[Jurisprudence] L'obligation d'information du banquier préalablement à l'interdiction bancaire

L'article L. 131-73, alinéa 1er, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3089G9B) dispose que le banquier "peut, après avoir informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision". L'information à la charge des établissements de crédit, qui résulte de ce texte, marque une contribution de la loi Murcef du 11 décembre 2001 (loi n° 2001-1168, 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi Murcef), art. 15 N° Lexbase : L0256AWE) (1) à la politique législative de réduction du volume des chèques sans provision. Cette nouvelle disposition impose, désormais, aux établissements de crédit une obligation d'information à l'égard du tireur d'un chèque ayant fait l'objet d'un incident de paiement, sans pour autant préciser son régime.
Au moment où un arrêt récent de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 31 mai 2005 (2), apporte pour la première fois quelques précisions sur l'interprétation qu'il faut avoir de l'article L. 131-73 sur ce point, il est utile de rappeler les difficultés d'élaboration de ce texte, avant d'analyser les caractères et la sanction de la nouvelle obligation d'informer pesant sur le banquier.

I - La genèse de l'obligation

La création d'une obligation d'informer le titulaire d'un compte sur les conséquences du défaut de provision, préalablement à tout refus de paiement, ne figurait pas dans le projet de loi déposé par le Gouvernement (3). C'est lors de l'examen en première lecture du projet qu'un amendement fut adopté par l'Assemblée nationale dans les termes suivants : "Lorsqu'une banque est dans l'obligation de rejeter un chèque, elle doit mettre tous les moyens en oeuvre pour informer l'émetteur du rejet de son chèque, afin qu'il régularise sa situation avant que le rejet ne soit définitif". Au-delà de sa rédaction imprécise (4), cet amendement manifestait le souci du législateur de réduire le taux d'interdictions bancaires (5). Mais il correspondait aussi à une pratique des banques qui, dans une démarche commerciale, permettaient à certains de leurs clients de régulariser l'incident avant le déclenchement d'une procédure d'interdiction (6). Considérant qu'il n'existait pas d'"obligation" pour le banquier tiré de rejeter un chèque sans provision ni même de "rejet" définitif ou provisoire et soucieux de ne pas imposer aux banques la preuve de la mise en oeuvre de l'obligation "par tous les moyens", le Sénat modifia la rédaction du texte pour permettre au banquier le rejet "après s'être efforcé d'en informer le titulaire du compte" (7). Trouvant à son tour le texte du Sénat "ni assez précis ni suffisamment conforme à l'esprit dans lequel l'Assemblée nationale a adopté cette disposition" (8), celle-ci, en seconde lecture, modifia sa rédaction première pour imposer au banquier d'informer "par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision". En seconde lecture, le Sénat adopta une rédaction plus explicite, notamment, en précisant que les moyens étaient mis à disposition par le client (9). Mais, en dernière lecture, l'Assemblée nationale imposa la rédaction qu'elle avait retenue lors de sa seconde lecture. C'est donc un texte à la rédaction ambiguë qui a intégré l'article L. 131-73 du Code monétaire et financier pour le compléter, un texte en attente d'interprétation.

II - Les caractères de l'obligation

L'obligation d'information introduite dans l'article L. 131-73 du Code monétaire et financier par la loi Murcef se caractérise à la fois par sa fonction, son objet et sa nature.

A - La fonction de l'obligation d'information est double.

Il s'agit d'abord de permettre au tireur de remédier à l'absence ou à l'insuffisance de provision avant que le banquier tiré ne refuse le paiement du chèque litigieux et ne se trouve, de ce fait, contraint de déclencher la procédure d'interdiction bancaire. En sorte, l'obligation faite au banquier d'informer le tireur des conséquences du défaut de provision offre à ce dernier l'occasion de régulariser sa situation en fournissant la provision manquante (dépôt, virement en provenance d'un autre compte, remise de créances, découvert, etc..) ou en payant le montant du chèque. C'est en cela que l'on peut considérer que l'obligation de l'article L. 131-73 permet le rejet "provisoire" d'un chèque à la provision défaillante et donne la faculté d'une régularisation "amiable" (10).

Ensuite, l'article L. 131-73 fait de l'information du titulaire du compte sur les conséquences du défaut de provision la condition nécessaire du refus de paiement pour défaut de provision suffisante. En effet, le texte précise que le banquier tiré "peut" refuser le paiement "après avoir informé [...] le titulaire du compte". C'est là un moyen efficace de réduire notablement le nombre d'interdictions bancaires. On peut donc dire de cette obligation qu'elle conditionne le rejet "définitif" d'un chèque auquel il manque une provision suffisante ainsi que l'ouverture d'une procédure d'interdiction bancaire qui offrira, alors, la possibilité d'une régularisation "légale".

B - L'objet de l'obligation consiste, certes, dans l'information du titulaire d'un compte, mais encore faut-il savoir quelle information donner, comment et quand doit-elle être délivrée ?

1 - L'information à laquelle la banque est astreinte concerne les "conséquences du défaut de provision". Il faut comprendre par là que l'information doit certainement porter sur la procédure d'interdiction bancaire (11), car elle constitue la sanction directe de l'absence ou de l'insuffisance de provision. Sans doute peut-elle être complétée par l'indication de la déclaration d'avis de non-paiement à la Banque de France (12), mais cette précision n'ajoute guère plus à la connaissance du risque majeur qu'est l'interdiction bancaire. On peut aussi penser la même chose de la sanction pénale encourue pour la violation de cette interdiction (13). Il n'est pas non plus utile de l'informer de la possibilité que tient le porteur impayé, même négligent, d'exercer contre lui l'action cambiaire qui subsiste contre le tireur qui n'a pas fait provision (14) ou celle qu'il tient de la provision (15). L'essentiel de l'information consiste donc à prévenir le client qu'il devra restituer toutes les formules de chèques en sa possession ou celle de ces mandataires, qu'il ne pourra plus émettre de chèques sur l'ensemble de ses comptes, à l'exception des chèques de retrait et des chèques certifiés et qu'il devra subir cette interdiction sur une période de 5 ans, sauf régularisation entre temps (16). Le titulaire du compte sera de la sorte suffisamment alerté sur les conséquences d'un refus de paiement, il ne paraît donc pas nécessaire d'ajouter les indications relatives aux conditions de régularisation (règlement du montant du chèque ou constitution de la provision dans les 30 jours, pénalité libératoire), moins par le fait qu'elles intéressent la situation postérieure au refus de paiement que parce que de telles informations sont susceptibles d'atténuer l'efficacité de l'obligation et réduire ainsi sa fonction de régularisation amiable.

Ainsi, la Cour de cassation, dans son arrêt du 31 mai 2005, vient de conforter cette analyse. Elle estime que l'envoie d'une lettre indiquant au titulaire du compte que "tout nouvel incident de paiement entraînerait une interdiction bancaire", constituait une "information générale" qui ne permettait pas à la banque de satisfaire à son obligation d'information. On peut donc déduire a contrario de cette première décision que la banque doit délivrer au tireur une information suffisamment indicative des conséquences du défaut de provision. La preuve de la délivrance de cette information incombe au client puisqu'il en est créancier (17).

2 - Le mode d'information mérite, également, d'être précisé, car l'article L. 131 -73 n'est guère éclairant à ce sujet. Le texte se contente d'indiquer que le titulaire du compte doit être informé "par tout moyen approprié mis à disposition par lui".

D'abord, le support de communication est neutre, de sorte que l'information peut parvenir au tireur du chèque par lettre (18), simple ou recommandée, par télécopie, par téléphone (19), par courrier électronique, voire même par "SMS" (20). L'essentiel étant que le moyen soit approprié, autrement dit en mesure de transmettre l'information et de la faire comprendre comme telle par le titulaire du compte.

Ensuite, le moyen doit être mis à la disposition du banquier par le client. Pour traduire cette exigence, il faut se reporter aux liens qui unissent le banquier à son client et particulièrement au mode de communication établi entre eux. Au-delà de l'adresse du tireur que le banquier connaît nécessairement pour le fonctionnement du compte (21) et en laissant de côté la fourniture d'enveloppes timbrées à l'adresse du client (22), les moyens mis à disposition du banquier par le tireur peuvent consister dans la communication d'un numéro de téléphone ou d'une adresse électronique. En somme, tous les éléments que le banquier possède le plus souvent dans le dossier de son client. De plus, la Charte relative aux conventions de compte de dépôt, élaborée par la Fédération bancaire française (23), prévoit que "la convention indique au titulaire du compte les moyens par lesquels l'établissement peut, le cas échéant, le joindre afin de l'informer, en application de l'article L. 131-73 du Code monétaire et financier, avant d'en refuser la paiement, des conséquences du défaut de provision d'un chèque qu'il aurait émis" (24). La question de la preuve de la mise à disposition par le client de moyens d'information se trouve ainsi globalement réglée pour les comptes soumis à cette chartre dans la mesure où cette preuve se trouve préconstituée. Pour les autres cas, cette preuve reste à la charge du banquier (25). De manière factuelle, comme le banquier ne peut pas refuser le paiement d'un chèque s'il ne dispose pas des moyens appropriés pour informer son client, il y a de très fortes chances pour qu'il sollicite lui même la fourniture de ces moyens. C'est bien la démarche adoptée dans la Charte relative aux comptes de dépôt.

3 - Le moment de l'information nécessite, également, d'être déterminé puisque le texte de l'article L. 131-73 ne donne aucune indication. Deux démarches peuvent être entreprises à cet effet.

L'une consiste à fournir préalablement et de manière générale l'information due par le banquier au titre de l'article L. 131-73. En d'autres termes, le client se trouve averti à ce titre, dès la naissance de ses relations avec le banquier et pour leur durée. C'est la solution retenue par la Charte relative aux conventions de compte de dépôt, lorsqu'elle précise que "la convention de compte rappelle la réglementation sur le chèque sans provision". Mais, une information délivrée en amont de l'incident de paiement ne saurait suffire à informer le titulaire du compte en raison, notamment, du décalage temporel.

L'autre démarche consiste à informer de manière spécifique le titulaire du compte, lorsque survient un incident de paiement. C'est précisément la position adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 31 mai 2005, lorsqu'elle casse la décision de cour d'appel pour avoir admis que l'information avait été délivrée au client "indépendamment de tout incident" et sans "avertissement précis". Il faut, en conséquence, comprendre l'obligation de l'article L. 131-73 comme le moyen de remédier au défaut de provision (26). La fonction de régularisation de l'obligation exige, en effet, que l'information soit donnée au moment où elle est nécessaire.

Il reste, alors, à déterminer la cause susceptible de déclencher l'obligation d'informer. A l'évidence, lorsqu'un chèque a déjà fait l'objet d'un rejet, nous sommes bien en présence d'un incident de paiement (27). Dans cette configuration, l'incident ne peut être que provisoire faute d'une information correspondante au tireur. Le banquier tiré devra, avant toute représentation du chèque en paiement, procéder à l'information du tireur selon l'article L. 131-73 avant de pouvoir refuser le paiement pour défaut de provision suffisante et déclencher la procédure d'interdiction. Si au contraire le chèque a fait l'objet d'un paiement par le banquier malgré l'absence de provision, il ne peut y avoir normalement d'incident de paiement (28). Est-ce à dire, pour autant, qu'il faille en ce cas exclure toute information du tireur au titre de l'article L. 131-73. La réponse semble devoir être négative, car le banquier a très bien pu, en dehors de tout découvert, accepter de payer le chèque non provisionné, sans pour autant vouloir prolonger cette faveur. Rien ne lui interdit alors de mettre en garde le titulaire du compte dans l'éventualité d'une nouvelle émission de chèque dont le paiement serait refusé pour défaut de provision. Il est seulement exigé que l'information soit préalable au refus de paiement du chèque.

C - La nature de l'obligation d'informer, bien qu'elle soit légale, n'échappe pas à la summa divisio selon laquelle le débiteur doit un résultat ou une diligence.

La distinction entre l'obligation de moyens et l'obligation de résultat permet en effet de déterminer le régime de l'obligation (29). Dans la mesure où la loi impose au banquier d'informer le tireur sur les conséquences du défaut de provision, il serait logique de ranger cette obligation dans la catégorie des obligations de résultat. Néanmoins, comme l'exécution de l'obligation dépend étroitement des moyens mis à la disposition du banquier par le client, mieux vaut considérer qu'il s'agit simplement d'une obligation de moyens (30). Il s'en suit que la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation incombe au créancier de l'information, c'est-à-dire au titulaire du compte (31).

III - La sanction de l'obligation

Le législateur n'a pas prévu de sanction pour le cas où l'information serait défaillante ou insuffisante. Deux sanctions peuvent alors être envisagées.

Certains auteurs estiment que la sanction adéquate consiste dans la responsabilité du banquier (32), dans la mesure où il a méconnu l'obligation que lui impose la loi. Mais encore faut-il que les conditions de la responsabilité soient réunies, étant précisé que la réalité du préjudice subi par le tireur va tenir à son impossibilité de régulariser, si tant est qu'il soit en mesure de le faire. C'est en ce sens que semble s'être implicitement prononcée la Cour de cassation, dans son arrêt du 31 mai 2005, puisque le litige portait sur la recevabilité d'une action en responsabilité à l'encontre du banquier, en l'espèce La Poste, qui avait procédé à une information ne répondant pas aux critères de l'article L. 131-73.

Ces mêmes auteurs rejettent la nullité de l'interdiction bancaire engendrée par le refus de paiement comme sanction de l'obligation d'information (33). Pourtant, l'hypothèse mérite réflexion. En effet, l'article L. 131-73 subordonne le refus de paiement d'un chèque, pour défaut de provision suffisante, à l'information du tireur sur les conséquences du défaut de provision. En d'autres termes, le banquier ne peut rejeter un chèque s'il n'a pas informé le tireur. En établissant cette obligation, le législateur a voulu favoriser le règlement amiable des chèques et réduire le nombre d'interdits bancaires. Si effectivement la sanction du non-respect de cette obligation réside seulement dans la responsabilité du banquier tiré, l'objectif du législateur n'est pas atteint. Il nous semble donc opportun de sanctionner le non-respect de l'obligation d'information par la nullité du refus de paiement du chèque et de l'interdiction bancaire qui s'en suit. Et si d'aventure le tireur a subi un préjudice, il pourra de surcroît agir en responsabilité.

Jean-Pierre Arrighi
Professeur à l'Université de Nice-Sophia Antipolis

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(1) St. Piedelièvre, Droit bancaire, Puf 2003, n ° 293 ; J. Stoufflet, Nouvelles réglementation des comptes bancaires, Juris-classeur Banque, fasc. 131, n° 42 ; M. Cabrillac, Rép. Dalloz commercial, v° chèque, n° 139 ; J. Stoufflet, Nouvelles interventions législatives dans les relations entre les établissements de crédit et leurs clients, Rev. droit bancaire 2003, 36 et suiv., n ° 41 ; Th. Bonneau, Des mesures bancaires et financières issues de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 prtant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JCP éd. E. 2002, n° 120, spéc. n° 10 ; R. Bonhomme, Aspects bancaires de la loi Murcef, Banque et droit mars-avril 2002, p. 3 et suiv., spéc. n° 8-9 ; B. Dondero, Les apports de la loi Murcef en matière de droit bancaire, Petites affiches 17 et 18 janvier 2002, spéc. n° 74-76J.-J. Daigre, Loi "Murcef" et droit bancaire, JCP éd. G. 2002, I, 117, spéc. n° 30.
(2) Cass. com., 31 mai 2005, n° 03-15.659, M. Thierry, Frédéric Pey c/ La Poste, FS-P+B+I
(3) Projet de loi n° 2990 portant mesures urgents de réformes à caractère économique et financier.
(4) Le ministre de l'Economie et des Finances jugea cet amendement "sympathique et peu précis", rapport Sénat n° 336 du 23 mai 2001 par Ph. Marini, p. 49.
(5) 2,8 millions d'interdictions de chéquiers en mars 2001, ramenés à 1,9 millions après le vote de la loi NRE du 15 mai 2001 (N° Lexbase : L8295ASZ) réduisant le délai d'interdiction bancaire de 10 à 5 ans ; 5,7 millions d'incidents de paiement sur des chèques en 1999, rapport Sénat n° 336, préc., p. 48.
(6) V. B. Dondero, art.préc., n° 74.
(7) Rapport Sénat n° 336, préc., p. 49.
(8) Rapport Assemblée nationale n° 3196 du 27 juin 2001 par N. Bricq.
(9) Projet de loi, modifié par le Sénat en seconde lecture, doc. n° 3331, art. 7.
(10) Il a été relevé que le texte ne prévoit pas de délai permettant de répondre à la mise en garde et constituer provision (R. Bonhomme, art. préc., p. 9). Il est évident que la fonction de régularisation de l'obligation d'informer perd de son intérêt si effectivement le tireur ne dispose pas d'un temps raisonnable pour agir en ce sens. Il appartient aux juges d'apporter une réponse à cette question.
(11) C. mon. fin., art. L. 131-73, al. 1.
(12) Art. 16 du décret du 22 mai 1992 (N° Lexbase : L1125AR4).
(13) C. mon. fin., art. L. 163-2, al. 3 (N° Lexbase : L3527APC).
(14) C. mon. fin., art. L. 131-59, al. 3 .
(15) C. mon. fin., art. L. 131-59, al. 2.
(16) C. mon. fin., art. L. 131-78 .
(17) C. civ., art. 1315 : "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver" (N° Lexbase : L1426ABG).
(18) V. Cass. com., 31 mai 2005, préc..
(19) V. R. Bonhomme, art. préc. p. 8.
(20) V. X. Delpech, obs préc..
(21) Le domicile participe de l'identité, v. C. mon. fin., art. L. 563-1 (N° Lexbase : L9097DYL) et art. 33 du décret du 22 mai 1992 (N° Lexbase : L1136ARI) et qui figure sur toute formule de chèque .
(22) V. J-J Daigre, art. préc., n° 30.
(23) V. J. Stoufflet, La Charte relative aux conventions de compte de dépôt. L'engagement de la Fédération bancaire française, Rev. droit bancaire 2003, 122 et suiv..
(24) V. le texte de la Charte, Rev. droit bancaire 2003, p. 8-9.
(25) C. civ., art. 1315 : "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver".
(26) X. Delpech, obs. préc..
(27) Sur cette notion, v. B. Maubru, L'incident de paiement d'un chèque, D. 1977, chron., 179, spéc. n° 5 et suiv..
(28) V. B. Maubru, art. préc., n° 26 et suiv..
(29) Sur la distinction, v. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz 8ème éd. 2002, n° 552 et suiv. ; J. Flour, J-L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, t.1 L'acte juridique, A. Colin, 10ème éd. 2003, n° 43-45 ; J. Flour, J-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, Les obligations, t. 3 Le rapport d'obligation, 3ème éd., 2004, n° 201-204.
(30) V. en ce sens, R. Bonhomme, art. préc., p. 8.
(31) V. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n° 554 ; J. Flour, J-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, Les obligations, t. 3, op. cit., n° 201.
(32) M. Cabrillac, Rép. Dalloz commercial, v° chèque n° 139 ; X. Delpech, obs. préc.. Sur la question en générale, v. R. Routier, La responsabilité du banquier, LGDJ 1997.
(33) M. Cabrillac, Rép. Dalloz commercial, v° chèque n° 139 ; X. Delpech, obs. préc..

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