[Jurisprudence] L'existence du droit d'agir en demande d'expertise de gestion s'apprécie à la date de l'action introductive d'instance

L'expertise de gestion est un instrument d'information économique et de contrôle de la gestion sociale. Elle permet aux actionnaires et à certains autres demandeurs qui ne s'estiment pas suffisamment informés par les dirigeants, d'obtenir l'établissement d'un rapport de gestion sur des opérations précises. En d'autres termes, elle constitue un moyen efficace pour les actionnaires minoritaires désireux de se protéger activement et ainsi, de faire respecter par les dirigeants, non seulement leurs droits, mais également l'intérêt social (1). Aussi, ne se privent-ils pas de recourir à cette technique, afin de mettre en oeuvre légalement leurs prérogatives et de révéler au grand jour d'éventuels actes pénalement répréhensibles, notamment, des abus de biens sociaux (2) et du crédit de la société commis par les dirigeants de celle-ci. L'attrait pour l'expertise de gestion, justifié par la volonté des minoritaires d'instaurer un véritable contrôle au sein de leur société, génère souvent un contentieux qui ne trouve de dénouement qu'auprès des tribunaux (3). La faculté de demander en justice la nomination d'un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que le cas échéant des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L4050HBM), est dévolue à un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous une forme quelconque (4). Le respect de cette condition n'occulte pas d'autres difficultés susceptibles de naître. Outre les questions relatives aux conditions de demande d'une expertise de gestion (5) ou à son domaine, peut se poser celle ayant trait à la date d'appréciation de la qualité d'actionnaire, condition légale impérative pour solliciter en justice la désignation d'un expert de gestion.

C'est l'origine du litige tranché par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'arrêt du 6 décembre 2005 censurant la décision rendue le 24 octobre 2003 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

I - N'ayant pas reçu de réponses satisfaisantes aux questions écrites sur des opérations de gestion posées au président du conseil d'administration, un actionnaire minoritaire avait assigné la société ainsi que son commissaire aux comptes sur le fondement de l'article L. 225-231 du Code de commerce (N° Lexbase : L6102AIT). L'action intentée visait à obtenir la désignation par le président du tribunal de commerce, d'un expert chargé d'établir un rapport sur ces opérations.

Débouté en première instance, l'intéressé n'obtint pas davantage de succès auprès de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. Pour déclarer sa demande irrecevable, les juges du second degré avaient estimé qu'en l'état des résolutions de l'assemblée générale décidant de l'annulation du capital social par absorption des pertes, puis la recapitalisation de la société, le minoritaire qui n'ayant pas souscrit d'actions nouvelles en temps utile, à la date où la cour d'appel statuait, n'était titulaire d'aucune fraction du capital social. Dès lors, il n'avait ni la qualité pour agir, comme l'exige l'article L. 225-231 précité, ni l'intérêt pour agir au sens de l'article 31 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2514ADH).

De plus, la juridiction d'appel avait retenu que le commissaire aux comptes de la société avait adressé au président du tribunal de commerce un mémoire par lequel il avait répondu de manière précise et détaillée à toutes les questions posées par l'associé minoritaire. Ce mémoire ayant été transmis à l'ensemble des parties, l'intéressé avait donc disposé de toutes les informations nécessaires, sans recourir à l'expertise, de sorte que son intérêt à agir avait disparu.

La qualité pour agir qu'invoquent les juges du second degré, incarne le titre juridique en vertu duquel une personne se prévaut en justice d'un droit dont elle demande la reconnaissance ou la réparation, en sollicitant du juge qu'il examine le bien-fondé de sa prétention. La relative imprécision de cette notion explique la tendance à l'assimiler à celle de pouvoir. En général, sauf pour les actions "attitrées" que la loi attribue exclusivement à certaines personnes (époux agissant en divorce) et pour les cas où elle confère à telle personne la faculté d'exercer à titre personnel les droits et actions d'autrui (action oblique intentée par un créancier), le concept de qualité est difficilement dissociable de celui d'intérêt.

Il suffit souvent de justifier d'un intérêt pour se voir reconnaître la qualité pour agir, pourvu qu'il soit légitime, né et actuel, personnel et direct. Cet intérêt, patrimonial ou non, relève de l'exigence traditionnelle selon laquelle "pas d'intérêt, pas d'action" . En effet, aux termes de l'article 31 précité "l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention [...]". Dès lors, l'intérêt constitue souvent la seule condition requise, car il confère au demandeur la qualité pour agir (6).

Par conséquent, la perte de la qualité entraîne celle de l'intérêt. Aussi, en droit des sociétés, le demandeur qui, avant d'intenter l'action, a perdu le titre d'associé ou d'actionnaire par la cession de ses droits sociaux (parts sociales ou actions) ou ici, à la suite de l'annulation du capital social par absorption des pertes, n'a plus qualité pour agir. Etant devenu étranger à la société, il ne dispose plus d'aucun intérêt, en l'occurrence pour demander en justice la désignation d'un expert de gestion. Conformément à l'article 122 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2068ADX), le défaut de qualité et d'intérêt rend sa demande irrecevable.

C'est l'argument avancé ici par la cour d'appel d'Aix-en-Provence pour refuser à l'intéressé non seulement la qualité d'actionnaire conféré par l'article L. 225-231 du Code de commerce pour agir en demande d'expertise de gestion, mais également l'intérêt à agir, faute pour lui de détenir une fraction du capital social au moment où elle a statué.

Aussi, ce dernier forme-t-il un pourvoi en cassation à la suite duquel la décision de cette juridiction est censurée par la Chambre commerciale, pour violation des articles 31, 122 et L. 225-231 susvisés.

II - La question de la recevabilité de l'action en demande d'expertise de gestion en raison de la détention de la participation minimale qui, depuis la loi NRE du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420 N° Lexbase : L8295ASZ), est de 5 %, au lieu de 10 %, n'est pas nouvelle. Le point, ici discuté, de la date d'appréciation de la condition de détention d'une fraction du capital social, a été auparavant diversement apprécié par les juges du fond.

Antérieurement au présent arrêt, une cour d'appel avait décidé que le tribunal pouvait décharger de sa mission l'expert désigné à la demande d'un actionnaire qui avait cédé ses actions en cours de procédure (7). Il est vrai que le président de la juridiction saisie n'était pas tenu de faire droit à la demande de décharge de l'expert de sa mission.

Plus tard, une autre juridiction de seconde instance avait considéré, au contraire, que la détention du capital social devait s'apprécier au moment de l'introduction de la demande en justice (8). De surcroît, les évolutions ultérieures de la répartition de celui-ci dont "on peut craindre qu'ils puissent être inspirés par la volonté des actionnaires majoritaires de faire obstacle à la demande, n'ont aucune incidence sur la recevabilité et la validité de l'action régulièrement introduite, non plus que sur l'exécution de la mesure d'expertise ordonnée".

Cette seconde position, bien que majoritairement approuvée par la doctrine, a été critiquée par des auteurs qui l'ont jugé ni nécessaire, ni opportune (9). Pas nécessaire, car les théories de la fraude et de l'abus de majorité suffiraient à régler les situations conflictuelles générées par les augmentations de capital postérieures à la demande et visant à faire chuter le demandeur en dessous du seuil nécessaire (5 ou 10 %). Pas opportune, du fait qu'une mesure d'instruction ne saurait aboutir car, en vendant ses titres, le demandeur aurait perdu tout intérêt à agir. Toujours est-il qu'elle reçoit, ici, la consécration de la Cour de cassation dans les termes suivants : "l'existence du droit d'agir en justice s'apprécie à la date de la demande introductive d'instance et ne peut être remise en cause par l'effet de circonstances postérieures".

S'il est évident que l'intéressé doit avoir la qualité d'associé ou d'actionnaire disposant de la part minimale du capital social, d'où le terme d'expertise de minorité, pour introduire la requête en expertise de gestion, rien n'exige que cette condition soit constante durant la durée de la procédure, en particulier lorsque le juge statue. Il suffit que le demandeur ait eu cette qualité, c'est-à-dire ait détenu le pourcentage de capital social requis, au moment de l'introduction de la demande en justice.

Il serait, effectivement, illogique et inéquitable de lier la recevabilité de la demande d'expertise de gestion à la situation de l'associé ou de l'actionnaire le jour où le juge se prononce. Il serait également inadmissible que l'intéressé fût privé d'une mesure visant à préserver son droit à l'information, alors même que sa position dans la société se trouverait affaiblie par une décision émanant de la majorité.

La solution de la Chambre commerciale est justifiée par des raisons de commodité et d'efficacité. Il convient non seulement d'éviter que l'action du demandeur soit freinée par les atermoiements de la justice, mais encore par les tentatives des actionnaires majoritaires de faire échec à la demande d'expertise de gestion en procédant à des modifications de répartition du capital social.

La question de la détention d'une fraction du capital social soulève d'autres interrogations à propos desquelles la jurisprudence demeure partagée. Ainsi, tandis que la cour d'appel de Paris a imposé que les actionnaires demandeurs aient entièrement libéré leurs actions (10), à l'inverse, celle de Lyon a jugé recevable la demande d'un actionnaire détenteur de 25 % du capital non libéré (11). Par ailleurs, pour certains juges du fond, il n'est pas nécessaire pour déterminer le pourcentage d'actions nécessaire, de cumuler les actions de pleine propriété et celles en nue-propriété dès lors que le droit de vote attaché à ces dernières est limité par la loi aux assemblées générales ordinaires (12). Pour d'autres au contraire, il convient de prendre en considération les actions en nue-propriété pour une demande d'expertise relative à un projet de rachat d'entreprise par les salariés soumis à une prochaine AGE (13).

Dans d'autres domaines encore, la jurisprudence n'est pas stable, notamment, en matière d'action en annulation d'une délibération ou en responsabilité contre les dirigeants, pour lesquelles une demande d'expertise de gestion peut être le prélude, mais demeure ouverte même si ces actions sont d'ores et déjà prescrites. Ainsi, à propos d'une action en nullité, il a été jugé qu'il importe peu que les demandeurs ne soient pas restés actionnaires postérieurement à l'assemblée contestée (14). Cette décision rejoint celle pour qui la condition de recevabilité, tirée de la qualité d'actionnaire, s'apprécie au jour de la demande en justice, aucune disposition n'imposant que le demandeur à l'action en annulation d'un acte ou d'une délibération d'une société, soit actionnaire de cette société à la date de cet acte ou de cette délibération (15). A l'opposé, on a considéré qu'un actionnaire, ayant conservé ses titres durant toute l'instance, est habilité à poursuivre une action sociale ut singuli (16).

La solution varie donc en fonction de la nature de l'action en cause ; elle ne saurait être uniforme, étant donné la diversité des situations rencontrées.

L'actuelle décision traduit bien l'évolution que connaît l'expertise de gestion dont elle reflète un des aspects marquants. Autrefois perçue comme une mesure exceptionnelle d'information, elle fait aujourd'hui davantage partie de l'actualité du droit des sociétés. Non seulement sa demande répond à l'intérêt personnel du sollicitant, mais encore et surtout elle vise à protéger l'intérêt social de l'entreprise, sans oublier l'intérêt général de la vie des affaires. Elle demeure tout de même réglementée, eu égard à la gravité de la mesure. Sa mise en oeuvre suppose, en effet, une interrogation préalable par écrit du président du conseil d'administration ou du directoire sur la ou les opérations de gestion pour lesquelles le demandeur souhaite des éclaircissements (lire V. Téchené, Les conditions préalables à la nomination d'un expert de gestion, Lexbase Hebdo n° 204 du 2 mars 2006 - édition affaires N° Lexbase : N5063AKQ). Cette première étape est une condition de recevabilité de la saisine du juge des référés, dont l'absence ne peut être suppléée par l'envoi d'une demande en cours de procédure (17).

Ce n'est donc qu'à défaut de réponse pure et simple ou de réponse satisfaisante du président de l'organe social, que le minoritaire peut saisir le juge. Or, en l'espèce, le demandeur n'ayant perdu la qualité d'actionnaire qu'après la saisine du président du tribunal de commerce, sa demande d'expertise de gestion ne saurait être irrecevable. La réponse aurait été différente si cette qualité avait disparu avant ou après avoir interrogé les dirigeants sociaux et surtout avant de saisir le juge.

Demeure contestable, en outre, le lien qu'établit la cour d'appel d'Aix-en-Provence entre la recevabilité d'une telle demande et la détention par le demandeur "de tous les éléments d'information souhaitables" contenus dans le mémoire qui lui a été communiqué. Pareille circonstance a, en réalité, une incidence sur le bien-fondé de la demande appréciée par le juge au moment où il statue. Il convient, effectivement, de distinguer la recevabilité d'une action en justice de son bien-fondé. Une semblable action est recevable lorsqu'elle est formée en temps utile par une personne habilitée à l'exercer, c'est-à-dire ayant qualité et intérêt à agir. Elle est bien-fondée quand elle est légitime ou justifiée. Dès lors, ici, autant la demande d'expertise de gestion paraît recevable dans la mesure où elle a été faite avant que l'intéressé ait perdu ses droits sociaux ; autant, elle semble mal-fondée du fait que le demandeur ait disposé desdits éléments d'information.

Deen Gibirila
Professeur à l'Université des Sciences sociales de Toulouse I

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(1) Pour les études les plus récentes, B. Dupuis, La notion d'intérêt social, thèse Paris XIII, 2001. A. Couret, Le désintérêt social , Mélanges P. Bézard p. 63, PA et Montchrestien 2002. B. Basuyaux, L'intérêt social, une notion aux contours aléatoires qui conduit à des situations paradoxales, LPA 6 janvier 2005, n° 4, p. 3.
(2) A. Dekeuwer, Les intérêts protégés en cas d'abus de biens sociaux, JCP éd. E 1995, I, 500.
(3) J.-P. Bornet, Le pouvoir des sans-pouvoirs ou comment s'organise le pouvoir des minoritaires, LPA 17 mars 1995, n° 33, p. 18.
(4) C. com., art. L. 225-231, al. 2. (N° Lexbase : L6102AIT) ; CA Versailles, 14ème ch., 23 octobre 2002, n° 02/05235, SA Elva c/ Lionel R. (N° Lexbase : A6953A4B) BRDA 24/2002, n° 6 ; RJDA 4/2003, n° 395, actionnaire détenant plus de 5 % des actions d'une société mère étrangère et demandant une expertise de gestion dans la filiale française.
(5) Sur la recevabilité de la demande d'expertise de gestion liée à un risque d'atteinte à l'intérêt social, Cass. com., 10 février 1998, n° 96-11.988, Société SAE et autre c/ Société Promo Real (N° Lexbase : A2637ACN), Bull. civ. IV, n° 69 ; Bull. Joly 1998, p. 478, note M. Menjucq ; RTD com. 1998, p. 348, obs. C. Champaud et D. Danet, p. 370, obs. B. Petit et Y. Reinhard ; JCP éd. E 1999, n° 17, p. 771, note D. Gibirila.
(6) G. Couchez, Procédure civile, n° 151 à 157, A. Colin, 2004, 13e éd. ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, n° 457 à 492, Litec 2004, 4e éd.
(7) CA Paris, 5 janvier 1978 : Rev. sociétés 1978, p. 742, note M. Guilberteau.
(8) CA Versailles, 11 mars 1999, n° 9998/96, Société SABIC France c/ Société AMCA Chimie (N° Lexbase : A3347A4Q), RJDA 6/1999, n° 683 ; Rev. sociétés 1999, p. 414, obs. Y. Guyon ; JCP éd. E 1999, n° 29, p. 1238, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; RTD com. 1999, p. 676, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 1999, p. 670, note P. Le Cannu.
(9) A. Viandier et J.-J. Caussain, obs. s/s CA Versailles, 11 mars 1999 : préc., note 8.
(10) CA Paris, 24 mai 1974 : Rev. sociétés 1975, p. 101, note J. H..
(11) CA Lyon, 16 janvier 1998, n° 9602309, SA SAGE c/ Pascal P. (N° Lexbase : A3680A43), JCP éd. E 1999, n° 8, p. 351.
(12) CA Paris, 27 mai 1988, 14 ème ch., sect. B, n° 88-000320, M. Hubert de B. c/ Société nouvelle des basaltes (N° Lexbase : A9672C7D), D. 1988, IR, p. 219 ; Dr. sociétés 1988, n° 225.
(13) CA Versailles, 19 décembre 1989, 13ème ch., n° 10771/89, M. Jean-Claude A. c/ M. Ghislain B. (N° Lexbase : A3460A4W), Bull. Joly 1990, p. 182, note P. Le Cannu. T. com. Roanne, 13 septembre 1991: RTD com. 1992, p. 201, obs. Y. Reinhard.
(14) CA Paris, 16 janvier 1996, 1ère ch., sect. A, n° 94-19336, M. Louis B. c/ Société Matra-Hachette (N° Lexbase : A9489A7L), Bull. Joly 1996, p. 500, note A. Couret.
(15) Cass. com., 4 juillet 1995, n° 93-17.969, M. de la Fournière c/ M. Aymard et autre (N° Lexbase : A1252ABY), Bull. civ. IV, n° 206 ; RJDA 8-9/1995, n° 994 ; JCP éd. G 1995, I, 3885, n° 8, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Rev. sociétés 1995, p. 104, note P. Le Cannu ; RTD com. 1996, p. 71, obs. B. Petit et Y. Reinhard ; D. 1996, jurispr. p. 186, note J.-C. Hallouin.
(16) CA Paris, 4 février 1994, 25ème ch., sect. B, n° 5274/91, M. Yves Le G. c/ Fédération nationale du bâtiment (N° Lexbase : A1190DG8), Bull. Joly 1994, p. 402, note M. Pariente.
(17) CA Paris, 26 mars 2003, 14ème ch., sect. A, n° 2002/20751, M. Alain A. c/ M. Jean Yves Le F. (N° Lexbase : A0008B7G), RJDA 8-9/2003, n° 841.

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