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le 07 Octobre 2010
I- Le domaine de l'agrément
A- Définitions
Alors que la clause d'agrément est une disposition statutaire soumettant la cession des actions à une décision de l'organe social habilité à cet effet, la clause de préemption oblige l'actionnaire cédant à proposer en priorité le rachat projeté aux autres actionnaires ou à certains d'entre eux. En pratique, certes, le mécanisme de l'agrément permet aux actionnaires, voire à la société elle-même, de préempter les actions cédées lorsque le cessionnaire pressenti n'est pas agréé. En toutes hypothèses, ces clauses qui n'entraînent aucune exclusion de la société du cédant, doivent être distinguées des clauses d'acquisition qui, elles, prévoient licitement l'éviction forcée d'un actionnaire personne morale, lorsque les nouveaux titulaires de son contrôle n'auraient pas eux-mêmes été agréés (C. com., art. L. 233-3 N° Lexbase : L6306AIE), dite "cession indirecte" (CA Rouen, 17 janvier 1974 : Rev. Sociétés, sept. 1974, p. 511 ; Cass. com. 13 décembre 1994, n° 93-12.349, Consorts Bujon et autres c/ Société Etarci et autres N° Lexbase : A4430AG8).
B- Les parties à la cession : la personne du cessionnaire
Une modification importante introduite par l'ordonnance du 24 juin 2004 est la suppression de l'interdiction des clauses d'agrément entre actionnaires. Les cessions entre actionnaires peuvent, depuis son entrée en vigueur, être soumises à agrément (C. com., art. L. 228-23 N° Lexbase : L8378GQD).
En revanche, restent entièrement libres et ne peuvent être restreintes par des clauses d'agrément :
- les transmissions d'actions par suite de succession ou de liquidation du régime matrimonial (terme plus large qui a remplacé, le terme précédent de "liquidation de communauté de biens entre époux") ;
- les cessions d'actions consenties au conjoint, à un ascendant ou à un descendant.
Alors que la possibilité de telles restrictions familiales existe bel et bien dans les SARL et dans les sociétés par action simplifiée (SAS), on ne peut que regretter, que la libéralisation du domaine des clauses d'agrément n'ait pas été plus complète pour les SA (1).
A noter, toutefois, que le troisième alinéa de l'article L. 228-23 du Code de commerce fait une exception notable pour les actions détenues par des salariés de la société, afin d'éviter leur dévolution à tout membre de leur famille qui n'aurait pas cette qualité de salarié.
C- L'objet de la cession : actions et valeurs mobilières
Les alinéas 1 et 2 de l'article L. 228-23 du Code de commerce disposent que :
"Dans une société dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, la cession de titres de capital ou de valeur mobilière donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des viser statuts [...].
Une clause d'agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts".
Trois points principaux se dégagent, ainsi, des dispositions modifiées :
- les titres de capital de sociétés cotées ne peuvent pas faire l'objet d'une clause d'agrément, ce qui malgré l'absence de normes législatives, résultait, déjà, des dispositions réglementaires sur le fonctionnement des marchés réglementés sans être totalement exempt d'incertitude (2) ;
- de même, dans la mesure où, aux termes des nouvelles dispositions de l'article L. 211-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9863GQD), des sociétés dont les titres ne sont pas cotés sur un marché réglementé peuvent émettre des titres au porteur, l'alinéa second rappelle utilement l'exigence de nomination des titres ;
- l'objet de la cession susceptible d'être soumise à un agrément, s'il continue, dans la plupart des hypothèses, à viser des actions ordinaires, est étendu, à présent, non seulement aux actions de préférence (3) mais également à l'ensemble "des valeurs mobilières donnent accès au capital", telles que par exemple, les obligations échangeables, les obligations convertibles en actions, les obligations à bons de souscriptions d'actions, les bons de souscriptions autonomes. Désormais, le contrat d'émission ne doit plus contenir les conditions et modalités d'un agrément, dès lors que les dispositions statutaires renvoient au nouveau dispositif légal.
D- La nature de la cession : les opérations visées
Il est admis que la "cession" visée par une clause d'agrément doit s'entendre de toute transmission d'action que ce soit à titre gratuit (donation) ou bien onéreux (vente, échange, apport isolé), et ce comprenant les cas de cessions, notamment, par affectation en nantissement ou vente aux enchères sur saisie.
Le terme ne semble pas viser, par contre, les apports effectués au titre d'opérations de transmission universelle de patrimoine, telles que la fusion, la scission et la confusion de patrimoines. A l'occasion de telles opérations, les deux cas de figure suivants se rencontrent le plus souvent :
- il s'agit de l'entrée au capital d'une société dont la cession des actions est soumise à agrément des actionnaires ou associés d'une personne morale actionnaire qui se trouve absorbée par ladite société. En décidant la fusion, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société absorbante accepte que lui soit transférée l'intégralité du patrimoine de la société absorbée avec tous les droits et obligations y afférents, incluant ceux de ses actionnaires ou associés. Ce transfert universel ne saurait être remis en cause par l'organe social habilité à agréer (Bull. COB. déc. 1980, N° 132).
- le second cas de figure concerne l'agrément d'une société absorbante qui absorbe une société détenant des titres dont la cession est soumise à agrément et dont les actionnaires ou associés, par l'effet de la fusion absorption, risqueraient de voir entrer un nouvel actionnaire ou associé. La position de la jurisprudence s'est simplifiée à cet égard. Si la clause d'agrément ne vise que les cessions isolées et non la transmission universelle du patrimoine résultant, par exemple, d'une fusion, elle peut valablement faire obstacle à l'effet dévolutif de plein droit de celle ci (CA Paris, 25e ch., sect. B, 18 février 2000, n° 1999/16771, SA Finatral c/ SA Banque de Vizille N° Lexbase : A0599DC8 ; CA Chambéry, ch. com. éco. et fin., 26 novembre 2002, n° 00/01443, Sté Pernat industrie c/ Sté Banque de Viziville N° Lexbase : A4466DE7). Par contre, si la clause vise, non seulement, les cessions mais, également, d'autres opérations telles que les fusions, elle trouvera naturellement à s'appliquer (Cass. com., 6 mai 2003, n° 01-12.567, FS-P N° Lexbase : A7909BSQ).
Le sort d'une telle opération dépendra donc du degré de précision rédactionnelle de la clause, ce qui, par analogie, peut, également, valoir pour les prêts à la consommation d'actions.
La Cour de cassation a admis, par ailleurs, qu'une clause des statuts pouvait valablement stipuler un rachat des actions de la société actionnaire si cette dernière venait à voir son contrôle modifié (cas des cessions indirectes). Et de préciser, qu'en l'absence de telle stipulation seule la fraude avérée pourrait permettre de faire application à une opération de modification de contrôle d'une clause d'agrément se bornant à ne viser que les cessions d'actions de la société émettrice (Cass. com., 13 décembre 1994, n° 93-12.349, Consorts Bujon et autres c/ Société Etarci et autres N° Lexbase : A4430AG8). Il faut rappeler qu'il s'agit, alors, davantage d'une clause d'exclusion avec rachat forcé, que d'une véritable clause d'agrément.
II- La procédure d'agrément
Sachant que l'agrément nécessite en SA une clause statutaire expresse stipulée lors de la signature des statuts ou introduite, ultérieurement, par délibération d'une assemblée générale extraordinaire en cours de vie sociale, et que son insertion doit être publiée dans un journal d'annonces légales, déposée au greffe à peine d'inopposabilité aux tiers (4), sa rédaction revêtira donc une importance toute particulière.
La procédure de droit commun est fixée par l'article L. 228-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L8379GQE) et par l'article 207 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 (N° Lexbase : L0729AYN).
L'agrément résulte, soit d'une notification à la société, soit de son défaut de réponse dans le délai de trois mois à compter de la demande.
A- La décision d'agrément
Sur demande d'agrément du cédant (notification par voie extra judiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception), l'organe compétent pour statuer sur une telle demande (le plus souvent le conseil d'administration ou le directoire, mais aussi le conseil de surveillance voire l'assemblée générale) pourra agréer le cessionnaire en le substituant au cédant dans les droits conférés par les actions cédées aux conditions prévues dans la convention entre les deux parties, telle qu'elles lui auront été notifiées.
La cession réalisée sous condition suspensive de l'agrément sera parfaite à la date de l'agrément, sans qu'elle puisse rétroagir à une date antérieure.
Rien ne s'oppose à ce qu'un mandataire social participe au vote sur l'agrément de ses propres titres (Cass. com., 24 février 1975, n° 73-14.141, Consorts Peyrelongue c/ Castillon du Perron, publié N° Lexbase : A7085AGI, Bull. civ. IV, n° 58 p. 46) ou bien qu'un nouvel administrateur ou membre du conseil de surveillance, dans le délai légal de trois mois après sa nomination, participe à la décision sur son propre agrément comme actionnaire (ANSA mai 2001, 605).
En principe, et c'est ce qui a été jugé pour une SARL, l'agrément doit être global, sans pouvoir être limité à une partie des titres offerts cédés.
B- L'agrément tacite
L'agrément résulte également du défaut de réponse de la société dans le délai de trois mois à compter de la demande (C. com., art. L. 228-24, al. 1).
C- Le refus d'agrément
1. La décision expresse
En cas de refus d'agrément du cessionnaire proposé, "[...] le conseil d'administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d'une réduction du capital" (C. com., art. L. 228-24).
Seule la lettre notifiant à tous les actionnaires le refus d'agrément -et non pas la décision elle-même de l'organe compétent- peut valablement faire courir ce délai légal de trois mois (Cass. com., 18 mai 1993, n° 91-15.096, Consorts Kunegel c/ Consorts Urffer et autre, publié N° Lexbase : A5712AB8 , Bull. civ. IV, n° 102).
Dans la mesure où en cas de réduction de capital consécutif à un rachat par la société, l'éventuel gain réalisé par le cédant sera taxé en revenu mobilier (distribution de dividendes), il paraît justifié que le consentement préalable de celui ci soit requis.
2. Le rachat d'actions
Si la société n'agrée pas le cessionnaire proposé, les actions doivent être rachetées dans un délai de trois mois.
L'obligation de rachat ne confère pas aux dirigeants sociaux le droit d'évincer l'actionnaire si celui-ci renonce à vendre ses actions (Cass. com., 10 mars 1976, n ° 74-14.680, Dessallien, Renard c/ SA Catel et Farcy N° Lexbase : A3160AG7, Rev. Soc. 1976, 332).
A défaut d'accord entre les parties, le prix des actions est déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L2018ABD), c'est-à-dire par un expert désigné soit par les parties, soit à défaut d'accord entre les parties, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.
L'ordonnance du 24 juin 2004 a ajouté un point important à ce stade de la procédure d'agrément : "le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital".
Alors que la jurisprudence antérieure (5) le privait du droit de retirer son projet de cession dès lors qu'après un refus d'agrément il avait, néanmoins, confirmé sa volonté de transmettre ses titres et qu'il se trouvait, ainsi, obligé de respecter le prix fixé par l'expert même s'il ne lui convenait pas (6), la nouvelle rédaction prolonge l'exercice de son droit de repentir jusqu'après le dépôt du rapport d'expert, minimisant ainsi le rôle central joué par ce dernier dans le dénouement de la procédure (7).
La doctrine s'accorde, désormais, pour considérer qu'aussi bien en SA qu'en SARL, le cédant dispose de la faculté de renoncer à la cession à tout moment (8).
A noter que ce droit de repentir paraît à sens unique, dans la mesure où il n'est pas accordé aux actionnaires qui, à la suite d'un refus d'agrément, ont accepté d'acquérir les titres cédés.
Pour éviter tout abus du cédant dans l'exercice de ce droit de repentir "à tout moment" et éviter que sa décision ne risque de rester en suspens trop longtemps il pourra être prudent de l'encadrer dans les statuts par des délais (9).
Par ailleurs, la rédaction de la clause gagnera, également, à prévoir le ou les redevable (s) des frais d'expertise (société, cédant, cessionnaire, les deux...).
A l'issue du délai de trois mois, éventuellement prorogé par décision de justice, et si l'achat n'est pas réalisé, l'agrément est considéré comme donné, le cédant recouvrant alors l'entière liberté de réaliser la vente projetée, sans pour autant être fondé à exiger le rachat desdites parts par la société (Cass. com., 29 novembre 1982, n° 81-13.117, Asselin c/ SARL Zammarchi, publié N° Lexbase : A3672AG4, Bull. civ. IV n° 379 à propos d'une SARL mais transposable à la société anonyme).
D- La réalisation de la cession : le transfert de propriété
L'agrément de la cession et l'accord des parties sur la chose et sur le prix, s'ils ont bien pour effet de rendre la vente parfaite, n'emportent pas nécessairement le transfert de propriété.
En effet, l'ordonnance du 24 juin 2004 modifie le dernier alinéa de l'article L. 228-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8356GQK) afin de poser la règle selon laquelle ce transfert "[...] résulte de l'inscription des valeurs mobilières au compte de l'acheteur dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat".
Cette dérogation au principe posé par l'article 1583 du Code civil (N° Lexbase : L1669ABG) de transfert de propriété par le seul effet de l'échange des consentements et rappelé par la Cour de cassation (Cass. com., 22 novembre 1988, n° 86-18.152, M Korzilius GMBH c/ Consorts Korzilius, publié N° Lexbase : A3966AGY, Bull. civ. IV, n° 322) avait, certes, été précédée par celles retenues par le législateur pour les cessions sur un marché réglementé ou portant sur des titres inscrits en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement/livraison.
Toutefois, ce qui paraît justifié pour des opérations sur marché soumises à des règles sophistiquées du Code monétaire et financier peut ne pas l'être pour des cessions de titres de SA non cotées.
Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, aucune disposition légale ou réglementaire n'organise, en effet, la tenue des comptes titres, seule la pratique générale l'ayant de fait organisé en utilisant le régime "normal", ou le plus souvent, le régime "simplifié" prévu par le cahier des charges de l'ANSA (10).
C'est, donc, le décret annoncé qui devra s'atteler à ce vide normatif délicat à combler compte tenu des nombreux problèmes et difficultés que soulève la gestion dans le temps du transfert de propriété d'actions (11).
A défaut de publication, plus d'un an après la réforme du texte, il semble qu'il faille continuer à appliquer la règle traditionnelle du transfert de propriété solo consensu, puisque, malgré le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle, l'ordonnance n'est guère possible à appliquer sur ce point tant que le décret annoncé n'est pas paru (12).
E- Le non-respect de la procédure d'agrément
Les dispositions des articles L. 228-3 (N° Lexbase : L8358GQM) et L. 228-4 (N° Lexbase : L8362GQR) du Code de commerce prévoient deux cas de nullité, de degré différent.
La première nullité, qui peut être considérée comme relative, vise le cas d'inobservation de la clause statutaire, "toute cession d'actions effectuée en violation d'une clause d'agrément figurant dans les statuts est nulle" (C. com., art. L. 228-23 al..4).
L'action en nullité ne peut, donc, être exercée que par ceux dont la protection des intérêts est visée par la loi, à savoir les actionnaires dont le consentement est requis et la société, et non par les tiers, ni le cédant et/ou le cessionnaire (Cass. com., 11 février 1992, n° 89-14.596, Epoux Claden c/ Consorts Ziggelaar N° Lexbase : A3948ABT ; Cass. civ. 3, 19 juillet 2000, n° 98-10.469, Mme Navarre c/ Mme Gautron, publié, N° Lexbase : A9104AGB, Bull. civ. III, n° 151, rendu à propos d'une société civile, mais transposable aux sociétés commerciales).
Cette action se prescrit par trois ans (C. com., art. L. 235-9 N° Lexbase : L8351GQD) et peut être prononcée par le juge même en l'absence de collusion frauduleuse.
La seconde nullité peut, également, être considérée comme relative, mais elle oblige le juge éventuellement saisi de l'action en annulation à prononcer la nullité lorsqu'il a constaté l'irrégularité. Elle vise le cas où, la clause ne respecte pas les dispositions de l'article 1843-4 du Code civil, relative au recours à expertise judiciaire pour la détermination du prix, "toute clause contraire à l'article 1843-4 dudit code est réputée non écrite" (C. com., art. L. 228-24 al.2).
Le caractère d'ordre public des clauses d'agrément en SA peut, ainsi, être considéré comme limité à ce point précis, contrairement à celles applicables en SARL où les règles impératives s'étendent à l'ensemble de la procédure d'agrément (C. com., art. L. 223-14, al. 7 N° Lexbase : L3178DYD).
En SA, le caractère supplétif des autres dispositions applicables doit, ainsi, permettre plus de latitude aux statuts sociaux.
Dans les deux cas le texte n'interdit ni la régularisation postérieure ni la renonciation de l'intéressé à se prévaloir de la nullité (CA Paris, 4 juillet 1991 : Dr. Sociétés 1991n° 476).
Dans un contexte de libéralisation réelle, quoique inachevée des clauses d'agrément, où le législateur met l'accent sur l'intuitu personnae dans les SA non cotées en laissant, davantage, de champ au contractuel, est-il besoin d'insister sur l'importance d'une rédaction circonstanciée des clauses d'agrément ? Ne serait-ce que par le caractère supplétif de la plupart des dispositions modifiées, quantité d'options sont laissées au choix de la société et à la plume de leurs conseils : entrée immédiate et différée de nouveaux actionnaires, différenciation des titres à soumettre à agrément, sort d'opérations spécifiques telles que certaines fusions ou prêts à la consommation d'actions, périmètre général de l'autorisation, formes et délais d'exercice du droit de repentir du cédant et des acquéreurs, prise en charge des frais d'expertise... pour n'en citer que quelques uns.
L'exercice pourra, d'ailleurs, être réalisé lors de la mise en harmonie des statuts avec la loi qui s'avère nécessaire dans la plupart des cas pour bénéficier des nouvelles possibilités offertes par celle-ci, à l'exception peut être, de la prolongation dans le temps du droit de repentir du cédant, si l'on admet comme certains, qu'elle relève d'une disposition impérative.
Maître Guy de Foresta,
Avocat au Barreau de Lyon, cabinet Bignon Lebray et Associés
(1) B. Saintourens, "Le nouveau droit des clauses d'agrément", Rev. Sociétés n° 3 /2004, p. 611-617 ;
(2) C.Malecki,"Le remaniement du régime des clauses d'agrément par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004", Rec. Dalloz 2004, n° 38, p. 2775 à 2781 ;
(3) Instaurées par la même ordonnance du 24 juin 2004 ;
(4) Sauf s'ils ont pu en avoir connaissance par ailleurs, cf. Cass. com., 31 mai 2005, n° 03-10.955, Société All Suites Hôtel c/ Société Sage gestion, F-D (N° Lexbase : A5090DID) ;
(5) Cass. com., 13 octobre 1992, n° 91-10.600, M Bonhomme c/ Polyclinique de Deauville et autres, publié (N° Lexbase : A4810ABR) ; Bull. civ. IV, n° 310 p. 221 ; Cass. com., 2 juillet 1996, n° 94-13.454, Polyclinique de Deauville et autres c/ M. Bonhomme (N° Lexbase : A4810ABR), Bull. Joly 1996, p. 1031 ; H. Le Nabasque, "La force obligatoire du rapport d'expertise dans la procédure d'agrément", Dr. Sociétés, 1992, chron. p.1 ;
(6) Sous réserve des cas de dol, de violence ou d'"erreur grossière" de l'expert (voir, notamment, (Cass. com., 19 décembre 2000, n° 98-10.301, Société CCM Transports, Société à responsabilité limitée et autres c/ M. Claude Chivet N° Lexbase : A3569AUQ) ;
(7) C. Malecki, article précité ;
(8) B. Saintourens, article précité ;
(9) J.J. Uetwiller, "La modification du régime des clauses d'agrément dans les sociétés anonymes par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004", Le Tout Lyon en Rhône Alpes, du 13 au 19 nov. 2004 ;
(10) Communication du Trésor à l'ANSA du 29 février 1984 "Cahier des charges des émetteurs teneurs de comptes de valeurs mobilières non admises en Sicovam" ;
(11) F. Nizard, "Le transfert de propriété des valeurs mobilières : une réforme inachevée", Rev. Sociétés 2004, p. 619 ;
(12) T. Bonneau, "L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales.Son application dans le temps", Dr. Sociétés Août-septembre 2004, p. 6 à 8.
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