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par Aurelia Fautré-Robin, Maître de conférences à l'Université Clermont Auvergne, CMH EA 4232, Codirectrice de l'Institut d'études judiciaires
le 14 Juillet 2017
Aussi, qu'il soit question du règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce ou du droit extrapatrimonial du mineur d'être entendu, il importe de mettre en lumière, sans prétendre à l'exhaustivité, les interrogations auxquelles sont pour l'heure confrontés les différents acteurs du divorce sans juge. Assurément, si quel que soit l'angle d'observation du droit extrapatrimonial, des questions se posent, les nouveautés ne sont peut-être pas là où elles paraissaient attendues. En effet, et suivant l'ordre de lecture de l'article 229-3 du Code civil, alors que les dispositions, pour le moins classiques, relatives au règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce, suscitent des interrogations nouvelles (I), les dispositions nouvelles relatives à l'audition de l'enfant comme conditionnement de la procédure de divorce, suscitent pour leur part des interrogations essentiellement classiques (II).
I - Des dispositions classiques suscitant des interrogations nouvelles
L'exigence, classique (11), du règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce dans la convention pose, dans le divorce déjudiciarisé, sous un jour nouveau, non seulement la question du contrôle de cet aspect du contenu de la convention (A) mais également celle de l'adaptation de ce contenu (B).
A - De la détermination du contenu extrapatrimonial de la convention à son contrôle
La détermination du contenu extrapatrimonial de la convention, exigence pourtant traditionnelle, est source de questions nouvelles quant au contrôle de ce contenu parce que jusqu'à présent le juge assurait, au moins textuellement, ce contrôle lors de l'homologation obligatoire de la convention de divorce. Or, bien que le juge ait disparu, aujourd'hui comme hier, la convention ne peut avoir n'importe quel contenu.
Bien évidemment, et comme prend d'ailleurs soin de le souligner la circulaire du 26 janvier 2017 (12), "l'avocat doit s'assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l'ordre public" (13). Rien d'original dans cette exigence. L' (ou les) avocat(s) tenus de rédiger la convention de divorce par consentement mutuel avant la réforme devai(en)t déjà veiller à ce que cette dernière ne méconnaisse pas l'ordre public, au risque de ne pas voir la convention homologuée. Il n'en demeure cependant pas moins vrai qu'en l'absence de contrôle judiciaire, la question du respect de l'ordre public se pose avec une acuité particulière. A n'en pas douter les avocats sont soucieux que soit respecté l'ordre public, mais s'il faut à partir de maintenant considérer les avocats comme les nouveaux garants de l'ordre public -qui plus est compte tenu du rôle dévolu au notaire (14)- ne faut-il pas s'inquiéter de voir l'avocat devenir tout à la fois juge et partie puisqu'il lui appartient de contrôler la convention dont il est le rédacteur. Vraisemblablement, c'est moins un autocontrôle qu'un contrôle réciproque des avocats qui est attendu. Reste que, comme le soulignent utilement certains auteurs, ce sont les époux les premiers décideurs (15) et les avocats ne peuvent plus brandir la menace d'un éventuel refus d'homologation pour ramener les époux trop créatifs à la raison.
Quant au rôle du notaire, nouveau, il faut comprendre qu'il ne remplace pas le juge. L'étendue de sa mission suscite d'importantes interrogations, enjeux même de quelques tensions entre les professionnels du divorce sans juge (16). Selon la fiche 6 de la circulaire de janvier 2017 (17), "si le notaire n'a pas à contrôler le contenu de la convention ou l'équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt [...] vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légale et réglementaire" (18). La précision est pour le moins surprenante, pour ne pas dire curieuse, car comment "vérifier" la régularité d'un acte au regard des dispositions légale et réglementaire sans "contrôler le contenu" ? Cela revient à demander à un cycliste de faire du vélo sans pédaler ! La circulaire poursuit en indiquant que "pour autant, s'il est porté manifestement atteinte à l'ordre public [...], le notaire, en sa qualité d'officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté" (19). Elle donne des exemples précisément tirés du droit extrapatrimonial, invoquant "une clause qui évincerait les règles d'attribution de l'autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage". Que faut-il entendre par alerter ? Est-ce à dire, comme le pensent certains (20) que le notaire ne peut opposer aucun refus de dépôt (21), le conduisant à déposer au rang de ses minutes une convention contenant des dispositions qui porteraient manifestement atteinte à l'ordre public ? La possibilité est pour le moins "étonnant(e)" (22) compte tenu des exigences du règlement national des notaires qui enjoint au notaire de refuser de prêter son ministère à des "conventions contraires aux lois, frauduleuses ou qu'il sait inefficaces ou inutiles" (23). Il n'est pas impossible que la loi déroge à un simple règlement mais dans ce cas, la loi -et non une simple circulaire- se doit d'être claire. Surtout, quid si, avertis par leurs conseils respectifs les époux entendent maintenir la clause attentatoire à l'ordre public (24) ? Dans ces conditions force est de constater que le rôle du notaire en matière de protection de l'ordre public paraît bien mince.
La situation est plus délicate encore s'agissant de la question spécifique du respect de l'intérêt de l'enfant. La nécessaire conformité de la convention à cet intérêt ne laisse pourtant place à aucune discussion. Nonobstant le fait qu'il y ait là une considération à valeur supra législative, à laquelle la loi nationale se doit donc de veiller, l'article 229-3 du Code civil exige un règlement complet des effets du divorce "conformément au chapitre III du présent titre" ; chapitre III qui, s'agissant des conséquences du divorce pour l'enfant, renvoie aux dispositions relatives à l'autorité parentale (25) dont l'intérêt de l'enfant n'est autre que la finalité (26). Le risque d'une méconnaissance de l'intérêt de l'enfant, sous la pression d'un des époux, est tout aussi peu contestable, sauf à ce que la "fascination pour l'amiable" (27) ne conduise à nier les difficultés attachées à toute séparation, même par consentement mutuel, a fortiori en présence d'enfant. En outre il ne faudrait pas oublier qu'il est tout à fait permis à des parents en parfaite entente de prévoir des dispositions qui ne seraient pas dans l'intérêt de l'enfant notamment en matière de résidence alternée (28), élément particulièrement sensible de l'organisation concrète de la vie de l'enfant après le divorce. Alors qui pour protéger cet intérêt en danger ?
Certes, les avocats joueront leur rôle, mais une fois encore, tout en étant juge et partie, ils ne peuvent plus invoquer un risque de refus d'homologation, avec cette difficulté supplémentaire que le plus souvent ils pourront toujours discuter sans fin sur ce que commande ou pas l'intérêt de l'enfant, les parents ne manquant pas d'arguer qu'ils sont les mieux placés pour savoir ce que requiert l'intérêt de leur progéniture.
La contribution du notaire à la préservation de l'intérêt de l'enfant est quant à elle peu probable. A supposer en effet que le notaire soit, au mieux, "un contrôleur de flagrance" (29), il est douteux qu'il puisse y avoir en la matière une violation qui puisse incontestablement apparaître comme manifeste, tant l'appréciation de cet intérêt est complexe. Il suffit pour se convaincre de cette complexité de se souvenir qu'en matière de résidence alternée, si la proximité géographique des parents et l'âge de l'enfant constituent des données essentielles à prendre en considération (30), il existe une très grande disparité des décisions. Certains juges admettent qu'une telle résidence puisse se mettre en place même lorsque les parents habitent dans des villes très éloignées, voire des pays différents, tandis que d'autres s'y opposent (31), parce que tout est affaire de circonstances. Comment dans ces conditions, le notaire peut-il soutenir que la convention heurte manifestement le respect dû à l'intérêt de l'enfant.
Par conséquent, il n'est pas étonnant que beaucoup considèrent que "le système proposé ne préserve pas vraiment l'intérêt de l'enfant" (32). L'on tentera en vain d'opposer à la critique que les parents non mariés qui se séparent déterminent sans aucun contrôle ce que commande l'intérêt de leur enfant car, comme le fait justement remarquer le Professeur Fulchiron, "dans ce cas, leur arrangement reste d'ordre privé" (33). S'ils veulent que leur organisation acquière une valeur juridique, ils n'ont d'autre choix que d'en passer par le juge (34).
Mais tout ceci est-il finalement bien grave si le contenu extrapatrimonial de la convention peut aisément être adapté ?
B - De la détermination du contenu extrapatrimonial de la convention à son adaptation
Alors qu'il est classique -on l'a dit- de prévoir dans la convention de divorce le règlement des effets extrapatrimoniaux du divorce, l'exigence pose encore sous un angle nouveau la question de la modification des dispositions.
Il est permis de se demander si la révision, toujours possible des dispositions relatives à l'autorité parentale, ne va pas ici se transformer en une sorte de voie de recours devant le juge aux affaires familiales. Il n'est pas nouveau de pouvoir demander la révision des modalités d'exercice de l'autorité parentale, que la demande soit faite par les parents ensemble ou séparément (35). Néanmoins dans le cas d'un divorce déjudiciarisé il est à craindre que les intéressés, à bon ou à mauvais escient, n'utilisent cette possibilité non pour adapter le dispositif initialement retenu à une évolution, mais comme simple voie de contestation afin de dénoncer les engagements pris. Dans ce sens, à l'occasion d'un débat à l'Assemblée nationale, le rapporteur de la commission mixte paritaire avait déclaré "il sera possible, à l'un ou l'autre des parents, s'ils ne sont pas satisfaits de ce qui a été signé, de contester à n'importe quel moment devant le juge aux affaires familiales l'ensemble des dispositions concernant les enfants [...]" (36). L'interrogation, sinon la crainte, tient au fait que rien dans les textes ne subordonne expressément la demande de modification à la démonstration d'un élément nouveau (37). Il est en revanche expressément prévu que la demande puisse être faite à tout moment (38).
Si tant est qu'une telle demande soit conditionnée par la survenance d'un fait nouveau, deux questions se posent. D'une part, comment le juge, absent de la convention initiale, peut-il apprécier la réalité de l'évolution alléguée ? La convention aussi précise soit-elle ne peut jamais tout prévoir. D'autre part, qu'en est-t-il de la situation où en l'absence de tout fait nouveau il apparaît que ce qui a été retenu dans la convention ne convient finalement pas ? Rien n'a changé. L'enfant a le même âge, le même état de santé, les parents le même domicile, les mêmes emplois, la même situation familiale..., simplement le dispositif prévu ne fonctionne pas. Dans l'hypothèse où c'est l'enfant qui vit mal la mise en oeuvre des dispositions de la convention, il serait permis d'invoquer, comme fait nouveau, le changement de situation psychologique de l'enfant, mais apparaît le caractère quelque peu artificiel du conditionnement de la demande. Le juge aura bien du mal à soutenir, pour repousser la demande de modification, que l'état psychologique de l'enfant n'a en fait pas changé et surtout est-il seulement pertinent qu'il le fasse ? Est-il véritablement opportun de maintenir des dispositions qui ne conviennent pas à l'enfant, aux parents ou à l'un d'eux, et qui comme tel rencontreront des difficultés d'application, à plus forte raison lorsque le dispositif de contrôle initial du contenu de la convention se montre particulièrement fragile (39) ?
Toujours est-il qu'en l'absence d'exigence de faits nouveaux il est à craindre que les juges ne soient "submergés d'instance modificative" (40) et que ces derniers que la réforme a mis à la porte ne reviennent par la lucarne. Ce faisant, si le but poursuivi par la réforme, était "d'optimiser le traitement de la masse des dossiers avec des moyens limités et dans des délais de plus en plus courts" (41) les déceptions vont être grandes.
Il ne faudrait toutefois pas laisser croire que toutes les dispositions d'ordre extrapatrimonial sont aisément modifiables, au risque de faire du juge aux affaires familiales le juge des réclamations du divorce déjudiciarisé. Il suffit de songer aux conditions dans lesquelles peuvent être modifiées, ou plutôt ne peuvent pas l'être, les dispositions prises par les époux en matière de nom d'usage au moment du divorce. Considérant que l'autorisation de faire usage du nom du conjoint n'en implique pas cession, l'état des personnes n'étant par conséquent pas atteint, la Cour de cassation en a très tôt déduit que l'usage du nom d'un des conjoints par l'autre après le divorce peut être l'objet "d'une convention obligatoire entre les époux" (42). Une fois conclu, l'accord "ne tire de son objet particulier -le nom dans sa dimension familiale- aucune réelle spécificité" (43) de sorte que, sauf si les époux en décident autrement en stipulant des conditions résolutoires ou des termes extinctifs, les époux ne sauraient remettre en cause leur accord au prétexte d'évolutions dans leur vie familiale respective. Ainsi, un ex-mari ne peut se prévaloir de son remariage pour interdire à sa première épouse l'usage de son nom préalablement et librement consenti (44), à moins qu'une recherche de la commune intention des parties conduise à en décider autrement (45). Seul un usage abusif de l'autorisation peut entraîner sa remise en cause (46) conformément à la théorie générale de l'abus de droit (47). Si cette approche très contractuelle de la question était jusque-là retenue, il n'y a pas lieu de penser qu'il en est autrement désormais alors que le divorce se familiarise comme jamais auparavant avec le modèle contractuel. Pour autant, il faut reconnaître qu'en termes de masse contentieuse, la question du nom d'usage paraît infime, par comparaison avec ce que représentent les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Les inquiétudes demeurent donc et s'ajoutent à celles-ci, les interrogations plus classiques que suscitent certaines dispositions nouvelles de la réforme du divorce.
II - Des dispositions nouvelles suscitant des interrogations classiques
Le conditionnement inédit de la procédure de divorce au droit de l'enfant d'être entendu, suscite diverses interrogations qui, à bien y regarder, sont relativement habituelles. Qu'il soit question de l'information du mineur ou de l'appréciation de son discernement (A), mais aussi des craintes d'une instrumentalisation de l'enfant comme du poids croissant de ses responsabilités (B), il y a là des problématiques essentielles, mais en réalité bien connues.
A - De l'information du mineur à l'appréciation de son discernement
Un arrêté du 28 décembre 2016 (N° Lexbase : L0120LCG), fixe le modèle de l'information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre de la procédure de divorce déjudiciarisé (48). L'information prend la forme d'un formulaire type. Aux dires de la circulaire (49), ce formulaire d'information poursuit un double objectif : "donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l'exercice effectif de leur droit et permettre aux avocats ainsi qu'au notaire de vérifier l'effectivité de la mention prévue à l'article 229-3 6° du Code civil". En somme ledit formulaire, nouveau, tend à combler une lacune classique relative à l'effectivité de l'information du mineur quant à son droit d'être entendu. Pourtant, dès lors que c'est toujours aux parents qu'est confiée la charge d'informer l'enfant, le formulaire est loin de résoudre toutes les difficultés.
Précisons immédiatement que c'est aux parents, et non aux avocats ou au notaire, que revient la charge d'informer l'enfant (50). Ces derniers devant se contenter d'un rôle de surveillance. Ils s'acquittent de cette mission, soit via la remise du formulaire, si l'enfant a été jugé suffisamment discernant par ses parents pour être informé et opérer un choix (51), soit, à travers la mention dans la convention que l'information n'a pas été donnée faute de discernement (52). A ce propos, il n'est pas certain, contrairement à ce que laissent entendre certains auteurs (53), que les parents aient à se justifier dans la convention en mettant notamment en avant l'âge de l'enfant. D'abord parce que l'exigence même d'une justification ne paraît pas fondée -aucun texte ne l'impose (54) - mais en plus une telle motivation pourrait s'exposer à la critique puisque, comme l'a affirmé la Cour de cassation, l'appréciation du discernement ne saurait reposer exclusivement sur l'âge (55). Cette justification n'aurait d'ailleurs guère d'intérêt dès lors que personne ne va concrètement vérifier que l'enfant est réellement dépourvu d'une maturité suffisante. Et puis quel argument avancer à l'appui d'un tel constat ? Il n'est même pas certain par exemple qu'une maturité insuffisante puisse être fondée sur la fragilité émotionnelle de l'enfant en raison de la séparation. Il semble qu'il y ait là davantage une volonté de protéger l'enfant du contexte familial de séparation, qu'une réelle appréciation de son discernement. Au surplus, il est à craindre que ne soient avancées des clauses de style telles que "l'enfant a une réflexion ou une structure intellectuelle désorganisée, le conduisant souvent à des contradictions...". Les avocats et les notaires doivent donc, pour l'heure au moins, se contenter de ce rôle de contrôle formel de l'information.
Or, laisser aux parents la responsabilité d'informer leur enfant c'est prendre le risque, comme à chaque fois en matière d'audition du mineur, d'une non information, soit qu'ils n'informent pas l'enfant pour servir leur intérêt égoïste, soit que, de façon altruiste, ils entendent le tenir à l'écart d'une procédure qui, bien que consensuelle, est rarement totalement pacifiée. La question est importante mais elle n'en demeure pas moins classique. Elle se pose toutes les fois qu'une procédure concerne l'enfant et qu'il incombe alors à ses parents de porter à sa connaissance son droit à la parole.
La problématique entourant l'appréciation du discernement de l'enfant est tout aussi classique que celle de l'information. Il faut comprendre que la demande d'audition de l'enfant ouvre la voie judiciaire "quelle que soit la décision du juge sur la demande d'audition" (56). Autrement dit, si le juge peut tout à fait refuser d'entendre l'enfant sous couvert d'une absence de discernement, la procédure demeure malgré tout judiciaire. C'est l'absence de demande d'audition, et non la réponse positive à cette demande qui constitue une condition négative d'accès au divorce déjudiciarisé (57). Tel est ce qui résulte aussi bien des dispositions du Code civil (58) que du Code de procédure civile (59) et de la circulaire. Si les choses sont claires sur ce point, ce qui peut interpeller c'est l'idée que le juge puisse refuser de faire droit à la demande d'audition de l'enfant alors que ses propres parents l'ont jugé suffisamment discernant pour l'informer de ses droits et que l'aptitude de l'enfant à dater et signer le formulaire (60) abonde dans le sens de la réalité de ce discernement. C'est alors le traditionnel débat sur l'appréciation du discernement de l'enfant qui revient sur le devant de la scène et avec lui la problématique, récurrente, du poids accordé à l'âge alors même qu'ayant préféré la notion souple de discernement à la rigidité d'un seuil d'âge le législateur n'a justement pas souhaité figer les situations. La circulaire indique d'ailleurs à ce propos que les parents doivent se livrer à "une appréciation personnalisée" (61) du discernement comme un rappel insidieux de ce qui jusque-là posait déjà problème mais sans que ne soit offert de véritables solutions. Se pose également la question toute aussi récurrente de la capacité du juge à apprécier un discernement sans rencontrer l'enfant. Bref, rien de bien nouveau au final. Le dispositif est, sur ce point, lacunaire par effet de contamination.
Reste qu'il est possible de se demander si l'audition de l'enfant comme condition d'accès au divorce sans juge n'est pas la consécration d'un risque d'instrumentalisation de l'enfant doublé d'une regrettable expansion du poids de ses responsabilités.
B - De l'instrumentalisation de l'enfant au poids grandissant de ses responsabilités
La circulaire du 26 janvier 2017 indique expressément que "la demande d'audition du mineur peut être demandée à tout moment de la procédure jusqu'au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire" (62) ajoutant que, "dès qu'une telle demande est formulée, le divorce ne peut plus se poursuivre sur le fondement de l'article 229-1 du Code civil" (63). En somme, non seulement le choix de l'enfant peut intervenir à tout moment et jusqu'à la dernière minute, mais en plus, aucun retour en arrière n'est possible, quand bien même "l'enfant reviendrait sur sa décision d'être entendu pour y renoncer" (64). Il résulte de ce conditionnement inédit de la procédure de divorce au droit à la parole de l'enfant une double inquiétude. D'abord apparaît assez nettement un risque d'instrumentalisation de l'enfant et par ricochet du juge lui-même (65). Comment ne pas deviner que certains parents, souhaitant par exemple faire l'économie d'un avocat, ne vont pas hésiter à utiliser le droit à la parole de leur enfant à cette fin ? D'autant que peu importe, nous l'avons dit, que le juge refuse in fine d'entendre l'enfant. Que l'enfant soit auditionné par le juge ou que le juge rejette la demande, dans les deux cas "ils arriveront à leurs fins" (66). Ensuite, comment ne pas voir le poids qui pèse sur les épaules de l'enfant (67), lui dont le souhait d'être ou non entendu conditionne le caractère judiciaire ou non de la procédure de manière irréversible, à tout moment du processus et contre la volonté initiale de ses parents ?
Cela étant, aucune de ces préoccupations n'est véritablement née avec la nouvelle procédure de divorce. La menace d'une instrumentalisation de la parole de l'enfant, tout comme le poids grandissant de ses responsabilités, est inhérent au droit à la parole de l'enfant en justice. Elle est intrinsèquement attachée à la participation de l'enfant aux procédures qui le concernent, comme le prix à payer pour être entendu. Ces problématiques sont seulement ici portées à leur paroxysme même si, rappelons-le, le juge n'est évidemment jamais lié par les dires de l'enfant.
Rien n'interdit cependant de réfléchir à un moyen de réduire la part de responsabilité qui pèse sur l'enfant et les risques de son instrumentalisation. Dans ce sens, le Conseil national des barreaux a pu proposer que lorsque l'enfant souhaite être entendu, seule la partie de la convention qui concerne l'enfant soit contrôlée par le juge sans que le divorce dans son ensemble ne devienne judiciaire (68). L'enfant aurait peut-être ainsi l'impression que son choix pèse moins lourdement sur le divorce de ses parents. En revanche, la dispersion de la matière familiale, toujours peu souhaitable, s'en trouverait renforcée. Pour limiter les risques d'instrumentalisation de l'enfant, peut-être aurait-il été préférable d'imposer "la nécessité pour les époux d'avoir recours à deux avocats différents, même en cas de divorce par consentement mutuel déjudiciarisé" (69). L'inconvénient est que dans ce cas c'est le coût du divorce qui est affecté, alors que la réforme était notamment destinée à réduire ce coût.
Comment conclure au milieu de ces multiples interrogations ? Par une certitude. En matière extrapatrimoniale, le législateur a pêché. Il a même doublement pêché. En oubliant le respect dû à l'intérêt de l'enfant, il a pêché par angélisme et en faisant du droit à sa parole une condition d'accès au nouveau divorce, il a pêché par excès de zèle.
(1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 (N° Lexbase : L1605LB3), JO 19 novembre 2016 ; M. Douchy-Oudot, La loi nouvelle est arrivée ! De quelques aspects sur les liens de famille dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, JCP éd. G, novembre 2016, 1268.
(2) A. Fautré-Robin et C. Béranger, Le divorce sans juge : regards croisés sur une réforme controversée, RJPF, janvier 2017, p. 8.
(3) Jusque-là, le changement de régime matrimonial, consécutivement à la loi du 23 juin 2006, apparaissait, sinon comme le seul domaine véritablement entré dans l'ère de la déjudiciarisation, au moins comme l'exemple le plus significatif de l'évolution réellement amorcée, car c'est là que pour la première fois le juge a perdu, dans un cas loin d'être anecdotique, plus qu'un simple droit d'enregistrement : V. A. Fautré-Robin, Le juge et l'évolution contemporaine du droit de la famille, th., Dijon, 2012, § 232 et s., p. 257 et s.. Sur le développement corrélatif du rôle du notaire dans ce domaine, v., V. Egéa, La fonction de juger à l'épreuve du droit contemporain de la famille, thèse Aix-Marseille, Defrénois, coll. de Thèses, 2010, spéc. p. 103, § 149.
(4) S. Guinchard et Th. Debard, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23ème éd., 2015-2016, V° Droit extrapatrimonial, p. 400.
(5) Ibid..
(6) G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 8ème éd., 2007, V° Extrapatrimonial, p. 395.
(7) C. civ., art. 229-3, 4°.
(8) C. civ., art. 229-3, 6°.
(9) C. civ., art. 229-2, 1° (N° Lexbase : L2608LB9).
(10) En dépit de la formulation maladroite de l'article 229-2 du Code civil, lorsque l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévu au chapitre II du titre XI du présent livre, il ne peut pas davantage recourir au divorce par consentement mutuel judiciarisé, l'article 249-4 (N° Lexbase : L2606LB7) que la réforme ne remet pas en cause, leur ferme l'accès au divorce par consentement mutuel comme sur demande acceptée dans le cadre d'une procédure judiciaire. Demeure également judiciaire la séparation de corps (C. civ., art. 296 N° Lexbase : L2595LBQ).
(11) Par hypothèse le divorce par consentement mutuel -déjudiciarisé ou non- emporte l'obligation d'un règlement complet des effets du divorce dès lors que les époux sont d'accord sur le principe même du divorce et sur ses conséquences (C. civ., art. 230 act. N° Lexbase : L2605LB4 et anc. N° Lexbase : L2789DZC et art. 229-1 N° Lexbase : L2609LBA).
(12) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017 (N° Lexbase : L7281LCN) de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issue de la loi n° 2016-547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale (N° Lexbase : L0098LCM). V. J.-R. Binet, Après la loi, le décret, et l'arrêté : une circulaire et des fiches techniques !, Dr. fam., mars 2017, Com., n° 57, p. 52 ; JCP éd. N, février 2017, 252.
(13) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 2, p. 2.
(14) V° infra.
(15) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, AJ. fam., février 2017, p. 14, spéc. § 39.
(16) C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, JCP éd. N, février 2017, 237. V. également, CNB, communiqué, 11 janvier 2017 : JCP éd. G., janvier 2017, 71.
(17) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 6, p. 1.
(18) Ibid..
(19) Ibid..
(20) V. C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, préc..
(21) En sens contraire, estimant donc qu'un refus de dépôt est possible, C. Brenner, Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l'an II ?, JCP éd. G, février 2017, 195 ; S. David et R. Brunet, Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel, AJ. fam., février 2017, p. 31.
(22) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 35.
(23) Art. 3.2.3.
(24) C. Blanchard, Eclaircissements sur l'application du nouveau divorce par consentement mutuel, préc..
(25) C. civ., art. 286 (N° Lexbase : L2684ABZ). Renvoi qui semble contredire l'idée d'une exigence légalement cantonnée au divorce judiciaire. Dans le sens de ce cantonnement légal du respect de l'intérêt de l'enfant : F. Chénédé, Divorce et contrat. A la croisée des réformes, AJ. fam., février 2017, p. 26, spéc. §6.
(26) C. civ., art. 371-1, al. 1 (N° Lexbase : L8018IWU).
(27) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 2.
(28) H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, Dr. fam., juillet 2016, Dossier, n° 31, p. 24, spéc. § 3.
(29) J. Casey, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur, préc., spéc. § 35.
(30) A. Ganzer, Lexis 360, 2016, Fasc. 10-2, art. 286, spéc. § 21 et s..
(31) A. Ganzer, Lexis 360, 2016, Fasc. 10-2, préc., spéc. § 31 et s..
(32) H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. § 3.
(33) Ibid..
(34) Soit qu'il sollicite de sa part une homologation, soit que le juge contrôle la conformité du pacte nu à l'intérêt de l'enfant avant d'en tenir compte de quelque manière que ce soit.
(35) C. civ., art. 373-2-13 (N° Lexbase : L2594LBP).
(36) C. Capdevielle, Ass. Nat., débats du 19 mai 2016, 2ème séance, discussions relatives à l'article 17 ter.
(37) S'interroge sur ce point notamment, S. Thouret, L'après-divorce conventionnel : vers le retour du juge !, AJ. fam., février 2017, p. 42 (tout en relevant que sur le plan formel le texte n'impose pas la survenance d'un fait nouveau, l'auteur constate que, dans les faits, une révision suppose la démonstration de circonstances qui justifient la nécessité d'adapter les mesures initialement convenues).
(38) C. civ., art. 373-2-13.
(39) V° supra.
(40) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, AJ. fam., décembre 2016, p. 568, spéc. p. 571.
(41) J.-R. Binet, Le divorce par consentement mutuel sans juge : propos liminaires, Dr. fam., janvier 2017, Dossier, p. 12, spéc. p. 13.
(42) Cass. civ., 20 février 1924 : RTDCiv., 1924, p. 670, obs. E. Gaudemet.
(43) G. Loiseau, Nom de famille et contrat, in La Contractualisation de la famille, ss. dir. D. Fenouillet et P. Vareilles-Sommières, Economica, 2001, p. 173, spéc. p. 180.
(44) Par exemple, CA Paris, 4 mars 2004 : RTDCiv., 2004, p. 271, obs. J. Hauser.
(45) Ibid..
(46) Par exemple, CA Paris, 9 mars 1979 : D., 1979, Juris., p. 471, note J. Massip ; CA Colmar, 16 février 1990.
(47) A. Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTDCiv., 1984, p. 411, spéc. § 23, p. 432.
(48) JO, 29 décembre 2016 ; AJ. fam., février 2017, p. 114.
(49) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 3.
(50) Dans ce sens, la circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 1. En sens quelque peu contraire, C. Lienhard, Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle, D., 2017, p. 307, spéc. p. 313 : Lorsqu'il intervient dans ce cadre, l'avocat de la famille a une mission pacifiée d'information de l'enfant.
(51) Formulaire daté et signé "par chacun des enfants mineurs" et qu'il convient d'annexer à la convention de divorce (C. pr. civ., art. 1145 al. 2 N° Lexbase : L1962LCN).
(52) C. civ., art. 229-3 ; C. pr. civ., art., 1144-2 (N° Lexbase : L1969LCW).
(53) S. Thouret, Lexis 360, 2017, Fasc. 130, spéc. § 13.
(54) L'article 1144-2 du Code de procédure civile se contente d'exiger que la convention de divorce mentionne que l'information n'a pas été donnée en raison de l'absence de discernement et rien d'autre.
(55) Cass. civ. 1, 18 mars 2015, n° 14-11.392, F-P+B (N° Lexbase : A1812NET) : la Cour de cassation exclut que l'absence de discernement ne puisse résulter que de l'âge de l'enfant. Aurait-elle toutefois statué pareillement si l'enfant avait été beaucoup plus jeune (quatre ou cinq ans par exemple) ? : AJ. fam., mai 2015, p. 282, note S. Thouret.
(56) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 3, p. 1.
(57) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 569.
(58) C. civ., art. 229-2 (qui ferme la voie de ce divorce lorsque "le mineur, [...] demande son audition").
(59) C. pr. civ., art. 1148-2 (N° Lexbase : L1965LCR) ("Dès qu'un enfant mineur manifeste son souhait d'être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 du Code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092").
(60) C. pr. civ., art. 1145 al. 2 (N° Lexbase : L1962LCN).
(61) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 3.
(62) Circulaire n° CIV/02/17 du 26 janvier 2017, préc., spéc. Fiche 4, p. 4.
(63) Ibid..
(64) Ibid..
(65) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 570 ; V. également, H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. §5 et 15 ; V. Egéa, Droit de la famille, LexisNexis, coll. Manuel, 2016, spéc. p. 145, § 255.
(66) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 569-570.
(67) Dans le même sens, voir notamment, S. Ferré-André, Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016, Defrénois, janvier 2017, n° 02, p. 125.
(68) CNB, 26 et 27 janvier 2017, 13ème éd. des Etats généraux du droit de la famille et du patrimoine. V. aussi sur cette question, H. Fulchiron, L'enfant dans le divorce sans juge, préc., spéc. §12.
(69) S. Thouret, Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge, préc., spéc. p. 570.
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