reconnue et que l'adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l'épouse de leur père.

Le raisonnement est difficilement contestable et il faut bien reconnaître que malgré la différence de traitement entre la filiation paternelle et la filiation maternelle qu'elle implique, la solution globale qui ressort des arrêts de 2017 permet d'accorder à l'enfant né de gestation pour autrui un statut sécure sans remettre en cause la prohibition des conventions de mère porteuse par le droit français. En effet, la Cour de cassation par ces différents arrêts qui s'articulent entre eux permet de répondre aux difficultés concrètes maintes fois exposées auxquelles étaient confrontés les enfants du fait de l'absence de reconnaissance des effets en France des conventions de gestation pour autrui étrangères.

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(1) CEDH, 26 juin 2014, 2 arrêts, Req. 65192/11 (N° Lexbase : A8551MR7) et Req. 65941/11 (N° Lexbase : A8552MR8) ; JCP éd. G, 2014, 877, A. Gouttenoire ; JCP éd. G, 2014, act. 827, obs. B. Pastre-Belda.
(2) CEDH, 21 juillet 2016, Req. 9063/14 (N° Lexbase : A6741RXX).
(3) Ass. plén., 3 juillet 2015, deux arrêts, n° 14-21.323 (N° Lexbase : A4482NMX) et n° 15-50.002 (N° Lexbase : A4483NMY), P+B+R+I, et nos obs., Lexbase, éd. priv., n° 620, 2015 (N° Lexbase : N8350BUS) ; JCP éd. G, 2015, p. 965, nos obs..
(4) Cass. civ. 1, 6 avril 2011, trois arrêts, n° 09-66.486 (N° Lexbase : A5705HMA), n° 10-19.053 (N° Lexbase : A5707HMC) et n° 09-17.130 (N° Lexbase : A5704HM9), FP-P+B+R+I ; Dr. fam., 2011, Etude 14, obs. C. Neirinck ; Cass. civ. 1, 13 septembre 2013, 2 arrêts, n° 12-18.315 (N° Lexbase : A1669KLE), et n° 12-30.138 (N° Lexbase : A1633KL3), FP-P+B+I+R, et nos obs., Lexbase, éd. priv., n° 542, 2016 (N° Lexbase : N8755BTG) ; RJPF, 2013, n° 11, p. 6, obs. M.-C. Le Boursicot, D., 2014, 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; Cass. civ. 1, 19 mars 2014, n° 13-50.005, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0784MHI), RJPF, 2014 n° 5, obs. I. Corpart ; D., 2014, 905, obs. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon.
(5) CA Rennes, 28 septembre 2015, n° 14/07321 (N° Lexbase : A9264NRK).
(6) CA Dijon, 24 mars 2016, n° 15/00057 (N° Lexbase : A7635Q9N).
(7) L'affaire n° 16-16.495 évoque également la question de la reconnaissance de la filiation maternelle de la mère d'intention mais il s'agissait en l'espèce d'une affaire dans laquelle cette dernière avait fourni de faux certificats d'accouchement pour que son nom soit mentionné dans l'acte de naissance ; l'annulation de ce dernier relevait de l'évidence...
(8) F. Sudre, Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l'Homme. De quoi est-il question ?, JCP éd. G, 2017 p. 502.

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