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par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis
le 20 Octobre 2011
Les validations législatives préservent de tout ou presque, à condition, toutefois, d'être conformes aux normes supérieures ! Haut lieu du sport français, le Stade de France vient de le découvrir à ses dépens puisqu'il fait les frais d'une décision du Conseil constitutionnel du 11 février 2011, laquelle déclare comme étant contraire à la Constitution l'article unique de la loi n° 96-1077 du 11 décembre 1996, relative au contrat de concession du Stade de France (N° Lexbase : L3810IPS). Sans doute n'est-il pas inutile de revenir sur les circonstances qui ont présidé à l'adoption de cette validation législative pour mieux mesurer la portée de la décision du Conseil constitutionnel.
En 1992, la France s'est vu attribuer l'organisation de la coupe de monde de football de 1998. Ne disposant pas d'un grand stade de plus de 45 000 places, il fut alors décidé de construire un nouveau stade d'une capacité d'accueil de 80 000 places. A cet effet, est alors crée le 26 décembre 1994 la société X. Cette société concessionnaire, dont l'actionnariat est détenu par deux grands groupes de BTP, fut alors chargée, aux termes d'un contrat de concession conclu le 29 avril 1995, de concevoir, de construire, de financier d'exploiter et d'entretenir le Stade de France pendant 30 ans. A peine le chantier était-il lancé qu'un contentieux s'est noué autour de la passation de ce contrat de concession qui, comme on peut s'en douter, a suscité des convoitises. Par un jugement du 2 juillet 1996, le tribunal administratif de Paris a, en effet, annulé la décision par laquelle le Premier ministre avait décidé de signer ce contrat au motif que le mécanisme financier, prévu par les dispositions de l'article 39-2-3 du cahier des charges et de l'annexe 8 dudit contrat, qui garantissait au concessionnaire un résultat net équilibré, voir égal aux résultats nets comptables prévisionnels figurant dans la simulation financière de référence pendant les premières années d'exploitation, devait être regardé comme instituant, au profit du concessionnaire, des recettes complémentaires présentant le caractère de subventions interdites par le règlement de consultation. Il avait, ainsi, méconnu le principe d'égal accès des candidats à l'octroi de la concession. En vérité, ce jugement n'était pas le premier épisode de l'abondant contentieux suscité par le contrat de concession du Stade de France. Le président du tribunal administratif de Paris avait été saisi de plusieurs requêtes en référé précontractuel en 1994 (1) et le 2 février 1995, mais aussi d'une requête concernant la communication du texte d'une première décision du Premier ministre relative à l'attribution de la concession et de l'ensemble des décisions, données et rapports sur la base desquels la décision avait été prise (ordonnances du 12 décembre 1994 et du 10 juillet 1995). Ces différents recours avaient été rejetés, et il en avait été de même concernant deux recours en annulation dirigés contre la délibération du jury et de la décision du Premier ministre du 5 octobre 1994 (TA Paris, 18 avril 1995).
Le jugement d'annulation prononcé par le tribunal administratif de Paris ne faisait finalement que retranscrire et concrétiser un fort climat d'insécurité juridique. Bien évidemment, l'annulation de la décision du Premier ministre n'impliquait, en elle-même, aucun effet direct sur le contrat. Seulement, dès cette époque, des voies de droit permettaient de tirer les conséquences de l'annulation de cet acte détachable. Un tiers au contrat pouvait, en effet, demander aux cocontractants de tirer les conséquences de l'annulation de la décision du Premier ministre de signer le contrat de concession du Stade de France et, en cas de refus de leur part, de saisir le juge de l'exécution afin qu'il enjoigne aux parties de saisir le juge du contrat, éventuellement sous astreinte. De la même façon, la société concessionnaire pouvait, également, saisir le juge de contrat, de sa propre initiative, afin qu'il lui précise les conséquences de l'annulation de la décision de signer.
C'est précisément pour faire face à ce scénario catastrophe que le législateur s'est résolu à voter une loi de validation préventive. Il n'était évidemment pas possible de prendre le risque d'une remise en cause du contrat alors que la construction du stade devait être engagée le plus tôt possible et que la société concessionnaire avait besoin de sécurité juridique afin de pouvoir mobiliser les fonds bancaires nécessaires au financement privé du stade et de conclure, aussi vite que possible, un certain nombre de contrats avec des sous-traitants. L'article unique de la loi 11 décembre 1996 disposa que, "sans préjudice des droits éventuels à l'indemnisation des tiers, est validé le contrat de concession conclu le 29 avril 1995, en application de la loi n° 93-1435 du 31 décembre 1993, relative à la réalisation d'un grand stade à Saint-Denis (Seine-Saint-Denis) en vue de la coupe du monde de football de 1998 N° Lexbase : L4083IPW, entre l'Etat et la société [X] pour le financement, la conception, la construction, l'entretien et l'exploitation du stade (dénommé Stade de France) à Saint-Denis (Seine-Saint-Denis), équipement sportif d'intérêt national". Même si plusieurs actions en responsabilité furent, par la suite, portées par certains concurrents évincés devant le juge administratif (2), l'essentiel était sauf puisque le contrat avait reçu l'onction législative et ne pouvait donc plus être contesté devant le juge administratif.
Mais ce qui n'était pas possible hier, à savoir soulever en cours d'instance la question de la constitutionnalité de la loi de validation, l'est désormais depuis l'introduction dans notre droit par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Vème République (N° Lexbase : L7298IAK), du mécanisme dit de "question prioritaire de constitutionnalité" (qui crée le nouvel article 61-1 de la Constitution N° Lexbase : L5160IBQ). Saisi par les juges du fond de la question de savoir si la validation législative du contrat de concession du Stade de France était conforme aux articles 4 (N° Lexbase : L1368A9K) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 et à l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (3) l'a logiquement transmise au Conseil constitutionnel après s'être assurée, d'une part, qu'une telle question n'avait pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une précédente décision du Conseil constitutionnel et, d'autre part, au motif qu'elle présentait un caractère sérieux au regard des exigences s'attachant aux principes constitutionnels de la séparation des pouvoirs et du droit à un recours effectif. Plus précisément, ladite validation législative semblait se heurter à deux écueils. Il lui était reproché de ne pas poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de ne pas avoir une portée strictement circonscrite. C'est sur ce dernier point que le juge constitutionnel s'est fondé pour déclarer la loi de validation contraire à la Constitution.
De la jurisprudence nourrie du Conseil constitutionnel dont le point de départ est constituée par l'importante décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 (4), il ressort que la validation législative n'est constitutionnelle que si elle respecte plusieurs conditions cumulatives. Elle doit, tout d'abord, poursuivre un but d'intérêt général suffisant, et respecter les décisions de justice ayant force de chose jugée et le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions. Ensuite, l'acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle. Enfin, la portée de la validation doit être strictement définie (5). Ces cinq conditions sont rappelées dans la présente décision par le Conseil constitutionnel qui considère que la validation législative ne remplit pas la dernière relative à la définition de la portée de la validation. En effet, les Sages énoncent qu'"en s'abstenant d'indiquer le motif précis d'illégalité dont il entendait purger l'acte contesté, le législateur a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et le droit à un recours juridictionnel effectif". La loi de validation était, en effet, rédigée en des termes trop généraux puisqu'elle ne mentionnait pas le motif précis d'illégalité qu'elle entendait couvrir. Le législateur aurait dû préciser que la validation ne concernait que la procédure de passation du contrat de concession puisque c'est elle qui avait été contestée devant le juge administratif. Tirant les conséquences de cette inconstitutionnalité, le Conseil constitutionnel abroge la loi du 11 décembre 1996 à compter de la publication de sa décision au Journal officiel. Cela signifie donc que le contrat de concession du stade de France peut désormais être contesté devant le juge administratif, et que la page contentieuse qui s'était fermée en 1996 vient de se rouvrir.
Véritable innovation de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3), le référé contractuel n'a pas manqué de susciter l'intérêt de tous ceux qui s'intéressent de près ou de loin au droit des contrats administratifs. Nombreuses furent les questions posées par l'introduction dans notre droit de ce nouveau référé, et parmi celles-ci figurait la question de la place du référé contractuel en matière de marchés publics passés selon une procédure adaptée.
L'affaire jugée par le Conseil d'Etat le 19 janvier 2011 apporte en la matière d'utiles précisions et confirme l'impression qui s'était dégagée de la lecture des premières ordonnances de référé contractuel (6), qui va dans le sens d'une interprétation restrictive de l'office du juge du référé contractuel à l'égard des marchés passés selon une procédure adaptée. Dans la présente espèce, un port avait lancé une procédure adaptée en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réfection et l'entretien de la porte d'une écluse. A l'issue de cette procédure, il avait attribué le marché à la société X, et signé celui-ci le 30 juin 2010. A la demande de la société Y dont l'offre avait été écartée, le juge du référé contractuel du tribunal administratif de Rouen avait prononcé la nullité du marché. Il avait relevé, d'une part, qu'en n'ayant pas rendu publique son intention de conclure le marché et observé un délai de onze jours après cette publication, le port n'avait pas permis à la société Y d'engager un référé précontractuel, et, d'autre part, qu'en retenant une offre non conforme aux règlement de la consultation, il avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence ayant affecté les chances de la société évincée d'obtenir le contrat. Pour le juge du référé contractuel, les conditions posées par l'article L. 551-18 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L1598IEW) étaient bien réunies et la nullité du marché devait donc être prononcée.
La solution retenue par le juge du référé contractuel du tribunal administratif de Rouen ne s'imposait pourtant pas comme une évidence. En effet, l'article L. 551-18 du Code de justice administrative énumère strictement les conditions dans lesquelles l'annulation du contrat peut être prononcée par le juge du référé contractuel. Il dispose que "le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Le juge prononce, également, la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 (N° Lexbase : L1601IEZ) ou à l'article L. 551-9 (N° Lexbase : L1566IEQ) si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 (N° Lexbase : L1591IEN) et L. 551-5 (N° Lexbase : L1572IEX), et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat".
Or, ces conditions restrictives ne concernent pas tous les marchés passés selon une procédure adaptée puisque ces contrats ne sont pas soumis à l'obligation prévue par l'article 80 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L9824IEL), pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution d'un tel contrat. C'est dire que l'annulation des marchés passés selon une procédure adaptée ne peut intervenir que sur le fondement des deux premiers alinéas de l'article L. 551-18 (absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique), et certainement pas sur le fondement du troisième alinéa du même article puisque celui-ci est sans objet à leur égard, tout au moins lorsqu'est en cause la signature du contrat avant l'expiration du délai de standstill. Bien évidemment, les marchés passés selon une procédure adaptée peuvent être annulés par le juge du référé contractuel sur le fondement de l'article L. 551-18, alinéa 3, lorsqu'est constatée, non pas la violation du délai de standstill qui ne s'applique pas, mais la violation de la suspension de la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du Code de justice administrative, ou lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue au titre du référé précontractuel.
Dans un arrêt rendu le 5 janvier 2011, le Conseil d'Etat apporte quelques précisions intéressantes concernant la notion de variantes dans les marchés publics passés selon une procédure adaptée. Selon l'article 50-II du Code des marchés publics (N° Lexbase : L9798IEM), c'est un principe de liberté qui s'applique en la matière puisqu'il dispose que, "lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté". Sauf manifestation de volonté contraire du pouvoir adjudicateur, les entreprises candidates peuvent donc proposer certaines modifications aux spécifications décrites dans le dossier de consultation ou le cahier des charges, et, ainsi, faire bénéficier les personnes publiques de leur imagination et des solutions innovantes auxquelles elles ont pensé pour répondre à leurs besoins.
Dans la présente affaire, une commune avait lancé un marché de réalisation et d'entretien des dispositifs de déclenchement artificiel d'avalanches. L'offre de la société X ayant été écartée, celle-ci a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Grenoble qui a annulé la procédure de passation. Saisi de l'affaire, le Conseil d'Etat vient préciser que les demandes de précisions formulées par le pouvoir adjudicateur au sujet des spécifications que doivent apporter les candidats sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché ne doivent pas être qualifiées de variantes. Et puisqu'il ne s'agissait pas de variantes, les entreprises candidates devaient respecter les spécifications techniques prévues dans la solution de base. Elles devaient tout au plus les compléter pour répondre à la demande du pouvoir adjudicateur, et sans doute pas les modifier.
François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique
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