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N1985BEA
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par Anne Lebescond - SGR droit des affaires
le 07 Octobre 2010
Lexbase Hebdo - édition privée générale a assisté à cette manifestation et vous propose de revenir, à travers les intervenions d'Isabelle Gavanon (Avocat - Directeur associé, propriété intellectuelle - Technologies de l'information, Cabinet Fidal), Camille Beurdeley (Chef de services, Affaires juridiques, FIEEC - Fédération des industries électriques électroniques et de communication) et Katrina Senez (Responsable propriété intellectuelle FIFAS - Fédération des industries du sport et des loisirs), sur l'état de la jurisprudence en cette matière et sur son interprétation des dispositions de la LCEN et des lois postérieures.
La responsabilité des différents intervenants du commerce électronique a été analysée par le biais de trois notions essentielles : la détermination des acteurs du commerce électronique (I), les modalités d'exécution du contrat en ligne (II) et la promotion en ligne (III).
I - Les acteurs du commerce électronique
Isabelle Gavanon identifie les trois acteurs du commerce électronique, qui sont :
A - Les vendeurs
Deux catégories de vendeurs sont susceptibles de proposer leurs produits à la vente sur internet : les vendeurs professionnels, immatriculés au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, et les particuliers, qui utilisent ponctuellement des sites internet comme Ebay, en vue de vendre certains objets dont ils souhaitent se départir.
Si les abus commis par certains de ces vendeurs sont divers, la jurisprudence doit, très souvent, se prononcer sur deux d'entre eux : l'existence d'une réelle activité commerciale pour des particuliers supposés vendre sur internet à titre exceptionnel, et la vente de produits contrefaits, que ce soit par des particuliers ou des commerçants.
Isabelle Gavanon souligne que les tribunaux caractérisent l'existence d'une réelle activité commerciale, quand un particulier propose et vend une telle quantité de produits, qu'il exerce en réalité l'activité de vendeur, alors même qu'il n'est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Un exemple nous est donné par un arrêt rendu par le tribunal de grande instance de Mulhouse (1). Dans l'espèce rapportée, le tribunal a prononcé des sanctions pénales à l'encontre d'un vendeur de biens mobiliers, non immatriculé, pour exécution d'un travail dissimulé et non tenue du registre. Ce vendeur avait écoulé plus de 470 objets en deux ans, l'historique des trois derniers mois de vente indiquant un montant avoisinant 7 000 euros. Le tribunal a caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction, à savoir, la conscience par le défendeur de se soustraire aux limites de vente imposées à un non professionnel.
Que cette infraction soit commise par un vendeur professionnel, en apparence en règle avec la législation et la réglementation applicable, car immatriculé, ou qu'il s'agisse d'un particulier, les tribunaux ont, à maintes reprises, à se prononcer sur la vente en ligne par ceux-ci de produits contrefaisants.
Les victimes de ces ventes, à savoir, principalement, les titulaires des marques objets de contrefaçon, ont tout intérêt à agir directement contre les vendeurs, plutôt que contre les sociétés qui les hébergent. En effet, l'article 6 de la LCEN pose un principe d'exonération de responsabilité des personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne (cf. II. B. ci-dessous).
Katrina Senez attire l'attention des participants sur les difficultés que rencontrent les grandes marques de sport pour domestiquer le commerce électronique et lutter contre la contrefaçon. A titre d'exemple, pour l'année 2006, plus d'un million de paires de chaussures de sport contrefaites ont été commercialisées. Elle souligne l'organisation aboutie des réseaux des contrefacteurs, qui fonctionnent de la même façon que des entreprises de grande taille opérant au niveau international, en terme de logistique, contacts, réseaux de distribution... En vue de lutter contre ces puissances, les marques de sport renforcent leur coopération, en adhérant, par exemple, à différents réseaux, leur permettant, notamment, un échange d'informations sur les contrefacteurs.
Elle dresse, alors, le "portrait type" du contrefacteur présent sur internet : il s'agit, la plupart du temps, d'une société basée en Chine ou dans des paradis fiscaux, qui, soit exploite directement 5 ou 6 sites différents sur internet ou ouvre une boutique directement sur des sites tels qu'Ebay, soit fait appel à des particuliers qu'elle fournit en produits contrefaits, ceux-ci se chargeant de les écouler sur internet, en prenant soin de changer régulièrement de pseudonymes. De faux motifs sont utilisés pour expliquer le faible prix proposé (fin de séries, souplesse de la législation chinoise...). Elle cite l'exemple d'une société, dont l'un des dirigeants a été arrêté par la gendarmerie de Louvier. Cette société, qui exploitait trois sites différents, réalisait un chiffre d'affaires de 5 000 euros par jour et par site, les fonds étant transférés sur des comptes bancaires domiciliés dans des paradis fiscaux. Dès la fermeture des sites internet, les autres dirigeants de cette même société ont ouvert un nouveau site internet pour commercialiser les mêmes produits.
Elle indique que les sites d'hébergement sont au courant, la plupart du temps, de l'existence de ces boutiques de contrefaçon et, qu'il arrive, parfois, grâce à diverses méthodes ou techniques, telle la gradation des notations des vendeurs en fonction des volumes vendus et la technique "Adwords" développée par Google et reprise depuis (cf. III. B. ci-dessous), qu'elles en assurent même la promotion.
Isabelle Gavanon rappelle, alors, que, si au niveau interne, la lutte contre la contrefaçon est efficace, c'est la dimension internationale qui freine considérablement ce combat. La lutte contre la "cyber-contrefaçon" est d'autant plus difficile, compte tenu de la rapidité des échanges commerciaux, permettant une commercialisation des volumes de produits contrefaits beaucoup plus importante.
B - Les prestataires techniques
Les prestataires techniques offrent leur infrastructure technique à une clientèle, lui permettant de véhiculer, à destination du public, un contenu. Isabelle Gavanon indique qu'afin de leur permettre de fonctionner correctement, il est apparu indispensable de leur assurer une certaine tranquillité dans l'exercice de leur activité, se traduisant par l'absence d'un contrôle a priori du contenu véhiculé via leurs infrastructures et une exonération de leur responsabilité civile et pénale quant aux contenus véhiculés.
Les prestataires techniques sont exonérés de toute obligation générale de surveillance et de recherche d'activités illicites, notamment en ce qui concerne les contenus qu'ils hébergent, transportent ou stockent, ainsi que le prévoit le paragraphe 7 de l'article 6 de la LCEN. En revanche, en application de l'article 6-1 7°, ils ont une obligation spéciale de concourir à la lutte contre la diffusion d'images pornographiques mettant en scène des mineurs, l'apologie des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité et l'incitation à la haine raciale.
En outre, dès que les prestataires techniques ont connaissance d'un contenu illicite sur leur site, l'article 6 de la LCEN leur impose de le supprimer ou d'en rendre l'accès impossible.
Des décisions telles, que celles rendues dans les affaires "Vivastreet" (2) et "Dailymotion" (3), témoignent de la distance prise par les juges français par rapport à l'équilibre imaginé par le législateur communautaire, quant au principe d'absence de contrôle a priori, ainsi que le souligne Isabelle Gavanon. Pour la première, les juges imposent un contrôle a priori de 6 mois quant aux contenus stockés sur le site d'hébergement vivastreet.fr, pour la deuxième, ils posent purement et simplement une présomption de connaissance de l'existence de contenus illicites, compte tenu de la notoriété de l'hébergeur Dailymotion.
Affaire "Vivastreet"
Des produits LVMH étaient commercialisés hors des réseaux de distribution de ses marques, par le biais du site internet vivastreet.fr. Le groupe LVMH a assigné, en référé, la société exploitant ce site, non pas aux fins de voir sa responsabilité engagée, compte tenu des dispositions de l'article 6 de la LCEN (cf. ci-dessous), mais afin d'obtenir du juge que la société supprime les annonces litigieuses de son site, sur le fondement des dispositions de l'article 6.1.8 de la LCEN, permettant aux autorités judiciaires de "prescrire en référé ou sur requête [...] toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne", et sur celles des articles 872 (N° Lexbase : L3176ADY) et 873 (N° Lexbase : L3177ADZ) du Nouveau Code de procédure civile, relatifs, respectivement, aux mesures d'urgence et aux mesures conservatoires ou de remise en état. Le groupe LVMH sollicitait du juge que soit mis en place un système de filtrage des annonces publiées sur le site, afin d'empêcher que la situation se répète. Il a obtenu gain de cause quant à la suppression des annonces litigieuses, cette injonction étant doublée d'une autre injonction, beaucoup plus large, contraignant la société à mettre en place sur son site un "système de surveillance ciblé et temporaire pour une durée de 6 mois des annonces afin de prévenir l'hébergement de toute annonce proposant la vente, hors du réseau de distribution sélective des demanderesses de parfums et des produits cosmétiques dont le texte utilise les dénominations des demanderesses et/ou comportent un tableau de concordance ou d'équivalence avec ces dénominations et/ou offrent à la vente des parfums ou cosmétiques de grandes marques présentés comme génériques". Il a, également, été fait injonction à la société de mettre en place "un système de contrôle ciblé et temporaire pour une durée de 6 mois permettant de retirer toute annonce proposant la vente, hors du réseau de distribution sélective des demanderesses" des produits semblables à ceux susvisés. Il est à noter que le groupe LVMH a obtenu gain de cause, non pas sur le fondement de l'article 6 de la LCEN, mais sur le terrain du droit commun des référés.
Affaire "Dailymotion"
Dans ce jugement, le juge, rejetant la qualification d'éditeur et, par là même, l'inapplicabilité des dispositions de l'article 6 de la LCEN, a retenu la responsabilité de l'hébergeur Dailymotion, coupable de contrefaçon. Il considère, en effet, que, compte tenu de son succès et de sa notoriété, la société ne pouvait ignorer l'existence de contrefaçons sur son site. Il s'agissait, dans cette espèce, de la diffusion sur le site Dailymotion du film "Joyeux Noël" produit par la société Nord Ouest Production, sans autorisation de cette dernière. Enonçant une présomption de connaissance du caractère illicite de certains contenus du seul fait du succès de l'hébergeur, le juge a estimé que la société aurait dû mettre en place des mesures, en amont, lui permettant de contrer ces actes répréhensibles.
Les deuxième et troisième paragraphes de l'article 6 de la LCEN posent le principe de l'exonération de responsabilité civile et pénale des prestataires techniques quant aux contenus qu'ils hébergent, transportent ou stockent. Ainsi, "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile [et pénale] engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas eu effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où elles en eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible".
Sur ce fondement, beaucoup de juges exonèrent des sociétés ayant une activité d'hébergement de contenus sur internet de toute responsabilité du fait des actes de vente intervenus sur leur site (4). Ainsi, dès lors que les hébergeurs et fournisseurs d'accès se cantonnent aux activités mentionnées à l'article 6 de la LCEN, les juges refusent de retenir les qualifications d'éditeur ou de prestataire publicitaire, soulevées par les victimes des contrefaçons ou des publicités trompeuses, qui auraient pour effet d'écarter l'exonération de responsabilité civile et pénale.
II - Le contrat en ligne
Le contrat en ligne passé entre un consommateur et un vendeur et portant sur la vente d'un produit via internet nécessite que soient étudiées successivement les obligations d'information à la charge des commerçants et des leurs hébergeurs, la modification du contrat en ligne et ses modalités d'exécution.
A - Les obligations d'information à la charge des commerçants et de leurs hébergeurs
L'obligation d'information, applicable aux contrats en ligne, trouve ses fondements dans la LCEN et dans la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs (N° Lexbase : L7006H3U).
Cette information porte, concernant les vendeurs, sur les caractéristiques essentielles du produit proposé à la vente. Seront également traitées dans cette partie les obligations d'information à la charge des prestataires techniques, dans la mesure où elles permettent aux consommateurs d'identifier les vendeurs, en cas de manquement de leur part.
Les obligations d'information à la charge du vendeur portent, conformément au droit commun de la vente, sur les caractéristiques essentielles du produit vendu, telles que le prix, le droit de rétractation, les délais de livraison...
Sur ce dernier point, Isabelle Gavanon et Camille Beurdeley rappellent qu'antérieurement à la loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, la réglementation prévoyait, qu'en l'absence de dispositions contraires, la livraison devait être effectuée dans les 30 jours de la commande. L'article 28 de la loi précitée impose, désormais, que "le fournisseur indique, avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation de services ; à défaut, le fournisseur est réputé devoir délivrer le bien ou exécuter la prestation de service dès la conclusion du contrat ; en cas de non respect de la date limite, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente".
Camille Beurdeley expose, alors, le point de vue des fabricants, qui, conscients des atouts du commerce électronique, souhaitent, néanmoins, voir les commerçants du net se conformer aux mêmes règles, notamment en terme d'information, que les commerçants ayant "pignon sur rue".
Elle note, qu'à côté des infractions spécifiques à la vente sur internet, la plupart des infractions sanctionnées par les tribunaux restent des infractions de droit commun et cite, concernant les obligations d'information à la charge du vendeur :
- le défaut d'affichage du prix de vente ou l'annonce d'un prix très attractif, majoré, au fil des "clics", de divers taxes et frais augmentant considérablement les prix initialement indiqués ;
- le défaut d'information ou des informations trop succinctes concernant les caractéristiques essentielles du produit ;
- l'indisponibilité de biens indiqués comme étant en stock sur les sites, cette pratique créant un réel déséquilibre entre les "cyber-vendeurs " et les vendeurs ayant "pignon sur rue" (ces derniers devant avancer les frais d'achat des produits proposés avant de les commercialiser dans leur boutique).
Camille Beurdeley en profite pour mentionner d'autres manquements que ceux relatifs à l'information, tels l'absence de garanties constructeur et des services de livraison sommaires, contribuant à ternir l'image de marque des fabricants des produits livrés dans le cadre des "livraisons immeubles" (livraison d'un frigidaire au pied de l'immeuble, à charge pour l'acheteur de s'organiser pour le transporter jusqu'au dixième étage !)...
Elle précise, enfin, concernant les produits électroménagers, que les fabricants ont désormais l'obligation d'afficher une "éco-participation" et de reprendre les déchets historiques, en vue de les stocker dans des points de décharge particuliers, obligations non respectées par les "cyber-vendeurs" de ce type de produits.
Afin de pallier ces inconvénients et trouver un juste équilibre entre les "cyber-vendeurs" et les vendeurs ayant "pignon sur rue", Camille Beurdeley reprend les 5 propositions formulées par la FIEEC, visant à renforcer et améliorer la législation :
- interdire de proposer des produits à la vente qui ne sont pas en stock ;
- afficher toutes les modalités de livraison et, d'entrée de jeu, la réalité du prix proposé ;
- prévoir qu'en cas de dépassement des délais de livraison fixés, les acomptes deviennent des arrhes,
- n'imposer le paiement du prix qu'au moment de la livraison du produit ;
- obliger le "cyber-vendeur" à disposer de points de collecte pour les vieux produits électroménagers, à l'image de l'obligation pesant sur les fabricants.
Isabelle Gavanon attire l'attention des participants sur l'importance du rôle de la DGCCRF dans la lutte contre la "cyber-contrefaçon". Celle-ci a réalisé, en partenariat avec la Commission européenne, une étude sur les sites proposant la vente de billets d'avion en ligne. Cette étude a révélé que, sur 447 sites proposant ce type de produits en Europe, 226 contrevenaient aux législations communautaires et nationales sur les obligations d'information quant aux prix de vente. En France, sur 21 sites contrôlés, 10 se livrent à des pratiques de concurrence déloyale. L'étude montre que les manquements les plus fréquents sont relatifs à l'affichage des prix de vente, aux ventes liées concernant des assurances soi-disant obligatoires, aux atteintes aux principes de loyauté, d'information et de consentement, au manque de clarté des conditions générales de vente... La DGCCRF cherche, dans un premier temps, à amorcer une démarche de conciliation, en indiquant les manquements auxquels il convient de remédier. Passé un délai convenable, et en cas d'inaction de la part des contrevenants, la DGCCRF agit en justice.
L'information, dans le cadre du commerce électronique, poursuit deux objectifs principaux : gagner la confiance du consommateur et lutter contre les "cyber-contrefacteurs". La LCEN, dans son article 6. II., dispose que les prestataires techniques "détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires ; elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification" requises. Le paragraphe III de l'article 6 donne une liste des informations devant être recueillies par les prestataires techniques. Pour les personnes physiques, il convient de recueillir et conserver leur nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone, et le cas échéant, leur numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Pour les personnes morales, l'information porte sur leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone, et le cas échéant, également, leur numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.
En pratique, il arrive que les utilisateurs des hébergeurs et fournisseur d'accès véhiculant des contenus laissent des coordonnées téléphoniques inopérantes. Par conséquent, la loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a, dans un souci d'efficacité, modifié les mots "numéro de téléphone" par "des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui".
Il arrive, également, qu'aucune information laissée par le véhiculeur de contenu ne soit exacte (ce qui est le cas, la plupart du temps, lorsque le contenu véhiculé est illicite). Ainsi, la jurisprudence sanctionne les prestataires techniques qui ne sont pas suffisamment vigilants quant aux informations recueillies. Dans un arrêt "Tiscali" (5), la cour d'appel de Paris a retenu la responsabilité de la société exploitant le site d'hébergement, quant à la contrefaçon de bandes dessinées disponibles sur l'un des contenus hébergés. Dans cette espèce, le contrefaisant avait indiqué comme nom : Bande, prénom : Dessinée, adresse : rue de la BD à Bruxelles. Cette personne n'ayant pu être identifiée, les titulaires des droits sur les bandes dessinées contrefaites ont agi en justice contre l'hébergeur, qui a été condamné pour n'avoir pas correctement identifié l'identité du vendeur de bandes dessinées contrefaites. La condamnation pour contrefaçon a été permise car la cour a retenu, en plus de la qualification d'intermédiaire technique mettant à disposition son infrastructure, celle d'éditeur.
Les juges retiennent parfois, cependant, la responsabilité du consommateur pour atténuer ou exonérer le prestataire technique de sa responsabilité quant à cette obligation d'information. Isabelle Gavanon cite, à ce sujet, un jugement rendu par le tribunal d'instance de Rennes le 26 mars 2007 (6). Les juges ont mis, dans cette espèce, un consommateur ayant manqué totalement de vigilance lors d'un achat en ligne face à ses responsabilités. Monsieur L. a remporté une enchère sur le site internet ebay.fr, portant sur la vente d'un jet-ski. Il a adressé au vendeur, résidant en Grèce, par mandat Western Union, la somme de 4 600 euros, après avoir reçu un message électronique portant le logo e-Bay et signé "Ebay Safety Département Customer Support", l'invitant à procéder de la sorte. Le jet-ski n'a jamais été livré. Se fondant sur la théorie du mandat apparent et sur la violation par Ebay de son obligation d'informer les utilisateurs sur les risques de fraude et la sécurité des transactions, il a agi en justice, afin d'obtenir réparation de son préjudice. Concernant la théorie du mandat apparent, le tribunal décide qu'en usurpant l'identité d'Ebay, le vendeur cherchait à se faire passer pour Ebay et non pour un de ses représentants, dès lors le moyen était inopérant. S'agissant de l'obligation d'information à la charge d'Ebay, le tribunal retient un manquement de celui-ci, mais constate, toutefois, que Monsieur L. "a agi avec une précipitation fautive, laquelle a largement concouru à la réalisation de la perte qu'il a subie, dans la mesure où il a réglé le prix au moyen d'un mode de paiement reconnu comme n'étant pas sécurisé, sans attendre la fin de l'enchère, alors que des anomalies et des incohérences imposaient qu'il agisse avec plus de vigilance".
Un jugement rendu le 1er février 2007 par le tribunal d'instance de Grenoble (7) a retenu la même solution. M. C. a acquis sur le site de la société e-Bay International, une montre de marque d'une valeur estimée à 75 000 euros, pour un montant de 4 127,23 euros. Malgré le virement bancaire effectué au profit du vendeur, M. C. n'a jamais reçu la montre. Le demandeur reprochait à la société de ne pas avoir respecté ses obligations de sécurité des transactions et de fiabilité des informations fournies, et notamment de ne pas avoir vérifié l'identité du vendeur. Le tribunal a débouté M. C. de sa demande, jugeant qu'il avait fait preuve d'une particulière imprudence en n'utilisant pas les moyens de paiement sécurisé mis à sa disposition par la société Ebay et en ne respectant pas les règles élémentaires de sécurité (règlement du prix à une autre personne que le vendeur). Le tribunal n'a, donc, retenu aucune faute de la part de la société Ebay, qui ne pouvait voir sa responsabilité engagée par le comportement fautif du vendeur, l'article 6 de la LCEN imposant bien à la société Ebay de conserver les données d'identification des vendeurs, mais non de les vérifier.
B - Les modifications du contrat en ligne
La question s'est posée de savoir si un acteur du commerce électronique pouvait modifier unilatéralement, en cours de contrat, les obligations à la charge des parties, en notifiant ces modifications par le biais d'un texto ou d'un message électronique.
Isabelle Gavanon rappelle qu'il existe un dispositif législatif régissant la question. En effet, l'article L. 121-84 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8523GQQ) dispose, notamment, que "tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur, assorti de l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification" et l'article 1369-2 du Code civil (N° Lexbase : L6353G98) prévoit, quant à lui, que "les informations qui sont demandées en vue de la conclusion d'un contrat ou celles qui sont adressées au cours de son exécution peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté l'usage de ce moyen".
Ainsi, l'acteur du commerce électronique ne peut modifier unilatéralement les conditions du contrat, puisque le cocontractant dispose d'une faculté de résiliation. L'acteur du commerce électronique peut, toutefois, informer son cocontractant des modifications contractuelles qu'il envisage par le biais d'un texto ou d'un message électronique, en cas d'acceptation par le destinataire de cette information.
C - L'exécution du contrat en ligne
Isabelle Gavanon indique que l'article 15 de la LCEN pose le principe d'une responsabilité de plein droit des personnes qui fournissent des biens et des services via internet, afin d'éviter que celles-ci se réfugient derrière la responsabilité des sous-traitants auxquels elles font appel.
Le premier paragraphe de cet article dispose que ces personnes "sont responsables de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient exécutées par elles-mêmes ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de leur droit de recours contre celui-ci".
Cet article retient, également, des exonérations quant à cette responsabilité de plein droit, lorsque le prestataire rapporte la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution est imputable, soit à l'acheteur, soit au fait imprévisible et insurmontable d'un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit, enfin, à un cas de force majeure. Il s'agit là d'une spécificité française, cette disposition n'étant pas prévue par la Directive 2000/31.
Le jugement précité, rendu le 1er février 2007 par le tribunal d'instance de Grenoble (7), apporte des précisions sur ces dispositions. M. C., qui avait acquis sur le site e-Bay International une montre de marque, jamais livrée, se prévalait des dispositions de l'article 15 de la LCEN, posant le principe de la responsabilité de plein droit susvisé. Il considérait, en effet, que la société n'était pas un simple hébergeur et ne pouvait, par conséquent, se prévaloir du principe de responsabilité limitée prévue à l'article 6 de cette même loi. Le tribunal a débouté M. C., retenant que l'article 15 de la LCEN ne s'appliquait pas à la société Ebay, car les vendeurs ne peuvent être assimilés à des prestataires de la société. Ainsi, seuls ses vendeurs sont responsables de la bonne exécution des contrats de vente conclus sur le site de la société.
Isabelle Gavanon indique que d'autres décisions, retenant la même solution, ont été rendues par les juges, notamment, concernant les prestations offertes par l'opérateur de fourniture d'accès internet Free, qui invoquait, pour se dégager de sa responsabilité envers certains de ses clients mécontents, des difficultés rencontrées avec l'opérateur France Telecom. Les juges ont retenu dans ces espèces, que les défauts de France Telecom ne peuvent être considérés comme des éléments de force majeure permettant à Free, sur le fondement de l'article 15 précité, de s'exonérer de sa responsabilité de plein droit vis-à-vis de ses cocontractants.
III - La promotion en ligne
A - La technique du référencement payant proposé par les sites exploitant des moteurs de recherche
Google propose aux annonceurs, parallèlement à l'activité de référencement gratuit, un référencement payant "Adwords", leur permettant de faire afficher sur les pages de résultats du moteur de recherche Google, des liens hypertextes que Google dénomme "liens commerciaux" et destinés à promouvoir les sites qu'ils exploitent. L'affichage intervient lorsque le ou les mots clefs que l'annonceur a préalablement sélectionnés, en utilisant notamment le "générateur de mots clefs" que Google lui propose, est saisi par l'utilisateur du moteur de recherche et que cet utilisateur décide de cliquer sur le lien commercial. Le contenu des annonces apparaissant sur l'écran de l'utilisateur, lorsque celui-ci a cliqué sur ces liens, est laissé à la discrétion des annonceurs. En contrepartie, Google facture une somme à l'annonceur, à chaque visite du site référencé, de sorte que la rémunération qu'elle perçoit est directement associée à la fréquence avec laquelle les internautes vont cliquer sur le lien commercial considéré, le coût par clic étant choisi par l'annonceur et déterminant la position de son annonce.
Une abondante jurisprudence a été rendue concernant ce système, les actions ayant été engagées par les titulaires des marques concernées sur les fondements de contrefaçon, concurrence déloyale, parasitisme...
B - La reconnaissance progressive par la jurisprudence du délit de contrefaçon retenu à l'encontre des hébergeurs et des sites exploitant des moteurs de recherche proposant des référencements payants
Isabelle Gavanon explique que la contrefaçon n'est, en principe, pas caractérisée par les juges à l'encontre des prestataires techniques, puisqu'elle implique que la personne mise en cause sur ce fondement ait une activité concurrente du titulaire de la marque détournée, ce qui n'est pas le cas, en général, de ces derniers.
Pour cette raison, la jurisprudence, lorsqu'elle retenait une faute de la part des prestataires techniques ayant entraîné un préjudice pour des marques victimes de contrefaçon, les sanctionnait sur différents fondements, tels que le manquement à leur obligation d'information ou, encore, leur manque de vigilance.
Toutefois, ceci n'est vrai que si le prestataire technique se borne à stocker ou véhiculer des contenus, "en toute passivité". Dès lors que ces prestataires techniques démontrent une démarche, une action, notamment, par le biais de la technique "Adwords", ils outrepassent le simple stockage de l'information et peuvent, alors, être sanctionnés. La jurisprudence a, ainsi, déjà retenu la responsabilité de certains prestataires techniques, pour, par exemple, atteinte à la renommée d'une marque, détournement de dénomination sociale, concurrence parasitaire, publicité trompeuse...
La jurisprudence restait, toutefois, timide quant à la reconnaissance du délit de contrefaçon. Cependant, la tendance pourrait, aujourd'hui, être inversée, certains arrêts ayant retenu cette infraction à l'encontre des hébergeurs ou fournisseurs d'accès.
Concernant la technique "Adwords" susvisée, proposée par Google, un arrêt a été rendu en février 2008 (8). Dans l'espèce rapportée, la cour d'appel de Paris a retenu le délit de contrefaçon. Les juges relèvent, en effet, que le service publicitaire proposé par Google implique qu'elle joue un rôle actif, excluant de ce fait la qualification pour Google de prestataire de stockage au sens de l'article 6 de la LCEN. Sa responsabilité est, d'ailleurs, recherchée en tant que prestataire publicitaire et non prestataire technique. Le tribunal retient, par conséquent, que l'usage des marques en cause constitue la contrefaçon de ces dernières, au sens de l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3729ADH), Google ne contestant pas que les signes déposés à titre de marques apparaissent tels quels dans les listes fournies par le générateur de mots clefs qu'il propose. La cour retient également que la présentation des annonces publicitaires, regroupées sous l'intitulé "liens commerciaux", qui nonobstant sa généralité, peut laisser supposer aux internautes que les sites internet affichés entretiennent des rapports commerciaux avec la ou les sociétés mises en regard desdits liens. Cet intitulé pouvant, par lui-même, créer une confusion dans l'esprit du public, la responsabilité de Google est, en conséquence, engagée sur le fondement des articles L. 115-3-3 (N° Lexbase : L6531ABI) et L. 121-1 (N° Lexbase : L6565ABR) du Code de la consommation.
L'arrêt "Tiscali" (9), précité, nous donne un autre exemple dans lequel le délit de contrefaçon a été retenu à l'encontre de l'hébergeur. Ceci a été possible grâce à la reconnaissance par la cour d'appel de Paris, pour la société Tiscali (dont l'activité principale est l'hébergement de contenus sur Internet), de la qualité d'éditeur, "dès lors qu'il est établi qu'elle exploite commercialement le site tiscali.fr puisqu'elle propose de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles, telle que la page chez.com/bdz, sur laquelle apparaissent, ainsi que Me A. a pu le constater, différentes manchettes publicitaires". L'espèce rapportée avait trait à la mise en ligne payante, par un véhiculeur de contenu, de deux bandes dessinées, alors même que celui-ci n'était pas titulaire des droits. La société Tiscali ayant une activité accessoire identique à celle des titulaires des droits de propriété intellectuelle, à savoir l'édition, le délit de contrefaçon a pu être retenu à son encontre.
De la même façon, dans le jugement "Dailymotion" (10), précité, les juges ont retenu la qualité d'éditeur de l'hébergeur, du fait de récents accords passés entre la société Dailymotion et les société Universal et Warner, par lesquelles ces dernières autorisent la diffusion des films de leur catalogue sur le site. Ces accords aboutissent à un changement de nature d'activité, ce qui permet aux juges de retenir le délit de contrefaçon à l'encontre de la société Dailymotion.
(1) TGI Mulhouse, 12 janvier 2006, n° 122/2006.
(2) TC Paris, 26 juillet 2007.
(3) TGI Paris, 13 juillet 2007, n° RG 07/05198, Monsieur Christian Carion c/ SA Dailymotion (N° Lexbase : A5139DXM).
(4) Voir, pour un exemple, TI Grenoble, 1er février 2007, M. C. c/ Société e-Bay International.
(5) CA Paris, 4ème ch., sect. A, 7 juin 2006, n° 05/07835, SA Tiscali Média c/ SA Dargaud Lombard (N° Lexbase : A6632DR3).
(6) TI Rennes, 26 mars 2007, n° RG 11-05-001696, Monsieur L. c/ Société Ebay et Société Ebay AG (N° Lexbase : A9282DWP).
(7) TI Grenoble, 1er février 2007, M. C. c/ Société e-Bay International.
(8) CA Paris, 4ème ch., sect. B, 1er févier 2008, n° 06/13884, Gifam Groupement Interprofessionnel des Fabricants d'Appareils d'Equipement Ménager et autres c/ SARL Google France (N° Lexbase : A6850D4H).
(9) CA Paris, 4ème ch., sect. A, 7 juin 2006, n° 05/07835, SA Tiscali Média c/ SA Dargaud Lombard, précité.
(10) TGI Paris, 13 juillet 2007, n° RG 07/05198, Monsieur Christian Carion c/ SA Dailymotion, précité.
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