[Evénement] L'utilisation de la fiducie dans le secteur bancaire et financier

Devant les nombreuses interrogations soulevées peu de temps après l'introduction de la fiducie dans le droit français par la loi du 19 février 2007 (loi n° 2007-211, instituant la fiducie N° Lexbase : L4511HUM), une conférence a été organisée à Paris, le 17 avril dernier, sur le thème "La fiducie : quelle utilisation dans le secteur bancaire et financier ?", à l'initiative commune de l'Association Européenne de Droit Bancaire et Financier - France (http://www.aedbf.asso.fr) et de l'Association Nationale des Juristes de Banque (http://www.anjb.net). Après l'ouverture de la conférence par Jean-Michel Daunizeau, président AEDBF-France et Gérard Gardella, président ANJB, sont intervenus Pierre Crocq, professeur à l'Université Paris II, Panthéon-Assas et Gauthier Blanluet, professeur à l'Université Paris II, Panthéon-Assas, avocat, respectivement sur la place de la fiducie en droit français et sur la fiscalité de la fiducie. Une table ronde sur les perspectives d'utilisation dans le secteur et financier a, ensuite, été animée par Alain Gourio, vice-président AEDBF-France, avec les interventions de Alain Cerles, avocat, Michel Elland-Goldsmith, avocat et Vincent Besombes, BNP Paribas Suisse. Lexbase Hebdo - édition privée générale vous propose, cette semaine, un compte-rendu de cette conférence. Il a, dans un premier temps, été rappelé que la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 décembre 2006, a affirmé "qu'en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance" (Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-16.395, Société Disques investissements audio vidéo (DIVA), FP-P+B+R+I N° Lexbase : A9943DS3 ; pour un commentaire de cet arrêt, lire G. Mégret, La Cour de cassation tranche : pas de fiducie sans texte..., Lexbase Hebdo n° 250 du 1er mars 2007 - édition privée générale N° Lexbase : N1071BAW). Dans cet arrêt, la Haute juridiction a procédé à une requalification pour dire qu'une cession de loyers à titre de garantie n'est pas une fiducie mais un nantissement. Qu'a-t-elle, ainsi, voulu en procédant à cette requalification ? Laisser le soin au législateur de s'emparer de la fiducie avec le plus d'ampleur possible ?... C'est aujourd'hui chose faite.

I - Origines et raisons du projet

Pierre Crocq a souligné que les modalités, en France, de l'élaboration des textes sont un peu curieuses dans la mesure où l'on voit souvent des textes avoir une origine lointaine, qui font l'objet de réflexions pendant des années, puis finissent adoptés dans la précipitation. C'est le cas de cette loi du 19 février 2007.
En effet, un projet de fiducie avait été très vite enterré en 1992. Une nouvelle tentative avait vu le jour en 1995, mais elle ne rencontra pas plus de succès. La perspective d'un texte général sur la fiducie semblait, alors, quelque peu abandonnée. C'est ensuite à la commission "Grimaldi" qu'il aurait dû appartenir de rédiger un texte sur la fiducie-sûreté dans le cadre de la réforme des sûretés -et plus particulièrement dans le cadre de la propriété à titre de garantie-, mais la Chancellerie a retiré des attributions de cette commission la fiducie-sûreté, pour s'en charger avec la participation du ministère de l'Economie et des Finances. La proposition de loi avait été déposée par le sénateur Philippe Marini le 8 février 2005 et une commission avait été mise en place, commission qui présentait deux particularités : d'abord, le nombre pléthorique de ses membres, ensuite, le peu de fois où elle se voyait réunie. Semblée de nouveau tombée dans l'oubli pendant un an, la fiducie a, ensuite, été inscrite à l'ordre du jour du Sénat, dans un contexte de précipitation : le texte devait, en effet, être adopté avant la fin de la session parlementaire. Les parlementaires se sont alors trouvés devant un dilemme : soit adopter le texte quasiment sans discussion -pour éviter l'étape de la Commission mixte paritaire-, soit discuter le texte et prendre le risque qu'il ne soit plus jamais adopté. Finalement, c'est un vote totalement conforme qui a eu lieu (voir le dossier législatif de cette loi).

La loi instituant la fiducie se trouve, ainsi, aux articles 2011 et suivants du Code civil (N° Lexbase : L6507HWW) (prenant la place des anciennes dispositions relatives au cautionnement). Cette fiducie n'est pas inconnue puisque le législateur et la jurisprudence avaient admis depuis longtemps qu'elle soit utilisée comme garantie (l'exemple-type étant la cession "Dailly", instituée par la loi n° 81-1, du 2 janvier 1981, facilitant le crédit aux entreprises N° Lexbase : L0197G8S). Toutefois, deux choses sont nouvelles :
- la fiducie est consacrée en tant que technique de gestion ;
- la fiducie-sûreté est consacrée dans le Code civil de manière générale quant aux biens (mais pas de manière générale "tout court", car les qualités des intervenants répondent à certaines exigences).
S'agissant de la fiducie-gestion, elle ne peut pas permettre d'assurer la transmission à titre gratuit d'un bien à un tiers. L'absence de fiducie successorale s'explique par la crainte d'une possible atteinte portée à la réserve héréditaire, mais il existe des ersatz à la fiducie successorale. Pierre Crocq estime qu'il ne faut pas regretter, non plus, que la loi nouvelle ait exclu la possibilité que la fiducie soit créée par un juge (v. l'article 2012 du Code civil N° Lexbase : L6508HWX, selon lequel "la fiducie est établie par la loi ou par contrat").
S'agissant de la fiducie-sûreté, la loi du 19 février 2007 crée un nouveau droit commun de la fiducie-sûreté. Dès lors, s'interroge l'intervenant, ces dispositions n'ont-elles pas vocation à s'appliquer à toutes les fiducies-sûretés s'il n'existe pas de dispositions expresses, ou si celles-ci existent mais n'y dérogent pas ? Trois exemples d'une telle conséquence peuvent ainsi être cités :
- le gage espèce ne pourrait pas être constitué par une personne physique ;
- la constitution d'un patrimoine d'affectation deviendrait obligatoire dans le cadre de la cession "Dailly" ;
- les cessions "Dailly" constituées en période suspecte seraient nulles.
Les effets de cette application seraient donc révolutionnaires et, même si ce n'est sûrement pas ce qu'a souhaité le législateur, le problème est bien là (et est lié, insiste le professeur Crocq, au fait que cette loi n'a pas été assez discutée).
Il existe, toutefois, un moyen pour mettre à l'écart ce problème : l'article 2011 du Code civil définit la fiducie comme "l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires". Ainsi, la référence au patrimoine d'affectation de l'article 2025 du Code civil se trouve également à l'article 2011 du même code, c'est-à-dire dans la définition même de la fiducie et non pas seulement dans le régime juridique. Donc, a contrario, l'on peut mettre hors d'application de cette loi les fiducies sans constitution de patrimoine d'affectation.

II - Place de la fiducie en droit français

Selon Pierre Crocq, il est à craindre que cette fiducie-gestion et, surtout, cette fiducie-sûreté, aient peu d'utilisation.

1 - La fiducie-gestion

Il convient de souligner, tout d'abord, que l'intérêt de la loi du 19 février 2007 porte sur la reconnaissance des trusts à l'étranger. En effet, cette technique similaire au trust va permettre de reconnaître en France les trusts. Essentiellement, cette loi constitue un prélude à la ratification de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts (Convention de La Haye du 1er juillet 1985, relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance N° Lexbase : L3839HXH).

Le professeur Crocq, mesurant toujours l'utilité de la fiducie-gestion, explique en quoi celle-ci ne pourra certainement pas représenter une technique de gestion pour des opérations à risques particulièrement élevés. La raison en est que le cloisonnement du patrimoine d'affectation n'est pas parfait. L'article 2025  (N° Lexbase : L6521HWG) énonce, en effet, que "sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine" (l'intervenant a souligné, ici, la mauvaise rédaction, une saisie ne pouvant porter sur "un patrimoine" mais sur les éléments du patrimoine). L'alinéa 2 énonce, ensuite, qu'"en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers" : ces dispositions sont donc particulièrement dangereuses pour le constituant. Certes, le texte prévoit deux exceptions : tout d'abord, l'alinéa 3, lequel prévoit que "le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire". Mais cette exception est illusoire dans la mesure où cet alinéa poursuit en précisant que cette clause "n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée". Ensuite, l'alinéa 2 énonce les termes suivants : "sauf stipulation contraire du contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire". Cette exception est donc, elle aussi, illusoire, car il paraît étonnant que le fiduciaire accepte cette stipulation.

La fiducie, continue Pierre Crocq, peut donc être utilisée comme technique de gestion, mais à condition de prendre garde à trois difficultés.
1. Tout d'abord, la loi n'ayant pas envisagé que le bénéficiaire puisse déléguer la gestion du patrimoine, le contrat devra prévoir lui-même cette hypothèse.
2. Ensuite, il est à noter que la loi n'a pas envisagé la modification des pouvoirs d'administration et de disposition du fiduciaire, alors que le contrat peut avoir une durée de 33 ans (C. civ., art. 2018, 2°  N° Lexbase : L6514HW8), durée pendant laquelle les pouvoirs déterminés dans le contrat peuvent nécessiter des modifications.
3. Enfin, aux termes de l'article 2028 du Code civil (N° Lexbase : L6524HWK), "le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu'il n'a pas été accepté par le bénéficiaire". La difficulté tient, ici, à ce qu'en matière de fiducie-gestion, le bénéficiaire est le fiduciant. Il faudra donc admettre contractuellement que le fiduciant pourra accepter la fiducie-gestion juste après sa constitution.

Ces imperfections vont donc générer un contentieux inutile. Mais il est possible d'y remédier par clause contractuelle.

2 - L'utilisation de la loi en matière de sûretés

L'intérêt de la loi nouvelle est, selon Pierre Crocq, plus que douteux, et ce en raison d'une malfaçon fondamentale : la loi ne fait aucune distinction entre la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté, ne prévoyant qu'un seul régime, alors, pourtant, qu'il s'agit de deux opérations profondément différentes.

1. La loi comprend des dispositions inadaptées à la fiducie-sûreté, dont il est cité plusieurs exemples.
Ainsi, le fiduciant ne peut être qu'une personne morale, et une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés -soit par son statut, soit sur option-.
Par ailleurs, il est à noter que c'est la première fois que le législateur prévoit une sûreté qui peut être révoquée par le débiteur !
Un autre exemple frappant réside dans l'alinéa 2 de l'article 2029 du Code civil (N° Lexbase : L6525HWL), selon lequel le contrat de fiducie prend fin si le fiduciaire disparaît par suite d'une cession ou d'une absorption. Il demeure donc étonnant qu'une sûreté accessoire nécessite un aménagement contractuel pour pouvoir être transmise avec la créance qu'elle garantit.
Enfin, l'intervenant cite un exemple d'imperfection considérable mais qui, paradoxalement, pourrait donner une utilité au texte. Il s'agit de l'article 2018 du Code civil qui, parmi les mentions obligatoires du contrat qu'il cite, omet la désignation des créances garanties ! Visiblement, cet oubli n'est pas volontaire. Mais cela n'ouvre-t-il pas la possibilité de faire une fiducie-sûreté omnibus, pour toute créance ?

2. Outre ces imperfections, l'on peut regretter, selon Pierre Crocq, un régime juridique propre à la fiducie-sûreté. Or, ce n'est pourtant pas difficile, dans la mesure où il ne manque que deux choses :
- l'absence totale de disposition quant à la réalisation de la fiducie-sûreté -notamment, quant à l'application du droit des procédures collectives- ;
- le caractère accessoire pour sa mise en oeuvre. En effet, que faire quand le bien n'a pas une valeur déterminée ? Quelle procédure suivre ? Le créancier devra-t-il restituer la différence ? La jurisprudence devra donc, là encore, se prononcer.

Pour être utile, il faudrait que la fiducie-sûreté ait un régime de publicité spécifique. Or, ce régime spécifique n'existe pas. S'agissant de la fiducie-sûreté, la loi prévoit que le contrat de fiducie et ses avenants doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date, à peine de nullité (C. civ., art. 2019  N° Lexbase : L6515HW9). Cependant, il ne s'agit pas d'un enregistrement aux fins de publicité, mais seulement d'un enregistrement auprès du service des impôts. Il faudra donc nécessairement que l'on ait à faire à une fiducie-sûreté avec dépossession. Mais alors cette sûreté ne nous apporte rien car le gage sans dépossession aujourd'hui, et le nantissement de créances sont très efficaces et ne sont pas soumis à publicité sous peine de nullité.

III - Perspectives d'utilisation dans le secteur bancaire et financier

"Cette fiducie à la française va-t-elle servir à quelque chose en matière bancaire et financière ?". Telle est la question autour de laquelle a été animée cette table ronde.

1 - Utilisation de la fiducie dans le domaine bancaire classique

S'agissant, tout d'abord, de l'absence de dispositions spécifiques à la fiducie-sûreté dans cette loi du 19 février 2007, Alain Cerles souligne que, dans la mesure où l'article 2011 du Code civil prévoit un transfert de biens, de droits ou de sûretés "dans un but déterminé", il peut très bien s'agir d'un but de sûreté.
S'agissant, par ailleurs, de l'incidence des procédures collectives, il estime que, si la fiducie est à l'abri des nullités facultatives, elle risque, toutefois, de tomber sous le coup des nullités de droit, au titre des actes à titre onéreux accomplis en période suspecte, visés à l'article L. 632-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L4035HB3).

Selon Alain Cerles, la fiducie-sûreté ne devrait pas remettre en cause les autres garanties utilisées par les établissements de crédit. Il rappelle que, notamment, le gage espèces est très utilisé par les établissements de crédit qui inscrivent les sommes dans leurs livres.
Compte tenu du texte actuel, la fiducie n'est pas "la nouvelle reine des sûretés". Elle présente, certes, un avantage qui tient au caractère non accessoire, ce qui donne de la souplesse. Il faudra, toutefois, être très vigilant, notamment, pour l'enregistrement du contrat dans le délai d'un mois, faute de quoi le contrat sera nul.
Quelles sont, alors, les utilisations prévisibles de la fiducie-sûreté ? L'intervenant envisage la fiducie sur créances (cf. l'arrêt Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-16.395, préc.), la fiducie sur valeurs mobilières et, enfin, la fiducie sur stocks, comme alternative au gage de stocks.

Il conclut pour affirmer que la fiducie-sûreté n'est sûrement pas universelle et que l'on souhaite -déjà- une modification de la loi du 19 février 2007 en ce sens (tel avait d'ailleurs été d'ailleurs le cas, rappelle-t-il, avec la loi "Dailly" du 2 janvier 1981, très vite modifiée).

2 - Utilisation de la fiducie dans le cadre des financements structurés

La question soulevée par Michel Elland-Goldsmith était la suivante : l'emploi actuel du trust dans les opérations en Angleterre préfigure-t-il l'emploi de la fiducie en France ?
Pour répondre à cette question, il aborde plusieurs exemples et, notamment, celui de la constitution de sûreté au profit d'une pluralité de créanciers. Dans ce cadre, plusieurs objectifs sont à atteindre, tel que la coordination, par les titulaires de la sûreté, de leurs prérogatives. Le trust est ainsi, depuis longtemps, utilisé en Angleterre pour atteindre ces objectifs.

L'article 16 de la loi du 19 février 2007 a introduit dans le Code civil un article 2328-1 (N° Lexbase : L6528HWP), aux termes duquel "toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation". A la lecture de cette disposition, l'on comprend que la sûreté n'a pas été créée au profit de la personne désignée : elle est constituée au profit des créanciers eux-mêmes, même si elle est inscrite, gérée et réalisée par une autre personne. L'on est donc, ici, dans le cadre du mandat ! L'intervenant conclut que cet article 2328-1 est moins efficace que le trust et que ce n'était sûrement pas l'objectif recherché par le législateur français.

3 - La gestion du patrimoine privé des clients

Au Royaume-Uni, le trust avait créé un régime juridique adapté, répondant aux besoins ; il avait également trouvé la fonction d'optimisation fiscale.

Aujourd'hui, avec la loi du 19 février 2007, Vincent Besombes estime que l'on n'est pas très loin du trust. Le législateur a, toutefois, prévu deux garde-fous : la protection de la réserve héréditaire et la fiscalisation.
S'agissant de la protection des enfants, si aujourd'hui la France n'a pas le trust, il y a quand même un moyen de contourner cette absence de trust. Il faut noter, à cet égard, le point particulièrement positif apporté par la réforme des successions (loi n° 2006-728, 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités N° Lexbase : L0807HK4), à savoir la création des libéralités graduelles.

Il conclut par les termes suivants : "Le trust n'existe pas en France. Et alors ?!".

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