[Questions à...] Anticipation et accompagnement des restructurations : questions à... François Farmine, avocat au barreau de Paris

Une circulaire conjointe de la Délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) et de la Direction des relations du travail (DRT) relative à l'anticipation et à l'accompagnement des restructurations a été diffusée le 30 décembre 2005 (circulaire DGEFP-DRT n° 2005-47 du 30 décembre 2005 [LXB=L6929HGQ ]). Cette circulaire détaille les axes de progrès attendus dans quatre domaines d'intervention du ministère de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement. Le premier domaine concerne l'amélioration de la veille, de l'anticipation et du diagnostic en amont des opérations de restructurations conduites par les entreprises, afin de renforcer les actions préventives qu'il peut mener auprès des entreprises. Le deuxième domaine concerne le développement de la négociation collective en matière de restructurations en tenant compte des nouveaux outils créés par la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 (loi n° 2005-32 de programmation pour la cohésion sociale N° Lexbase : L6384G49). Le troisième domaine est relatif à la garantie de mesures efficaces d'accompagnement au profit des salariés licenciés à travers, notamment, le déploiement de la convention de reclassement personnalisé. Enfin, le dernier domaine touche à l'organisation de la revitalisation des territoires touchés par les restructurations en application de l'article L. 321-17 du Code du travail (N° Lexbase : L0036HDP). Afin de comprendre les impacts et les enjeux possibles de ces différents points, nous avons interrogé François Farmine, avocat associé du cabinet White & Case LLP.

Lexbase : Aujourd'hui, la loi de cohésion sociale prévoit une obligation d'anticipation des difficultés économiques par le biais d'une négociation triennale sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). Quel bilan provisoire peut-on dresser de cette obligation ?

Maître François Farmine : La plupart des entreprises n'a pas conscience de la portée de l'obligation d'anticipation des difficultés économiques, notamment en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. La loi de cohésion sociale prévoit une obligation triennale de négocier (C. trav., art. L. 320-2 N° Lexbase : L8919G7H), mais un certain flou règne quant à la date d'application de cette obligation. En effet, la loi de cohésion sociale est applicable depuis février 2005 et l'obligation posée par l'article L. 320-2 du Code du travail devrait, théoriquement, courir depuis cette date. Est-ce à dire que les premières négociations sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences doivent débuter à cette date ? Faut-il, au contraire, comprendre que l'obligation de négociation interviendra dans 3 ans à compter de cette date ?

La circulaire ne prend pas position sur ce point. Toujours est-il qu'en pratique, très peu d'entreprises ont entamé des négociations sur ce thème. On peut raisonnablement penser que ces négociations devront avoir été engagées avant le 20 janvier 2008, soit trois années après la publication de la loi de cohésion sociale au Journal officiel. Les employeurs et leurs conseils doivent, d'ores et déjà, s'interroger sur les effets d'une méconnaissance de l'obligation, instituée par l'article L. 320-2 du Code du travail, sur la validité d'une restructuration ultérieure qui nécessiterait la mise en oeuvre d'un plan de licenciement collectif. En tout état de cause, le délai de 3 ans pour négocier apparaît beaucoup trop important étant donné que, dans les entreprises, les décisions en matière de restructurations sont souvent prises en quelques mois...

Lexbase : Pourtant, les risques sont importants en cas de non-respect de l'obligation de négocier posée par l'article L. 320-2 du Code du travail ?

Maître François Farmine : En effet. Toutefois, l'Administration est venue relativiser ces risques, notamment s'agissant du défaut de consultation du comité d'entreprise. La circulaire précise, en effet, que "le défaut de consultation du comité d'entreprise n'entraîne pas la nullité de l'accord ni son inopposabilité, mais les sanctions propres au fonctionnement du comité d'entreprise (délit d'entrave)".

Lexbase : La loi prévoit une négociation sur la stratégie de l'entreprise. Que recouvre ce terme ?

Maître François Farmine : Ce terme est très flou. La stratégie de l'entreprise peut très bien concerner, d'une manière générale, ce que l'entreprise souhaite faire à l'avenir.

En outre, cette négociation a des effets qui peuvent être désastreux sur le climat social dans l'entreprise. En effet, dès qu'une négociation est mise en oeuvre sur ce thème, l'entreprise risque une grève et/ou la mise en oeuvre d'une procédure d'alerte, conformément à l'article L. 432-5 du Code du travail (N° Lexbase : L6411ACG). Ainsi, une obligation qui, au départ, à pour ambition d'améliorer le dialogue social risque bien d'avoir des conséquences inverses.

Lexbase : Comment concilier les accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et les accords de méthode ?

Maître François Farmine : Le législateur prévoit et encourage la possibilité d'un panachage entre l'obligation posée au titre de l'article L. 320-2 du Code du travail sur les accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et celle de l'article L. 320-3 du Code du travail (N° Lexbase : L8920G7I) sur les accords de méthode. En effet, il est clair que la stratégie de l'entreprise peut être étroitement liée à une éventuelle procédure de licenciement collectif. En pratique, une discussion unique sur ces deux thèmes pourra être menée avec les délégués syndicaux. On constate, toutefois, une certaine méfiance des délégués syndicaux vis-à-vis des accords de méthode car ils considèrent que c'est essentiellement l'employeur qui en tire des avantages. Cette vision est pourtant erronée. En définissant un calendrier précis, les accords de méthode vont à l'encontre du flou qui pouvait exister avant la loi "Fillon" du 3 janvier 2003 (loi n° 2003-6 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques N° Lexbase : L9374A8P), qui a institué à titre expérimental les accords de méthode, et la loi de cohésion sociale sur les délais de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise dans le cadre du Livre IV du Code du travail. En autorisant la mise en oeuvre de procédures de consultation dérogatoires du droit commun et en permettant d'anticiper les mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, les accords de méthode devraient bénéficier autant aux représentants du personnel et aux salariés qu'à l'employeur.

Lexbase : Les nouveaux délais de prescription applicables aux contestations portant sur le respect de la procédure de licenciement économique tels qu'issus de la loi de cohésion sociale vous paraissent-ils mieux adaptés ?

Maître François Farmine : Avant la loi de cohésion sociale, la plus grande incertitude prévalait sur le thème des délais de prescription, puisque ceux-ci ne pouvaient être que trentenaires ou quinquennaux. La loi de cohésion sociale a remédié à cette situation tout à fait inadaptée (C. trav., art. L. 321-16 N° Lexbase : L8931G7W).

Désormais, un délai de 15 jours est applicable aux actions en référé portant sur la régularité de la consultation du comité d'entreprise. Ce délai court à compter du jour où la réunion aurait dû se tenir. Un problème d'interprétation se pose : si le législateur parle de "dernière réunion", doit-on en déduire que ce délai de prescription ne s'applique qu'aux licenciements de plus de 9 salariés, seuls à impliquer plusieurs réunions du comité d'entreprise ? Telle n'est, heureusement, pas l'interprétation retenue par l'Administration dans la circulaire du 30 décembre. La circulaire précise que ce délai de 15 jours s'applique aux actions en référé relatives à la contestation de la régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise sur la marche générale de l'entreprise (Livre IV) et sur le projet de licenciement collectif pour motif économique (Livre III).

En outre, un délai de prescription de 12 mois est prévu pour les actions portant sur la régularité ou la validité du licenciement économique. On peut s'interroger sur la portée du droit individuel du salarié à contester "la régularité ou la validité du licenciement". La circulaire est venue préciser que ce délai s'applique aux actions portant tant sur la procédure de licenciement que sur le fond du licenciement. Le salarié pourra donc contester la régularité de la procédure de licenciement, du plan de sauvegarde de l'emploi et la cause réelle et sérieuse de son licenciement, dans ce délai de 12 mois, à condition que celui-ci soit porté à la connaissance du salarié dans la lettre de licenciement.

Enfin, il convient de préciser que ce délai de 12 mois s'applique à tous les licenciements économiques, qu'ils soient individuels ou collectifs et ce, contrairement à l'analyse initiale de la loi du 18 janvier 2005 faite par une grande partie de la doctrine qui considérait que ce délai n'était applicable qu'aux licenciements économiques collectifs.

Lexbase : Le délai de prescription de 12 mois s'applique-t-il aux salariés protégés ?

Maître François Farmine : Le salarié protégé peut contester son licenciement par le biais d'un recours gracieux, hiérarchique ou contentieux devant le tribunal administratif. Le Code du travail ne prévoit pas de délai pour introduire le recours gracieux. En revanche, le recours hiérarchique et le recours contentieux contre la décision de l'inspecteur du travail relative au licenciement d'un salarié protégé doivent être introduits dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de l'inspecteur du travail (C. trav., art. R. 436-6 N° Lexbase : L0362ADR ; CJA, art. R. 421-1 N° Lexbase : L8421GQX). En l'état d'une autorisation administrative, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier ni le caractère réel et sérieux des motifs justifiant le licenciement, ni la régularité de la consultation du CE (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 03-40.071, FS-P N° Lexbase : A5232DCR). En revanche, le juge prud'homal peut statuer, après résolution, le cas échéant, des questions préjudicielles par la juridiction administrative, sur une demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 14 mai 1987, n° 83-43.051, Madame Coudière c/ Association Santé Service, publié N° Lexbase : A8020AAB), sur l'appréciation des critères relatifs à l'ordre des licenciements (Cass. soc., 10 décembre 2003, n° 01-47.147, F-D N° Lexbase : A4306DAQ) ou sur la validité du plan de sauvegarde de l'emploi (Cass. soc., 22 juin 2004, n° 01-44.558, FS-P+B N° Lexbase : A7962DCU). La prescription de 12 mois ne s'applique donc aux demandes des salariés protégés que dans ces derniers cas.

Lexbase : Le dispositif légal de la CRP, tel que prévu par l'article L. 321-4-2 du Code du travail, peut-il subir des aménagements ou des adaptations ?

Maître François Farmine : Lorsque la CRP figure dans le plan de sauvegarde de l'emploi, l'Administration peut examiner les améliorations envisageables.

En outre, les entreprises peuvent, d'ores et déjà, apporter des adaptations au dispositif légal (allongement du délai de réflexion, appui personnalisé aux bénéficiaires, financement d'actions supplémentaires...). La CRP doit être au moins aussi intéressante que les autres mesures présentées dans le plan de sauvegarde de l'emploi. Ainsi, par exemple, l'instauration d'une prime de départ volontaire ne doit pas avoir pour conséquence de dissuader les salariés d'adhérer à la CRP.

Lexbase : Le principe de rupture du contrat de travail sans préavis, dès acceptation de la CRP, ne pose-t-il pas des problèmes pratiques ?

Maître François Farmine : La CRP peut être proposée soit lors de l'entretien individuel dans le cas des licenciements jusqu'à 9 salariés, soit à l'issue de la dernière réunion du comité d'entreprise pour les licenciements collectifs. Une fois la proposition effectuée, le salarié dispose de 14 jours pour accepter la convention. Dans ce cas, le contrat de travail est rompu sans préavis. En pratique, l'employeur a-t-il l'obligation de remettre les CRP dès le lendemain de la dernière réunion du comité d'entreprise ? Une telle interprétation pourrait se révéler contraire au calendrier prévisionnel des licenciements qui comporte souvent un étalement des licenciements sur plusieurs mois.

S'agissant des salariés protégés, le principe de rupture sans préavis dès l'acceptation de la CRP peut, également, se révéler problématique compte tenu des règles en matière d'autorisation préalable de licenciement. Toutefois, l'Administration est venue préciser que le délai de réflexion de 14 jours est prolongé jusqu'à la date de notification à l'employeur de la décision d'autorisation de licenciement de l'inspecteur du travail.

Lexbase : Comment s'articule l'indemnité différentielle de reclassement avec l'allocation temporaire dégressive (ATD) ?

Maître François Farmine : En cas de cumul de l'indemnité différentielle de reclassement prévue à l'article 9 de la convention Unedic du 27 avril 2005, relative à la convention de reclassement personnalisé (N° Lexbase : L6384G49), avec une allocation temporaire dégressive, la rémunération perçue par le salarié peut être temporairement supérieure à sa rémunération antérieure. En effet, pour être exonérée de charges sociales, la convention d'ATD doit avoir une durée au minimum de 2 ans, tandis que la CRP a une durée d'application de 8 mois. Cela est d'autant plus aberrant que c'est l'entreprise en difficulté qui paye. Pourtant, ce cumul est encouragé par l'Administration qui précise que celui-ci est possible "même si cela permet au bénéficiaire de la convention d'allocation temporaire dégressive de percevoir une rémunération globale au titre de son emploi de reclassement, de l'ATD et de l'indemnité différentielle de reclassement temporairement supérieure à son salaire antérieur".

Lexbase : L'Administration incite les entreprises à fournir un effort supplémentaire au titre de la CRP. Cet effort pourrait-il être pris en compte dans le cadre de l'obligation de revitalisation ?

Maître François Farmine : Non. L'Administration a précisé, dans la circulaire du 30 décembre, que les mesures d'aide au reclassement externe ne sont prises en compte dans le cadre de la convention de revitalisation prévue par l'article L. 321-17 du Code du travail (N° Lexbase : L0036HDP) que si elles favorisent le développement des emplois ou la création d'activités. Cela n'est pas le cas, notamment, de la mise en place d'un congé de reclassement, d'un dispositif d'allocation temporaire dégressive, du financement d'une cellule de reclassement ou, encore, du versement d'indemnités de licenciement supra conventionnelles. Les actions de revitalisation du bassin d'emploi définies dans la convention sont, en effet, clairement différenciées des actions de reclassement à destination des salariés de l'entreprise définies dans le plan de sauvegarde de l'emploi. L'obligation de revitalisation du bassin d'emploi doit être mise en oeuvre sans préjudice de l'obligation de reclassement qui incombe à l'employeur.

Lexbase : Comment est financé le dispositif de la CRP ?

Le financement de la CRP est assuré conjointement par l'employeur, l'assurance chômage et l'Etat. L'assurance chômage participe, en complément de la contribution de l'employeur, au financement de l'ensemble des prestations d'accompagnement et des aides au reclassement personnalisé en affectant les ressources destinées au financement de la mise en oeuvre du plan d'aide au retour à l'emploi (Pare). L'Etat participe au financement des dépenses liées aux mesures d'accompagnement pour un montant équivalent au total des contributions versées par les employeurs au titre du droit individuel à la formation (Dif). En pratique, se pose la question du sort des sommes non dépensées au titre du reclassement. Ces sommes doivent-elles être reversées ou bien sont-elles conservées par l'entreprise ? Ni le législateur, ni l'Administration ne se sont, pour l'instant, prononcés sur ce point.

Lexbase : Dans le cadre de son obligation de revitalisation, l'entreprise doit verser une contribution pour chaque emploi supprimé. Comment est appréciée cette notion d'emploi supprimé ?

Maître François Farmine : Afin d'accompagner les territoires affectés par des mutations économiques, la loi de programmation pour la cohésion sociale a institué, à l'article L. 321-17 du Code du travail (N° Lexbase : L0036HDP), une obligation dite "de revitalisation" à la charge des entreprises procédant à un licenciement collectif affectant, par son ampleur, l'équilibre du ou des bassins d'emploi dans lesquels une entreprise est implantée.

Les entreprises de plus de 1 000 salariés, ou appartenant à un groupe de plus de 1 000 salariés, ou employant plus de 1 000 salariés dans les pays de l'Union européenne, doivent s'engager, au travers d'une convention signée avec l'Etat, à financer des actions de création d'activités et de développement des emplois pour un montant compris entre 2 et 4 fois la valeur du Smic par emploi supprimé. Cette valeur correspond à la valeur brute du salaire minimum de croissance et doit s'apprécier au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, c'est-à-dire au moment où est née l'obligation de revitalisation.

La convention doit préciser le nombre d'emplois supprimés dans le ou les bassin(s) d'emploi concerné(s) à l'origine du projet de licenciement. La règle de détermination du nombre d'emplois supprimés est fixée par l'article R. 321-21 du Code du travail (N° Lexbase : L4008HCG). Il faut déduire de ce nombre d'emplois supprimés le nombre de salariés dont le reclassement interne est acquis sur le ou les bassin(s) d'emploi affecté(s) par le licenciement collectif. Concrètement, cela correspond au nombre de salariés qu'il est envisagé de licencier, à l'exception des salariés dont le reclassement interne au sein de l'entreprise ou du groupe est acquis dans le ou les bassins d'emplois affectés. On comprend dès lors, aisément, l'importance de la notion de bassin d'emploi affecté par le licenciement collectif pour motif économique. En effet, l'Administration ne prend pas en compte les créations d'emploi ou les reclassements au sein de l'entreprise ou du groupe intervenus dans un autre bassin d'emploi.

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