[Jurisprudence] Entreprises nouvelles : remise en cause du régime à compter de la date de la reprise d'une activité préexistante

Rejet : CAA Lyon, 5ème ch., 27 mai 2004, n° 99LY00488, M. Angel Encinas c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie (N° Lexbase : A5331DDS)

Mots-clés : Entreprises nouvelles ; entreprise de nettoyage ; reprise d'une activité préexistante ; remise en cause du régime à partir de la deuxième année d'exercice de la nouvelle société (non)

Texte concerné : CGI, art. 44 sexies

Lien base : et

1. Le requérant, qui avait créé une entreprise de nettoyage en 1989, sollicitait le bénéfice du régime d'exonération d'impôt en faveur des entreprises nouvelles ;

2. Toutefois, à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale lui a refusé l'application de ce régime, au motif qu'il avait repris l'entreprise de nettoyage de son père à compter de la deuxième année d'exercice de l'entreprise nouvelle.

1. La seule circonstance qu'une entreprise nouvelle procède à la reprise d'une activité préexistante, quelles qu'en soient l'ampleur, la date et les modalités, suffit à mettre fin, à compter de cette reprise, au bénéfice du régime des entreprises nouvelles ;

2. Annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon.

Aux termes des dispositions de l'article 44 sexies du CGI, les entreprises nouvelles bénéficient, sous certaines conditions, d'une exonération d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création. Toutefois, sont exclues du bénéfice de ce régime les entreprises créées dans le cadre de la concentration, de la restructuration ou de l'extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités.

La reprise d'activité suppose une identité d'activité accompagnée, le plus souvent, du transfert des moyens d'exploitation de l'entreprise ancienne à l'entreprise créée, ainsi que celui de la clientèle (CE, contentieux, 28 octobre 1994, n° 118397, Société de commercialisation d'aliments de bétail (SOCAB) c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A3002ASY ; CE, 9° et 10° s-s., 14 mars 2003, n° 239190, M. Le Bail c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A5623A7E ; lire aussi Nicolas Bourgeois, Exonération des entreprises nouvelles : notion de "reprise d'activités préexistantes", Lexbase Hebdo n° 65, du 2 avril 2003 - édition fiscale N° Lexbase : N6717AAZ).

Ainsi, une entreprise qui, depuis sa création, réalise en sous-traitance pratiquement la totalité de son activité de transport routier pour le compte d'une seule société ne peut prétendre au bénéfice de l'exonération des entreprises nouvelles (CE 9° et 10 s-s., 28 juillet 2004, n° 241923, M. Bernard X. c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A9093DD7).

Toutefois, quant n'est-il de la société nouvelle qui reprend une activité préexistante, non pas dès sa création, mais pendant la période au cours de laquelle s'applique le régime de faveur.

Dans un arrêt en date du 4 juin 2003, la cour administrative d'appel de Douai s'était prononcée en faveur du contribuable, en considérant que le caractère nouveau de l'entreprise devait s'apprécier seulement au moment de sa création. Ainsi, la reprise de l'ensemble de la clientèle d'une autre société après la première année d'exercice d'une entreprise ne permettait pas à l'administration de remettre en cause le régime d'exonération à partir de l'exercice au cours duquel a eu lieu la reprise de clientèle (CAA Douai, 3ème ch., 4 juin 2003, n° 99DA20100, M. Didier Cazier N° Lexbase : A4854C9N).

Il convient de noter que la cour administrative d'appel de Nancy avait, déjà, opté dans ce sens au sujet d'une affaire semblable, mais dans le cadre de l'article 44 quater du CGI (CAA Nancy, 20 juin 1996, n° 94NC00807, Zimmermann c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie [LXB=]).

Dans notre affaire, le Conseil d'Etat adopte la position inverse. En effet, il estime qu'il résulte des dispositions du CGI, éclairées par les travaux parlementaires, que la seule circonstance qu'une entreprise nouvelle procède à la reprise d'une activité préexistante suffit à mettre fin, à compter de cette reprise, au droit à bénéficier de cette exonération.

Cette solution n'aura, toutefois, en l'espèce, que très peu de répercussions sur les finances du contribuable, étant donné que ce dernier avait repris l'activité de son père quelques jours avant la fin de la période durant laquelle il bénéficiait du régime de faveur.

Le Conseil d'Etat a, par ailleurs, précisé que peu importait l'ampleur, la date ou les modalités de la reprise d'une activité préexistante, dès lors que celle-ci était caractérisée.

Il convient de souligner que le transfert en droit ou en fait de clientèle constitue, à lui seul un indice susceptible de caractériser la reprise d'activité préexistante. Tel est le cas dans l'hypothèse où une entreprise nouvellement créée reprend la clientèle d'une entreprise préexistante qui cesse ou réduit son activité (CE, contentieux, 18 octobre 1996, n° 140796, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ Selimi N° Lexbase : A1114APX), et ce quand bien même l'entreprise nouvelle s'attache à prospecter de nouveaux clients (CE, contentieux, 29 décembre 1997, n° 172311, SA MDS Bureautique c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A5765ASC). La reprise d'activité peut être, également, démontrée lorsque le transfert des moyens d'exploitation (matériel, autorisation d'occupation du domaine public) et les conditions d'exercice, calquées sur celles du précédent exploitant, entraînent de fait un transfert de la clientèle (CAA Bordeaux, 12 décembre 1995, n° 94BX00662, El Hammoud c/ Administration fiscale N° Lexbase : A6097A7X).

En l'espèce, aucune convention de rachat de clientèle n'était intervenue et le chiffre d'affaires né de cette reprise était très faible par rapport au chiffre d'affaires total. Pour autant, le Conseil d'Etat a considéré que l'activité ancienne avait été reprise.