[Questions à...] Féminisation des conseils d'administration et de surveillance : loi de progrès ou loi démagogique ? - Questions à Catherine Michelet-Quinquis, avocat, Ernst & Young société d'avocats, responsable de la ligne droit des sociétés du bureau de Bordeaux

Comme le faisait remarquer, le Professeur Deen Gibirila (1), dans son commentaire de la loi n° 2011-103 (loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011, relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle N° Lexbase : L2793IP7), publiée dans nos colonnes le 10 février 2011, "il est rare qu'un texte du droit des sociétés suscite autant la polémique". Pourtant dès le dépôt du projet de loi à l'Assemblée nationale par certains parlementaires de la majorité, la doctrine parmi la plus avertie de la matière s'est opposée, les discussion portant non pas sur son contenu mais plutôt sur sa conformité aux principes constitutionnels de l'obligation de parité et surtout sur la pertinence d'une intervention législative. N'en déplaise à ses détracteurs, le texte qui n'était qu'à l'état de projet il y a de cela un an est aujourd'hui du droit positif. Pour en rappeler les grandes lignes, cette loi impose aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et à celles qui emploient plus de 500 salariés et présentent un chiffre d'affaires ou un total de bilan excédant 50 millions d'euros, de parvenir au nombre minimal de 40 % de membres des conseils d'administration et de surveillance de chaque sexe, sous peine de sanctions : nullité des nominations contraires aux principes énoncés et suspension temporaire des jetons de présence. Le texte prévoit toutefois une mise en place progressive : chaque conseil doit parvenir à un pourcentage d'au moins 20 % de chaque sexe à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit le 1er janvier 2014, l'objectif final de 40 % devant être atteint dans le délai de six ans, soit le 1er janvier 2017. Après le commentaire de notre Directeur scientifique, Lexbase Hebdo - édition affaires a voulu recueillir le sentiment et les observations d'un praticien spécialiste du droit des sociétés et c'est tout naturellement vers Maître Catherine Michelet-Quinquis, avocat, Ernst & Young, société d'avocats, responsable de la ligne droit des sociétés du bureau de Bordeaux que nous nous sommes tournés, laquelle a accepté de répondre à nos questions.

Lexbase : L'opportunité du texte a été vigoureusement débattue en doctrine. Quelle est votre position sur le sujet ?

Catherine Michelet-Quinquis : La loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, promulguée le 27 janvier 2011, publiée au Journal officiel du 28 janvier 2011, apparaît comme le résultat presque tardif d'une proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale le 3 décembre 2009 par Jean-François Copé, Marie-Jo Zimmermann, Christian Jacob, Madame Michèle Tabarot et plusieurs de leurs collègues. Cette proposition de loi qui, dans les premiers temps, a paru conduite à marche forcée, a finalement été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 20 janvier 2010 et enfin, en deuxième lecture le 13 janvier 2011, sans modification après adoption par le Sénat, en première lecture, le 27 octobre 2010.
La genèse de cette loi a fait l'objet de débats acharnés, voire de violentes polémiques en doctrine, entre l'automne 2009 et tout au long de l'année 2010. Ces débats ont vu s'opposer les arguments en faveur de la liberté de choix par les actionnaires de leurs représentants -sans obligation d'en justifier- aux arguments en faveur de l'ouverture des conseils d'administration à la réalité de la population mixte de femmes et d'hommes, composant les équipes des entreprises. Ce second argument, outre le fait qu'il traduit une volonté d'être en cohérence avec une vérité sociologique, porte le postulat qu'une représentation plus juste et équilibrée des femmes au sein des organes délibérants d'administration et de surveillance des sociétés de taille importante, permettra, à terme, une amélioration de la qualité de la prise de décision par ces organes.

Pour répondre sur l'opportunité de ce texte, je rappellerai, tout d'abord, qu'au plan juridique, le souci du législateur n'est pas nouveau ; comme l'a rappelé dans son rapport Madame Marie-Jo Zimmermann, le législateur est intervenu à plusieurs reprises, depuis presque 40 ans, pour tenter de remédier aux discriminations professionnelles à raison du sexe ; en la matière, il est effectivement permis de parler d'une "sédimentation législative".
Il faut reconnaître que ces différentes lois, qu'elles aient été relatives à l'égalité de rémunération entre hommes et femmes (loi n° 72-1143 du 22 décembre 1972, relative à l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes), qu'elles aient posé un principe général de non discrimination au regard du sexe (loi n° 83-635 du 13 juillet 1983, portant modification du Code du travail et du Code pénal en ce qui concerne l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes N° Lexbase : L8407INP) ou qu'elles aient interdit la discrimination en matière de recrutement, de rémunération, de formation ou autres (loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 N° Lexbase : L9122AUE), n'ont eu, dans l'ensemble, qu'une efficacité toute relative...
La proposition de loi suscitée s'est naturellement engouffrée dans le cadre de la réforme constitutionnelle de 2008, favorable à la parité (loi n° 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Vème République N° Lexbase : L7298IAK).

Par ailleurs, la mixité des sexes au sein des directions d'entreprises a été largement défendue pour des considérations d'ordre économique et financier.
En effet, de nombreuses études ont été publiées ces dernières années qui ont mis en exergue le lien entre mixité et performances des entreprises. Parmi elles, celles publiées par Inter Organisation Network (ION) en 2009, a fait valoir, par exemple, que :
- une diversité au sein du conseil d'administration amène à des discussions stratégiques constructives et à des approches différentes des enjeux ;
- les femmes jouent un rôle de plus en plus important sur le marché, que ce soit celui des affaires ou des consommateurs ;
- les femmes ont un style de management différent ;
- l'analyse de l'attitude envers le risque montre que les femmes répondent plus vite que les hommes et de façon différente aux signaux du danger ;
- les femmes administratrices sont davantage prêtes à aborder des sujets difficiles.
D'autres études ont démontré que la présence de femmes au sein des organes d'administration avait une valeur ajoutée pour l'entreprise, notamment en termes de performance financière.
Ainsi et sans être par principe favorable aux lois instaurant des régimes de discrimination dites positives, il faut bien reconnaître que celles-ci ont eu le mérite de modifier les comportements ; tous pays qui ont eu le souci d'instaurer une représentation des femmes dans les instances de gouvernement d'entreprises, ont dû adopter des lois ou des recommandations fortes, ainsi, en Norvège en 2003, en Espagne en 2007, ou encore au Québec en 2006...

Il apparaît donc que la contrainte légale est nécessaire pour faciliter l'évolution des mentalités, l'objectif étant, au-delà de la reconnaissance de la place des femmes et de leur représentation au sein de l'entreprise, d'enrichir les conseils d'administration d'une véritable représentation féminine et d'en attendre une contribution et une sensibilité nouvelle aux diverses questions intéressant la politique d'entreprise que ce soit pour les questions relatives au secteur des ressources humaines mais aussi, beaucoup plus largement, à la stratégie générale de l'entreprise face à ses risques. Il est vrai qu'un administrateur seul n'a pas beaucoup de crédit ; il importera donc aux femmes présentes dans les organes de gouvernance de faire entendre clairement et de façon posée mais ferme, leurs voix et leurs avis, dans l'objectif de contribuer à une amélioration du rôle du conseil tout entier.

Lexbase : L'intervention du législateur ne va-t-elle pas à l'encontre de la liberté de choix des actionnaires et plus généralement la loi ne devrait-elle pas se cantonner à assurer un cadre propice au fonctionnement harmonieux des sociétés ?

Catherine Michelet-Quinquis : Il est clair que l'intervention normative du législateur en la matière vient limiter la liberté de choix des actionnaires puisqu'elle les contraint à ce que la composition des organes de direction et de surveillance des sociétés cotées et autres entreprises concernées traduisent un pourcentage de 40 % de membres de chaque sexe dans un délai de 6 ans, soit d'ici à 2017.
Le débat relatif au rôle de la loi et aux limites de son intervention en droit des sociétés est ancien.  Il est clair que les normes se sont multipliées, spécialement ces dernières années, au risque de noyer même les esprits les plus aguerris. 
Il faut reconnaître, toutefois, que la profusion des normes applicables à la société anonyme s'explique par une recherche constante d'un équilibre visant à privilégier l'intérêt social, au détriment parfois de certaines libertés, tantôt des dirigeants, tantôt des actionnaires.

La thèse maximaliste, défendue par certains auteurs, soutient que les actionnaires qui investissent dans une société sont libres de se choisir des représentants qui leur conviennent et n'ont pas à justifier leurs choix qui doivent rester discrétionnaires. C'est pour défendre cette thèse que l'un de ces auteurs conclut que la loi doit offrir un "cadre propice aux sociétés et faire en sorte que l'exercice de leur activité soit aussi harmonieux que possible" (2). Il ajoute que s'agissant des administrateurs, le seul critère devant présider à leur sélection est celui de leur compétence ; or on peut lui répondre sur ce point que justement, certaines des contraintes imposées par la loi dans le choix des administrateurs, sont motivés par un souci de vérifier des critères permettant de s'assurer de la compétence des individus appelés à représenter les actionnaires. Il en est ainsi de la limitation du nombre des mandats, des limites d'âge à l'exercice des fonctions d'administrateur et de directeur général, etc.. Il faut reconnaître que ces limites légales auraient pu être fixées de façon encore plus contraignante.

Alors dans cette même logique, pourquoi refuser aux conseils d'administration les compléments de compétence que peuvent leur apporter des personnalités féminines ? Pour être femmes, elles n'en sont et n'en seront pas moins administrateurs et assujetties à toutes les autres conditions exigées pour l'exercice de ces fonctions.

On pourra ajouter que les actionnaires de sociétés cotées sont, d'ores et déjà, contraints dans leur choix, s'agissant de la désignation d'administrateurs indépendants. Cette obligation ne relève pas pour l'heure de la loi, mais de préconisations issues des organismes de place et en particulier des codes de gouvernement d'entreprise, notamment le code AFEP-MEDEF dont la loi a toutefois accru la force obligatoire.

Lexbase : Certaines modifications ont été apportées au texte initial. Ces ajustements vont-ils, selon vous, dans le bon sens ?

Catherine Michelet-Quinquis : Initialement, le projet prévoyait une parité parfaite au sein des organes d'administration et de surveillance entre hommes et femmes dans un délai de 5 ans. Tout compte fait, la loi telle qu'elle a été votée, s'est limitée à une parité à obtenir dans un délai de 6 ans, d'un rapport de 40 % d'hommes et de femmes composant un conseil d'administration ou de surveillance, parité qui, compte tenu de leur composition actuelle, très majoritairement masculine, jouera en faveur d'un accroissement du nombre de femmes au sein de ces conseils. Il a donc été admis un double assouplissement, tant dans la parité que dans le délai pour y parvenir.
Pour ne parler que de ces ajustements, ils ne me paraissent absolument pas négatifs ; ils ont permis de conserver le texte nouveau dans sa puissance symbolique mais en composant avec la pesanteur historique de l'actuelle sur-représentation masculine. Il n'est peut être pas exagérément optimiste de penser que, passé un certain nombre d'années (certainement après 2017 !), la recherche de parité 40/60 ne figurera plus parmi les priorités de la composition régulière d'un organe d'administration et de surveillance, les équilibres hommes/femmes s'étant naturellement instauré au fur et à mesure des renouvellements de postes.

Lexbase : A côté de la raison d'être du texte, les principales critiques se cristallisent autour de la sanction prévue, à savoir la nullité des nominations, sans que celle-ci ne rejaillissent sur les délibérations. Que pensez-vous de cette sanction ? Est-elle vraiment appropriée ou n'aurait-il pas été préférable d'en prévoir une autre, comme la simple annulabilité ou l'injonction ?

Catherine Michelet-Quinquis : La loi nouvelle frappe de nullité toute nomination n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition de l'organe d'administration ou de surveillance ; cette nullité n'entraînant pas celles des délibérations auxquels a pris part l'administrateur ou le membre du conseil de surveillance, ou encore le représentant permanent irrégulièrement nommé. Comme l'a souligné un auteur (3), "cette option va à contre-courant de la tendance actuelle et générale à bannir la nullité au profit d'une annulabilité". La sanction de nullité de la nomination n'entraîne pas celle de la nullité des délibérations des conseils, ce qui aurait été une sanction extrêmement dangereuse au plan de la sécurité juridique.
De surcroît, la loi prévoit la sanction financière de suspension du versement des jetons de présence, sanction qui rejaillira sur l'image des organes irrégulièrement composés puisque le rapport de gestion (public) devra faire état de cette suspension de jetons qui ne pourront être rétablis qu'après régularisation de la composition du conseil.
Il est également vrai, ainsi que le souligne l'auteur précité, que le risque d'insécurité juridique paraît d'autant plus redoutable si l'on imagine que, par la suite d'une nomination irrégulière frappée de nullité, le nombre de membres de l'organe d'administration ou de surveillance venait à tomber en dessous du minimum légal. A ce moment là, le conseil d'administration tout entier, irrégulièrement composé ne pourrait plus valablement délibérer et se trouverait confronté à l'obligation de convoquer l'assemblée générale afin de régulariser sa situation ! On peut imaginer ce pire des cas dans lequel la nullité des nominations viendrait à contaminer la régularité même des décisions du conseil.

Etant ainsi rappelés les risques que représente la nullité de plein droit, on peut penser que l'injonction de régulariser sous astreinte à l'appréciation du juge aurait été une solution plus pragmatique. Il reste donc à espérer que conscientes des conséquences possibles d'une nomination irrégulière, les sociétés auront à coeur, que ce soit dans la période transitoire ou après cette période, de veiller à procéder à des nominations dans la stricte application des règles prévues par la loi du 27 janvier 2011. Ce sera le rôle des praticiens de veiller à ce que l'information des actionnaires soit parfaitement assurée à ce titre.

Lexbase : En guise de conclusion, en tant qu'experte en droit des sociétés mais aussi en tant que femme, cette loi est-elle selon vous un progrès ? Ne fera-t-elle pas peser sur les femmes nommées une certaine suspicion ? Doit-on craindre, comme certains ont pu l'écrire, que cette loi "ouvre le flot des revendications de tous ceux qui réclameront plus de diversité dans les conseils d'administration" (4) ?

Catherine Michelet-Quinquis : Que penser de la loi du 27 janvier 2011 dont le titre complet est révélateur de ses ambitions ! Loi de progrès ou loi démagogique ? Comment seront ressenties, au sein de conseils constitués et structurés de longue date, les femmes nouvellement arrivantes ? Femmes alibi ou femmes potiches ?
La vigueur pour ne pas dire la véhémence de certains auteurs peut permettre de tout craindre. Cependant, là encore, je me réclamerai d'une position optimiste. La loi nouvelle a eu la sagesse de laisser du temps au temps.
En outre, elle concerne environ 2 000 sociétés cotées et, même si l'esprit de la loi doit venir inspirer, à terme, l'ensemble des sociétés dotées d'un conseil d'administration ou de surveillance, on peut légitimement penser qu'il ne sera pas trop difficile de trouver dans les années à venir, quelques centaines de femmes aptes à postuler à une entrée dans les conseils de sociétés cotées.

Il faut, à mon sens, rapprocher l'obligation nouvelle d'intégrer plus de femmes dans les conseils d'administration et de surveillance, des recommandations relatives à une meilleure gouvernance et à la nomination d'administrateurs indépendants. Chiffre révélateur : 71 % des femmes administrateurs du CAC 40 sont des administrateurs indépendants.

Dans l'esprit de la loi en gestation, l'AFEP et le MEDEF ont modifié le Code de gouvernement d'entreprise en publiant, le 19 avril 2010, une recommandation sur la représentation des femmes au sein des conseils d'administration ou de surveillance de sociétés cotées. De la même façon, le rapport AMF 2009 sur le gouvernement d'entreprises et le contrôle interne, recommande que la question de la nomination des femmes, à compétence égale, soit posée. Enfin, l'Institut français des administrateurs (IFA), qui a été largement initiateur de la promotion et de la facilitation de la présence des femmes au sein des conseils d'administration, met en place des actions concrètes afin de permettre aux entreprises d'atteindre leurs objectifs : bourse aux mandats, formations et certifications des administrateurs, propositions aux entreprises afin de les aider à structurer leur démarche de composition de leur conseil d'administration.
Il s'agit là de mesures constructives qui doivent pouvoir étouffer toute rumeur de suspicion ; en définitive, il apparaît sous peu révolu le temps ou l'on pouvait se contenter de citer quelques réussites individuelles exceptionnelles telles que celle de la présidente du MEDEF, ou d'Aréva, pour excuser le cantonnement de beaucoup d'autres à des postes de responsabilité et de direction de second ordre.

Je conclurai sur cette note positive : nombre de grandes entreprises au cours de l'année 2010, avant même la publication de la loi, ont anticipé sur leurs obligations futures en nommant des femmes au sein de leur conseil d'administration. Une étude sur la gouvernance des entreprises du CAC 40, publiée en septembre 2010, réalisée par Russel Reynolds Associates, révèle que sur l'impulsion de la proposition de loi, le nombre de postes d'administrateurs occupés par des femmes a connu une progression de 44 % entre fin 2009 et septembre 2010. En moyenne aujourd'hui, les conseils ont 15 % d'administrateurs de sexe féminin, plaçant la France en troisième position en Europe, derrière la Norvège et la Suède.

Le mouvement paraît donc lancé ; féminisation et indépendance : l'évolution des conseils d'administration vers une gouvernance d'une plus grande mixité, et plus exigeante en qualité, semble donc en voie d'être assurée.

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(1) D. Gibirila, La loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, Lexbase Hebdo n° 238 du 10 février 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N3511BRH).
(2) F.-X. Lucas, La "Modernitude" s'invite dans les Conseils d'Administration, Editorial du Bulletin Joly Sociétés, novembre 2009.
(3) D. Gibirila, art. préc..
(4) F.-X. Lucas, Femmes -Je vous aime..., JCP éd. E, 2010, 1170

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