Réf. : Directive 2005/56 du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2005, sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux (N° Lexbase : L3532HD8)
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le 07 Octobre 2010
I - Un régime sous l'égide du droit interne
Placée essentiellement -à l'instar des dispositions sur la SE- sous l'égide du droit interne, la Directive transfrontalière doit cette inféodation à une genèse difficile (A), sa rédaction étant le fruit d'un consensus peu satisfaisant qui s'est dégagé à compter de solutions (B) de compromis pour la plupart des Etats membres.
A - Une genèse difficile
La Directive sur les fusions transfrontalières répond à un souci ancien, remis à l'ordre du jour à l'occasion de la mise en oeuvre du processus de Lisbonne, au printemps de l'année 2000. Pour l'Union, la priorité était surtout de nature économique puisque la nécessité de déterminer un cadre strict pour les fusions transfrontières avait été présentée, peu après le sommet de Lisbonne, en novembre 2000, comme une priorité pour la compétitivité de l'économie européenne par "le groupe de haut niveau d'experts en droit des sociétés présidé par Jaap Winter". Cette nécessité n'était, d'ailleurs, pas étrangère à l'élargissement de l'Union et à l'impératif de permettre la croissance des sociétés pour qu'elles atteignent une taille critique, conforme à la nouvelle dimension de l'Europe.
Faut-il croire que les considérations économiques permettent d'initier des réformes plus rapidement que les considérations juridiques ? On est en droit de se le demander. Il aura, en effet, fallu une vingtaine d'années (la première proposition de Directive en ce sens datant de 1984) pour aboutir à l'élaboration de la Directive transfrontalière (2), et quatre ans pour la finaliser, alors qu'il en aura fallu plus de quarante pour déboucher sur l'édiction de la Directive sur la SE. Incidemment, toutefois, la SE étant désormais transposée en droit interne, l'adoption d'un régime des fusions transfrontalières s'imposait -logiquement- comme le complément indispensable de cette réforme du droit des sociétés.
Un certain nombre d'obstacles, nés de la rigidité du droit interne de certains Etat membres interdisent encore, en effet, les fusions transfrontalières aux Pays-Bas, en Suède, en Irlande, en Grèce, en Allemagne, en Finlande, au Danemark et en Autriche. Confrontées à la difficulté de ne pouvoir réaliser des fusions, des entités appelées à se regrouper ont parfois, ainsi, été contraintes de liquider certaines sociétés, au prix d'un coût juridique et fiscal exorbitant. C'est donc, essentiellement, sur ce plan que la Directive transfrontalière se devait de permettre d'adopter un processus susceptible d'encourager les regroupements d'entreprises, tout en proposant un cadre technique simple et opérationnel.
B - Les axes principaux de la réforme
Les objectifs pratiques, encourager et faciliter les opérations de fusion entre sociétés de nationalités différentes, ont abouti à retenir les mêmes solutions que celles qui ont été adoptées à propos de la SE. En effet, à l'instar du régime qui lui est applicable (transposé en France par la loi "Breton" du 26 juillet 2005 (3)) la fusion sera régie, pour autant que l'opération le permette, par les dispositions du droit national auxquelles elle serait soumise si elle fusionnait avec une société du même Etat membre.
L'application des règles de droit interne s'impose, de la sorte, pour l'ensemble du processus décisionnel relatif à la fusion, le droit interne étant également celui qui régit la protection des créanciers, des obligataires et des porteurs de titres autres que des actions et auxquels des droits spéciaux sont attachés. Pour le reste, d'ailleurs, les règles applicables en vertu du droit communautaire ne s'éloignent guère de celles qui s'appliquent déjà au droit interne, notamment, dans la partie relative aux effets de la fusion qui figurent dans l'article 14 de la Directive (4). Ce que la nature de l'opération ne permet pas, en revanche, de laisser soumis au droit national, ce sont les éléments d'information sur la nouvelle entité résultant de la fusion. En effet, les personnes intéressées à la fusion, et notamment les créanciers, doivent pouvoir connaître le nom et le siège statutaire de la nouvelle personne morale ainsi créée.
Il demeure que, si la Directive s'inspire des solutions retenues pour la constitution de la SE, le régime de la fusion est essentiellement destiné aux autres sociétés de capitaux (5) car il leur offre la possibilité de s'internationaliser sans qu'il leur soit besoin d'adopter la forme d'une société européenne. Ce texte devrait donc trouver la faveur des entreprises moyennes dont la taille est insuffisante pour constituer une SE. Ce qui, en revanche, rapproche le régime de ces fusions de celui qui est applicable à la SE, c'est le mécanisme propre au droit social.
En effet, si l'une au moins des sociétés participant à une fusion transfrontalière est régie par des règles relatives à la participation des travailleurs dans son Etat membre d'origine et que la société issue de la fusion doit être constituée conformément au droit d'un Etat membre où de telles règles n'existent pas, la procédure de négociation prévue dans le statut de la société européenne doit s'appliquer (6). Cette procédure de négociation a pour objet de permettre aux parties de s'accorder sur les modalités de participation des travailleurs. Toutefois, si aucun accord ne parvient à être dégagé, ce seront les règles du droit interne le plus favorable aux salariés qui seront appliquées à la société résultant de la fusion.
Cette présentation simplifiée de l'économie de la Directive permet de mettre en évidence que le régime des fusions transfrontalières va revêtir deux aspects dans le cadre de la transposition : d'une part, le volet relatif au droit spécial des sociétés et, d'autre part, celui qui concerne les salariés.
II - Le droit spécial de la fusion transfrontalière : des dispositions hétérogènes
L'hétérogénéité des dispositions relatives aux fusions transfrontalières s'illustre par la dualité des règles applicables : d'une part, celles qui sont relatives à ce nouveau volet de droit spécial des sociétés (A) et, d'autre part, celles qui renvoient aux règles de la SE en matière d'accords collectifs (B).
A - Les dispositions relatives au droit spécial des sociétés
La solution retenue, qui consiste à appliquer le droit interne, par défaut, à tout ce qui ne touche pas directement au caractère transfrontalier de l'opération, n'entraîne pas comme conséquence immédiate l'application d'un régime incompatible avec notre droit des sociétés. Ainsi en est-il de la notion de fusion qui est développée dans le cadre de la Directive (7) dont l'article 2 nomenclature trois types d'opérations susceptibles d'être qualifiées de fusions. Celle, d'abord en vertu de laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société préexistante. Celle, ensuite, dans laquelle les sociétés dissoutes apportent l'ensemble de leur patrimoine à une société qu'elles créent à cette occasion. Celle, enfin, dans laquelle une société transfère son patrimoine, au moment de sa dissolution sans liquidation, à la société qui détient la totalité des titres de son capital social.
Ces trois hypothèses correspondent respectivement aux cas, de fusion-absorption et de fusion par création d'une société nouvelle, la dernière modalité renvoyant elliptiquement à la fusion simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L6361AIG). Elles en réfèrent ainsi, implicitement, à la mise en oeuvre du Code de commerce et du Code civil (8) qui fait reposer le régime des fusions sur trois éléments : la dissolution sans liquidation, la transmission universelle du patrimoine et le principe d'attribution pour les apporteurs de parts ou d'actions de la, ou des, société(s) bénéficiaire(s), la soulte éventuelle ne pouvant dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou actions attribuées.
Sur ce point, donc, l'homogénéité du régime applicable permet d'appliquer les mécanismes de la transmission universelle de patrimoine et notamment les avantages fiscaux qui y sont attachés. Il paraît, toutefois, difficile d'envisager, avant que la transposition ne soit réalisée, les modalités pratiques que le législateur adoptera en matière fiscale. Le régime applicable à l'heure actuelle pour les sociétés qui fusionnent a, en effet, été conçu afin d'éviter que les entreprises ne supportent le poids de la fiscalité pour des opérations qui sont apparues -aux yeux du législateur- relever davantage de la gestion entrepreneuriale que de la spéculation. La puissance publique ne pourrait-elle pas considérer, désormais, que la neutralité de ce régime fiscal, admissible dès lors que la concentration pouvait générer des recettes futures, s'avérerait injustifiée si un autre Etat membre était le seul à bénéficier ultérieurement des bénéfices fiscaux de la fusion ? A notre sens, le régime des fusions transfrontalières ne pourra être parachevé que lorsque la question -épineuse- de la fiscalité communautaire sera résolue.
Quant aux modalités pratiques de l'opération, elles sont réglées par les prescriptions de l'article 5 de la Directive (9) qui établit les différents éléments devant figurer dans un projet commun de fusion transfrontalière. Ce projet comprend un certain nombre d'informations relatives à la nouvelle structure, notamment sur sa forme, sa dénomination et son siège statutaire ainsi que celui des sociétés appelées à fusionner. D'autres informations concernent les échanges de titres ou de parts ainsi que leurs modalités d'attribution, les dates d'exercice des droits financiers et les droits spéciaux dont vont bénéficier certains associés. Des informations sur le patrimoine de la nouvelle société, son évaluation, les "dates de comptes des sociétés qui fusionnent", ainsi que les avantages particuliers consentis aux experts qui examinent le projet de fusion transfrontalière figurent également dans le document précité.
Le texte établit, par ailleurs, d'autres obligations en matière d'information interne et externe, qui constituent des moyens de garantir la transparence pour les créanciers, mais dont le respect peut être à l'origine d'un alourdissement de l'opération. En effet, pour chaque société partie à l'opération, les organes de direction ou d'administration établissent un rapport qui est doublé d'un autre rapport, établi, cette fois, par un expert indépendant dont le rôle est sensiblement équivalent à celui que joue le commissaire à la fusion en droit interne.
Quant à la validité de la fusion, cette dernière est conditionnée par deux actes : d'abord l'émission d'un certificat, par une "autorité" désignée par les Etats, certificat attestant du respect des formalités applicables aux fusions en droit interne ; ensuite, l'approbation par l'assemblée générale de chacune des sociétés concernées.
Demeure, enfin, une disposition fondamentale compte tenu des obstacles soulevés lors de la rédaction de la Directive. Le projet de fusion (article 5 d de la Directive) indique : les "effets probables sur l'emploi". C'est là, en effet, un sujet particulièrement sensible ainsi qu'en atteste le volet des dispositions relatives aux salariés.
B - Les dispositions relatives aux salariés
Les fusions transfrontalières ont, en effet, soulevé des inquiétudes chez les salariés, exprimées à l'occasion de l'élaboration de la Directive, notamment, en raison de risques supposés de délocalisation qu'aurait entraîné la mise en oeuvre d'un régime permettant la surenchère en matière -de ce qui convient désormais d'appeler- de dumping social. Sur ce point, les instances communautaires ont cru bon de souligner, lors de l'élaboration du texte, que les lenteurs d'élaboration étaient essentiellement dues aux questions posées par le droit social plutôt que par les difficultés à harmoniser le droit des sociétés. C'est sans doute ces difficultés qui ont fait que la solution retenue a été marquée du sceau du pragmatisme : considérant les difficultés surgies lors de la discussion des textes relatifs à la constitution de la SE, les auteurs de la Directive transfrontalière ont choisi de calquer le régime applicable sur celui de la société européenne. Ainsi, les sociétés créées sous le régime des fusions transfrontalières (qui rappelons-le ne sont pas -en principe- des SE) présenteront un régime de droit social commun avec celui des sociétés européennes.
Il convient donc, s'agissant du volet social de la Directive transfrontalière, d'en référer à une autre Directive, plus ancienne celle-là, en date du 8 octobre 2001, complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs (10), pour déterminer les modes de constitution des accords destinés à régir les salariés. Ce texte, d'ailleurs a déjà été amplement commenté en ce lieu (11). Sur ce point, les mécanismes généraux applicables aux négociations en matière sociale ont été rappelés plus avant mais, il demeure que le décalque des solutions déterminées pour la société européenne quant aux fusions transfrontalières risquent d'entraîner deux séries de conséquences fort différentes.
En choisissant, en premier lieu, un régime commun à la société européenne et aux autres sociétés de capitaux souhaitant réaliser des fusions transfrontalières, la communauté est susceptible de donner naissance à un embryon de droit social communautaire. Il est vrai que les règles édictées par l'Union n'emportent pas de droit substantiel, pas de salaire minimum communautaire, pas de forme de contrat de travail communautaire par exemple ; mais le jeu, purement procédural, de la négociation est déjà suffisant pour bâtir un socle juridique cohérent. Ces règles de négociation sont, en effet, censées déboucher soit sur un accord, soit sur la mise en oeuvre, en cas de désaccord, des solutions les plus favorables aux salariés (le droit communautaire retenant la mise en oeuvre d'un régime de faveur si aucun consensus n'a pu être trouvé). Sans nul doute, dans l'esprit des rédacteurs de la Directive, ce mécanisme pourrait éventuellement constituer un facteur d'uniformisation des règles collectives du travail.
Cette volonté, en second lieu, de faire de la négociation le mécanisme d'élaboration du droit commun et du principe de faveur l'exception, ne constitue pas nécessairement un facteur permettant de favoriser les fusions transfrontalières. En effet, la conception même du mécanisme doit aboutir, en pratique, à l'élaboration d'accords répondant au principe d'un mieux disant social qui, il faut le souhaiter, ne dissuadera pas les sociétés de fusionner. En revanche, la lourdeur procédurale et, surtout, le ralentissement dans la conclusion de l'opération induit par la complexité des mécanismes à mettre en oeuvre constitueront, peut-être, des risques bien plus importants de découragement des entrepreneurs.
Sur ces deux points, l'expérience acquise par la mise en oeuvre des premières SE apportera, sans doute, un éclairage particulier sur les difficultés que devront surmonter les candidats à la fusion transfrontalière, sachant que la Directive prévoit que la transposition dans le droit interne des Etats membres devra être réalisée avant le 15 décembre 2007.
Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan - Antenne de Bretagne
Membre du centre de droit financier de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
(1) Les Business Models de la nouvelle économie, Dunod, Strategie, 2000.
(2) Les Etats membres de l'Union européenne se sont accordés lors du sommet de Nice des 7 et 8 décembre 2000 sur le principe de la création d'un statut de Société Européenne.
(3) Loi n° 2005-842, du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l'économie (N° Lexbase : L5001HGC).
(4) Directive 2005/56, art. 14 :
"Effets de la fusion transfrontalière.
1. La fusion transfrontalière réalisée conformément à l'article 2, point 2), a) et c), entraîne, à partir de la date visée à l'article 12, les effets suivants:
a) l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée est transféré à la société absorbante ;
b) les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante ;
c) la société absorbée cesse d'exister.
2. La fusion transfrontalière réalisée conformément à l'article 2, point 2) b), entraîne, à partir de la date visée à l'article 12, les effets suivants :
a) l'ensemble du patrimoine actif et passif des sociétés qui fusionnent est transféré à la nouvelle société ;
b) les associés des sociétés qui fusionnent deviennent associés de la nouvelle société ;
c) les sociétés qui fusionnent cessent d'exister.
3. Lorsque la législation des États membres requiert, en cas de fusion transfrontalière de sociétés visées par la présente directive, des formalités particulières pour l 'opposabilité aux tiers du transfert de certains biens, droits et obligations apportés par les sociétés qui fusionnent, ces formalités sont accomplies par la société issue de la fusion transfrontalière.
4. Les droits et obligations des sociétés qui fusionnent résultant de contrats de travail ou de relations de travail et existant à la date à laquelle la fusion transfrontalière prend effet sont transmis, du fait de la prise d'effet de cette fusion transfrontalière, à la société issue de la fusion transfrontalière à la date de prise d'effet de la fusion transfrontalière.
5. Aucune part détenue dans la société absorbante ne peut être échangée contre des parts détenues dans la société absorbée :
a) soit par la société absorbante elle-même ou par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société ;
b) soit par la société absorbée elle-même ou par l'intermédiaire d'une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société".
(5) La Directive vise toutes les sociétés de capitaux, à l'exception des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). Le texte contient des dispositions spéciales pour les sociétés coopératives. Compte tenu de la très grande diversité des types de coopératives dans l'Union européenne, les Etats membres ont la possibilité de les exclure de la participation aux fusions transfrontalières pendant une période limitée de cinq ans et sous le contrôle de la Commission européenne. De la même façon, une distinction ratione materiae est opérée puisque la Directive "n'a pas d'incidence sur la législation communautaire régissant les intermédiaires de crédit et les autres établissements financiers ni sur les règles nationales élaborées ou instaurées en vertu de ladite législation" (point n° 10 de l'exposé des motifs).
(6) Règlement n° 2157/2001 du Conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la Société européenne (N° Lexbase : L1040AWG) et Directive 2001/86 du Conseil, du 8 octobre 2001, complétant le statut de la Société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs (N° Lexbase : L5882A4M)
(7) Directive 2005/56, art. 2 :
"Définitions.
Aux fins de la présente directive, on entend par :
1) "société de capitaux", ci-après dénommée "société":
a) une société telle que visée à l'article 1er de la directive 68/151/CEE (Directive 68/151 du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés au sens de l'article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers N° Lexbase : L7917AUR), ou
b) une société avec un capital social, jouissant de la personnalité juridique, possédant un patrimoine séparé qui répond à lui seul des dettes de la société et soumise par sa législation nationale à des conditions de garanties telles qu'elles sont prévues par la directive 68/151 /CEE, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ;
2. "fusion", l 'opération par laquelle :
a) une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine, activement et passivement, à une autre société préexistante -la société absorbante-, moyennant l'attribution à leurs associés de titres ou de parts représentatifs du capital social de l'autre société et éventuellement d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres ou parts ; ou
b) deux ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine, activement et passivement, à une société qu'elles constituent -la nouvelle société-, moyennant l'attribution à leurs associés de titres ou de parts représentatifs du capital social de cette nouvelle société et éventuellement d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres ou parts ; ou
c) une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la société qui détient la totalité des titres ou des parts représentatifs de son capital social".
(8) C. com., art. L. 236-1 (N° Lexbase : L6351AI3) et C. civ., art. 1844-4 (N° Lexbase : L2024ABL)
(9) Directive 2005/56, art., 5 :
"Projet commun de fusion transfrontalière.
Les organes de direction ou d'administration de chacune des sociétés qui fusionnent établissent un projet commun de fusion transfrontalière qui comprend au moins :
a) la forme, la dénomination et le siège statutaire des sociétés qui fusionnent et ceux envisagés pour la société issue de la fusion transfrontalière ;
b) le rapport d'échange des titres ou des parts représentatifs du capital social et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces ;
c) les modalités d'attribution des titres ou des parts représentatifs du capital social de la société issue de la fusion transfrontalière ;
d) les effets probables de la fusion transfrontalière sur l'emploi ;
e) la date à partir de laquelle ces titres ou parts représentatifs du capital social donnent le droit de participer aux bénéfices ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
f) la date à partir de laquelle les opérations des sociétés qui fusionnent sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société issue de la fusion transfrontalière ;
g) les droits assurés par la société issue de la fusion transfrontalière aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou des parts représentatifs du capital social ou les mesures proposées à leur égard ;
h) tous avantages particuliers attribués aux experts qui examinent le projet de fusion transfrontalière, ainsi qu'aux membres des organes d'administration, de direction, de surveillance ou de contrôle des sociétés qui fusionnent ;
i) les statuts de la société issue de la fusion transfrontalière ;
j) le cas échéant, des informations sur les procédures selon lesquelles sont fixées, conformément à l'article 16, les modalités relatives à l'implication des travailleurs dans la définition de leurs droits de participation dans la société issue de la fusion transfrontalière ;
k) des informations concernant l'évaluation du patrimoine actif et passif transféré à la société issue de la fusion transfrontalière ;
l) les dates des comptes des sociétés qui fusionnent utilisés pour définir les conditions de la fusion transfrontalière".
(10) Directive 2001/86, préc..
(11) G. Auzero, Le volet social de la société européenne, Lexbase Hebdo n° 179 du 31 août 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N7822AIK).
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