[Le point sur...] Les conséquences d'une cession d'actions de SAS intervenue en violation d'une clause statutaire d'agrément

Le souci de maîtriser le plus efficacement possible la détention du capital social (et donc la politique d'une société) recommande, au minimum, à tous les associés de sociétés non cotées l'insertion d'une clause statutaire ou extrastatutaire d'agrément. L'enjeu de l'insertion d'une telle clause dans un pacte ou dans les statuts tient à l'opposabilité de la clause et, donc, à son efficacité ; insérée dans les statuts, elle est opposable à tous, insérée dans un pacte, elle ne l'est qu'à l'égard des autres contractants. La possibilité d'insérer une clause d'agrément dans des statuts d'une société par actions simplifiée (ci-après "SAS") est affirmée par l'article L. 227-14 du Code de commerce (N° Lexbase : L6169AIC), qui dispose que "les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société". Alors que dans les sociétés anonymes, lorsque de telles clauses d'agrément sont prévues, un dispositif législatif assez récent détermine l'essentiel des conditions dans lesquelles cet agrément est délivré (1), toute la procédure d'agrément de cessions d'actions d'une SAS doit être fixée dans les statuts. Ceci n'est guère surprenant compte tenu de la liberté statutaire voulue pour cette forme de société. Cependant, il est recommandé, une nouvelle fois, de détailler autant que possible dans les statuts le mécanisme voulu par les associés, d'une part, parce qu'une telle clause d'agrément, en vertu de l'article L. 227-19 du Code de commerce (N° Lexbase : L6174AII), ne se modifie qu'à l'unanimité des associés (celle-ci n'étant pas toujours simple à obtenir) et, d'autre part, parce que l'inobservation d'une disposition statutaire d'agrément est sanctionnée par la nullité, ainsi que le prévoit l'article L. 227-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L6170AID) : "toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle".

Autant, donc, éviter des procédures d'agrément trop complexes ou des contraintes peu utiles mais dangereuses. Surtout que la nullité concerne toute inobservation d'une condition ou modalité statutaire quelle qu'elle soit : prendre conscience que la simple omission d'une notification à la société, quand tous les associés et les dirigeants ont été informés selon "les règles de l'art" (en l'occurrence, les modalités statutaires) des cessions envisagées, est susceptible d'entraîner la nullité des cessions peut être douloureux. Comme le souligne la doctrine, l'importance de la clause est indifférente, le fait qu'elle concerne la forme ou le fond également. Il ne s'agit donc plus, ici, de s'autoriser une lettre remise en main propre, lorsque le recommandé avec demande d'avis de réception est exigé.

Une autre conséquence, indirecte celle-ci, rend la situation plus inconfortable encore : les décisions collectives prises postérieurement aux cessions litigieuses sont, elles aussi, susceptibles d'être annulées pour inobservation d'une disposition statutaire, telle l'absence de convocation des cédants, par exemple. Le mécanisme est identique : la contrepartie de la liberté statutaire laissée tant en matière de procédure d'agrément qu'en matière de décision collective est la nullité (énoncée pour cette dernière de façon explicite par l'article L. 227-9 du Code de commerce N° Lexbase : L6164AI7 : "les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient [...] les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé"). L'analyse des quelques dispositions légales afférentes à la SAS fait ressortir ce constat : lorsque la loi réprime les abus permis par cette liberté dont dispose les associés, elle le fait sévèrement.

Outre les questions de responsabilité personnelle de l'auteur du manquement, la violation d'une clause statutaire d'agrément est susceptible d'entraîner, tant la nullité des cessions litigieuses (I), que celle des assemblées postérieures (II). Il sera, alors, prudent de "rectifier le tir" avant le prononcé de telles sanctions (III).

I - Sanction directe de l'inobservation d'une procédure d'agrément : la nullité des cessions d'actions irrégulières

Les cessions d'actions de SAS intervenues en violation d'une clause d'agrément sont susceptibles d'être annulées, elles ne sont donc pas, par définition, nulles de plein droit. En effet, la question s'était posée, pour la première fois en 1983 (2), de savoir si les associés pouvaient eux-mêmes prononcer la nullité d'une société ou d'une mesure la concernant. La cour d'appel de Grenoble a répondu par l'affirmative, entraînant les foudres de la doctrine qui relevait, notamment, qu'en droit commun, la nullité devait toujours être prononcée par le juge. Cette solution n'a, toutefois, pas été suivie par la jurisprudence postérieure (3) et il est, aujourd'hui, acquis que la nullité n'"emporte effet" que si elle est prononcée par le juge, voire, compte tenu de l'absence d'appréciation laissée à ce dernier par les termes de l'article L. 227-15 précité, constatée par lui.

Reste à déterminer quelles règles gouvernent cette action en nullité : la compétence rationae materiae des tribunaux de commerce pour tout litige afférent à une cession d'actions, avec ou sans changement de contrôle, a, récemment, été confirmée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (4), ce sujet ayant fait l'objet d'un article récent dans nos colonnes, nous ne reviendrons pas dessus, mais nous nous attacherons, plutôt, au caractère relatif ou absolu de la nullité, en ce qu'il détermine qui a qualité pour agir (A) et à la nature de la prescription, question qui, semble-t-il, a été plus difficile à trancher (B).

A Caractère relatif de l'action en nullité qualité à agir

De l'avis de la doctrine et de la jurisprudence (5), la nullité qui sanctionne la violation d'une clause d'agrément ne peut être qu'une nullité relative, qui implique que l'action en justice soit intentée par la société ou par un ou plusieurs associés autres que le cédant, puisque ce sont eux qu'il s'agit de protéger. Elle doit, donc, être refusée, non seulement aux tiers, mais aussi aux parties à l'acte de cession, le cédant comme le cessionnaire (6). La nullité est encourue alors même que le cessionnaire n'aurait pas eu connaissance de la clause d'agrément, les statuts étant publiés au greffe, et donc tenus à la disposition de tous.

La solution n'a pas toujours été évidente, la cour d'appel de Paris (7) ayant jugé précédemment que la nullité était absolue, entraînant, par là, de vives critiques de la part de la doctrine.

B Nature de la prescription de l'action en nullité

Hormis les vices du consentement susceptibles d'affecter la cession des actions en tant que telle, pour lesquels la prescription quinquennale de droit commun s'applique, il convient de distinguer, ici, deux cas de figure : celui d'une irrégularité dans la procédure d'agrément, pour laquelle aucun doute sur la nature de la prescription n'est permis, et celui de la méconnaissance totale de la procédure d'agrément.

• Prescription en cas d'irrégularité dans la procédure d'agrément

Lorsque la cession d'actions est irrégulière en raison de l'inobservation d'une condition de la procédure d'agrément, mais que l'agrément a, tout de même, été délivré par l'organe compétent, la prescription est triennale, ainsi que le prévoit l'article L. 235-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L8351GQD), qui dispose que "les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue". Dans ce cas de figure, la réunion de l'organe social compétent, visée par les termes "délibérations postérieures" de l'article L. 235-9, ayant bien eu lieu, il n'y a aucune raison d'écarter les dispositions de cet article.

Le délai de prescription court à compter du jour où la nullité est encourue, soit, à compter du jour du dépôt au greffe du tribunal de commerce de l'acte de cession.

• Prescription en cas de méconnaissance totale de la procédure d'agrément

La doctrine s'est interrogée sur la nature de la prescription de l'action en nullité intentée à la suite d'une cession d'actions pour laquelle aucune des dispositions statutaires régissant la procédure d'agrément n'a été observée. En effet, dans cette hypothèse, l'organe compétent pour délivrer l'agrément ne s'étant pas réuni, il n'existe pas de "délibérations" au sens de l'article L. 235-9 du Code de commerce, ce qui amène à se demander si les dispositions de cet article s'appliquent, ou si la prescription en la matière est celle du droit commun de cinq ans, fixée à l'article 1304 du Code civil ("dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans" N° Lexbase : L1415ABZ).

La majorité des auteurs s'accordent, aujourd'hui, à dire que la prescription est triennale, en application des dispositions de l'article L. 235-9 du Code de commerce. Il n'y a, en effet, aucune logique à écarter ces dispositions car "cela conduirait à soumettre à des régimes de prescription différents les actions en nullité visant l'agrément d'une part, et celles concernant la cession, d'autre part, alors qu'il s'agit d'une même opération juridique" (8).

La jurisprudence a, d'ailleurs, retenu cette solution, dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de SARL, mais transposable aux sociétés par actions (9). La Cour a jugé que l'action en nullité d'une cession de parts pour inobservation des dispositions de l'article L. 223-14 du Code de commerce (N° Lexbase : L3178DYD) est celle de trois ans prévue par l'article L. 235-9 de ce code.

La sanction directe de l'inobservation d'une procédure d'agrément insérée dans les statuts d'une SAS est la nullité de la cession litigieuse. Cette sanction est renforcée par une autre sanction, indirecte cette fois, mais dont les conséquences sont tout autant néfastes, la nullité des décisions collectives adoptées postérieurement.

II - Sanction indirecte de l'inobservation d'une procédure d'agrément : la nullité des délibérations collectives adoptées postérieurement aux cessions d'actions irrégulières

La nullité d'une cession d'actions intervenue en violation des dispositions statutaires relatives à l'agrément a un effet rétroactif. Ainsi, si elle est prononcée, elle produit ses effets même dans les rapports entre les parties à la cession, le cessionnaire étant considéré comme n'ayant jamais été associé. Il doit, par conséquent, restituer au cédant les actions, mais, également, les dividendes qu'il aurait éventuellement perçus. Le cédant, de son côté, sera considéré comme ayant toujours eu la qualité d'associé.

Aucun problème ne se pose lorsque le cédant a seulement cédé une partie de sa participation, puisqu'il est resté associé de la société et a, en principe, en cette qualité, été mis en mesure de participer à la prise des décisions collectives, selon les modalités prévues par les statuts. La question est plus délicate lorsque le cédant a cédé irrégulièrement la totalité de sa participation. En pareil cas, il n'a, jusqu'au prononcé de la nullité de la cession en cause, pas été considéré, et donc traité, comme un associé de la société. Il n'a, en particulier, pas été invité à participer à la prise des décisions collectives, puisque le cessionnaire litigieux l'a été à sa place.

L'article L. 227-9 du Code de commerce sanctionne, comme indiqué plus haut, par la nullité l'inobservation des dispositions statutaires régissant la prise des décisions collectives, toute personne intéressée pouvant intenter une action en nullité. Bien qu'il n'existe pas, à notre connaissance, de jurisprudence l'ayant affirmé clairement dans le cas des SAS, la nullité semble relative, puisque les dispositions de l'article L. 227-9 du Code de commerce tendent à protéger l'intérêt de la société et des associés de celle-ci. Ainsi, ces derniers seraient seuls à avoir intérêt à agir. La jurisprudence juge usuellement, d'ailleurs, en ce sens pour les autres formes de sociétés (10).

Un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait fait naître quelques hésitations (11), les juges ayant décidé que des associés autres que le cédant pouvaient obtenir la nullité d'assemblées pour défaut de convocation de ce dernier. Pour certains auteurs, cette solution sous-entendait que la nullité était absolue, puisque le demandeur avait été convoqué dans les règles, il ne s'agissait donc pas de protéger ses propres intérêts. Des arrêts postérieurs ont, toutefois, fort heureusement, opté pour la solution inverse (12).

Les conséquences susceptibles d'être entraînées par une cession d'actions de SAS irrégulière, en raison de l'inobservation de la procédure statutaire d'agrément, étant pour le moins très fâcheuses, il sera conseillé de régulariser la cession litigieuse avant le prononcé de sa nullité, si aucune confirmation n'est intervenue jusque là.

III - Confirmation et régularisation des cessions litigieuses

Le droit des sociétés étant particulièrement frileux en matière de nullité, il n'existe que très peu de cas dans lesquels celle-ci sera inévitable. En effet, aux termes de l'article L. 235-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L6340AIN) "l'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l'illicéité de l'objet social". La nullité peut, donc, être valablement couverte jusqu'à ce que le tribunal ait statué sur le fond en première instance, ceci, soit par le biais d'une confirmation (A), soit par le biais d'une régularisation (B).

A La confirmation

La confirmation consiste, pour une personne habilitée à agir en nullité, à renoncer à cette action, en toute connaissance du vice affectant l'acte nul.

La confirmation de l'acte nul doit, pour être valablement effectuée, répondre à un certain nombre de conditions : elle ne peut intervenir que si le vice a cessé ; et, ne se présumant pas, elle doit être clairement formulée dans un acte exprès reprenant le contenu de l'acte nul, le vice à confirmer et la volonté de réparer. Toutefois, la confirmation peut être tacite, dans la mesure où la volonté de confirmer est non équivoque, ce qui est rarement retenu par la jurisprudence, en pratique.

La confirmation a, cependant, une portée limitée, car, tout d'abord, elle n'est envisageable qu'en cas de nullité relative. En outre, la confirmation, si elle a plein effet à l'égard du confirmant de par son caractère rétroactif (la cession étant réputée valable dès son origine), sera moins efficace à l'encontre des tiers, puisque la rétroactivité, dans ce cas, fait défaut. La cession ne leur sera opposable qu'une fois la confirmation intervenue. Par ailleurs, toute personne qui n'aura pas confirmé l'acte nul, alors même que certains l'auront fait, sera autorisée à agir en nullité.

Procéder à une régularisation est, il est vrai, beaucoup plus intéressant, mais elle peut se révéler être bien plus complexe en pratique.

B La régularisation

La régularisation consiste à ôter de l'acte nul le vice dont il est atteint, le principe étant de reprendre l'intégralité de la procédure d'agrément, cette fois-ci, en prenant garde, bien entendu, de ne pas répéter le vice. Par conséquent, elle ne peut résulter que d'une décision de l'organe compétent pour statuer sur l'agrément. Elle suppose, également, que la volonté de régulariser apparaisse clairement, mais surtout, il convient, autant que possible, de se replacer dans la situation initiale.

La question se pose de savoir si la régularisation implique que ce soit les associés antérieurs à la cession irrégulière qui statuent sur l'agrément ou si les associés entrés postérieurement dans le capital peuvent valablement régulariser la cession irrégulière. A notre connaissance, seul un arrêt, qui, nous le regrettons, ne répond pas clairement à la question, a traité du sujet (13). Dans cette espèce, il a été jugé que l'irrégularité d'une cession de parts de SARL en raison de l'inobservation de la règle imposant le consentement de la majorité des associés représentant les trois quarts des parts sociales peut être couverte par l'associé majoritaire, qui, en approuvant les nouveaux statuts de la société et en approuvant sans réserve les résolutions mentionnant, notamment, que le capital est réparti entre trois associés, dont les deux cessionnaires litigieux, a donné a posteriori son consentement aux cessions de parts sociales.

Cet arrêt semble indiquer que les nouveaux entrants doivent être associés au processus de régularisation. Pour éviter tout risque de contestation, il sera, néanmoins, conseillé de faire voter la régularisation, tant par les anciens que par les nouveaux associés de la société, ce qui, en pratique, ne sera pas toujours aisé.

Plus difficile à mettre en oeuvre, la régularisation est, néanmoins, bien plus efficace, puisqu'elle peut intervenir que la nullité soit relative ou absolue, et, surtout, puisque, rétroactive à l'égard de tous, elle interdit l'action en nullité quel qu'en soit l'auteur.

Il importe de souligner, enfin, que la régularisation peut être permise par le juge, qui, en application de l'article L. 235-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L6341AIP), accordera un délai pour couvrir la nullité.

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(1) Lire Guy de Foresta, Les clauses d'agrément en société anonyme depuis l'ordonnance du 24 juin, Lexbase Hebdo n° 178 du 28 juillet 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N6994AIU).
(2) Voir CA Grenoble, 31 mai 1983, RJ Com., 1983, p. 379, note L. Mestre, JCP éd. G, 1984, II, n° 20177, note Reinhard.
(3) Voir Cass. com., 10 février 1998, n° 95-22.052, Société Sidergie c/ M. Marmonier (N° Lexbase : A2489AC8) et CA Paris, 3ème ch., sect. C, 5 juillet 2002, n° 2002/06359, Société Le Grandville (N° Lexbase : A9877B4L).
(4) Lire Vincent Téchené, Compétence d'attribution des tribunaux de commerce pour connaître des litiges relatifs à une cession de parts ou d'actions de sociétés commerciales, Lexbase Hebdo n° 270 du 26 juillet 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N9610BBK) et lire Compétence des tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés commerciales : la Cour de cassation confirme sa jurisprudence, Lexbase Hebdo n° 294 du 28 février 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N2219BEW).
(5) Voir Cass. com., 11 février 1992, n° 89-14.596, Epoux Claden c/ Consorts Ziggelaar (N° Lexbase : A3948ABT).
(6) Voir CA Paris, 26 février 1992, 15ème ch., Le Guiffant c/ Bui.
(7) Voir Cass. com., 14 février 2004, n° 00-20.287, M. Bernard Chupin c/ M. Philippe Vouloir, F-D (N° Lexbase : A6268DEU).
(8) Voir Mémento Francis Lefebvre, Cessions de parts et actions, 2005-2006, n° 32465, p. 328.
(9) Voir Cass. com., 9 novembre 1993, n° 91-19.724, M. Barrault c/ Société Créations JP Simart et autre (N° Lexbase : A6548AB7).
(10) Voir par ex., Cass. com., 17 décembre 2002, n° 98-21.918, Société Marquette Hellige c/ M. Claude Brousse, FS-P (N° Lexbase : A4872A49).
(11) Voir Cass. civ. 3, 21 octobre 1998, n° 96-16.537, Mme Angeli et autre c/ Société Domaine de Grignon et autres (N° Lexbase : A5482ACZ).
(12) Voir Cass. com., 17 décembre 2002, n° 98-21.918, Société Marquette Hellige c/ M. Claude Brousse, précité.
(13) CA Paris, 23ème ch., 23 novembre 1977, Martins c/ Augendre, Bull. sociétés, 1978, p. 253.

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