[Jurisprudence] La fusion face aux contrats intuitu personae

Les opérations de fusions (1) emportent transmission universelle du patrimoine de l'absorbée vers la société bénéficiaire de la fusion, que celle-ci soit une société existante (fusion-absorption) ou créée pour la circonstance (fusion par création de société nouvelle). Ce principe est énoncé à l'article L. 236-3 du Code de commerce (2) aux termes duquel "la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération". L'article L. 236-14 du même code (3), qui affirme que "la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard", en tire une conséquence importante : du seul fait de la fusion, il y a transmission des contrats conclus par l'absorbée au profit de l'absorbante (ou de la société nouvelle). La cause paraît donc entendue : la fusion n'est pas une cause de novation, ni de déchéance du terme. Elle implique, à l'inverse, une substitution de contractants. Néanmoins, le propos doit être immédiatement nuancé. Certains contrats (4) ne sont pas transmis du seul fait de la fusion du contractant avec une société tierce (5). La Cour de cassation vient de réaffirmer ce tempérament dans un arrêt rendu le 13 décembre 2005. Les faits étaient les suivants. Un concessionnaire automobile avait conclu, en 1997, pour une durée indéterminée, un contrat intitulé "contrat d'agent revendeur" avec une SARL exploitant un garage. Celle-ci fusionna avec une autre société, par création d'une société nouvelle. Le concessionnaire, informé, refusa la poursuite du contrat, pour des raisons tenant à la surface financière de la société bénéficiaire de la fusion. Il lui fut, dès lors, reproché une rupture abusive des relations contractuelles. La cour d'appel de Paris refusa néanmoins de faire droit à cette demande et considéra, à l'inverse, que le contrat litigieux, conclu intuitu personae, contenait une clause qui s'opposait à sa transmission automatique à la société née de la fusion. Son raisonnement est approuvé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en ces termes : "qu'après avoir précisé que le contrat intitulé "contrat d'agent revendeur" prévoyait qu'il était "conclu intuitu personae" et que les droits et obligations du revendeur n'étaient "pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire", l'arrêt retient que si la fusion a emporté la transmission universelle de patrimoine de la société Garage Loustaunau Jean Marie à la société créée Garage Loustaunau, les stipulations du contrat faisaient obstacle à sa transmission sans l'accord de la société Lavillauroy ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a justement décidé qu'en l'absence d'un tel accord, la société absorbante ne pouvait se prévaloir du contrat en cause et a légalement justifié sa décision".

Il ressort de cette décision que, lorsque le contrat requiert l'accord du contractant en cas de transfert du contrat consécutivement à une fusion, il n'y a pas transfert automatique de celui-ci au profit du bénéficiaire de la fusion (I). En revanche, l'arrêt demeure muet sur le sort de la convention en l'absence de clause expresse (II).

I - Le sort du contrat en présence d'une clause imposant l'accord du contractant

En l'espèce, l'article 25 du contrat d'agent revendeur litigieux était rédigé de la manière suivante : "[le contrat] est conclu intuitu personae ; [...] les droits et obligations de l'agent revendeur au titre du présent contrat ne sont pas cessibles et transférables, que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire".

La jurisprudence affirme sans ambiguïté la validité de ce type de stipulations (6).

En pareille hypothèse, la force obligatoire des conventions doit l'emporter sur la transmission universelle du patrimoine consécutive à une fusion. En d'autres termes, dès lors que les contractants ont expressément prévu le sort du contrat en cas de fusion, il convient de donner plein effet à leur volonté (7).

En revanche, dans la mesure où l'intransmissibilité de la convention est une exception à la règle de la transmission universelle du patrimoine, posée à l'article L. 236-3 du Code de commerce, ces clauses doivent être interprétées strictement. Les parties devront donc apporter un soin particulier à leur rédaction. La stipulation devra viser les hypothèses de fusions ou, plus largement, comme en l'espèce, de transfert du contrat et ne pas se contenter de prévoir le cas d'une cession du contrat. On le sait, la fusion n'opère pas cession du contrat mais emporte un effet subrogatoire (8). La clause qui se bornerait à requérir l'accord du cocontractant en cas de cession du contrat serait donc inopérante à l'occasion d'une fusion.

Dans la mesure où la matière est gouvernée par la liberté contractuelle, les parties pourront librement régler le sort effectif du contrat dans l'hypothèse d'une fusion : résiliation pure et simple, ou agrément du bénéficiaire de la fusion par le cocontractant (9).

En l'occurrence, le contrat se bornait à envisager l'hypothèse de la fusion de l'agent revendeur avec une société tierce. Il était silencieux sur le cas inverse de la fusion du concessionnaire. C'est aborder la question du sort du contrat dans le silence de ce dernier.

II - Le sort du contrat en l'absence d'une clause imposant l'accord du contractant

En l'espèce, on l'a vu, une clause du contrat affirmait expressément son caractère intuitu personae et fixait le sort du contrat en cas de fusion de l'agent revendeur.

La Chambre commerciale de le Cour de cassation n'a donc pas eu à connaître de l'hypothèse du silence du contrat, tant sur sa nature intuitu personae que sur l'incidence d'une opération de restructuration d'une des sociétés contractantes.

Est-ce à dire qu'en l'absence de stipulations expresses du contrat, la règle de la transmission universelle du patrimoine posée à l'article L. 236-3 du Code de commerce a vocation à retrouver son empire ? Certains l'ont pensé (10).

La jurisprudence n'est cependant pas en ce sens. En effet, dans un arrêt en date du 12 juin 1997, la cour d'appel d'Aix-en-Provence (11) a-t-elle considéré, à propos d'un mandat de syndic conféré par une assemblée de copropriétaires à une société ultérieurement absorbée, que "la transmission universelle du patrimoine telle que prévue par l'article 372-1 de la loi du 24 juillet 1966 [devenu l'article L. 236-3 du Code de commerce] demeure [...] étrangère aux relations de confiance personnelle et aux conventions conclues intuitu personae qui échappent aux règles patrimoniales".

Une décision de la Haute juridiction rendue le 29 octobre 2002 (12) est encore plus nette. En l'espèce, la Cour de cassation considère que "le contrat d'agence commerciale, conclu en considération de la personne du cocontractant, ne peut être transmis, même par cession partielle d'actif, qu'avec l'accord du cessionnaire et de l'agent commercial" (13). A la lecture des moyens soulevés par le pourvoi, il apparaît qu'aucune clause du contrat ne reconnaissait expressément son caractère intuitu personae, ni n'envisageait l'hypothèse d'une fusion ou d'un apport partiel d'actif. C'est affirmer que le contrat d'agent commercial présente par nature un caractère intuitu personae et qu'à ce titre, il échappe à la transmission automatique consécutive à la transmission universelle du patrimoine.

Il y a donc lieu d'examiner, au cas par cas, en l'absence de clause, si le contrat présente par nature un caractère intuitu personae. Certains contrats ne peuvent être en effet exécutés que par une personne déterminée. Tel est le cas du contrat de mandat (14), des contrats de distribution (15), ou encore des contrats financiers, qu'il s'agisse des concours bancaires (16) ou du contrat de cautionnement (17). Pour déterminer si tel ou tel contrat est conclu ou non intuitu personae, le praticien devra donc examiner les conséquences concrètes de la transmission universelle du patrimoine : celle-ci bouleverse-t-elle l'équilibre contractuel initial ? Met-elle en cause les intérêts légitimes du contractant ? En d'autres termes, il conviendra d'examiner si, du fait de la substitution de contractant consécutive à celle-ci, l'équilibre contractuel a été bouleversé (18). Cela est, on le voit, source d'insécurité juridique.

Cette jurisprudence, désormais bien établie, est-elle remise en cause par l'arrêt commenté ? La question mérite d'être posée, d'autant plus que la jurisprudence la plus récente a tendance à appliquer plus strictement le principe de la transmission universelle du patrimoine, notamment, dans le cas d'un contrat de cautionnement (19). En l'occurrence, la Cour de cassation n'a même pas invoqué la nature incontestablement intuitu personae de la convention (et reconnue d'ailleurs par une clause expresse) pour fonder sa solution mais uniquement l'interdiction contractuelle de transfert du contrat. La formule employée soulève l'interrogation puisque les hauts magistrats considèrent que ce sont les "stipulations du contrat qui mettaient obstacle à sa transmission sans l'accord [du concessionnaire]", et non la nature intuitu personae, reconnue par ailleurs. Il est en tout état de cause prématuré et risqué de trancher cette question par l'affirmative.

En définitive, plusieurs enseignements peuvent être dégagés de cet arrêt :

- si le contrat a exigé l'accord du contractant en cas de substitution de contractant consécutivement à une fusion, il devra recevoir pleine et entière application ;

- dans le silence du contrat, il conviendra, par prudence, d'examiner si celui-ci a été conclu intuitu personae. Dans l'affirmative, il y aurait lieu de solliciter l'accord du contractant.

Les praticiens devront donc prendre les précautions suivantes :

- lors de la conclusion d'un contrat, les parties devront prendre soin de prévoir le sort dudit contrat à l'occasion d'une opération emportant transfert universel du patrimoine ;

- à l'occasion d'une fusion, la société absorbante devra vérifier, lors de l'audit préalable, qu'aucun contrat essentiel à l'activité de l'absorbée ne comporte une telle clause, sous peine de réduire à néant l'intérêt économique de la restructuration ;

- en cas de présence d'une telle clause, il serait possible d'inverser le sens de la fusion (20).

Renee Kaddouch
Docteur en droit
Centre de droit financier de l'Université Paris I, Panthéon Sorbonne
Avocat à la Cour, JeantetAssociés

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(1) Les opérations de scissions et d'apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions emportent une conséquence identique.
(2) C. com., art. L. 236-3 (N° Lexbase : L6353AI7).
(3) C. com., art. L. 236-14 (N° Lexbase : L6364AIK).
(4) Ou d'une disposition légale : tel est le cas des baux ruraux. L'article L. 411-35 du Code rural (N° Lexbase : L3994AEN) interdit la cession des baux ruraux et la jurisprudence a étendu cette interdiction aux fusions (Cass. com., 23 avril 1977, Bull. Joly 1977, p. 132).
(5) Sur l'ensemble de la question, V. not. C. Prieto, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. Mestre, n° 695 et s. ; A. Viandier, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, Mélanges Christian Mouly, tome 2, Litec, 1998, p. 193 ; M.-L. Coquelet, La transmission universelle du patrimoine en droit des sociétés à l'épreuve du principe d'intransmissibilité des contrats intuitu personae, Dr. Sociétés, Actes Pratiques, janv.-févr. 2000, p. 20.
(6) Par ex., CA Paris, 5ème ch., sect. A, 25 janvier 1995, n° 17113/93, Société Polyfilla SA c/ Société Consortium SPSA (N° Lexbase : A9628A7Q), RTD civ. 1996, p. 158, obs. J. Mestre.
(7) Rappr., pour l'application d'une clause d'agrément à la transmission d'actions d'une société tierce à une société absorbante consécutivement à une fusion, Cass. com., 6 mai 2003, n° 01-12.567, Société Sanofi Synthelabo c/ Société Laboratoires de biologie végétale Yves Rocher, FS-P (N° Lexbase : A7909BSQ) et n° 01-03.172, Société Financière des laboratoires de cosmétologie Yves Rocher c/ Société Sanofi Synthelabo, FS-D (N° Lexbase : A7903BSI), Bull. Joly 2003, p. 742, note A. Constantin.
(8) Rappr. CA Paris 17 avril 1976, Rev. Stés 1977, p. 69.
(9) Le refus d'agrément pourrait, selon nous, être susceptible d'abus de droit, par exemple lorsque la société bénéficiaire de la fusion disposerait d'une surface financière identique à celle de l'absorbée.
(10) ANSA, Comité juridique, 9 septembre 1992, n° 213.
(11) CA Aix en Provence, 12 juin 1997, JCP éd. E, 1997, n° 710, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain, confirmé par Cass. com., 30 mai 2000, n° 97-18.457, Syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier La Baie des c/ Mme Mottier (N° Lexbase : A5254AWI ), Bull. Joly 2000, p. 841, note M.-L. Coquelet.
(12) Cass. com., 29 oct. 2002, n° 01-03.987, M. Philippe, Henri, Arthur Decaudain c/ Société Sucrerie de Bucy-Le-Long, F-D (N° Lexbase : A4127A3A), Bull. Joly Soc. 2003, p. 192, note D. Krajeski ; D. 2003, p. 2231, note J.-P. Brill et C. Koering  ; dans le même sens, V. Cass. com. 3 juin 2003, n° 99-21.257, Société Pallas European Property Fund BV c/ Société Axa corporate solution, F-D ([lXB=A9422C74] ), Bull. Joly 2003, p. 1034, note D. Krajeski.
(13) L'effet majeur de l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions étant la transmission universelle du patrimoine, la solution posée par cet arrêt est transposable mutatis mutandis à l'hypothèse d'une fusion.
(14) Cass. com, 30 mai 2000, préc..
(15) V., pour un contrat de distribution sélective, CA Paris, 2 novembre 1982, BRDA, 15 février 1983, p. 2.
(16) ANSA, Comité juridique, 9 sept. 1992, préc..
(17) La jurisprudence la plus récente considère qu'en cas d'absorption de la société créancière, le principe de transmission universelle du patrimoine doit recevoir pleine application, alors qu'en cas d'absorption de la société cautionnée, la caution ne reste tenue que des dettes antérieures à la fusion : Cass. com., 8 novembre 2005, n° 01-12.896, Société Selectibail SA, FS-P+B+I+R ([LXB=A4830DLH ]) et n° 02-18.449, SCI du 75, Champs-Elysées c/ Société Réaumur participations SA, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A4831DLI), note M.-E. Mathieu, Du nouveau sur le sort du cautionnement en cas de fusion-absorption, Lexbase Hebdo n° 192 du 1er décembre 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N1477AKW).
(18) A. Viandier, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, préc. ; M.-L. Coquelet, La transmission universelle du patrimoine en droit des sociétés à l'épreuve du principe d'intransmissibilité des contrats intuitu personae, préc..
(19)  Cass. com., 8 nov. 2005, n° 01-12.896, préc..
(20) L'inversion du sens de la fusion présente en outre un avantage sur le plan fiscal dans l'hypothèse où l'absorbée est bénéficiaire et l'absorbante déficitaire : CE Contentieux, 21 mars 1986, n° 53002, Ministre du budget c/ SA Auriège (N° Lexbase : A3855AMQ), concl. Fouquet, la situation est rendue plus sûre puisqu'il a été considéré, en l'espèce, "que la fusion [...] n'a pas un caractère fictif et répond à un intérêt économique" (l'absorbante avait un chiffre d'affaires 5 fois inférieur à celui de l'absorbée). La limite de cette liberté tiendra à l'abus de droit et à l'acte anormal de gestion si aucun intérêt économique ne pouvait être trouvé au rapprochement.

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