Le droit de l'Union s'oppose à la législation française qui, dans le cas d'une opération de fusion transfrontalière, soumet l'octroi des avantages fiscaux applicables à une telle opération, en l'occurrence le report de l'imposition des plus-values afférentes aux biens apportés à une société établie dans un autre Etat membre par une société française, à une procédure d'agrément préalable dans le cadre de laquelle, pour obtenir cet agrément, le contribuable doit démontrer que l'opération concernée est justifiée par un motif économique, qu'elle n'a pas comme objectif principal ou comme l'un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales et que ses modalités permettent d'assurer l'imposition future des plus-values mises en sursis d'imposition, alors que, dans le cas d'une opération de fusion interne, un tel report est accordé sans que le contribuable soit soumis à une telle procédure. Telle est la solution retenue par la CJUE dans un arrêt rendu le 8 mars 2017 (CJUE, 8 mars 2017, aff. C-14/16
N° Lexbase : A5858TT7). Pour rappel, à la suite d'un contrôle, l'administration fiscale a remis en question le bénéfice du régime spécial des fusions aux motifs, d'une part, qu'une société française n'avait pas sollicité l'agrément ministériel prévu à l'article 210 C du CGI (
N° Lexbase : L3945HLP) et, d'autre part, que cet agrément n'aurait, de toute manière, pas été accordé à la société requérante luxembourgeoise car l'opération n'aurait pas été justifiée par une raison économique mais aurait poursuivi un objectif de fraude ou d'évasion fiscales. Pour la CJUE, qui a donné raison à la société requérante, la législation en cause ne précise pas les modalités d'application de la procédure préalable concernée. Lors de l'audience, tout en confirmant que tel était le cas, le Gouvernement français, en se référant à la pratique appliquée par l'administration fiscale, a apporté quelques précisions concernant ces modalités. A cet égard, le Gouvernement a indiqué que, même si cette législation prévoit trois conditions aux fins de l'obtention de l'agrément préalable, selon la pratique appliquée par l'administration fiscale, il suffit, pour accorder l'agrément, que la seule condition de l'existence d'un motif économique soit remplie. En outre, ledit Gouvernement précise que, selon cette même pratique, la procédure d'agrément préalable ne rend pas non plus suspensive l'opération de fusion transfrontalière. Ainsi, cette opération, pour autant qu'une demande d'agrément a été présentée avant sa réalisation, peut être effectuée avant l'obtention de l'accord de l'administration fiscale. En outre, le Gouvernement français reconnaît que cette législation traite différemment les opérations de fusion transfrontalière et les opérations de fusion interne. Dès lors, une telle différence est susceptible de les dissuader d'exercer leur liberté d'établissement et constitue une entrave à cette liberté .
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