Par un arrêt rendu le 7 septembre 2009, le Conseil d'Etat est amené à se prononcer sur la possibilité pour l'administration fiscale, de remettre en cause l'utilisation par une société de l'avoir fiscal prévu à l'ancien article 158 bis du CGI (
N° Lexbase : L2613HLD), sur le fondement de l'abus de droit prévu par l'article L. 64 du LPF (
N° Lexbase : L4668ICU), ou encore sur celui, plus général, de la fraude à la loi (CE 3° et 8° s-s-r., 7 septembre 2009, n° 305586, SA Axa, Publié au Recueil Lebon
N° Lexbase : A8913EKC ; voir, également : CE 3° et 8° s-s-r., 7 septembre 2009, n° 305596
N° Lexbase : A8914EKD). En l'espèce, à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale avait notifié à une banque des redressements sur le fondement et selon la procédure de l'article L. 64 du LPF, pour des opérations d'emprunt et d'achats à réméré de titres réalisés juste avant le détachement du coupon et que l'administration avait regardées comme n'ayant eu d'autre but que d'atténuer les charges fiscales de la société en raison de l'imputation sur l'impôt sur les sociétés, dont celle-ci était redevable à raison de ses opérations, de l'avoir fiscal attaché à la distribution de ces dividendes. La Haute juridiction administrative retient que l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient des dispositions de l'article L. 64 du LPF, lorsqu'elle entend contester, comme moyen de paiement de l'impôt dû, l'utilisation de l'avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus. En revanche, elle admet, alors, la possibilité, pour l'administration, d'invoquer la fraude à la loi, qui permet au service, hors du champ des dispositions de l'article L. 64, d'écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'il établit que ces actes ont un caractère fictif. Se prononçant, en l'espèce, sur l'existence d'une fraude à la loi, le juge considère, notamment, que si, dans le contexte où elles ont été réalisées, les opérations d'achats à réméré et d'emprunt des titres effectuées par la banque, qui ne présentaient pas un caractère artificiel, dès lors que les achats à réméré comportaient le risque d'une absence de rachat au dénouement du contrat et que les opérations d'emprunt de titres ne prémunissaient pas l'emprunteur des risques encourus pendant la durée de détention des titres, ont été inspirées par la volonté d'acquérir les moyens de payer les charges fiscales que la société, ou le groupe auquel elle appartenait, aurait dû normalement acquitter eu égard à sa situation et à ses activités réelles, le ministre n'établit pas que ces opérations, qui se sont traduites par l'élimination de la double imposition frappant les dividendes, auraient procédé de la recherche par la banque, par l'acquisition de sa qualité d'actionnaire, du bénéfice d'une application littérale des dispositions de l'article 158 bis du CGI relatifs à l'avoir fiscal à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
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