[Jurisprudence] Affaire "Marionnaud", un parfum de présomption d'innocence

Alors que le rapport "Coulon" sur la dépénalisation du droit des affaires (cf. Réflexions sur les aspects de droit des marchés financiers du rapport "Coulon", Lexbase Hebdo n° 300 du 10 avril 2008 - Edition Privée générale N° Lexbase : N6659BED), qui évoque distinctement la nécessité d'une réforme des sanctions boursières, a récemment été remis au Garde des Sceaux, l'épineuse question de la violation des libertés fondamentales à l'occasion des décisions de sanction de l'autorité des marchés financiers ("AMF") vient, de nouveau, d'être avancée devant le juge. A la suite de l'appel interjeté contre la décision de sanction rendue dans l'affaire "Marionnaud", la cour d'appel de Paris vient, ainsi, de rejeter, le 25 juin 2008, le recours formé par les dirigeants de la société, dont l'argument principal reposait sur la violation de la présomption d'innocence.

En dépit du rejet de ces prétentions, la question posée à la cour était, toutefois, assez complexe pour pouvoir, éventuellement, donner lieu à débat. Les appelants prétendaient, en effet, qu'une notification de griefs, intervenue alors qu'une autre procédure était en cours, était susceptible, en raison du "préjugé" sur la culpabilité qu'elle pouvait faire naître, d'atteindre à la présomption d'innocence.

Outre ce moyen, les autres prétentions des requérants s'avéraient moins étayées et, vraisemblablement, insusceptibles de prospérer (I), au regard de l'évolution des procédures de sanctions qui a marqué, ces dernières années, les réformes du fonctionnement de l'AMF. Cette évolution, cependant, risque de montrer ses limites, puisque la décision commentée fait ressortir l'existence de fragilités résiduelles en matière de procédure, lorsque des libertés fondamentales, telles la présomption d'innocence (II), sont invoquées dans des circonstances particulières devant le juge judiciaire. I - Des moyens d'appel insusceptibles de prospérer

L'analyse de l'arrêt de la cour d'appel permet de souligner que la vulnérabilité des décisions de sanction de l'AMF à des moyens de procédure, qui a marqué la dernière décennie, semble appartenir au passé. En effet, tant en matière probatoire (A), que sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux (B), les arguments des appelants échouent face à l'évolution de l'encadrement juridique de la procédure de sanction.

A - Présomption de connaissance du caractère faux ou trompeur des informations et administration de la preuve.

La société Marionnaud, durant l'année 2004 (1), avait différé par trois fois la publication de ses résultats, justifiant ces retards en invoquant, d'abord, la nécessité pour les commissaires aux comptes de pouvoir terminer leurs travaux de révision, ensuite, l'existence d'ajustements comptables et, enfin, l'impossibilité, compte tenu des "erreurs passées", de présenter à temps des comptes conformes. L'AMF, qui avait fait suspendre, à la suite de ces problèmes, le cours de l'action le 10 décembre 2004, décidera, alors, d'ouvrir une enquête sur l'information financière et le marché du titre Marionnaud, le 3 janvier 2005. A la suite de cette enquête, des griefs seront notifiés à la société, à ses dirigeants, MM. Marcel et Gérard F., ainsi qu'aux commissaires aux comptes. II sera reproché à toutes ces personnes d'avoir manqué à l'obligation d'information du public, en publiant des informations inexactes dans différents communiqués de presse et dans des documents de référence, ces informations étant étayées par des manipulations comptables : la majoration indue de produits à recevoir et de stocks.

La commission des sanctions prononcera, en conséquence, des sanctions pécuniaires contre toutes les personnes poursuivies et infligera, surtout, une sanction d'un million d'euros à M. Marcel F.et de 500 000 euros à M Gérald F. et à la société Marionnaud. C'est cette décision de la commission des sanctions qui faisait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris, les appelants s'appuyant sur deux séries de griefs.

La première, portant sur le fond, reposait sur les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF , qui établit que la personne poursuivie au titre de la diffusion d'informations inexactes ou trompeuses ne peut être condamnée que si elle "savait ou aurait dû savoir" l'inexactitude ou le caractère dolosif de l'information. En l'espèce, les appelants ne discutaient pas la matérialité des faits constatés par l'AMF, mais leur imputabilité, soutenant qu'ils n'avaient jamais eu connaissance de l'inexactitude de l'information. Sur ce point, la cour d'appel relèvera que le dirigeant, par ses fonctions, "est supposé maîtriser la communication de l'entreprise et que, lorsqu'une information est communiquée, il doit en principe en répondre, à moins que des circonstances particulières, dont il lui appartient de démontrer la réalité, ne l'aient privé de l'exercice, total ou partiel, de ces fonctions". En l'espèce, le juge d'appel relèvera que M. Marcel F. n'alléguait aucune circonstance justifiant qu'il aurait été mis dans l'impossibilité de veiller à l'exactitude des données traitées par les services de la société "dans le cadre d'une organisation dont il lui appartient [...] de répondre". Le juge adoptera le même raisonnement pour M. Gérald F., relevant que ce dernier n'invoquait "aucune circonstance propre à justifier son ignorance prétendue de la fausseté des données relatives" aux manipulations comptables.

Indépendamment des autres arguments, soulevés par la société Marionnaud, et ceux qui étaient invoqués pour contester le montant de la sanction infligée, l'arrêt permet, ainsi, de souligner l'étendue de la responsabilité de la société et de ses dirigeants, en matière de communication d'informations. Il pèse sur les dirigeants, à raison même de leurs fonctions et des compétences que la loi et/ou les statuts leur attribuent, une présomption de connaissance du caractère faux et trompeur des informations. Ils ne peuvent, donc, invoquer la méconnaissance des caractéristiques des informations qu'ils communiquent, sauf à démontrer que des circonstances particulières les ont privés de l'exercice, total ou partiel, des fonctions qu'ils exerçaient à l'époque des faits reprochés.

B - Des arguments obsolètes sur le non-respect des droits fondamentaux

Les aspects relatifs à la procédure, sont, par comparaison aux prétentions des appelants sur le fond, davantage tournés vers la critique des actes de l'autorité boursière. Ce ne sont, en effet, pas moins de cinq griefs relatifs à la procédure et aux droits fondamentaux qui vont être successivement soulevés. C'est, en premier lieu, la nullité de désignation des enquêteurs qui va être invoquée, puis la nullité du rapport d'enquête et, en second lieu, la violation de la présomption d'innocence, du principe de séparation des phases d'instruction et de sanction et de l'obligation de motivation de la décision. Face à ces différentes prétentions, le juge d'appel tranchera en faveur de l'AMF, relevant que la procédure suivie par cette dernière ne souffrait d'"aucune irrégularité".

S'agissant, d'abord, de la désignation des enquêteurs, aussi bien que de la prétendue nullité du rapport d'enquête, la cour d'appel écartera ces deux arguments, trop peu étayés, et ce, de façon laconique. La violation supposée, en revanche, du principe de séparation des phases d'instruction et de sanction et de l'obligation de motivation retiendra davantage l'attention du juge.

Sur le premier point, ce dernier avait, en effet, à répondre à l'interprétation que les appelants faisaient des articles R. 621-39 (N° Lexbase : L4579HCL) et R. 621-40 (N° Lexbase : L4580HCM) du Code monétaire et financier. Ils estimaient qu'il se déduisait desdits articles, que le rapporteur désigné par la commission des sanctions ne pouvait : "évoquer l'expression de sentiments personnels sur l'issue de la procédure". Or, en l'espèce, ledit rapporteur avait donné son avis sur les sanctions susceptibles d'être infligées. Au surplus, les appelants soulevaient la violation du principe d'impartialité posé par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CESDH), estimant qu'en donnant son avis sur les sanctions, le rapporteur avait "entretenu une confusion" entre les fonctions d'instruction et de jugement, méconnaissant, au surplus, l'interdiction de participation du rapporteur au délibéré.

La réponse du juge, face à ces arguments de procédure, se décompose en deux points. Il rejette, d'une part, l'interprétation extensive de l'article R. 621-40 du Code monétaire et financier, qui prévoit que le rapporteur "présente" l'affaire. Cette rédaction n'interdit pas, selon lui, que le rapporteur évoque les sanctions à cette occasion. D'autre part, la cour relève que les appelants ont été en mesure de se défendre sur l'intégralité du rapport et que "le rapporteur n'a pas participé au délibéré de la décision déférée", de sorte que la situation dénoncée n'a pas fait grief aux appelants.

Sur le second point, concernant l'absence de motivation de la décision, M. Marcel F. prétendait que la décision ne permettait pas de vérifier que les arguments qu'il avait soulevés pour démontrer son absence de responsabilité avaient été pris en considération et avaient "été écartés pour des raisons valables". La cour d'appel répondra à cet argument de façon détaillée, relevant que la décision répondait, en tout point, aux exigences d'examen des circonstances de fait et de droit, caractérisant les inexactitudes dans les informations communiquées au public et examinant l'imputabilité des faits à chacune des personnes mises en cause. La rédaction, selon le juge, était, en l'espèce, fondée sur des "motivations suffisamment intelligibles" pour permettre de démontrer que M. Marcel F., à raison de ses fonctions, savait ou devait savoir que les informations litigieuses étaient inexactes ou trompeuses.

Ce bref exposé des arguments avancés par les appelants permet de souligner l'aspect résolument procédural du recours, à l'appui de raisonnements dont on pouvait s'attendre à ce qu'ils aient peu de chance de prospérer. On rappellera, brièvement, que, s'agissant des aspects procéduraux de son fonctionnement, l'AMF et la Commission des opérations de bourse, avant elle, ont connu de nombreuses réformes visant à garantir le respect des droits fondamentaux des personnes poursuivies. En dernière date, l'édiction d'un nouveau texte relatif au fonctionnement de la commission des sanctions est venu, par la loi du 17 décembre 2007 (2), parachever une lente évolution, désormais garante, semble-t-il, de l'impartialité et de la sécurité procédurale. Le raisonnement des appelants se développe, de la sorte, dans un contexte peu opportun. Là où certains des points soulevés auraient pu déboucher sur une annulation de la sanction, il y a une dizaine d'années, le plaideur est face, désormais, à une construction peu susceptible d'être remise en question, car fruit d'une adaptation continue aux exigences posées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

II - La présomption d'innocence toujours en question

Il demeure que l'affaire "Marionnaud" a donné l'occasion de mesurer les limites de cette adaptation, lorsque des situations particulières apparaissent, comme, en l'espèce, lorsqu'une procédure a été disjointe (A) et que certains actes, nécessaires au déroulement de l'instruction, risquent, alors, d'être pris à contretemps. Dans ce contexte, la présomption d'innocence peut prendre une portée particulière (B), qui pourrait, éventuellement, remettre en question la cohérence procédurale qui semble caractériser, désormais, le fonctionnement de la commission des sanctions.

A - Présomption d'innocence et procédures disjointes

La véritable difficulté qu'avait, ainsi, à affronter le juge d'appel consistait à répondre aux arguments de M. Marcel F., concernant la violation prétendue de la présomption d'innocence. L'appelant s'appuyait, en l'espèce, sur le fait que le secrétaire général de l'AMF avait, le 17 août 2005, disjoint l'enquête, scindant, d'une part, les investigations sur le marché du titre Marionnaud et, d'autre part, celles qui portaient sur l'information financière. Les deux enquêtes suivant leur cours, elles aboutiront, s'agissant de l'information financière, à la production d'un rapport établi le 5 juillet 2005, puis, d'une notification des griefs le 28 septembre 2005. Pour l'enquête sur le marché du titre, en revanche, ce n'est que le 22 février 2007 que M. Marcel F. se verra notifier un grief lui reprochant d'avoir vendu les titres Marionnaud alors qu'il connaissait, en sa qualité de principal dirigeant, le caractère inexact ou trompeur de l'information communiquée au public.

M. Marcel F. soutenait, en conséquence, que la seconde notification, intervenue le 22 février 2007, l'avait été, alors qu'une autre procédure, dans laquelle il contestait avoir connu la fausseté de l'information, était encore en cours. Il prétendait, ainsi, que le second grief, "tenant pour acquis" sa connaissance du caractère inexact ou trompeur de la même information, avait violé la présomption d'innocence. La question, ainsi posée à la cour d'appel, consistait à savoir si une notification de griefs, intervenue alors qu'une autre procédure était en cours, était susceptible, en raison du "préjugé" sur la culpabilité qu'elle pouvait faire naître, d'atteindre à la présomption d'innocence. Le juge y répondra par la négative, en s'appuyant sur les motifs suivants :

- ayant, d'une part, pour objet d'énoncer l'accusation portée contre la personne poursuivie, la notification n'emporte, ni déclaration de culpabilité, ni "préjugement", aboutissant, au contraire, à l'ouverture de la phase contradictoire de l'instruction et de permettre la défense ;

- d'autre part, même si la notification d'un nouveau grief, faite en cours d'une autre procédure, s'appuie sur certains faits constitutifs du grief ayant donné naissance à la première procédure, cette circonstance ne change rien à la nature de la notification.

La cour d'appel rejettera, donc, par ces motifs, le moyen soulevé par M. Marcel F.. On comprendra qu'en l'espèce, la nécessité constante de sécuriser le fonctionnement des marchés boursiers impose de privilégier la rapidité et l'efficacité de la procédure de sanctions devant l'AMF, même au prix de l'amoindrissement des aspects purement formels de la procédure. Il demeure que cette solution donnée à la question de la présomption d'innocence ne manque pas de susciter des interrogations.

B - Quelle portée pour la présomption d'innocence en droit des marchés financiers ?

Le problème de droit soulevé à cette occasion est d'autant plus délicat à appréhender que le principe de la présomption d'innocence peut, parfois, sembler protéiforme et faire l'objet d'une protection hétérogène. Profondément codifié dans notre droit depuis la loi n° 2000-516 (dite "Guigou") du 15 juin 2000, renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes (N° Lexbase : L0618AIQ), le principe figure dans le Code de procédure pénale, dans un article préliminaire et dans le Code civil (sous sa nouvelle forme) à l'article 9-1 (N° Lexbase : L3305ABZ).

En l'espèce, la procédure de sanction suivie devant l'AMF, sanction boursière, c'est-à-dire, administrative et non pénale, n'entre pas dans le champ d'application de l'article préliminaire du Code de procédure pénale. Il échappe, semblablement, à celui du Code civil, qui, dans son article 9-1, n'envisage la présomption d'innocence que pour une personne "faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire". La Cour de cassation devait préciser, à ce titre, en 1996, que l'atteinte visait à présenter comme coupable, avant condamnation, une personne "poursuivie pénalement" (3). C'est, donc, sur le fondement de la CESDH que l'appelant pouvait exclusivement fonder son moyen, en s'appuyant sur son article 6, § 2 (N° Lexbase : L7558AIR), qui établit que : "toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie". Ainsi, ce texte a déjà été utilisé avec efficacité contre l'AMF et, notamment, contre son président, l'article 9-1 interdisant, selon la Chambre commerciale de la Cour de cassation, que le président de la COB déclare une personne coupable d'une infraction, avant que les juges compétents ne se soient prononcés (4).

La question de la présomption d'innocence doit, cependant, se trouver écartée, en l'espèce, puisque le droit interne la limite, comme nous venons de le rappeler, aux sanctions pénales. Mieux encore, la Cour européenne des droits de l'Homme, de jurisprudence constante, restreint, également, le champ d'application du texte du traité à la matière pénale. A cette occasion, on imagine que le juge d'appel aurait pu, pour motiver sa décision, s'appuyer sur les solutions données par la Cour européenne (5) pour écarter l'examen de contentieux civils ou administratifs. Pourtant, cette solution risquait, à notre sens, de constituer un raccourci dangereux pour rejeter le moyen, l'argument permettant de faire ressortir une ambiguïté particulièrement fâcheuse, quant à l'interprétation divergente que le droit interne et la Cour européenne des droits de l'Homme donnent de la matière pénale.

En effet, à la différence de l'appréciation restrictive retenue en France, la Cour assimile, depuis 1984 (6), toute matière punitive à la matière pénale. L'application de la Convention, dans l'absolu, serait, ainsi, envisageable en matière boursière, si la France n'avait introduit une réserve d'interprétation lors de la ratification de la Convention. Cette réserve lui permet de circonscrire le champ d'application de l'article 6, § 2, de la Convention aux matières dont connaissent les tribunaux statuant en matière pénale (7). Ainsi, la réserve de ratification née de cette divergence d'interprétation protège l'AMF contre des recours portés contre ses décisions administratives, mais la matière est suffisamment sensible pour justifier la réponse apportée par le juge d'appel.

Il conviendra, donc, en définitive, de ne retenir que la seule solution donnée par l'arrêt du 25 juin 2008. Ainsi, la notification de grief n'emporte, d'une part, ni déclaration de culpabilité, ni "préjugement" et, d'autre part, la circonstance qu'une notification, faite au cours d'une procédure antérieure, s'appuie sur certains faits constitutifs du grief ayant donné naissance à la première procédure, ne change rien à la nature de la notification.

Il serait hasardeux, en revanche, d'imaginer que cette argumentation confère un caractère définitif à la question de la présomption d'innocence dans le cas de disjonction de procédure. La question de la dépénalisation du droit des affaires est, en effet, particulièrement paradoxale, puisque, et l'affaire "Marrionnaud" en est un parfait exemple, la mise en oeuvre du droit pénal en lieu et place de sanctions administratives aurait eu pour effet, s'agissant du droit des marchés financiers, de conférer des garanties supplémentaires au justiciable.

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(1) Avant son retrait obligatoire de la cote le 19 octobre 2005, à la suite d'une offre publique d'achat.
(2) Loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier (N° Lexbase : L5471H3Z), qui a introduit une procédure de récusation des membres de la commission des sanctions de l'AMF.
(3) Cass. civ. 1, 6 mars 1996, n° 93-20.478, Monsieur X. et autre c/ Monsieur Z. et autre (N° Lexbase : A9460ABY), Bull. civ., I, n° 123 ; Dalloz, 1997, Somm. 73, obs. J. Dupeux.
(4) Cass. com., 1er décembre 1998, n° 96-20.189, M. Oury c/ Agent judiciaire du Trésor (N° Lexbase : A8925AHZ), Bull. civ., IV, n° 283.
(5) Pour un exemple : Communication du Comité des Droits de l'Homme n° 207/1986, 28 juillet 1989, Yves Morael c/ France, CCPR/C/36/D/207/1986.
(6) "La matière pénale s'entend de toute matière punitive et ayant une certaine gravité" (CEDH, 21 février 1984, Req. 8544/79, Öztürk N° Lexbase : A5092AYA).
(7) Cette divergence d'interprétation a, ainsi, conduit la France à libeller cette réserve dans l'instrument de ratification de la Convention, déposé le 17 février 1986, de la façon suivante : "le Gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 (N° Lexbase : L4753AQ4) à 4 (N° Lexbase : L4775AQW) du présent Protocole".

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