[Jurisprudence] Observations sur les sûretés portant sur des biens indisponibles

Les stock-options font régulièrement parler d'elles ; c'est vrai même en jurisprudence (1). Une fois n'est pas coutume, l'arrêt rendu le 30 septembre 2008 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation se prononce sur le régime de leur affectation à titre de sûreté. Ce faisant, et c'est ce qui en fait la substance, l'arrêt tranche plus généralement la question de la constitution d'une sûreté sur un bien indisponible. L'espèce se joue autour des faits suivants : un salarié bénéficiait d'un plan de stock-options mis en place par la société qui l'employait et portant sur les actions de celle-ci. La société était le teneur du compte d'instruments financiers destiné à l'inscription des actions. Le salarié s'était contractuellement engagé envers la société à ne pas céder les actions avant un délai de cinq ans. Un an plus tard, le salarié obtint de la société une ouverture de crédit en garantie de laquelle il constitua un gage sur le compte. Après avoir présenté sa démission à la société, le salarié assigna cette dernière en justice, notamment en responsabilité pour "ouverture abusive de crédit" et, de manière plus générale, en nullité du nantissement. Le raisonnement du demandeur était peu ou prou le suivant : puisque frappées d'indisponibilité, les actions étaient hors commerce au sens de l'article 1128 du Code civil (N° Lexbase : L1228AB4), et le nantissement n'était donc pas valable. En conséquence, l'ouverture de crédit n'était pas garantie, ce dont le salarié infère qu'elle ne correspondait pas à ses facultés de remboursement.

Enjeu fondamental du débat : est-il possible de donner en sûreté des actifs indisponibles ?

Echouant à convaincre les juges du fond de la négative, le salarié tenta sa chance devant le juge de cassation. Il n'y eut pas plus de succès. Dans un attendu sans équivoque, la Cour de cassation estime, en effet, que "l'indisponibilité d'une valeur mobilière, quand elle est simplement temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement".

Par sa réponse rédigée en des termes généraux, et quoique la formule aurait sans doute gagné à être plus directe, la Chambre commerciale contribue à la construction jurisprudentielle du régime de la constitution de sûretés sur des biens indisponibles. Pour ce qui est plus particulièrement du nantissement de compte d'instruments financiers, elle élargit son assiette potentielle en y incluant les instruments financiers indisponibles (I), ce qui ne peut aller sans susciter quelques observations d'ordre pratique tenant à la prudence dont doivent faire preuve les créanciers titulaires de ces sûretés (II).

I - La validité des sûretés constituées sur des biens indisponibles

L'arrêt du 28 septembre 2008 pose le principe quasi-absolu de la validité des sûretés constituées sur des biens indisponibles (A), tout en invitant les contractants à des considérations factuelles tenant à des rapprochements de dates (B).

A - La prétendue impossible remise en garantie d'un bien indisponible

1 - L'impossible remise en garantie d'un bien indisponible

Il a été écrit, de manière convaincante, que l'indisponibilité est la qualité d'un bien affecté à une destination particulière, au bénéfice du propriétaire ou d'un tiers : c'est une conséquence d'une restriction au pouvoir de disposition du propriétaire (2). Dans l'espèce commentée, les actions avaient été rendues indisponibles par une promesse consentie à la société par le salarié de ne pas les céder avant un délai de cinq ans.

L'indisponibilité peut être d'origine légale (à la suite d'une saisie-conservatoire, par exemple (3)), jurisprudentielle -c'est le cas des "souvenirs de famille" (4)-, ou conventionnelle (5). En l'espèce, l'indisponibilité était conventionnelle puisqu'elle résultait des stipulations du plan de stock-options au titre duquel avaient été souscrites les actions.

Comme la doctrine le fait régulièrement remarquer, il est nécessaire que les biens tenant lieu d'assiette à une sûreté réelle soient disponibles, et partant aliénables (5). A défaut, le créancier bénéficiaire de la sûreté ne pourrait jouir de sa "cause légitime de préférence" (7) en faisant réaliser la sûreté en cas de défaillance du débiteur (8) ; cela viderait la sûreté de sa substance et de l'intérêt qu'elle présente pour son bénéficiaire.

En conséquence, il faut en conclure que (et c'est, au fond, logique) des instruments financiers et plus généralement des biens indisponibles ne peuvent être affectés en garantie. Dans le cas contraire, la sûreté réelle perdrait tout intérêt pour son bénéficiaire.

2 - Une impossibilité de façade

A l'évidence, l'impossibilité ainsi décrite n'a rien d'absolu (ou, plutôt, elle ne tient qu'un laps de temps) : en effet, il est un des principes cardinaux du droit français qui veut que les engagements perpétuels n'ont pas cours ici bas (9).
Cela implique que la volonté des parties est impuissante à empêcher définitivement l'affectation en garantie d'un bien dans la mesure où elle ne saurait rendre celui-ci indéfiniment indisponible (10).

Dans l'espèce qui nous intéresse ici, l'inaliénabilité conventionnelle conclue entre le salarié et la société ne posait pas de difficulté eu égard au principe de prohibition des engagements perpétuels : elle n'était destinée qu'à durer cinq ans. Aussi, il était loisible au salarié de constituer une sûreté sur le compte ; c'est la solution dégagée et exprimée clairement par la Chambre commerciale lorsqu'elle énonce que "l'indisponibilité d'une valeur mobilière, quand elle est simplement temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement". Cela étant dit, remarquons que la formule sibylline de la Cour de cassation invite à un bref exercice de rapprochement de dates.

B - Le nécessaire rapprochement de dates

1 - Les deux hypothèses de base

Le premier cas élémentaire que l'on peut se figurer est celui dans lequel une créance est assortie d'un terme plus lointain que l'ultime date d'indisponibilité du bien remis en garantie pour sûreté du paiement par le débiteur de cette créance.
Manifestement, en telle hypothèse, la sûreté est valablement constituée. Le créancier étant astreint au respect du terme de sa créance avant de réaliser sa sûreté, il est acquis dans ce cas que le bien remis en garantie lui sera disponible en temps et en heure si d'ordinaire il devait se prévaloir de sa préférence. Cette configuration était celle des faits de l'arrêt commenté, et c'est pourquoi la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé devant elle par le salarié (11).

Inversement, il est également possible d'envisager la situation inverse : celle où le bien objet de la sûreté est frappé d'une indisponibilité dépassant le terme conventionnel de la créance principale. Une interprétation a contrario de l'attendu de l'arrêt rendu le 30 septembre 2008 tend à faire penser que cette circonstance ferait d'une telle sûreté réelle une sûreté non-valable.

2 - Les questions liées à la variation du terme

En s'en tenant très strictement à cette question de rapprochement des dates d'échéance, l'arrêt de la Cour de cassation manque à renseigner sur l'éventualité d'une créance garantie dont le terme viendrait à varier dans le temps.
Tout d'abord, considérons une créance assortie d'un terme et garantie par une sûreté réelle portant sur un bien indisponible pour une durée moins longue que l'échéance de la créance. A s'en tenir à la position de la Cour de cassation, la sûreté serait valable. Quid du cas où, pour une raison donnée (par exemple, la mise en jeu d'une clause contractuelle), la créance viendrait à être déchue de son terme et se retrouverait exigible avant la fin de la période d'indisponibilité du bien remis en sûreté ? Faut-il alors considérer que la sûreté n'est pas valable ? Il est difficile de s'en convaincre. Sans hésitation, elle perdrait, quoiqu'il en soit, une grande partie de son intérêt pour son bénéficiaire.
Il est possible, ensuite, d'imaginer le cas inverse ; celui où un débiteur se trouverait bénéficier d'un délai de grâce faisant que le terme nouveau de sa dette se trouve plus lointain que la fin de l'indisponibilité du bien remis en garanti. Faudrait-il alors valider la sûreté rétroactivement ? Rien n'est moins sûr. Dans les faits de l'espèce, il semble que le salarié avait bénéficié d'une extension du terme de sa dette, ce qui souligne que le scénario ici envisagé n'a rien d'un cas d'école.

D'ailleurs, il est possible de tenir un raisonnement similaire s'agissant de la durée de la période d'indisponibilité dont il n'est pas exclu qu'elle puisse varier. L'attendu de la Cour de cassation ne permet pas de se forger une véritable opinion sur le moment auquel il convient d'opérer le rapprochement des dates d'échéance pour juger de la validité de la sûreté. Par prudence, il conviendrait d'apprécier la chose à la date de constitution de la sûreté (12).

Une jurisprudence optimiste : à ce stade, c'est ce qu'on serait tenté de dire à l'égard de l'arrêt rendu le 30 septembre 2008 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Toutefois, s'en tenir à cette première appréciation reviendrait à ne pas prendre en considération l'appel implicite à la prudence que la Haute juridiction adresse aux bénéficiaires de sûretés réelles, et plus encore lorsque ladite sûreté est un nantissement de compte d'instruments financiers.

II - L'invitation à la prudence des créanciers bénéficiaires de sûretés réelles

Inutile de jouer les Cassandre : en ne condamnant pas systématiquement les sûretés réelles dont l'assiette est constituée par un bien indisponible (au moins pour un temps), la Cour de cassation conforte la situation des créanciers titulaires de telles sûretés, et partant le crédit. Conforter encore un peu plus cette situation implique certainement de prendre quelques précautions élémentaires dont certaines sont propres au nantissement de compte d'instruments financiers (A) quand d'autres sont susceptibles de concerner plus généralement les sûretés réelles (B).

A - La faveur donnée à l'unicité des comptes d'instruments financiers ?

1 - L'objet du nantissement de compte d'instruments financiers

La loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières (loi n° 96-597 N° Lexbase : L5893A4Z) a introduit en droit français la notion d'instrument financier (13). Il s'agit d'une constellation de "titres" immatériels mais identifiés par une inscription en compte (14). Ces "biens financiers" (15) font l'objet de dispositions spécifiques du Code monétaire et financier sur le point de leur affectation à titre de sûreté réelle : celle-ci prend la forme d'un "gage de compte d'instruments financiers" (16). Le droit applicable à cette sûreté a été grandement réformé par l'ordonnance du 24 février 2005 (17) qui, au surplus, a tranché la question, autrefois débattue, de l'objet de la sûreté : l'article L. 431-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2760G94) précise, désormais, in fine, que "les instruments financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de gage initiale". Il est raisonnable d'y voir un parti pris pour la thèse selon laquelle c'est le compte d'instruments financiers qui est nanti et non les instruments financiers qui y figurent (18).

Aussi, devons-nous en conclure que, dans l'arrêt qui nous intéresse, c'était le compte qui était nanti et non les actions (19).

2 - Les conséquences sur la validité de la sûreté

A la lumière de ce qui vient d'être exposé, il n'est pas inopportun de distinguer deux situations au sujet des questions de dates dont nous débattons ici :

- la première est celle dans laquelle l'indisponibilité porte sur le compte lui-même. Sans hésitation, c'est le cas le plus simple. Pour trancher la question de la validité de la sûreté constituée sur un tel bien indisponible, il suffira certainement de se contenter d'opérer le rapprochement de dates décrit plus avant ;
- la seconde correspond au cas où ce sont les instruments financiers qui sont soumis à une indisponibilité conventionnelle. A l'évidence, si la clause d'indisponibilité porte de manière uniforme sur l'ensemble des instruments financiers inscrits au crédit du compte, on pourra sans doute raisonner comme dans le scénario où le compte lui-même est indisponible. En revanche, si l'indisponibilité s'applique différemment en fonction des différents types et classes d'instruments financiers figurant sur le compte (20), la question est sans doute moins évidente. En telle hypothèse, faudra-t-il raisonner universellement et retenir la plus lointaine date d'indisponibilité ? Ou conviendra-t-il de considérer l'éventualité d'une invalidité partielle de la sûreté (portant donc sur les seuls instruments financiers soumis à une indisponibilité arrivant à échéance avant le terme de la créance principale) ? Rien n'est moins sûr, même si les observations rapportées plus haut sur la nature d'universalité de fait du compte d'instruments financiers semble donner la faveur à la première solution.

Dans les faits de l'arrêt du 30 septembre 2008, tout porte à croire que le compte ne comportait que les seules actions résultant du plan de stock-options, simplifiant amplement les termes du débat. D'ailleurs, c'est sans doute la solution à retenir en pratique (21) : favoriser l'unicité des comptes d'instruments financiers en n'inscrivant à leur crédit qu'un seul type et qu'une seule classe d'instruments financiers. Cela a le mérite de la simplicité et de la sécurité, même si la manoeuvre impose en contrepartie de multiplier les sûretés (pour appréhender chacun des comptes).

B - Les techniques propres à s'assurer de la disponibilité des biens remis en sûreté

1 - Les déclarations et engagements du débiteur

A défaut d'un système de publicité foncière permettant de révéler au public si certains biens susceptibles d'être gagés ou nantis sont soumis à une indisponibilité conventionnelle, il est contractuellement envisageable pour le créancier bénéficiaire de la sûreté de limiter le risque qu'il prend en la matière.
En premier lieu, dans la convention de sûreté, le créancier peut obtenir du constituant ci une déclaration selon laquelle ce dernier n'a pas convenu avec un tiers de l'indisponibilité temporaire (22) du ou des biens objets de la sûreté. Si cette déclaration s'avérait erronée, le créancier trouverait (notamment) un terrain aisé pour engager la responsabilité contractuelle du constituant.
En second lieu, le créancier peut ménager ses intérêts en se faisant consentir dans le contrat de garantie une obligation de ne pas faire du constituant par laquelle ce dernier s'engage à ne pas convenir de l'indisponibilité des actifs tenant lieu d'assiette à la sûreté au profit d'un tiers. Une fois encore, le créancier y trouverait a minima une source de responsabilité contractuelle de son co-contractant (23).

Dans les faits de l'arrêt du 30 septembre 2008, il se trouve que le teneur du compte était également le bénéficiaire du nantissement et de la clause d'indisponibilité : dans ces conditions, parfaitement informée, la société aurait sans doute éprouvé quelques difficultés à rechercher la responsabilité du salarié pour lui avoir consenti une sûreté sur un bien indisponible.

2 - La renonciation à l'indisponibilité

Alternative aux solutions précédentes : le créancier peut se rapprocher du tiers bénéficiant de l'indisponibilité pour négocier avec ce dernier une renonciation à son droit. Il aurait d'ailleurs tout intérêt à procéder de la sorte avant la constitution de la sûreté.

Ce n'est sans doute pas la solution la plus aisée à mettre en oeuvre, mais il serait dommage de l'exclure d'emblée. En pratique, elle est fréquemment mise en oeuvre dans les financements structurés concernant des entités ayant préalablement bénéficié d'un large financement bancaire (24). La renonciation ne se présumant pas, il sera nécessaire de faire conclure une convention écrite sur ce point au débiteur et au tiers bénéficiaire.

En ces temps de marasme financier, le nantissement de compte d'instruments financiers n'est sans doute pas la sûreté la plus attractive pour les créanciers, dans la mesure où la valeur de l'actif remis en garantie est souvent directement corrélée à la performance des indices boursiers (25). Nonobstant ce poncif, il ne fait guère de doute qu'il s'agit d'une sûreté particulièrement utile dans bon nombre d'occasions (26). Avec l'arrêt du 30 septembre 2008, la Cour de cassation, outre l'occasion de rappeler les termes d'une jurisprdence fort ancienne (27) applicable à l'ensemble des sûretés réelles, accroît l'intérêt du nantissement de compte d'instruments financiers. Un célèbre avocat aurait sans doute dit à ce propos qu'il s'agit d'une grande vérité et donc d'une vérité ordinairement simple (28) ; en matière de droit financier, son aphorisme est d'une actualité rageante.

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(1) Le plus souvent devant la Chambre sociale, ainsi : Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-43.352, Société Services techniques Schlumberger, F-D (N° Lexbase : A0448D3Y), RTDCom, n° 136 et s., obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; Cass. soc., 16 mars 2005, n° 02-47.533, Société GO Sport c/ M. Jean-Noël Navarro, F-D (N° Lexbase : A2979DHS), JCP éd. E, 2005, p. 904 et s., note S. Grandvuillemin ; Cass. soc., 29 septembre 2004, n° 02-40.027, M. Bruno Holley c/ Société Ethicon, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4508DDC), JCP éd. E, 2005, p. 125 et s., obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, G. Auzero, Stocks-options et licenciement sans cause réelle et sérieuse, Lexbase Hebdo n° 137 du 7 octobre 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N3011AB7).
(2) I. Beyneix, Contribution à l'étude de la notion d'indisponibilité en droit patrimonial, sous la direction de Ph. Delebecque, Thèse de doctorat, Université Paris 1, 2004.
(3) Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d'exécution, art. 1 à 15 et 67 à 76 (N° Lexbase : L9124AGZ).
(4) Cf. par exemple Cass., civ. 2, 29 mars 1995, n° 93-18.769, Epoux d'Orléans c/ Consorts d'Orléans et autres (N° Lexbase : A7978AB4), D., 1995, somm., 330, obs. M. Grimaldi.
(5) R. Marty, De l'indisponibilité conventionnelle des biens, Les Petites Affiches, 21 et 22 novembre 2000.
(6) Pour les actions, cf. V. Magnier, Le nantissement d'actions indisponibles, RTDCom., 2002, 433.
(7) Pour reprendre les termes de l'article 2285 du Code civil (N° Lexbase : L1113HI3).
(8) Les conditions de réalisation d'un nantissement de compte d'instruments financiers sont énumérées à l'article L. 431-4 V du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2760G94).
(9) Sur ce principe dérivé de l'article 1780 du Code civil (N° Lexbase : L1031ABS) : J. Ghestin, Existe-t-il en droit français un principe de prohibition des engagements perpétuels ?, Mélanges en l'honneur de Denis Tallon, Société de Législation Comparée, 1999, p. 251 et F. Rizzio, Regards sur la prohibition des engagements perpétuels, Droit et patrimoine, janvier 2000, p. 60.
(10) Sur l'inaliénabilité, cf. C. civ., art. 900-1 (N° Lexbase : L0041HP9) : "Les clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires".
(11) L'arrêt précise que l'incessibilité conventionnelle courait jusqu'au 20 avril 2004. Rien n'est dit sur l'échéance de l'ouverture de crédit pour sûreté de laquelle le nantissement de compte d'instruments financiers avait été constitué. Toutefois, il est facile de déduire de la solution de l'arrêt et du fait selon lequel le crédit avait été renégocié afin d'échelonner son remboursement dans le temps que l'échéance de l'ouverture de crédit était postérieure au 20 avril 2004.
(12) Si l'on estime que la sanction attachée est la nullité, ce sur quoi il n'est pas possible d'avoir une certitude à la lecture de l'arrêt.
(13) C. mon. fin., art. L. 211-1 (N° Lexbase : L7116IAS). Les instruments financiers font actuellement l'objet d'une consultation de place en vue de leur prochaine réforme.
(14) Ce dont certains auteurs ont déduit que ces biens étaient corporels : D.-R. Martin, De la nature corporelle des valeurs mobilières (et autres droits scripturaux), D., 1996, chr. 47.
(15) Pour paraphraser Jeantin, in Dialogues avec Michel Jeantin - Prospectives du droit économique, Dalloz, 1999, p. 1.
(16) C. mon. fin, art. L. 431-4 et s.. On utilise ici (une fois seulement) l'expression telle qu'elle figure encore dans le Code monétaire et financier malgré les dispositions de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés (N° Lexbase : L8127HHH) : "Dans toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, la référence au gage et au créancier gagiste s'entend de la référence au nantissement et au créancier nanti lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble incorporel. Réciproquement, la référence au nantissement et au créancier nanti s'entend de la référence au gage et au créancier gagiste lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble corporel".
(17) Ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005, simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière (N° Lexbase : L0259G84), à propos de laquelle on peut se référer à D. Robine, La réforme du gage de compte d'instruments financiers par l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005, Bull. Joly Bourse, 2005, p. 400.
(18) L. Aynes et P. Crocq, Les Sûretés - La Publicité Foncière, Defrénois, 2006, 2ème éd., n° 537, p. 243.
(19) C'est le cas dans la mesure où, même si la sûreté avait été constituée sous l'empire de la loi ancienne, l'article 1er in fine de l'ordonnance du 24 février 2005 précise que les dispositions en la matière ont un caractère rétroactif.
(20) Imaginons ainsi, entre autres possibilités, que sur le compte d'instruments financiers C figurent des actions de catégorie A1 indisponibles pendant cinq ans et des obligations de catégorie O1 non soumises à une quelconque clause d'inaliénabilité.
(21) D'ailleurs, elle est souvent retenue dans les contrats de nantissement de compte d'instruments financiers.
(22) Au moins jusqu'à l'échéance de la créance principale.
(23) Puisque l'on sait que les obligations de ne pas faire ne doivent pas se résoudre autrement qu'en dommages et intérêt (C. civ., art. 1142 N° Lexbase : L1242ABM), même si la jurisprudence a, parfois, été audacieuse en la matière (Chbre mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Daurice Pater, épouse Pere c/ M. Jean Solari, P+B+R+I N° Lexbase : A7227DPD, à propos duquel nota., D., 2006, p. 1861, note P.-Y. Gautier et note D. Mainguy, JCP éd. G, 2006, II, 10142, note L. Leveneur).
(24) C'est notamment le cas dans les opérations dites Securitisation Buy-Out qui consistent en la titrisation des créances commerciales d'un groupe de sociétés ayant préalablement fait l'objet d'un LBO.
(25) C'est tout particulièrement le cas lorsque les instruments financiers inscrits sur le compte sont cotés.
(26) Notamment parce que, lorsqu'elle porte sur des titres de capital, elle laisse envisager un contrôle potentiel de la société émettrice.
(27) CA, Paris, 26 janvier 1894, DP, 1894, 2, 215.
(28) Malesherbes, "Les grandes vérités sont ordinairement simples".

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