Réf. : Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L0750HBE)
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le 07 Octobre 2010
Quinze ans plus tard, ladite loi, après qu'une réforme en ait renforcé la portée en 2001, s'avère avoir dépassé ses objectifs initiaux (1) et ce, au point de susciter -dans l'intérêt-même de la profession- l'instauration de limitations en matière de droit des sociétés (2), notamment, s'agissant des groupes de sociétés d'exercice libéral.
1. L'évolution de l'encadrement juridique de l'exercice des activités libérales
A la suite de l'introduction de la Société d'exercice libéral (SEL) en 1990, cette forme sociale a été réformée dans le sens d'une adaptation aux nécessités économiques (1.1). Toutefois, l'application uniformisée de règles issues du droit des sociétés a débouché sur la mise en oeuvre de mécanismes, parfois, inadaptés à la situation de certaines professions. C'est ainsi que la loi du 2 août 2005 a instauré des limitations quant à la possibilité de prendre des participations dans certaines SEL (1.2).
1.1 De l'introduction de la SEL à la loi Murcef
Le régime contemporain de l'encadrement sociétaire des professions réglementées est d'origine récente puisqu'il résulte de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 qui en a autorisé l'exercice sous forme de société d'exercice libéral. En effet, lesdites professions ne pouvaient, auparavant, être exercées en commun que sous forme de société civile, l'association ayant été reconnue en 1954 et la société civile professionnelle (SCP) instituée en 1966 par la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles (N° Lexbase : L3146AID). Depuis 1990, les possibilités offertes aux professions libérales ont été sensiblement élargies puisque leurs membres peuvent, désormais, recourir à quatre formes de sociétés de capitaux, appelées sociétés d'exercice libéral. Elles comprennent respectivement : la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) inspirée de la société à responsabilité limitée ; la société d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) qui reprend, sous des modalités particulières, les caractéristiques de la société anonyme et, enfin, la société d'exercice libéral en commandite par actions (SELCA).
L'ensemble des professions libérales reconnues, c'est-à-dire soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé peuvent prétendre au bénéfice de cet encadrement juridique. Les professions médicales sont concernées au premier chef, y compris les pharmaciens d'officine, mais également, les professions juridiques et judiciaires ainsi que les activités traditionnellement rattachées à un exercice libéral : architectes, géomètres-expert.... et plus généralement tous les métiers indépendants qui ne relèvent pas du domaine artisanal ou commercial stricto sensu.
Il demeure que, dans cette logique sociétaire, la constitution de personnes morales dont le capital est composé de parts sociales ou d'actions s'accompagne, nécessairement, de la transposition de mécanismes propres à la détention capitalistique des sociétés.
Prises de participation, cessions de contrôle, auraient ainsi dû, en particulier, être autorisées pour l'hypothèse où le régime des SEL aurait été assimilé à celui des sociétés commerciales. Pourtant, c'était là un point que le législateur ne souhaitait pas franchir en 1990 ; ayant, au contraire, apporté une dérogation majeure à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales (N° Lexbase : L6202AGS). S'agissant, en effet, des règles relatives à la détention du capital social, la loi sur les SEL devait poser, en principe, que plus de la moitié du capital social et des droits de vote devait être détenu par des professionnels en exercice au sein de la société.
Cette règle, justifiée au demeurant par les exigences particulières propres aux activités libérales -au rang desquelles le respect de règles déontologiques apparaît fondamental-, n'en était pas moins pénalisante pour certaines activités. C'était le cas, notamment, de celles qui faisaient l'objet d'une concurrence internationale particulièrement intense. Les professions juridiques, par exemple, notoirement exposées à la compétition économique, se sont plaintes à cette époque des difficultés à opérer des concentrations sous l'égide du régime de la loi de 1990. C'est pourquoi une dérogation au principe de fermeture du capital a été introduite en 2001 à l'occasion du vote de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier, dite loi "MURCEF" (N° Lexbase : L0256AWE).
L'analyse des travaux parlementaires démontre, d'ailleurs, que les justifications à cette dérogation trouvaient, pratiquement, exclusivement leur fondement dans certains problèmes rencontrés par les professions juridiques. Il suffit, pour s'en convaincre, d'en référer aux propos de M. le sénateur Marini qui plaidait, à l'époque, pour : "un développement aisé, notamment par apports financiers extérieurs, des cabinets d'avocats français, [en référence aux...] cabinets anglo-saxons qui disposent bien souvent d'une puissance financière, commerciale, logistique bien supérieure" (Rapport n° 336, Sénat, 2000-2001).
Depuis 2001, les sociétés de participations financières de professions libérales peuvent, donc, détenir plus de la moitié du capital social de SEL, la loi MURCEF ayant ajouté à la loi du 31 décembre 1990 un article 5-1, qui a permis d'ouvrir à des personnes extérieures la détention majoritaire de son capital. L'actionnariat majoritaire a, de la sorte, été ouvert à deux catégories de personnes : celles physiques ou morales -telles qu'une SEL ou une SCP exerçant la profession constituant l'objet social- et les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL). Ce dernier type de société ne peut, toutefois, être aujourd'hui constitué que par les avocats, certains officiers publics et ministériels et les conseils en propriété industrielle (sur la publication des décrets d'application concernant ces professions, voir N° Lexbase : N2658AB3).
1.2 La limitation des prises de participation
A la suite de la loi MURCEF, les acteurs des professions juridiques ont, dans leur ensemble, exprimé leur satisfaction quant aux possibilités que leur offrait cette dérogation pour accéder au marché. Les membres du barreau, notamment, se trouvaient (avant 2001) enserrés dans des rigidités statutaires. De plus, le caractère transitoire de certaines mesures d'accompagnement fiscal destinées à favoriser les regroupements était mis en avant par ces professionnels pour expliquer les difficultés à réaliser des regroupements (1).
Mais, si la réforme paraissait satisfaisante au plan des principes, il s'est toutefois avéré qu'en imposant un régime uniforme, la loi MURCEF avait eu pour conséquence de permettre la concentration de certaines entreprises dans des domaines ou l'intérêt général supposait, a priori, l'indépendance des activités libérales et, partant, le maintien d'un certain degré d'atomisation du secteur.
Dans certaines professions on a, en effet, constaté la constitution de sociétés de participations constituant des entités économiques parfois difficiles à identifier pour les instances ordinales. Or, les professions visées par les textes précités sont encadrées, pour la plupart d'entre elles, par des ordres professionnels qui sont chargés institutionnellement du contrôle des membres de leur profession, et par extension, des sociétés d'exercice libéral concernées.
L'entrée en vigueur de l'article 5-1 de la loi du 31 décembre 1990 a, ainsi, suscité l'inquiétude des instances d'encadrement de certaines professions de santé, arguant de dérives capitalistiques susceptibles de porter atteinte à leur indépendance. Les travaux parlementaires ont, donc, permis de prendre en considération les risques pesant sur certaines activités, et en particulier celles de pharmacien d'officine et d'analyse de biologie médicale. Ces dernières, en effet, lorsqu'elles ont été constituées sous forme sociétaire, ont très souvent fait l'objet de prise de contrôle par des actionnaires extérieurs, contrôle pris à des fins purement financières ou stratégiques. Les professionnels ont, ainsi, fait valoir le danger pesant sur leur liberté d'exercice, censée être menacée par cette évolution.
Nombre de montages (2), résultant de la latitude donnée par la loi MURCEF -et de l'imagination fertile de certains praticiens du droit-, ont, ainsi, permis de masquer l'origine des capitaux des sociétés auteurs des prises de participation. Les ordres professionnels se sont, de la sorte, trouvés confrontés à des difficultés pour contrôler la conformité des statuts des SEL aux obligations inscrites dans la loi du 31 décembre 1990. Au surplus, ces phénomènes juridiques se sont avérés d'autant plus complexes à appréhender et à sanctionner, que les instances ordinales ont, à la base, une compétence territoriale restreinte, sans commune mesure avec la dimension géographique que sont susceptibles de prendre les montages évoqués plus avant.
Le législateur a, donc, décidé d'écarter la dérogation à la fermeture du capital introduite par la loi MURCEF à certaines professions, des décrets en Conseil d'Etat précisant les secteurs susceptibles d'être exclus de son bénéfice. Pour ces professions, le contrôle d'une SEL sera exclusivement réservé aux professionnels en exercice dans cette structure. Cette règle, en revanche, ne concerne pas les professions juridiques et judiciaires, dont nous avons souligné qu'elles ont trouvé, au contraire, de nombreux avantages à la mise en oeuvre de la loi MURCEF.
Enfin, un nouvel alinéa a été ajouté à l'article 6 de la loi du 31 décembre 1990 autorisant, dans l'hypothèse où le contrôle majoritaire d'une SEL par des personnes extérieures à cette société serait autorisé, une limitation des prises de participations croisées ou en cascade entre plusieurs associés. Cette disposition a vocation à limiter le nombre de SEL dans lesquelles une même personne morale pourrait détenir directement ou indirectement des parts sociales.
2. Réflexions sur l'évolution de l'encadrement des professions libérales par le droit des sociétés
Il apparaît, ainsi, que l'évolution de l'encadrement juridique des professions libérales s'inscrit dans un mouvement paradoxal. Alors que l'exercice de ces profession nécessite de plus en plus de capitaux et une organisation, tant matérielle qu'humaine, qui impose dans la plupart des cas la constitution de sociétés ; la nature-même des activités appelle, au contraire, la mise en oeuvre d'une protection particulière. Cela tient, à notre sens, à leur caractère dual : individuelles dans l'exercice (2.1) mais contraintes, pour des motifs économiques, d'être encadrées au plan juridique par des structures qui relèvent indirectement du droit des sociétés (2.2).
2.1 Le caractère individuel et personnel de l'exercice libéral
La dualité que nous venons d'évoquer trouve une illustration particulière dans les différentes orientations que le législateur a données à l'encadrement sociétaire de l'exercice des professions libérales. C'est, en effet, la compétitivité des entreprises libérales au regard de la concurrence étrangère qui a d'abord été mise en avant dès 1990, puis la modernisation de leur financement et de leurs structures d'exercice, notamment, en 2001. Toutefois, il a fallu concilier ces impératifs avec des exigences qui touchaient, elles, à l'intérêt général. Elles relèvent encore de deux ordres : l'équilibre de l'implantation des activités libérales sur le territoire et la protection de l'indépendance des professionnels dans leur exercice.
Sur ce dernier point, l'indépendance technique semble, dans l'esprit du législateur, constituer une garantie (notamment dans les professions de santé) de la préservation d'une qualité de soin. Mais, au-delà des politiques publiques, il s'avère qu'on constate, au plan juridique, la difficulté à concilier les exigences des règles déontologiques avec celles qui gouvernent le fonctionnement des sociétés. Or, traditionnellement, la déontologie est présentée comme constituant un corps de règles instituant une loi de la profession. C'est, cependant, une loi particulière, entendue comme un précepte de conduite particulier destiné à prévenir l'action du législateur en soumettant ceux qui y sont assujettis à des principes et des sanctions disciplinaires, et ce, afin d'éviter l'application du droit étatique.
La déontologie, ainsi, poursuit des objectifs d'autodiscipline de la profession qui, s'agissant de sa nature et de son contenu, sont incompatibles avec les règles qui gouvernent le droit des sociétés. Règle attachée aux professionnels, analysés comme autant de sujets d'un droit disciplinaire, elle ne saurait entrer en conflit avec le droit car elle est à l'origine de prescriptions qui relèvent d'une autre nature.
Un autre point, tenant également à la spécificité des professionnels libéraux, avait, par ailleurs, été souligné lors de l'édiction de la loi du 31 décembre 1990 sur la SEL. A cette époque, le législateur avait déjà souligné -à l'occasion des travaux préparatoires- que l'organisation sous forme de sociétés devait faciliter l'introduction du salariat dans la profession d'avocat et la mobilité des professionnels.
Le rapprochement du statut libéral avec le statut salarié ne pouvait, néanmoins, ne pas tenir compte de certaines particularités. On le mesure d'autant mieux que les parlementaires avaient raisonné, à l'origine, en considération de la spécificité de la profession d'avocat tout en tentant de bâtir un cadre juridique adaptable aux exigences des autres professions. C'est, en effet, à partir du régime applicable aux avocats collaborateurs ressortant de la loi du 31 décembre 1971 (loi n° 71-1130 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ) qu'un nouveau statut, celui de "collaborateur libéral", a été établi par l'article 18 de la loi du 26 juillet 2005 .
Ce statut devrait permettre à des jeunes professionnels libéraux d'exercer à titre indépendant, sans qu'il leur soit besoin de créer leur propre entreprise. Il devrait, également, favoriser, dans un autre registre, la transmission de l'activité libérale. Il n'a, toutefois, pas été étendu à l'ensemble des professions, les officiers public ou ministériels, ainsi que les commissaires aux comptes et administrateurs judiciaires et mandataires ayant été expressément exclus du champ d'application du texte (3).
Le statut de collaborateur libéral a, de la sorte, été renforcé et, qui plus est, clairement distingué de celui de salarié. L'exercice de l'activité libérale se fera, en effet, en toute indépendance, c'est-à-dire sans lien de subordination, la faculté étant ouverte au professionnel de se constituer une clientèle personnelle. Corollaire de ces dispositions, le texte énonce distinctement la responsabilité du collaborateur libéral en ce qui concerne ses actes, ce qui exclut l'application de l'article 1384, alinéa 5, du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS).
Quant au contenu du contrat de collaboration, il sera soumis aux règles régissant la profession et, notamment, aux règles déontologiques. Rédigé par écrit, le contrat mentionnera en particulier la durée de la collaboration, les modalités de la rémunération, les conditions d'exercice de l'activité et, surtout, les conditions dans lesquelles le collaborateur peut satisfaire aux besoins de sa clientèle personnelle ainsi que rompre le contrat.
On comprend que, sous ce régime particulier, de nombreuses interrogations ont pu se faire jour quant à l'introduction de clauses de non-concurrence. Si les règles gouvernant les avocats prévoient que de telles clauses sont réputées non écrites, il est apparu que d'autres professions ne souhaitaient pas que la loi généralise cette solution. Le législateur a, donc, choisi de ne pas imposer de règles en ce domaine et le texte ne comporte pas de disposition encadrant l'établissement de l'ex-collaborateur, laissant à chaque profession le soin de s'organiser librement.
2.1 L'exploitation au sein de structure relevant du droit des sociétés
La tendance à l'absorption de l'activité des professions libérales par le droit commun des affaires ne saurait, en contrepoint, être ignorée. En effet, l'extension des formes sociales permettant d'encadrer l'activité libérale traduit, et cela a été souligné plus avant, un véritable besoin pour certaines professions qui sont confrontées à un niveau de concurrence élevé au plan international. Ces mêmes professions sont, par ailleurs, placées devant la nécessité de restructurer l'exercice de leur activité dans le sens d'une concentration toujours plus poussée, et ce, pour des raisons financières liées aux économies résultant de la mise en commun de leurs moyens.
Enfin, il est incontestable -et la remarque vaut pour la plupart des activités libérales- que les structures sociétales sont particulièrement à même de permettre à des praticiens de fédérer leur spécialités réciproques afin d'offrir des garanties de compétence à leurs clients.
Est-il possible, pour autant, de considérer que les activités libérales peuvent être exercées dans les mêmes conditions que les activités commerciales ? Le législateur a répondu par la négative, la loi du 26 juillet dernier ayant pris en compte les perturbations apportées au régime des valeurs mobilières par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 (N° Lexbase : L5052DZ7).
Le texte est d'abord intervenu à propos des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (ADPSV). A ce titre, l'article 9 de la loi sur la SEL, tel que modifié par la loi du 2 août 2005, dispose que les ADPSV existantes au jour de l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 24 juin 2004 ne peuvent être détenues par des professionnels exerçant leur activité au sein de la société. Il prévoit également que les droits particuliers attachés aux actions de préférence mentionnées à l'article L. 228-11 du Code de commerce (4) (N° Lexbase : L8368GQY) ne peuvent faire obstacle ni à l'application des règles de répartition du capital et des droits de vote, ni aux dispositions de l'article 12 (5) de la loi sur la SEL qui donnent aux professionnels le pouvoir de contrôler leur société.
On mesure, ainsi, qu'en dépit d'une évolution statutaire des professionnels libéraux, l'encadrement juridique de droit commun, qu'il s'agisse du droit des sociétés ou du droit social, est encore un cadre inadapté pour permettre l'adoption d'une structure sécurisante pour les activités libérales.
Jean-Baptiste Lenhof
Maître de conférences à L'ENS Cachan, antenne de Bretagne
Membre du Centre de recherche en droit privé de l'université de Caen
Membre du Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne
(1) Rapport d'information n° 345 (2001-2002) sur l'évolution des métiers de la justice, par M. le Sénateur Cointat.
(2) Sur la question, voir : J.-P. Dom, Les montages en droit des sociétés, Joly, Pratique des affaires, 2000.
(3) Les professions d'officiers publics ou ministériels, c'est-à-dire les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, les avoués près les cours d'appel, les huissiers de justice, les notaires, les commissaires-priseurs judiciaires et les greffiers des tribunaux de commerce jouissent de prérogatives de puissance publique attachées à l'exercice de leur mission. Les commissaires aux comptes sont soumis à des règles professionnelles fixées, notamment, par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB), en particulier la règle de rotation des mandats prévue par l'article L. 822-14 du Code de commerce (N° Lexbase : L2647DHI), et à un régime de nomination et de responsabilité particulier. Les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires doivent satisfaire aux dispositions du livre VIII du Code de commerce et à des principes régissant leur statut qui imposent l'exercice à titre personnel du mandat, l'absence de clientèle personnelle et la rémunération personnelle sous forme d'émoluments strictement tarifés.
(4) L'article L. 228-11 du Code de commerce permet l'émission par les sociétés commerciales d'actions "avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent". La société émettrice peut, donc, désormais décliner ses titres selon ses propres besoins, au cas par cas.
(5) Cet article prévoit, notamment, que les gérants, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiée, le président du conseil d'administration, les membres du directoire, le président du conseil de surveillance et les directeurs généraux ainsi que les deux tiers au moins des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance dans la société anonyme doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société. Il dispose, également, que seuls les professionnels exerçant au sein de la société peuvent prendre part aux délibérations prévues par ces textes lorsque les conventions en cause portent sur les conditions dans lesquelles ils y exercent leur profession.
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