Réf. : CE 9° et 10° s-s-r., 14 décembre 2007, n° 307950, M. Michel Juhan (N° Lexbase : A0915D3B)
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par Frédéric Dieu, Commissaire du Gouvernement près le Tribunal administratif de Nice (1ère ch.)
le 07 Octobre 2010
Cependant, la décision du 14 décembre 2007 souligne également les pouvoirs limités qui sont ceux du juge des référés, lorsqu'il constate l'existence d'un doute sérieux en ce qui concerne la légalité de la décision de refus de protection. Pour l'agent, la voie de la réparation des préjudices subis à raison de ce refus de protection est donc longue : il lui faut en effet obtenir, devant le juge de l'excès de pouvoir et juge du fond, l'annulation de la décision en cause pour ensuite engager un recours de plein contentieux demandant l'indemnisation de ses différents préjudices. C'est seulement à ce dernier stade que l'agent sera rétabli dans ses droits, puisque la décision du juge de l'excès de pouvoir annulant la décision de refus de protection est toute symbolique.
I. Le refus par l'administration de faire droit à une demande de protection fonctionnelle ne crée pas en lui-même une situation d'urgence
A. Principe et étendue de la protection fonctionnelle
1) Principe
La protection fonctionnelle prévue par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983, s'exerce essentiellement dans trois domaines. En premier lieu, l'alinéa 2 de cet article prévoit que l'agent public dispose d'un droit à "couverture" (par l'administration) des condamnations civiles prononcées contre lui, à raison de la faute de service qu'il a commise : la garantie civile ne joue, cependant, que lorsque l'auteur des poursuites est un tiers (la garantie ne s'applique pas lorsque c'est l'administration qui engage elle-même des poursuites civiles contre son agent : CAA Paris, 24 octobre 1996, n° 94PA02173, Merlo N° Lexbase : A1689BIE), tiers qui peut être un usager du service public ou un autre agent public. En deuxième lieu, l'alinéa 3 de l'article 13, dont le Conseil d'Etat a fait application dans la décision du 14 décembre 2007, garantit un droit à protection de l'agent public victime de menaces, d'injures, de violences, de voies de fait, de diffamations ou d'outrages à l'occasion de ses fonctions, l'administration devant alors réparer l'éventuel préjudice subi par l'agent. Sont ainsi visés, d'une part, les propos injurieux diffamants ou menaçants (1), mais aussi les agissements matériels à l'encontre de l'agent (2). De plus, l'alinéa 4 de l'article 13 de la loi du 13 juillet 1983, issu de l'article 50 de la loi du 16 décembre 1996 (N° Lexbase : L1809ASS), garantit un droit à protection à l'agent public faisant l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle, et ce, c'est important et cela marque une différence avec la protection en cas de poursuites civiles, quel que soit l'auteur des poursuites (nous y reviendrons). Le point de départ des poursuites pénales correspond, alors, à la date de mise en mouvement de l'action publique par le parquet à l'encontre de l'agent, mise en mouvement qui peut résulter principalement soit d'une citation directe, soit d'un réquisitoire à fin d'informer ou du dépôt par la victime d'une plainte avec constitution de partie civile (cf., en ce sens, conclusions Le Chatelier sous CE, 19 novembre 1993, n° 74235, Vedrenne N° Lexbase : A1352ANE, JCP éd. G 1994, IV, n° 322 et CE, 3 mai 2002, n° 239436 La Poste c/ Mme Fabre N° Lexbase : A6442AYA). Les poursuites pénales s'étendent ainsi de la décision du Procureur à la date du prononcé du jugement ou de la décision de non-lieu rendue par le juge d'instruction, ce qui a pour conséquence qu'une personne mise en examen doit pouvoir bénéficier de la protection (CE, 28 juin 1999, n° 195348, Ménage N° Lexbase : A3954AXQ, aux Tables p. 851) de même qu'une personne gardée à vue (TA Orléans, 27 novembre 2001, Noddings, AJFP mars-avril 2002, p. 35).
Soulignons que la protection fonctionnelle est un droit pour l'agent public et donc une obligation (CE, 28 juin 1999, Ménage, précité : le ministre dont relève un fonctionnaire qui a fait l'objet de poursuites pénales, en l'absence de faute personnelle de ce dernier, "est tenu de lui accorder le bénéfice de la protection"), et non une faculté, pour l'administration : de manière remarquable, le juge administratif considère même que cette obligation de protection constitue un principe général du droit, que l'agent soit poursuivi par un tiers à raison de la faute de service qu'il a commise (CE Section, 26 avril 1963, CH de Besançon, au Recueil p. 243 conclusions Chardeau ; CE, 5 mai 1971, n° 79494, Gillet N° Lexbase : A3632B7N, au Recueil p. 323) ou qu'il soit pénalement mis en cause pour des faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle (CAA Bordeaux, 25 mai 1998, n° 96BX01847, Francis André N° Lexbase : A6316BEN). Le caractère impératif de la protection fonctionnelle s'explique par le fait qu'il s'agit d'une responsabilité sans faute, fondée sur le risque professionnel encouru par les agents à raison de leurs fonctions (CE, 26 mars 1965, n° 60630, Villeneuve N° Lexbase : A7742B8A, au Recueil p. 207).
La protection fonctionnelle s'applique à l'agent public, ce qui signifie que les agissements dont celui-ci est victime doit le viser "en raison de sa qualité, de ses activités ou de son comportement" (CE, 16 octobre 1970, n° 72409, Epoux Martin N° Lexbase : A1358B8S, JCP éd. G 1971 II, n° 16577, conclusions Braibant) : or, c'est à l'agent de prouver qu'il exerçait normalement sa mission, et/ou que c'est en raison de sa qualité même d'agent public ou de participation au service public (puisque la protection s'applique aussi aux collaborateurs occasionnels) qu'il a subi des attaques (TA Rennes, 18 février 1988, Guiziou N° Lexbase : A1685BTL, AJDA 1988, p. 416). Il en va ainsi d'un magistrat dont l'impartialité est mise en cause (CE Coudert précité), d'une institutrice dont le travail est remis en cause par ses collègues en présence de parents d'élèves (TA Marseille, 10 décembre 1991, Quilghini), ou encore d'un policier municipal menacé de mort alors qu'il faisait ses courses par un individu auquel il avait eu précédemment affaire dans l'exercice de ses fonctions (CAA Paris, 1er octobre 2004, n° 01PA00033, Eeckhoudt N° Lexbase : A2537DEP, AJDA 2005, p. 108). En revanche, l'agent public visé en sa qualité de représentant du personnel ou de représentant syndical ne peut bénéficier de la protection fonctionnelle (cf. respectivement CE Bernadet précité et CAA Bordeaux, 28 juin 2005, n° 01BX02510, Christian Cursol N° Lexbase : A2035DKL), et il en est de même de l'agent attaqué comme quidam et non comme fonctionnaire (CAA Lyon, 6 mars 2001, n° 00LY02429, Barbisan N° Lexbase : A9302BEA, AJDA 2001, p. 31 : agression d'un policier qui s'est rendu en civil dans un magasin pour retirer une dotation en équipement).
Précisons, enfin, que la protection fonctionnelle incombe à l'administration qui emploie l'agent au moment de sa demande de protection, et non à celle dont il relevait au moment des attaques ou poursuites dont il a fait l'objet (CE, 5 décembre 2005, n° 261948, Commune du Cendre N° Lexbase : A9330DL7, DA 2006 n° 28, BJCL 2006, p. 109, conclusions Glaser). Ceci, comme le relève C. Vigouroux, n'est pas nécessairement bénéfique pour l'agent puisque l'autorité administrative dont relève ce dernier au moment de sa demande "n'est pas aussi concernée que celle dont l'agent relevait au moment du fait exigeait la protection" (Déontologie de la fonction publique, Dalloz, 2006, p. 591). En d'autres termes, l'administration de l'agent au moment des faits exigeant la protection sera probablement plus solidaire de l'agent que l'administration dont celui-ci relève au moment sa demande, puisque son service aura été indirectement (via ce dernier) visé.
2) Etendue
La protection fonctionnelle prévue par l'article 13 de la loi du 13 juillet 1983 consiste généralement en la prise en charge des frais d'avocats exposés par l'agent pour assurer sa défense, qu'il s'agisse des honoraires d'assistance et de représentation (CAA Paris, 10 novembre 1990, n° 89PA01548, Chavant N° Lexbase : A9099A8I, aux Tables p. 840), ou des honoraires de consultation (CE Ménage précité). Toutefois, l'administration n'est pas tenue, dans tous les cas, de prendre en charge l'intégralité de ces frais (CE, 2 avril 2003, n° 249805, Chantalou N° Lexbase : A7786C8U) : en effet, le remboursement des frais d'avocat n'est dû que lorsque la procédure est utile à la défense de l'agent (CAA Paris, 26 juin 2003, n° 02PA04278, Mme Jeannine Guigue et Fédération des syndicats généraux de l'Education nationale et de la Recherche publique SGEN N° Lexbase : A6110C98). Le motif invoqué par l'administration pour refuser cette prise en charge doit être tiré de l'utilité de la dépense en cause pour l'agent, ce qui ne lui permet donc pas de se prévaloir d'un seul motif financier tiré du caractère trop élevé des frais (CAA Paris, 13 mai 2003, n° 98PA01392, Assistance publique - Hôpitaux de Paris N° Lexbase : A0734C93). La protection de l'agent peut également prendre d'autres formes que le remboursement des frais d'avocat. L'administration peut, en effet, pour remplir son obligation de protection, rendre publique les décisions favorables à l'agent qui sont rendues par le juge pénal (TA Cergy-Pontoise, 6 novembre 2003, n° 9920384), informer toutes les personnes ayant côtoyé l'agent du caractère non fondé des accusations portées contre lui (TA Dijon, 11 avril 2000, n° 97968, Morel c/ Recteur de l'Académie de Lyon), ou encore condamner publiquement l'auteur d'attaques ou injures envers un agent (TA Dijon, 14 octobre 1997, Segaud c/ Recteur de l'Académie de Lyon, AJFP mai-juin 1998, p. 33). La protection peut même passer par le retrait, dans le dossier individuel de l'agent, de documents tels que des rapports d'inspection ou des témoignages revêtus d'un caractère injurieux ou diffamatoire (CAA Nancy, 10 novembre 2004, n° 99NC02449, M. Pierre Combey [LXB=], CTI 2005 n° 45, JCP éd. A, 2005 n° 1041).
L'étendue de la protection fonctionnelle est, cependant, limitée par deux éléments rappelés dans la décision du 14 décembre 2007 : les dispositions de l'article 11-3 "établissent à la charge de la collectivité publique et au profit des fonctionnaires, lorsqu'ils ont été victimes d'attaques à l'occasion de leurs fonctions, sans qu'une faute personnelle puisse leur être imputée, une obligation de protection à laquelle il ne peut être dérogé, sous le contrôle du juge, que pour des motifs d'intérêt général" (nous soulignons). Le premier obstacle à l'exercice de la protection fonctionnelle est l'existence d'une faute personnelle de l'agent qui demande la protection. A cet égard, trois types de fautes personnelles ont été dégagés par la jurisprudence : il s'agit, d'abord, des fautes dépourvues de tout lien avec le service ; il s'agit, ensuite, de celles commises en dehors du service, mais non dépourvues de tout lien avec lui, en ce qu'elles ont été commises avec les moyens du service ou les compétences acquises grâce aux fonctions ; il s'agit, enfin, des fautes, qui sont les plus nombreuses, commises dans l'exercice même des fonctions mais qui en sont détachables, parce qu'elles sont d'une exceptionnelle gravité, qui révèlent un excès de comportement ou encore procèdent de préoccupations d'ordre strictement privé (ainsi, le fait, pour un professeur, de diffuser largement le courrier qu'il a adressé au proviseur, et dans lequel il critique en des termes injustifiés des pratiques administratives normales, et fait preuve d'animosité contre l'intéressé, est constitutif d'une faute personnelle : CE, 26 janvier 2007, n° 285156, Molinier N° Lexbase : A7088DTP, AJDA 2007, p. 1190, note Chanlair ; faute personnelle du praticien hospitalier qui a commis une faute dans l'administration du traitement et l'a dissimulée pendant plusieurs jours au péril du patient : CE, 28 décembre 2001, n° 213931, Valette N° Lexbase : A9751AXG, au Recueil p. 680, AJFP 2002, p. 24 et AJDA 2002, p. 359, conclusions Schwartz ; agent mis en examen pour abus de biens sociaux et corruption passive dans une affaire de marchés publics : CE, 12 février 2003, n° 238969, Chevalier N° Lexbase : A1702A78 ; militaire mis en examen pour infraction au Code des marchés publics, trafic d'influence et corruption : CE référé, 10 février 2004, n° 263664, M. Yves Villelegier N° Lexbase : A3528DBB).
Le second obstacle à l'exercice de la protection fonctionnelle se rencontre beaucoup moins souvent et reste donc assez théorique : il s'agit des motifs d'intérêt général que peut invoquer l'administration. Ce principe est constant en jurisprudence (CE Assemblée Teitgen précité ; CE, 18 mars 1994, n° 92410, Rimasson N° Lexbase : A2251B8U, au Recueil p. 147). Selon D. Kessler, intérêt général rime avec discrédit de l'administration, ce qui signifie que celle-ci peut refuser la protection, dès lors que sa crédibilité en souffrirait notablement (cf. conclusions sous CE Rimasson). Toutefois, comme le rappelait un autre commissaire, "seuls des motifs tout à fait impérieux et inspirés par la bonne marche des services publics peuvent légalement dispenser l'administration de son devoir de protection" (cf. conclusions Denoix de Saint-Marc sous CE, 16 décembre 1977, n° 04344, Vincent N° Lexbase : A1478B8A, AJDA 1978, p. 577).
Au total, c'est donc essentiellement l'existence d'une faute personnelle de l'agent qui demande la protection, existence qui doit être appréciée par l'administration et, le cas échéant, par le juge administratif (CE, 12 avril 2002, n° 238689, Papon N° Lexbase : A5763AY4, AJDA 2002, p. 423, chronique Guyomar et Collin, Petites Affiches du 28 mai 2002, p. 12, conclusions Boissard), qui peut permettre à l'administration de lui refuser légalement cette protection.
B. Une appréciation de l'urgence dans les circonstances de l'espèce
1) Une appréciation concrète de l'urgence...
Dans ses conclusions sous la décision du 14 décembre 2007, Claire Landais a indiqué que le seul refus de la protection par l'administration ne pouvait à lui seul caractériser une situation d'urgence justifiant l'intervention du juge des référés. Le Conseil d'Etat a suivi cette analyse en considérant dans cette décision "qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux [le refus de protection] sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue".
Il n'existe donc aucune présomption d'urgence en matière de protection fonctionnelle. En effet, si une telle présomption a été retenue par le Conseil d'Etat lorsque sont en cause des refus de renouvellement de titre de séjour (CE Section, 14 mars 2001, n° 229773, Ministre de l'intérieur c/ Mme Ameur N° Lexbase : A2494ATK, au Recueil p. 123), des décisions de délivrance d'un permis de construire (CE, 27 juillet 2001, n° 230231, Commune de Tulle c/ Consorts Dufour N° Lexbase : A5472AU9, aux Tables p. 1115) ou encore des décisions de préemption, du moins à l'égard de l'acquéreur évincé (CE, 13 novembre 2002, n° 248851, Hourdin N° Lexbase : A0784A4S, au Recueil p. 396), ces solutions, qui permettent au juge de ne pas apprécier en fonction des circonstances de l'espèce, se justifient par le caractère quasiment irréversible (et souvent grave) de ces décisions. Il est ainsi bien évident qu'une décision de refus de séjour peut avoir des conséquences graves et irréversibles pour l'étranger, puisqu'elle ouvre la porte à son éloignement du territoire français : l'urgence à suspendre une telle décision pour ce dernier est ici évidente. Rien de tel en ce qui concerne les décisions de refus de protection fonctionnelle, ainsi que l'a d'ailleurs jugé le Conseil d'Etat récemment (CE, 12 janvier 2004, n° 256204, Devoge N° Lexbase : A7678DAM, aux Tables p. 817) : en effet, l'appréciation de l'urgence dépend alors du type de préjudice subi par l'agent, et surtout de la gravité de ce préjudice. Or, une telle gravité ne peut se présumer puisqu'elle nécessite un examen de la réalité et de l'ampleur du ou des préjudices invoqués par l'agent, qui demande la protection de son administration.
Au total, la décision du 14 décembre 2007 rappelle donc opportunément qu'il appartient à l'agent qui entend contester la légalité du refus de protection, de justifier du caractère grave, c'est-à-dire immédiat et difficilement réversible, du préjudice que lui occasionne ce refus.
2) ... qui se fonde essentiellement sur le préjudice financier et moral subi par l'agent
Le préjudice subi par l'agent qui fait l'objet d'attaques, et qui demande en conséquence que lui soit accordée la protection garantie par l'article 11-3 de la loi du 13 juillet 1983, peut être financier (et donc matériel), moral (TA Paris, 17 juin 1997, James, AJFP mars-avril 1998, p. 27 ; CAA Paris, 4 novembre 1999, n° 97PA02606, Ministre de l'Education nationale, de la Recherche et de la Technologie c/ James N° Lexbase : A6470BML, aux Tables p. 852) ou encore corporel (préjudice réparé lorsqu'il ne l'a pas été entièrement par le versement de la pension et de la rente viagère d'invalidité : CE Assemblée 4 juillet 2003, n° 211106, Moya-Caville N° Lexbase : A2633C9E, AJDA 2003, p. 1598). S'agissant, plus précisément, de la condition d'urgence présidant à l'intervention du juge des référés, la jurisprudence estime qu'un préjudice financier peut la caractériser, lorsque le coût de la procédure exposerait l'agent demandant la protection à des dépenses auxquelles il ne serait pas en mesure de faire face, et que la possibilité d'assurer sa défense dans des conditions satisfaisantes serait ainsi compromise (CE, 18 septembre 2003, n° 259772, Villelegier N° Lexbase : A6092C9I, aux Tables p. 924 : AJDA 2003, p. 2099 : note de Montecler ; CE Devoge précité). Le juge des référés se montre donc exigeant, puisqu'il faut non seulement que l'agent ne puisse faire face financièrement aux dépenses, mais, qu'en outre, ces dépenses soient, dans la ligne de la jurisprudence rappelée plus haut, utiles à sa défense : en bref, c'est donc à la fois le montant relatif (par rapport aux "moyens" de l'agent), et l'utilité des dépenses qui décident de l'existence d'une situation d'urgence.
Par ailleurs, l'un des principaux apports de la décision du 14 décembre 2007 est d'affirmer que l'existence d'un préjudice moral immédiat et important peut créer une situation d'urgence. A cet égard, si le Conseil d'Etat avait jugé précédemment que la seule existence d'une atteinte à la réputation n'était pas en elle-même, un motif d'urgence pour suspendre un refus de protection fonctionnelle (CE, 22 septembre 2003, n° 256206, Maurin N° Lexbase : A6088C9D,), il a considéré dans la décision du 14 décembre 2007 que le préjudice moral subi par le fonctionnaire caractérisait une telle situation. Il faut dire qu'en l'espèce, le fonctionnaire, maître de conférences à l'Université de Paris VIII, avait dû recourir aux services d'un avocat pour engager une procédure pénale à l'encontre des auteurs anonymes d'un tract diffamant, et surtout qu'il avait été publiquement attaqué sans que son employeur ne fût venu condamner ou démentir la véracité de ces attaques. Soulignons à ce sujet que le préjudice moral peut être établi, même si l'agent n'est pas nommément désigné : il suffit, en effet, qu'il soit clairement, c'est-à-dire sans équivoque, identifiable, ce qui est le cas lorsqu'il est visé précisément dans ses fonctions.
Au total, l'agent qui demande la suspension de la décision de refus de protection peut donc arguer du préjudice moral qu'il subit au moment et du fait de ce refus de protection, préjudice qui se caractérise par un discrédit de sa personne et une atteinte à sa réputation. La décision du 14 décembre 2007 marque ainsi, selon nous, une avancée dans la mesure où elle manifeste clairement que la situation d'urgence n'est pas seulement créée par l'existence d'un préjudice financier. Plus généralement, elle indique que préjudice financier et préjudice moral sont liés dans la mesure où, l'impossibilité pour l'agent d'engager lui-même des poursuites, du fait des moyens financiers limités dont il dispose, risque souvent de l'empêcher de mettre fin au discrédit qu'il subit du fait des attaques dont il est victime. C'est au fond ici le critère tiré de l'utilité des dépenses destinées à assurer la défense qui marque le lien entre ces deux types de préjudices, puisque cette utilité peut résider dans la condamnation d'une atteinte à la réputation et dans la réparation d'un préjudice moral.
II. Même lorsqu'il constate que les conditions d'application de la protection prévue par l'article 11-3 de la loi du 13 juillet 1983 sont remplies, le juge des référés dispose de pouvoirs limités
A. Les conditions d'engagement de la protection fonctionnelle prévue par l'article 11-3
1) La nature des attaques
Dans la décision du 14 décembre 2007, le Conseil d'Etat, pour caractériser le préjudice moral subi par l'agent, et donc l'existence d'une situation d'urgence, a d'abord souligné "la gravité de la mise en cause de l'enseignant" et "la large diffusion du document anonyme en cause". Ce sont, ainsi, le degré de gravité et le degré de publicité des attaques subies par l'agent qui sont d'abord déterminantes, pour justifier de la nécessité de mettre en oeuvre la protection prévue par l'article 11-3 de la loi du 13 juillet 1983. Ce faisant, le Conseil d'Etat a appliqué une jurisprudence bien établie.
S'agissant ainsi, en premier lieu, du degré de gravité de la mise en cause de l'agent, il résulte de la jurisprudence que l'engagement de la protection est conditionné par l'existence de véritables attaques, ce qui signifie a contrario qu'une simple critique n'ouvre pas droit à la protection (à propos d'un conflit entre une secrétaire d'intendance et les professeurs d'éducation physique et sportive d'un lycée au sujet des repas froids à préparer, à l'occasion d'une rencontre sportive qui a donné lieu à une affiche de revendications de la part de ces professeurs : CE, 23 novembre 1977, n° 02557, Delle Lecoq N° Lexbase : A6293B8L, au Recueil p. 457). Il en est de même pour une simple opinion défavorable émise par les collègues d'un agent (CE, 24 février 1995, n° 112538, Vasseur N° Lexbase : A2412ANN), et de la diffusion d'un tract, à l'occasion de l'élection des représentants du personnel à une commission d'avancement critiquant l'attitude des représentants sortants (CE Section Bernadet précité ; cf. aussi CAA Bordeaux Cursol précité : attaques n'excédant pas les limites de la polémique syndicale en période électorale). A l'inverse, dans l'espèce jugée par le Conseil d'Etat le 14 décembre 2007, l'agent en cause a été attaqué via un document anonyme distribué aux enseignants et étudiants de l'unité de formation et de recherche dirigée par cet agent, document qui indiquait, en le désignant non pas nommément, mais fonctionnellement, qu'il avait bénéficié d'une rémunération fictive en contrepartie de son avis favorable au recrutement du fils de l'ancien président de l'Université, en qualité de maître de conférences. L'attaque et l'accusation étaient donc particulièrement graves et circonstanciées, et il faut noter à cet égard que le fait que l'auteur, ou les auteurs, de ces attaques soit inconnu ne saurait constituer un obstacle à la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle (CAA Paris Tate précité : menaces anonymes ; CE, 3 mars 2003, n° 235052, Centre d'aide par le travail de Cheney N° Lexbase : A3937A7X).
Outre le degré de gravité des attaques, le juge administratif s'attache également à examiner le degré de publicité de ces mêmes attaques. Là encore, la jurisprudence est bien établie, le juge portant une attention toute particulière à la publicité donnée aux propos désobligeants tenus à l'égard de l'agent. A cet égard, il faut souligner que c'est à ce dernier qu'incombe la charge de prouver l'existence des attaques (CE Vasseur précité), et d'établir la publicité et la diffusion données aux propos tenus à son encontre (CAA Paris, 16 mai 1989, n° 89PA00078, Brochard N° Lexbase : A9427A8N). Ainsi, ne peuvent donner lieu à l'engagement de la protection fonctionnelle, une mise en garde contre des pratiques administratives irrégulières de diffusion restreinte et purement interne à l'établissement (CE, 9 novembre 1994, n° 72322, Mac Kenna N° Lexbase : A3366ASH), une opinion défavorable recueillie dans le cadre d'une enquête de gendarmerie (CE Vasseur précité), ou encore une pétition qui n'a pas reçu une large publicité et n'a pas été insérée dans le dossier de l'agent (CAA Paris, 12 décembre 1996, n° 94PA01938, Danjean N° Lexbase : A9642BHL). Pour revenir à l'affaire qui a donné lieu à la décision du 14 décembre 2007, force est de constater que le document anonyme mettant gravement en cause le requérant avait fait l'objet d'une large diffusion, puisqu'il avait été distribué aux enseignants et étudiants de l'UFR dont il assurait la direction : la diffusion était, donc, non seulement large, mais encore "ciblée" sur le "public" du requérant et, ce faisant, de nature à le discréditer aux yeux de ce dernier.
2) L'attitude de l'administration
Au premier critère d'engagement de la protection fonctionnelle en cas d'attaques contre un agent public, à savoir la nature de ces attaques, s'ajoute un autre critère (qui encore une fois doit être également rempli, puisque les conditions sont cumulatives) tenant à l'attitude de l'administration. Dans l'affaire qui a donné lieu à la décision du 14 décembre 2007, le Conseil d'Etat a relevé, pour caractériser l'existence d'une situation d'urgence justifiant la suspension du refus de protection, que l'autorité responsable de l'agent, à savoir le président de l'Université, était resté silencieux devant les attaques dont le premier avait fait l'objet, le président s'étant borné à "rappeler aux membres du corps professoral les règles de déontologie". Ce faisant, l'administration n'a pas véritablement condamné la diffusion d'un document anonyme visant le requérant. On peut, à cet égard, penser qu'il appartenait au président de l'Université d'informer toutes les personnes ayant côtoyé l'agent du caractère non fondé des accusations portées contre lui (TA Dijon, Morel c/ Recteur de l'Académie de Lyon précité), ou encore de condamner publiquement l'auteur d'attaques ou injures envers un agent (TA Dijon Segaud c / Recteur de l'Académie de Lyon précité).
Plus généralement, il résulte de la jurisprudence que la condamnation, par l'administration, des attaques dont est victime l'un de ses agents doit, lorsqu'aucune faute personnelle ne lui est reprochée, être explicite, et ne peut donc se borner à de vagues déclarations qui ne visent pas nommément ou du moins fonctionnellement l'agent (TA Orléans Noddings précité : caractère insuffisant pour assurer la protection de deux déclarations publiques se bornant à rappeler la présomption d'innocence et à recommander une discrétion ; CE Section Rimasson précité : à propos d'un professeur aux méthodes pédagogiques vivement contestées par les parents d'élèves, les réponses du ministre à des questions parlementaires et la lettre adressée par lui au maire de la ville, et publiée dans la presse locale, ne peuvent, en raison de la généralité des termes employés et de l'absence de référence précise au comportement de l'intéressé, être regardés comme répondant à l'exigence de protection). Bien que les dispositions de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 n'obligent pas l'administration à "prendre l'initiative d'engager des poursuites à l'encontre des personnes ayant tenu des propos diffamatoires" contre l'agent qui sollicite la protection (CE 4° et 6° s-s-r., 29 décembre 2000, n° 197739, M. Jean-François Treyssac N° Lexbase : A6433APX, au Recueil p. 651), elle doit adopter une attitude active et sans équivoque pour défendre son agent.
Par ailleurs, la décision du 14 décembre 2007 souligne que l'administration ne saurait arguer de l'existence d'un comportement fautif de la part de l'agent, à condition bien sûr qu'il ne s'agisse pas d'une faute personnelle, pour refuser de lui accorder sa protection. Dans ses conclusions sous cette décision, C. Landais relevait ainsi qu'il était compréhensible que l'Université ait été réticente à "défendre un fonctionnaire qui a profité d'une pratique de rémunération fictive [la réalité de cette pratique n'étant pas contestée par le requérant] qu'elle a entrepris de faire condamner par le juge pénal". Autrement dit, le comportement fautif de l'agent, et/ou l'engagement de poursuites pénales à son encontre, ne sauraient constituer une cause d'exonération de l'obligation de protection à la charge de l'administration : la décision du 14 décembre 2007 confirme, ainsi, une jurisprudence bien établie depuis plus de trente ans (CE Section, 24 juin 1977, n° 93480, Dame Deleuse N° Lexbase : A6733B8U, au Recueil p. 294 : la circonstance que la directrice de collège ayant fait l'objet d'attaques ne s'acquittait pas correctement de ses fonctions ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre de la protection ; TA Besançon, 7 avril 1994, AJDA 1994, p. 482 : la mise en cause par la justice pénale n'exonère pas l'administration de son obligation de protection). Dans l'espèce jugée le 14 décembre 2007, le comportement répréhensible du requérant ne pouvait donc, non plus, constituer un obstacle à la mise en oeuvre de la protection.
Enfin, la décision du 14 décembre 2007 rappelle opportunément l'indépendance des procédures judiciaires et administratives dont fait l'objet ou qu'engage l'agent. C'est ainsi que l'administration doit elle-même, au vu des éléments dont elle dispose, apprécier l'existence d'une faute personnelle de l'agent, et ce, même si le juge pénal qui a été saisi n'a pas encore établi la réalité des faits (CE Chevalier précité ; CAA Nancy, 28 février 2005, n° 02NC00477, Danzon N° Lexbase : A6775DHE ; CAA Versailles, 18 mai 2006, n° 04VE01208, Ministre de l'Education nationale, de l'Enseignement supérieur et de la Recherche N° Lexbase : A0167DQA). De manière remarquable, la décision du 14 décembre 2007 confirme que l'administration doit accorder à son agent la protection fonctionnelle (si les critères d'engagement sont remplis, bien évidemment), même dans le cas où, elle est elle-même à l'origine des poursuites (CAA Lyon, 15 juillet 2003, D. [LXB=], AJDA 2003 p. 2098). Cette solution, qui peut paraître paradoxale, dans la mesure où l'agent peut avoir nui à son administration (ce qui était bien le cas du requérant dans la décision commentée, puisque l'agent avait bénéficié d'une rémunération indue), est toutefois pleinement respectueuse du principe de présomption d'innocence, dont doit bénéficier l'agent faisant l'objet de poursuites pénales, jusqu'au jour de la condamnation.
B. Les pouvoirs du juge des référés sont limités, mais l'agent dispose d'autres voies de recours
1) Des pouvoirs d'injonction limités
La décision du 14 décembre 2007 le rappelle : le juge des référés, saisi par un agent public d'une demande de suspension de la décision par laquelle l'administration a refusé de lui accorder sa protection, peut seulement enjoindre à celle-ci de procéder au réexamen de la demande de protection. Le Conseil d'Etat n'a donc pas fait droit aux conclusions du requérant, tendant à ce que l'Université prenne en charge les frais de justice qu'il avait exposés dans le cadre de la plainte pour diffamation, qu'il avait déposée devant le juge pénal. Cette solution s'explique par le fait que l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, non pas pour accorder ou refuser la protection, mais pour déterminer les modalités de mise en oeuvre de cette protection : le juge des référés ne saurait donc se substituer à elle, et lui enjoindre de prendre une mesure déterminée (TA Grenoble, 18 avril 2003, n° 0002677, AJFP septembre-octobre 2003, p. 22 ; CE référé Villelegier précité).
En effet, la protection n'est pas automatique, puisqu'elle est d'abord conditionnée par la présentation d'une demande de protection par l'agent (CAA Paris, 21 novembre 2006, n° 03PA01009, Obriot N° Lexbase : A8560DST ; CAA Versailles, 6 juillet 2006, n° 04VE03517, Balenguer N° Lexbase : A2521DRS). Surtout, l'administration peut choisir le mode de protection le plus approprié (CE Rimasson précité) : elle peut donc préférer de ne pas engager elle-même une action en justice, mais il lui appartient, alors, d'assister l'agent dans les poursuites judiciaires qu'il a lui-même engagées. A cet égard, l'administration peut également estimer qu'elle n'a pas à prendre en charge les frais d'avocat, dans la mesure où la défense de l'agent a été suffisamment assurée par d'autres voies (CE, 21 février 1996, n° 155915, M. de Maillard N° Lexbase : A7786ANP, au Recueil p. 48 : il en est, ainsi, d'un magistrat gravement accusé par un avocat à raison d'actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions, lorsque la plainte engagée par l'avocat contre la magistrat a été classée sans suite). Soulignons, enfin, que la jurisprudence communautaire reconnaît, également, à l'administration un pouvoir d'appréciation dans le choix des mesures nécessaires pour assurer la défense de l'agent (CJCE, 14 février 1990, aff. C-137/88, Marijke Schneemann e.a. c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A7856AUI).
2) L'existence d'autres voies de recours
Si le requérant ne saurait exiger du juge des référés qu'il enjoigne à son administration de prendre en charge les frais qu'il a exposés pour assurer sa défense, il n'en demeure pas moins qu'en cas d'illégalité de la décision de refus de protection, illégalité qui ne peut être constatée que par le juge du fond, l'agent dispose de la possibilité de saisir le juge du plein contentieux, pour lui demander la réparation des préjudices subis à raison de ce refus de protection. En effet, tout refus illégal d'accorder la protection à un agent qui était en droit d'en bénéficier, constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la puissance publique (CE Villeneuve précité ; CE, 17 mai 1995, n° 141635, Kalfon N° Lexbase : A4010ANT). L'agent peut donc, alors, saisir le juge du plein contentieux afin d'exiger la réparation des préjudices qu'il a subis, préjudice professionnel (CAA Nantes, 26 décembre 2002, n° 01NT00614, Coquereau N° Lexbase : A9952D4D), préjudice matériel (TA Montpellier, 12 juin 1996, n° 953307, Chéreul c/ Ministre de l'éducation nationale), ou encore préjudice moral (TA Dijon Segaud c/ Ministre de l'éducation nationale précité).
Dans l'espèce jugée par le Conseil d'Etat le 14 décembre 2007, si le juge du fond devait estimer que le refus de protection était illégal, le requérant serait en droit de demander la réparation des divers préjudices qu'il a subis, notamment de son préjudice matériel (engagement de frais d'avocats dans le cadre d'une plainte déposée devant le juge pénal pour diffamation), et de son préjudice moral (atteinte à sa réputation, en particulier auprès de ses collègues et étudiants). C'est donc seulement dans le cadre d'un recours de plein contentieux, consécutif à un recours pour excès de pouvoir "victorieux", que l'agent public peut obtenir la réparation de ses divers préjudices.
(1) Qui peuvent être verbaux : CE Section, 28 mars 1969, n° 73250, Jannès (N° Lexbase : A8941B8N), au Recueil p. 190, à la tribune d'une assemblée ; CAA Paris, 25 avril 1996, n° 95PA00639, Tate (N° Lexbase : A1832BIP), au téléphone et de manière anonyme ; mais qui peuvent bien entendu être écrits : CE, 26 mars 1965, n° 60630, Villeneuve (N° Lexbase : A7742B8A), au Recueil p. 207, lettres ; CE, 7 janvier 1983, n° 35236, Coudert (N° Lexbase : A0881AML), au Recueil p. 178, télégrammes ; CE, 13 février 1959, Bernadet, au Recueil p. 111, tracts comme dans la décision du 14 décembre 2007 ; CE, 28 mai 2003, n° 245069, Lamande (N° Lexbase : A2335C9D), articles de presse ; CE Assemblée, 14 février 1975, n° 87730, Sieur Paul Teitgen (N° Lexbase : A9972B7H), au Recueil p. 111, ouvrages littéraires ; CAA Lyon, 3 décembre 1996, n° 95LY00624, Mme Hélène Maignant (N° Lexbase : A9953D4E), pétition de parents d'élèves.
(2) TA Rennes, 3 janvier 1985, Orhan, RFDA 1986, p. 93, et TA Nouméa, 31 décembre 1985, Janczak, au Recueil p. 670, séquestration ; CE, 21 novembre 1980, n° 21162, Paul Daoulas (N° Lexbase : A6609AIM) et CAA Nantes, 26 décembre 2002, n° 01NT00614, Coquereau (N° Lexbase : A9952D4D), AJFP septembre-octobre 2003 p. 24, coups et injures ; TA Pau, 18 décembre 2003, Maynadier, AJFP mai-juin 2004, p. 153, violences aggravées accompagnées d'outrages.
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