[Jurisprudence] Le Code des marchés publics 2006 partiellement annulé par le Conseil d'Etat

1- Le Conseil d'Etat vient, une nouvelle fois, de se prononcer sur la légalité du Code des marchés publics. Après les codes de 2001 et de 2004, c'est le Code des marchés publics de 2006, issu du décret du 1er août (1), qui est l'objet d'un nouvel arrêt de la plus Haute juridiction administrative. Disons-le d'emblée, l'arrêt du 9 juillet 2007 (2) n'aura, sans doute, pas l'importance de ses prédécesseurs, car les dispositions annulées sont, au final, peu nombreuses et les logiques juridiques sur lesquelles elles reposent tout à fait connues. Pour autant, il serait hasardeux de déduire rapidement de cette première impression que l'arrêt "Syndicat EGF-BTP et autres" n'a qu'un intérêt limité. Il est, en effet, remarquable, car tout en rappelant des solutions connues, il apporte des éclairages nouveaux sur des difficultés dont l'importance pratique n'est guère contestable. 2- Avant d'en venir aux trois points essentiels évoqués par l'arrêt, il n'est, sans doute, pas inutile de préciser que les recours pour excès de pouvoir des requérants reposaient sur d'innombrables moyens. Parmi ceux-ci figurait le moyen tiré de l'incompétence du pouvoir réglementaire pour étendre aux collectivités territoriales les règles édictées pour les marchés de l'Etat. Le Conseil d'Etat l'a rejeté en reprenant l'argumentation déjà développée dans son arrêt du 5 mars 2003 pour sauver le code de 2001 de l'annulation (3). De la même façon, mérite attention le fait que le recours en annulation vise le code de 2006, ainsi que son manuel d'application. Le Conseil d'Etat a assimilé ce dernier à une authentique circulaire en considérant que sa légalité pouvait être contestée devant lui dans les conditions posées par la jurisprudence "Duvignères" (4). Pour le reste, l'intérêt de l'arrêt du 9 juillet 2007 réside dans les précisions apportées par le juge administratif en matière de marchés publics de prestations de services juridiques (I), d'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique (II) et de compatibilité entre le droit communautaire et le Code des marchés publics de 2006 (III).

I- Les marchés publics de prestations de services juridiques

3- La question de la soumission et de l'application concrète du droit des marchés publics aux contrats de prestations de services juridiques est ancienne. Elle a déjà donné lieu à de multiples décisions, souvent largement commentées. L'arrêt du 9 juillet 2007 présente le double intérêt d'aborder le problème de la conciliation entre le droit de la commande publique, le droit des contrats administratifs et les règles déontologiques applicables à la profession d'avocat (A), et de préciser le processus de passation de ces marchés publics de prestations de services juridiques (B).

A- La question de la compatibilité entre le droit des contrats administratifs, le droit des marchés publics et les règles déontologiques applicables à la profession d'avocat

4- Si la question de la compatibilité entre le droit des marchés publics et les règles déontologiques applicables à la profession d'avocat est clairement réglée par le Conseil d'Etat (1), celle relative à l'articulation entre le droit des contrats administratifs et les mêmes principes déontologiques semble être évitée, voire contournée, par le juge administratif (2).

1- La compatibilité de principe entre le droit des marchés publics et les règles déontologiques

5- Comme il l'avait déjà fait dans l'arrêt "Mme Toubol-Fischer et M. Bismuth" du 9 avril 1999 (5), le Conseil d'Etat retient, en l'espèce, une conception élargie de la notion de marché public de prestations de services juridiques, en précisant qu'elle englobe, non seulement, les contrats conclus entre une collectivité publique et un avocat pour la prestation de conseil juridique, mais, également, ceux conclus pour assurer la représentation en justice d'une telle collectivité. Surtout, il réaffirme que, si la représentation en justice par les avocats est régie par des principes relatifs, notamment, au respect du secret des relations entre l'avocat et son client et à l'indépendance de l'avocat, aucun de ces principes ne fait obstacle à ce que la conclusion d'un contrat entre un avocat et une personne publique ne soit précédée d'une mise en concurrence préalable, dès lors qu'elle est compatible avec ces principes. Même si le Conseil d'Etat n'a pas cru bon de préciser la valeur juridique des principes évoqués, il ne fait aucun doute qu'ils ont une valeur législative (6) et c'est, fort naturellement, que leur respect est imposé en l'espèce au pouvoir réglementaire.

2- Le refus de se prononcer explicitement sur la question de la compatibilité entre le droit des contrats administratifs et les règles déontologiques

6- Compte tenu du précédent jurisprudentiel constitué par l'arrêt de 1999, les requérants savaient, sans doute, que leurs chances de succès étaient minces s'ils fondaient leur recours pour excès de pouvoir contre le Code des marchés publics de 2006 sur le seul terrain d'une éventuelle incompatibilité entre les principes déontologiques évoqués et la mise en concurrence. Aussi est-ce pour cette raison qu'ils ont développé leur argumentaire autour d'un autre axe. Ils ont avancé l'idée de l'existence d'une incompatibilité de principe entre le régime juridique général du contrat administratif et le principe d'indépendance des avocats. Depuis l'intervention de l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi "Murcef") (N° Lexbase : L0256AWE), on sait que les marchés publics sont, désormais, des contrats administratifs par détermination de la loi et qu'ils sont soumis en cette qualité aux "règles générales applicables aux contrats administratifs", parmi lesquelles il faut compter, notamment, les pouvoirs de modification et de résiliation unilatérale de l'administration. Il est vrai que l'on pouvait sérieusement s'interroger sur la compatibilité entre de tels pouvoirs exorbitants et la règle de l'indépendance de l'avocat. Un avocat peut-il être considéré comme indépendant au moment de dispenser ses conseils (qui peuvent, également, être des remontrances) s'il est placé sous la pression de son client, qui peut à tout moment modifier les termes de son contrat, voire le résilier ?

Comme dans l'arrêt "Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris" du 5 mars 2003 (7), le Conseil d'Etat ne répond pas franchement à la question en se contentant d'indiquer que le recours pour excès de pouvoir était dirigé contre le Code des marchés publics. Or, celui-ci ne comportait aucune disposition organisant la résiliation ou la modification unilatérale des marchés publics et l'article 30 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2455AT4) imposait aux pouvoirs adjudicateurs de veiller au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables à la profession d'avocat.

On mesure mal, à vrai dire, l'embarras du juge administratif. Qu'un client puisse de façon unilatérale modifier ou résilier les termes du contrat le liant à son avocat n'a rien d'exceptionnel dans les relations entre personnes privées, la perte de confiance ou le changement de stratégie d'attaque ou de défense pouvant justifier de telles décisions, et le juge judiciaire n'a jamais vu, dans de telles décisions, des éléments de remise en cause du principe de l'indépendance de l'avocat.

Le raisonnement développé par le Conseil d'Etat nous paraît pour le moins fragile et sujet à critiques. Il revient à soutenir que la qualification législative des marchés publics en contrats administratifs emporte attribution de compétence au profit du juge administratif, mais n'entraîne pas leur soumission totale au régime juridique général du contrat administratif. Il est, en effet, assez paradoxal d'affirmer que la qualification administrative des marchés publics par la loi "Murcef" suffit à écarter la compétence du bâtonnier pour instruire les litiges se rapportant aux honoraires des avocats et à justifier celle du juge administratif, tout en soutenant, en même temps, que cette qualification administrative ne suffit pas à entraîner l'application des règles exorbitantes, que sont le pouvoir de modification et de résiliation unilatérale. Si une telle interprétation devait se prolonger (en s'appliquant, notamment, à d'autres contrats administratifs spéciaux, comme les délégations de service public ou les contrats de partenariat), c'est la question de l'utilité même de la théorie générale du contrat administratif qui pourrait se poser. Affirmer que la notion de contrat administratif a une vocation uniquement contentieuse (c'est-à-dire fixer la compétence du juge administratif) revient à la priver de tout fondement (la compétence du juge administratif n'est alors plus liée à l'application de règles originales et la compétence est déconnectée du droit applicable).

B- La passation des marchés publics de prestations de services juridiques

7- Plusieurs questions relatives aux modalités de passation des marchés publics de prestations de services juridiques étaient posées au Conseil d'Etat.

8- Les requérants soutenaient, notamment, que le critère du prix n'était pas un critère pertinent pour apprécier les offres de prestations des avocats et qu'il y avait, donc, une incompatibilité entre les règles de sélection des offres posées par l'article 53 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2713HP8) et la nature des services offerts par les avocats. Le Conseil d'Etat écarte cette argumentation en se fondant sur une jurisprudence, désormais, classique. Il rappelle, en effet, que l'article 53-I du Code des marchés publics impose seulement aux pouvoirs adjudicateurs de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. Et cette disposition leur donne la possibilité de se fonder sur plusieurs critères, dont le prix peut éventuellement être un élément (article 53-I-1°). Ce n'est que dans l'hypothèse où la personne publique décide, compte tenu de l'objet, de se fonder sur un seul critère qu'elle est, alors, obligée de se fonder sur le prix (article 53-I-2°). L'argumentation consistant à soutenir que le critère du prix ne serait pas adapté aux caractéristiques des offres de prestations de services juridiques est, donc, écartée. A vrai dire, on mesure bien les difficultés qui peuvent être celles des collectivités publiques souhaitant apprécier à leur juste valeur les propositions qui leur sont faites et l'on devine que le critère du prix doit jouer un rôle décisif en la matière. Mais à y regarder d'un peu plus près, on sait, également, que cette tendance à confondre la notion d'offre économiquement la plus avantageuse avec le moins-disant concerne tous les secteurs d'activités et pas seulement celui des prestations juridiques.

9- Un autre moyen intéressant soulevé par les parties consistait à soutenir que l'obligation faite aux avocats, pour respecter le secret professionnel, de produire des renseignements ne comportant pas de mentions nominatives au soutien de leur offre, était discriminatoire. Les requérants dénonçaient le fait que certains prestataires de services juridiques, ne possédant pas la qualité d'avocats, ne s'estimaient pas liés par une telle obligation et n'hésitaient, donc, pas à produire de telles références nominatives. Le Conseil d'Etat écarte un tel moyen au motif que la production de ces références doit se faire dans le respect des principes d'égal accès à la commande publique et de transparence. Deux remarques doivent, ici, être formulées.

La première est que l'obligation de respecter le secret professionnel, posée par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), concerne tous les prestataires de services juridiques et pas seulement les avocats. Si discrimination il y a, elle est le fait de la pratique, et non des textes. La seconde est qu'il appartient aux pouvoirs adjudicateurs d'être particulièrement vigilants sur ce point, en s'assurant que les candidats aux marchés publics respectent le secret professionnel (8).

10- Parmi les autres précisions apportées par le Conseil d'Etat au sujet des modalités de passation des marchés publics de prestations de services juridiques, on mentionnera que l'article 15 du décret n° 2005-803 du 12 juillet 2005, pris pour l'application de l'article 13-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L8331G9G), qui interdit aux avocats "toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel", n'a pas été jugé comme ayant pour objet ou pour effet de leur interdire de répondre à un avis d'appel à concurrence pour la passation d'un marché public. De même, le fait de répondre à un tel avis n'a pas été considéré comme contraire au principe de libre négociation des honoraires des avocats posés par l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Concernant, encore, le secret professionnel, le juge administratif a estimé qu'il n'interdisait pas aux pouvoirs adjudicateurs de faire connaître le nom de leurs avocats ainsi que le prévoit l'article 133 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2793HP7), relatif à l'obligation de publication annuelle de la liste des marchés conclus et du nom de leur attributaire.

Enfin, il a été précisé qu'il n'y avait pas d'incompatibilité de principe entre la nécessité de procéder à une mise en concurrence d'un marché public de prestations de services juridiques et les délais de recours contentieux, car il est toujours possible, dans le cadre de la procédure adaptée applicable à ces contrats, de s'en dispenser en cas d'urgence impérieuse (C. marchés publ., art. 28, dernier alinéa N° Lexbase : L2688HPA).

II- L'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique

11- La question de l'accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique est de celle qui passionne le plus (9). Le droit des marchés publics n'échappe pas à ce débat et il n'est pas étonnant de le retrouver au centre de l'arrêt du 9 juillet 2007.

12- Les requérants demandaient l'annulation des dispositions des articles 60 (N° Lexbase : L2720HPG), 65 (N° Lexbase : L2725HPM) et 67 (N° Lexbase : L2727HPP) du Code des marchés publics, ainsi que des dispositions de la circulaire du 3 août 2006, portant manuel d'application de ce code (N° Lexbase : L4613HK3), en tant qu'elles favorisaient les petites et moyennes entreprises en en fixant un nombre minimal admis à présenter une offre, aussi bien dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres restreint, de marché négocié, que de dialogue compétitif. Etaient concernées par ces dispositions préférentielles "les entreprises dont l'effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas en moyenne sur les trois dernières années 40 millions d'euros" et celles "dont le capital est détenu à hauteur de plus de 33 % par une entreprise n'ayant pas le caractère d'une PME" (ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, relative aux contrats de partenariat, art. 8 N° Lexbase : L2584DZQ).

Il n'est, sans doute, pas utile de rappeler le rôle important joué par ces entreprises dans la constitution et la consolidation du tissu économique et social national (10) et l'intérêt que présentent ces dispositifs juridiques préférentiels. Nombreux sont les Etats étrangers, même parmi les plus libéraux, qui réservent une partie de leurs marchés publics aux PME. Tel est le cas, notamment, aux Etats-Unis, où le Small Business Act (SBA) dispose que "le Gouvernement dit aider, conseiller et protéger, dans la mesure du possible, les intérêts de la petite entreprise, afin de préserver l'esprit de la libre concurrence, d'assurer qu'une proportion équitable des marchés soit passée avec de petites entreprises et de maintenir en la renforçant l'économie de la nation dans son ensemble" (11). Le dispositif mis en place par le Code des marchés publics de 2006 n'allait pas jusqu'à réserver un "quota" de marchés publics aux PME. Il se contentait de les favoriser en fixant un nombre minimal de PME admises à présenter une offre et contraignait, donc, les pouvoirs adjudicateurs à examiner leurs offres et à les comparer avec des entreprises de plus grande envergure. Le Conseil d'Etat annule, néanmoins, les dispositions en cause au motif qu'elles "conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures ; qu'un tel critère qui n'est pas toujours lié à l'objet du marché revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique".

13- Il reste, maintenant, à déterminer la marche à suivre pour sortir de l'impasse provoquée par cette annulation. Comment préserver et promouvoir l'accès des PME à la commande publique, lequel est essentiel, sans risquer une nouvelle annulation contentieuse ?

Des réponses devraient, sans doute, être apportées dans les toutes prochaines semaines, puisque le Président de la République a confié, le 27 août dernier, à Lionel Stoleru, ancien secrétaire d'Etat de Valéry Giscard d'Estaing, puis de François Mitterrand, la mission de réfléchir sur ce qui pourrait être une sorte de "Small business act à la française", et son rapport devrait intervenir avant le 31 octobre prochain. A moins que la solution ne vienne des autorités communautaires. Alors que la France a échoué dans sa tentative de faire inscrire la question à l'ordre du jour d'une réunion au cours de laquelle devait être arrêtée la position de l'Europe avant les négociations à l'Organisation mondiale du commerce (OMC), le commissaire européen au Marché intérieur, Charlie McCreevy, semble prêt à proposer, en novembre prochain, un projet de réglementation communautaire consistant à faciliter l'accès des PME aux marchés publics. Parallèlement, l'Europe pourrait proposer à l'OMC de modifier l'Accord international sur les marchés publics (AMP), lequel interdit, pour le moment, de réserver une partie des marchés publics aux PME. La proposition ne consisterait pas à lever la prohibition (12), mais à interdire aux quatre pays dérogeant à l'AMP (Etats-Unis, Canada, Japon et Corée du Sud) d'accéder aux appels d'offres bénéficiant de fonds communautaires sous peine de sanctions.

III- La conformité du Code des marchés publics à la Directive 2004/17/CE

14- Le Conseil d'Etat était saisi de la question de la compatibilité entre le Code des marchés publics de 2006 et la Directive 2004/17/CE, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (N° Lexbase : L1895DYT), qu'il avait pour objet de transposer. Etaient en cause les articles 135 (N° Lexbase : L2795HP9), 138 (N° Lexbase : L2798HPC) et 139 (N° Lexbase : L2799HPD), ainsi que les dispositions y afférentes de la circulaire du 3 août 2006, portant manuel d'application du code des marchés publics (13).

15- Le Conseil d'Etat a considéré, tout d'abord, qu'en incluant dans la liste des activités des opérateurs de réseaux soumises aux dispositions de la deuxième partie du Code des marchés publics, applicables aux marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices, non seulement, l'exploitation de réseaux, mais aussi, le fait de mettre l'infrastructure constituée par ces réseaux à la disposition d'un exploitant, l'article 135 du Code des marchés publics s'était borné à transposer les dispositions des articles 3 à 5 de la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, qui font entrer dans le champ d'application de cette Directive les activités relatives à "la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux". En revanche, le Conseil d'Etat annule les dispositions du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006, portant manuel d'application du code, au motif qu'elles méconnaissent la Directive en tant qu'elles incluent dans le champ d'application de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers, alors que cela était interdit par la Directive précitée. La circulaire en cause, qui avait un caractère impératif en même temps qu'elle était dotée d'une nature réglementaire, ne s'était pas bornée à interpréter l'article 135. Elle lui avait ajouté de nouvelles dispositions, en prévoyant que la deuxième partie du code s'appliquait aux contrats confiant l'exploitation des réseaux concernés à des tiers, alors que celui-ci disposait très clairement le contraire.

16- L'article 138 du code concerne les marchés et accords-cadres passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée. Ceux-ci ne sont pas soumis, en principe, aux dispositions du code, notamment, lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre d'affaires moyen en matière de services, de fournitures ou de travaux, avec les personnes publiques auxquelles elle est liée. Les requérants contestaient ces dispositions au motif qu'elles auraient imparfaitement transposé la Directive 2004/17, argumentation que le Conseil d'Etat rejette sans surprise. De la même façon, il écarte le moyen tiré de ce que les dispositions en cause favoriseraient les entreprises liées et méconnaîtraient, ainsi, le principe d'égalité. Dès lors que les entreprises liées entretiennent des "relations particulières" avec les entités adjudicatrices, l'exclusion du champ d'application du code de leurs marchés ne porte aucunement atteinte au principe d'égalité, principe dont on sait qu'il "ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans un cas comme dans l'autre, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit".

17- Le Conseil d'Etat développe un raisonnement similaire au sujet des marchés conclus dans le cadre de l'article 139 entre des entités adjudicatrices et des "coentreprises", c'est-à-dire avec des organismes constitués exclusivement par des entités adjudicatrices, pour exercer l'une des activités mentionnées à l'article 135 avec l'une de ces entités adjudicatrices. La Directive a fait l'objet d'une exacte transposition et le sort particulier réservé aux "coentreprises" se justifie au regard de leurs situations particulières.

18- Au total, l'arrêt du Conseil d'Etat ne bouleverse pas le droit de la commande publique. Il n'en demeure pas moins qu'il donne aujourd'hui l'occasion au pouvoir réglementaire de réfléchir à de nouvelles réformes (avec le problème de l'accès des PME à la commande publique, notamment). Non, le droit des marchés publics n'est définitivement pas stabilisé (15).

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(1) Décret n° 2006-975 du 1er août 2006, portant Code des marchés publics (N° Lexbase : L4612HKZ) (JORF du 4 août 2006).
(2) CE, 9 juillet 2007, Syndicat Entreprises générales de France-Bâtiment travaux publics et autres (N° Lexbase : A2249DXL) ; sera publié au Recueil Lebon ; Contrats Marchés publics 2007, comm. 240, note W. Zimmer ; CP-ACCP 2007, n° 69 avec les contributions de Laurent Richer (p. 20), d'Alexandre Domanico (p. 24), de Pierre Le Bouëdec (p. 29) et d'Alain Ménéménis (p. 41).
(3) CE Contentieux, 5 mars 2003, n° 238039, Ordre des avocats à la Cour de Paris (N° Lexbase : A3482A74) : Dr. adm. 2003, comm. 105, note A. Ménéménis ; Contrats Marchés publics 2003, chron. 4, concl. D. Piveteau ; AJDA 2003, p. 718, chron. F. Donnat et D. Casas.
(4) CE Contentieux, 18 décembre 2002, n° 233618, Mme Duvignères (N° Lexbase : A6682A7M) : Rec. CE p. 463, concl. P. Fombeur ; AJDA 2003, p. 487, chron. F. Donnat et D. Casas ; JCP éd. A 2003, n° 5, p. 94, comm. J. Moreau ; LPA 23 juin 2003, note P. Combeau ; RFDA 2003, p. 274, concl. P. Fombeur et p. 510, note J. Petit ; GAJA 114 ; GDJA 225.
(5) CE Contentieux, 9 avril 1999, n° 196177, Mme Toubol-Fischer et M. Bismuth (N° Lexbase : A3909AX3) : AJDA 1999, p. 776, chron. P. Fombeur et M. Guyomar ; BJCP 1999, n° 5, p. 414, concl. H. Savoie ; RFDA 1999, p. 951 ; D. 1999, p. 399, note P. Terneyre.
(6) En ce sens, P. Fombeur et M. Guyomar, AJDA 1999, pp. 778-779.
(7) CE Contentieux, 5 mars 2003, n° 238039, Ordre des avocats à la Cour de Paris, précité.
(8) Voir, par exemple, TA Strasbourg, ord., 28 décembre 2006, SELARL Dubault-Biri c/ Syndicat intercommunal des transports de l'agglomération mulhousienne : AJDA 2007, p. 1027, note O. Févrot : "Considérant qu'il incombe à chaque candidat à un marché public de respecter la législation applicable à sa profession, notamment en ce qui concerne les règles régissant le secret professionnel, sans que la personne responsable du marché ait à le rappeler dans l'avis d'appel à la concurrence ; que la production de références professionnelles par des avocats candidats à un marché public ne porte pas atteinte au secret régissant leurs relations avec leurs clients dès lors que les renseignements qu'ils apportent ne comportent pas de mention nominative et ne permettent pas non plus d'identifier les personnes qui ont demandé les consultations au travers d'indications sur les circonstances dans lesquelles les conseils ont été donnés".
(9) Voir l'éditorial de Laurent Richer, SBA à la française, AJDA 2007, p. 1897.
(10) Sur ce point, voir Alexandre Domanico, Accès des PME à la commande publique : l'impossible réforme ? ; CP-ACCP septembre 2007, n° 69, p. 24.
(11) Raphaël Apelbaum, L'accès des petites entreprises américaines aux marchés publics fédéraux : The Small Business Act ; CP-ACCP 2004, n° 30, p. 41.
(12) Il semble que la France préférerait la suppression pure et simple de l'interdiction ou, pour le dire autrement, l'extension de la dérogation à l'ensemble des Etats, position que Lionel Stoleru évoque en utilisant la formule suivante : "Nous ne demandons qu'à bénéficier des mêmes droits que les Américains, nous ne sommes pas protectionnistes, nous sommes 'réciproquetionnistes'".
(13) Sur cette question de la conformité du Code des marchés publics à la Directive 2004/17/CE, voir Laurent Richer, Le Conseil d'Etat, interprète de la directive 2004/17 : CP-ACCP septembre 2007, n° 69, p. 20.
(14) Notons que l'utilisation du verbe "déroger" confirme que seul l'intérêt général justifie une exception au principe d'égalité. La différence de traitement résultant d'une différence de situation constitue, au contraire, une application du principe d'égalité. Sur ce sujet, voir l'étude de Bertrand Seiller, Contribution à la résolution de quelques incohérences de la formulation prétorienne du principe d'égalité ; Mélanges en l'honneur de Jean-François Lachaume, Dalloz 2006, p. 979.
(15) Sur cette question, voir l'intéressante analyse d'Alain Ménéménis, La réforme de la commande publique est-elle achevée ? : CP-ACCP 2007, n° 69, p. 41.

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