[Brèves] L'absence de risque réel d'exploitation entraîne la requalification d'un contrat d'affermage en marché public

L'absence de risque réel d'exploitation entraîne la requalification d'un contrat d'affermage en marché public. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 5 juin 2009 (CE 2° et 7° s-s-r., 5 juin 2009, n° 298641, Société Avenance Enseignement et Santé N° Lexbase : A7215EHP). L'arrêt attaqué a rejeté la demande d'une société tendant à la condamnation d'une commune à réparer les conséquences dommageables de la résiliation de l'affermage du service de restauration scolaire et municipale et au paiement de factures impayées (CAA Versailles, 3ème ch., 14 septembre 2006, n° 04VE03566 N° Lexbase : A3323DRI). La rémunération de la société était assurée principalement par des redevances perçues directement auprès des usagers des restaurants scolaires et municipaux. Or, le nombre d'usagers, constitués pour l'essentiel d'enfants des centres aérés et des écoles ainsi que de personnes âgées vivant en maison de retraite, n'était pas, en l'espèce, susceptible de diminuer de manière substantielle d'une année sur l'autre. La cour n'a donc pas commis d'erreur de droit, ni d'erreur de fait en jugeant que la rémunération du cocontractant de la commune, en l'absence de réel risque d'exploitation, ne pouvant être regardée comme étant substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation, le contrat était, en conséquence, constitutif d'un marché public et non d'une délégation de service public. Sa nullité doit donc être prononcée (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E4829ESN).

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