[Jurisprudence] Contrat "nouvelles embauches" : un nouveau contrat de travail ou une réforme du droit du licenciement ?

Conseil de prud'hommes, Longjumeau, 20 février 2006, R. G. n° 05/00974, M. Peyroux (N° Lexbase : A5277DNR)

Textes visés : ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, art. 2-3 (N° Lexbase : L0758HBP)

Mots-clefs : contrat "nouvelles embauches", recours, abus, rupture abusive, réparation du préjudice, indemnités, montant, détermination

Lien base :

M. Peyroux a été embauché par la SARL ACG (Dekra) par contrat à durée indéterminée en date du 21 mai 2005, en qualité de contrôleur technique automobile.

La SARL ACG a notifié à M. Peyroux la rupture de son contrat en période d'essai, le 6 août 2005. Le même jour, M. Peyroux était embauché par la SARL Acte en contrat nouvelles embauches (CNE), en qualité de contrôleur technique automobile. Par lettre remise en main propre, la SARL Acte a notifié à M. Peyroux la rupture de son contrat en cours de période de consolidation, le 30 août 2005.

Les sociétés ACG et Acte détiennent des parts dans la société Aldif, qui assure les tâches liées aux ressources humaines (contrats de travail, bulletins de salaires...) des sociétés ACG et Acte.

1. La rupture de la période d'essai d'un contrat à durée indéterminée de droit commun par un employeur est abusive, lorsqu'elle n'a pas pour motif le manque de compétence du salarié mais est destinée à éluder l'application du droit protecteur du licenciement par le recours au CNE au sein d'un proche partenaire de l'employeur.

2. La rupture abusive de la période de consolidation d'un CNE a, comme la rupture abusive de la période d'essai d'un contrat à durée indéterminée, les conséquences d'un licenciement abusif, les dommages et intérêts se calculant conformément à l'article L. 122-14-5 du Code du travail (N° Lexbase : L5570ACB). L'employeur est, en outre, redevable de l'indemnité de 8 % ainsi que de la contribution de 2 % quelle que soit l'ancienneté du salarié, la référence au préavis étant seulement destinée à assurer un prompt règlement de l'indemnité par l'employeur.

Le contrat "nouvelles embauches" (CNE), mis en place au cours de l'été 2005 par la loi d'habilitation du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-846, art. 1-1° N° Lexbase : L8804G9X) et l'ordonnance du 2 août 2005 (ordonnance n° 2005-893, relative au contrat de travail "nouvelles embauches" N° Lexbase : L0758HBP) (1), n'a donné lieu, à ce jour, qu'à un seul développement judiciaire, au demeurant attendu (CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération générale du Travail et autres N° Lexbase : A9977DKQ) (2). Cet arrêt rendu par le Conseil d'Etat, validant le CNE à l'instar du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2005-521 DC, du 22 juillet 2005, loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi N° Lexbase : A1642DKZ), avait marqué les esprits, parce que le juge administratif avait écarté les arguments développés par les opposants à ce contrat, notamment celui de la rupture du contrat prononcée par l'employeur, exempté d'appliquer le droit commun du licenciement, qui serait contraire au droit international (Convention internationale du travail n° 158, art. 4 et Charte sociale européenne, 3 mai 1996, publiée par le décret n° 2000-110 du 4 février 2000 N° Lexbase : L1676HDG). Le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Longjumeau qui sera, probablement, censuré par la cour d'appel en raison de ses approximations juridiques, porte sur deux aspects distincts du CNE : sa conclusion et sa rupture.

1. Conclusion du contrat "nouvelles embauches" (CNE)

1.1. Conditions fixées par les textes

• Conditions relatives au salarié et à l'emploi occupé

- Le CNE ne peut être conclu pour pourvoir les emplois mentionnés au 3° de l'article L. 122-1-1 du Code du travail (N° Lexbase : L9607GQU), c'est-à-dire les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère, par nature temporaire, de ces emplois.

- En cas de rupture du contrat, à l'initiative de l'employeur, au cours des deux premières années, il ne peut être conclu de nouveau CNE entre le même employeur et le même salarié avant que ne se soit écoulé un délai de trois mois à compter du jour de la rupture du précédent contrat (ordonnance n° 2005-893, 2 août 2005, art. 2 N° Lexbase : L0758HBP).

• Conditions relatives à l'employeur

- Les employeurs doivent appartenir au "secteur marchand" : professions industrielles et commerciales, professions agricoles qui utilisent les services des salariés définis par l'article 1144 (1º au 7º, 9° et 10º) du Code rural (N° Lexbase : L1880DDY), professions libérales, offices publics et ministériels, employés de maison, concierges et gardiens d'immeubles à usage ou non d'habitation ou à usage mixte, travailleurs à domicile, assistants maternels, assistants familiaux, personnels des sociétés civiles, des syndicats professionnels, des sociétés mutualistes, des organismes de Sécurité sociale qui n'ont pas le caractère d'établissements publics et des associations ou de tout organisme de droit privé, quels que soient leur forme et leur objet. Ce sont donc ceux qui entrent dans le champ du premier alinéa de l'article L. 131-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6963G9R).

- Ces employeurs constituent le tissu des PME : ils emploient au plus vingt salariés, condition pour pouvoir conclure un CNE. Ces effectifs sont appréciés conformément à l'article L. 620-10 du Code du travail (N° Lexbase : L7732HBY), selon lequel les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ; les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents (mais ils sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu) ; les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail ; le salarié embauché à compter du 22 juin 2005 et âgé de moins de vingt-six ans n'est pas pris en compte, dans le calcul de l'effectif du personnel de l'entreprise dont il relève, quelle que soit la nature du contrat qui le lie à l'entreprise (disposition désormais suspendue (3)). Il faut donc comprendre que l'employeur peut alors cumuler deux aides à l'emploi : celle prévu par l'ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005 sur les seuils d'effectifs (ordonnance n° 2005-892 du 2 août 2005, relative à l'aménagement des règles de décompte des effectifs des entreprises N° Lexbase : L0757HBN) et celle prévu par l'ordonnance n° 2005-893 (ordonnance n° 2005-893, 2 août 2005, art. 2-3 N° Lexbase : L0758HBP).

1.2. Conditions suggérées par le conseil de prud'hommes de Longjumeau

Le conseil de prud'hommes propose une nouvelle condition, opposée aux employeurs, portant sur la conclusion du CNE. Ses termes ne sont pas définis précisément, mais tiennent dans un attendu de principe : "les droits que les individus tiennent de la loi leur sont attribués dans un intérêt social précis [...] il ne s'agit jamais de droits discrétionnaires ; tout usage d'une prérogative légale hors ou contre l'intérêt social qui lui est attaché s'analyse en abus de droit".

En l'espèce, la SARL ACG a procédé au renouvellement de la période d'essai le dernier jour de celle-ci et a, ensuite, procédé à la rupture de période d'essai le dernier jour de celle-ci : selon le conseil de prud'hommes, ces éléments font présumer l'abus de l'employeur dans l'utilisation de son droit au renouvellement et de son droit à la rupture de période d'essai. Ces éléments sont renforcés par l'embauche du salarié le jour même de la rupture de la période d'essai, par la SARL Acte, sous le régime précaire du CNE. Cette rupture de période d'essai a eu lieu le 6 août 2005, alors que l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, venait d'entrer en vigueur. Or, les SARL ACG et Acte étaient étroitement liées. En réalité, à la lecture du jugement, il faut comprendre qu'il existait une collusion frauduleuse entre ces deux structures, juridiquement distinctes, mais formant en réalité un même employeur. Aussi, le conseil de prud'hommes peut relever, à juste titre, qu'il est inconcevable que le demandeur n'ayant pas établi sa capacité à remplir sa mission de contrôleur technique dans la première, soit embauché en la même qualité dans la seconde.

Le Conseil considère que la rupture de période d'essai par la SARL ACG est abusive, n'ayant pas pour motif le manque de compétence du salarié mais étant destinée à éluder l'application du droit protecteur du licenciement par le recours au CNE au sein d'un proche partenaire de l'employeur.

La conclusion du CNE est destinée, d'après le rapport présenté au Président de la République, à rassurer les chefs d'entreprise ayant des difficultés à anticiper l'évolution de la conjoncture économique ou à apprécier les qualités du salarié. Il est destiné, comme son nom l'indique, à favoriser de nouvelles embauches. Aussi, il ne peut être utilisé, selon les termes des conseillers prud'homaux "dans le seul but de précariser la situation d'un salarié et d'éluder le droit du licenciement". Or, en l'espèce il apparaît que la SARL Acte connaissait exactement les qualités professionnelles du salarié, qui avait passé deux mois dans la SARL ACG avec laquelle elle est intimement liée.

Le recours au CNE par la société Acte "induit une précarisation de la situation du salarié qui n'est en aucun cas justifiée par l'intérêt de l'employeur, qui pouvait avoir recours au contrat à durée indéterminée de droit commun ou, si besoin, au CDD de remplacement de salariés en congés pendant le mois d'août" : il est évident que cet argument, inspiré de considérations sociales, humaines, politiques, n'a aucune résonance ni portée juridique. Les textes ne mentionnent pas ce critère de la "précarisation", d'ailleurs juridiquement flou et incertain : il est clair que ce jugement, si l'employeur fait appel, sera censuré sur ce point par les juges du fond. De plus, l'employeur est libre de recourir à la forme contractuelle d'un contrat de travail, qu'il s'agisse d'un CDI ou d'un CDD (sous réserve bien-sûr qu'il s'inscrive dans le droit commun du CDD, s'il choisit ce contrat), d'un contrat de travail de droit commun ou conclu au titre des politiques de l'emploi (dont le CNE). Observation très banale, qui n'est que la traduction du principe de la liberté contractuelle.

Même si l'argumentation développée par le conseil de prud'hommes paraît bien maladroite, la solution retenue mérite l'approbation, parce que le CNE, comme son nom l'indique, est conditionné par le recrutement d'une personne, pour la première fois, dans une entreprise donnée, un peu à l'image de feu l'exonération de charges sociales dite "première embauche", supprimée par la loi "Fillon" du 17 janvier 2003 (loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi N° Lexbase : L0300A9Y ; loi n° 89-18, 13 janvier 1989, portant diverses mesures d'ordre social N° Lexbase : L1386AI8 ; décret 89-392 du 14 juin 1989 relatif à l'exonération des cotisations sociales pour l'embauche d'un premier salarié N° Lexbase : L2123AWK ; loi n° 93-1313, 20 décembre 1993, relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle N° Lexbase : L7486AI4 ; circ. CDE., n° 94-12, du 10 mars 1994 N° Lexbase : L7479AIT ; loi n° 98-1194, 23 décembre 1998, de financement de la Sécurité sociale pour 1999 N° Lexbase : L5411AS9 ; loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail N° Lexbase : L0988AH3, modifiée par la loi n° 2001-1246, 21 décembre 2001, de financement de la Sécurité sociale pour 2002 N° Lexbase : L0410AW4).

2. Rupture de la période de consolidation du contrat "nouvelles embauches" (CNE)

Du CNE, que faut-il retenir ? Le législateur a-t-il simplement créé un nouveau contrat de travail spécial, conclu au titre des politiques de l'emploi ou s'agit-il d'une réforme du droit du licenciement, l'application de ce dernier étant exclue pour un contrat de travail nommément désigné (le CNE), en attendant que cette exclusion touche d'autres contrats de travail ? Le Conseil d'Etat a déjà proposé un élément de réponse, en ce qu'il a étroitement entendu la réforme introduite par l'ordonnance n° 2005-893, qui ne porte que sur le CNE : la mise à l'écart des règles relatives au licenciement ne vaut que pour ce contrat, et se justifie par des considérations de politique de l'emploi (CE, 14 octobre 2005, précité). Le conseil de prud'hommes de Longjumeau ne prend guère de précautions, puisqu'il applique contra legem le droit commun du licenciement à la rupture du CNE.

2.1. Conditions de la rupture de la période de consolidation

- Pendant la période dite de consolidation, le CNE est soumis aux dispositions du Code du travail, à l'exception, pendant les deux premières années courant, à compter de la date de sa conclusion, de celles des articles L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) à L. 122-11 (N° Lexbase : L5561ACX), L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3) à L. 122-14-14 (N° Lexbase : L5474ACQ) et L. 321-1 (N° Lexbase : L8921G7K) à L. 321-17 (N° Lexbase : L0036HDP) de ce code (ordonnance n° 2005-893, art. 2).

- La durée du préavis est fixée à deux semaines, dans le cas d'un contrat conclu depuis moins de six mois à la date de la présentation de la lettre recommandée et à un mois, dans le cas d'un contrat conclu depuis au moins six mois (ordonnance n° 2005-893, art. 2). En l'espèce, la rupture de période de consolidation a été faite par lettre remise contre décharge, en contravention à l'article 2, 1°, de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, selon lequel la rupture est notifiée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Le conseil de prud'hommes qualifie d'abusive la rupture du CNE, intervenue le 30 août 2005, pour des motifs dont on croit comprendre qu'ils tiennent au fait que l'employeur a conclu le contrat "dans le seul but de précariser la situation d'un salarié et d'éluder le droit du licenciement". Mais le critère de l'abus n'est pas clairement posé ni précisé par le conseil de prud'hommes.

2.2. Sanctions

• Versement de dommages et intérêts

Selon le conseil de prud'hommes, la rupture abusive de la période de consolidation produit les conséquences d'un licenciement abusif, les dommages et intérêts se calculant conformément à l'article L. 122-14-5 du Code du travail (N° Lexbase : L5570ACB), selon lequel les salariés peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. L'invocation de cette disposition s'explique par la condition d'ancienneté de deux ans, non remplie en l'espèce (mais l'article L. 122-14-5 a une vocation résiduelle : il s'adresse aux salariés et employeurs qui ne remplissent pas les conditions posées par l'article L. 122-14-4, c'est-à-dire, aux entreprises qui emploient habituellement moins de onze salariés et aux salariés qui ne peuvent se prévaloir d'une ancienneté de deux ans). En l'espèce, le conseil de prud'hommes a apprécié le dommage du demandeur, qui n'a pas retrouvé d'emploi depuis le 30 août 2005, à la somme de 16 440 euros.

Or, l'ordonnance n° 2005-893 exclut expressément, pendant les deux premières années courant à compter de la date de la conclusion, les articles L. 122-4 (N° Lexbase : L5554ACP) à L. 122-11 (N° Lexbase : L5561ACX), L. 122-13 (N° Lexbase : L5564AC3) à L. 122-14-14 (N° Lexbase : L5474ACQ) et L. 321-1 (N° Lexbase : L8921G7K) à L. 321-17 (N° Lexbase : L0036HDP) du Code du travail. Il ne paraît donc pas juridiquement pertinent pour le conseil de prud'hommes, pour asseoir sa décision de condamner un employeur à verser des dommages et intérêts pour rupture abusive, de se fonder sur l'article L. 122-14-5, ce qu'écarte formellement l'ordonnance n° 2005-293.

Pourtant, le Conseil d'Etat a bien admis que le salarié régi par un CNE puisse contester la rupture de son contrat pendant la période de consolidation (CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283471, Confédération générale du Travail et autres N° Lexbase : A9977DKQ) : l'ordonnance n° 2005-893 n'a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant un juge, afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n'a pas un caractère abusif et n'est pas intervenue en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure disciplinaire et de celles prohibant les mesures discriminatoires (les règles de rupture du CNE pendant les deux premières années suivant la date de sa conclusion, ne dérogent pas aux stipulations des articles 8-1, 9 et 10 de la Convention internationale du travail n° 158).

• Indemnité de précarité (8 %)

Lorsqu'il est à l'initiative de la rupture, sauf faute grave, l'employeur verse au salarié, au plus tard à l'expiration du préavis, outre les sommes restant dues au titre des salaires et de l'indemnité de congés payés, une indemnité égale à 8 % du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du contrat. Le régime fiscal et social de cette indemnité est celui applicable à l'indemnité mentionnée à l'article L. 122-9 du Code du travail (N° Lexbase : L5559ACU).

En l'espèce, l'employeur n'a pas versé la prime de 8 % au motif que le salarié avait moins d'un mois d'ancienneté. Selon l'employeur, cette ancienneté n'ouvrant pas le droit à préavis, le demandeur ne bénéficierait pas du droit à l'indemnité de 8 %. Le conseil de prud'hommes estime, au contraire, que l'indemnité doit être payée quelle que soit l'ancienneté, la référence au préavis étant seulement destinée à assurer un prompt règlement de l'indemnité par l'employeur.

Christophe Willmann
Professeur à l'Université de Haute Alsace

(2) G. Borenfreund, Le Conseil d'Etat et le contrat "nouvelles embauches", D. 2005, p. 629 ; C. Devys, conclusions sous CE Contentieux, 19 octobre 2005, précité, JCP éd. S 2005, n° 1317, p. 27 ; R. Vatinet, note sous CE 19 octobre 2005, précité, JCP éd. S 2005, n° 1317, p. 37 ; Christophe Willmann, Le Conseil d'Etat valide le contrat "nouvelles embauches", Lexbase Hebdo n° 188 du 2 novembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N0289AKW).

(3) CE 1° et 6° s-s-r., 23 novembre 2005, n° 286440, Confédération générale du travail - Force ouvrière (N° Lexbase : A7291DLM), Christophe Willmann, La mise en oeuvre de l'ordonnance n° 2005-892 relative aux seuils d'effectifs fortement compromise, Lexbase Hebdo n° 193 du 8 décembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N1713AKN) ; CE Contentieux, 19 octobre 2005, n° 283892, Confédération Générale du Travail et autres (N° Lexbase : A9978DKR), Christophe Willmann, Seuils d'effectifs : un arrêt du Conseil d'Etat en demi-teinte, Lexbase Hebdo n° 187 du 27 octobre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N0047AKX).