[Jurisprudence] Départ d'une mineure pour la Syrie : l'Etat français n'est-il vraiment pas responsable ?

L'arrêt du Conseil d'Etat du 9 décembre 2015 s'inscrit dans l'actualité brûlante de l'enrôlement de nombreux jeunes dans les rangs de Daech et doit provoquer une réflexion sur la protection des mineurs contre ce fléau. Les auteurs de la requête devant le Conseil d'Etat, qui réclamaient une indemnisation de leur préjudice moral résultant du départ de leur fille en Syrie via la Turquie, à partir du territoire français, sollicitaient également l'annulation du refus implicite du ministère de l'Intérieur d'instaurer, à leur demande, un dispositif exigeant des ressortissants français mineurs d'être munis d'une autorisation de leurs parents pour quitter seuls le territoire français. Le Conseil d'Etat rejette leurs deux demandes. Cette décision est logique, en ce qu'elle est fondée sur le principe de libre circulation des mineurs qui régit actuellement la matière en droit français (I), mais dont la remise en cause, par certains dispositifs ponctuels existants ou par un renversement à venir (II) doit cependant être rapidement envisagé... I - L'absence de responsabilité de l'Etat fondée sur la libre circulation des mineurs à travers les frontières

Dans la décision du 9 décembre 2015, le Conseil d'Etat a refusé d'engager la responsabilité de l'Etat au motif que la jeune fille qui était partie en Syrie via la Turquie était en possession d'un passeport en cours de validité et d'un billet d'avion à son nom, et ne faisait pas l'objet d'aucune interdiction judiciaire ou opposition de sortie du territoire. La Haute juridiction administrative en a déduit que les agents publics n'ont commis aucune faute dans l'exécution de leur mission de surveillance de nature à engager la responsabilité de l'Etat.

Cette analyse est fondée sur le droit positif qui consacre le principe de libre sortie du territoire pour les mineurs (A) dont le Conseil d'Etat juge, peut-être de manière contestable, qu'il est conforme aux exigences légales et supra-législatives (B).

A - La consécration de la libre circulation des mineurs à travers les frontières par le droit positif

Ancien dispositif. C'est la circulaire interministérielle n° INTD1237286C du 20 novembre 2012, relative aux décisions judiciaires d'interdiction de sortie du territoire et aux mesures administratives conservatoires d'opposition à la sortie du territoire des mineurs (N° Lexbase : L5305I8Y), qui a abrogé les dispositions de la circulaire du ministre de l'Intérieur du 11 mai 1990 exigeant des ressortissants français mineurs quittant seuls le territoire français avec leur carte nationale d'identité ou un passeport périmé de détenir une autorisation parentale de sortie du territoire. L'ancien dispositif prévoyait ainsi un régime d'autorisation parentale à la sortie du territoire, un mineur ne pouvant franchir une frontière sans disposer de l'accord express de ses parents ou, dans le cas d'une sortie scolaire ou parascolaire, d'une autorité publique, chef d'établissement, maire de la commune, etc. (1).

Suppression de l'autorisation parentale. Les dispositions réglementaires antérieures à 2012 avaient été complétées, en 2010, par l'instauration, par des textes légaux (loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants) et réglementaires (décret n° 2010-569 du 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées), instaurant l'interdiction de sortie de territoire sans le consentement des deux parents du mineur et l'opposition à la sortie de territoire lesquels, constituaient des dispositifs permettant d'empêcher la sortie du territoire français de mineur sans consentement parental (cf. infra). Par une interprétation large, et sans aucun doute discutable (2), de ces nouvelles règles, le Gouvernement a considéré que le principe était désormais la libre sortie des mineurs du territoire national, sauf interdiction ou opposition à la sortie de territoire. En conséquence, la circulaire interministérielle du 20 novembre 2012, précisant les modalités de l'interdiction de sortie de territoire et de l'opposition à la sortie de territoire, en a déduit que les autorisations de sortie du territoire individuelles et collectives qui constituaient jusqu'alors le régime de droit commun n'étaient plus nécessaires. Leur suppression est devenue effective le 1er janvier 2013. Elle a permis à tous les mineurs de franchir les frontières simplement avec une carte d'identité ou passeport valide, en présumant, de manière sans doute un peu naïve que celui-ci leur avait été remis par leurs parents...

Critiques Comme l'affirme Monsieur le Député Geoffroy, auteur du rapport relatif à la proposition de loi de 2015 visant à instaurer une autorisation sortie de territoire pour les mineurs, "c'était interpréter très largement la volonté du législateur et méconnaître les objectifs qui l'avaient conduit à instituer l'interdiction judiciaire de sortie du territoire. La loi du 9 juillet 2010 s'inscrivait dans un cadre particulier : la prévention des violences qui peuvent advenir dans certaines familles. Elle n'a pas prétendu embrasser la totalité des relations parentales, ni protéger les mineurs de l'ensemble des dangers auxquels ils pourraient se trouver confrontés. [...] Le système d'autorisation de sortie du territoire remplissait correctement son office : soumettre aux parents la possibilité pour leur enfant de quitter le territoire national et, le cas échéant, le lui interdire en refusant leur signature. Cette décision était prise dans l'intérêt de l'enfant car, dans la majorité des familles, c'est heureusement à cette aune que sont pesés les choix des pères et des mères". D'ailleurs, aucun élément contenu dans les travaux préparatoires de la loi du 9 juillet 2010 n'avait évoqué l'hypothèse d'une suppression des autorisations de sortie du territoire en conséquence de la création de l'interdiction de sortie de territoire.

B - La conformité de la libre circulation des mineurs à travers les frontières aux normes législatives et supra législatives ?

Fondements de l'illégalité de la circulaire. Dans leur requête présentée au Conseil d'Etat, les parents de la jeune fille partie en Syrie, invoquaient l'illégalité de la circulaire ayant supprimé l'autorisation parentale de sortie de territoire. Ils se fondaient plus précisément sur les dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale ainsi que sur l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR), consacrant le droit au respect de la vie familiale ainsi que sur l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL) selon lequel dans toute décision le concernant l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. Le Conseil d'Etat rejette l'ensemble de ces arguments.

Atteinte aux droits parentaux. Pour ce qui est, plus particulièrement, des dispositions relatives à l'autorité parentale, les requérants invoquaient l'article 371-1 du Code civil (N° Lexbase : L8018IWU) qui définit l'autorité parentale et précise ses finalités, ainsi que sur l'article 371-3 du même code (N° Lexbase : L2896ABU) selon lequel "l'enfant ne peut, sans permission des père et mère, quitter la maison familiale et il ne peut en être retiré que dans les cas de nécessité que détermine la loi". Le Conseil d'Etat considère, cependant, de manière quelque peu surprenante, que "ces dispositions n'imposent pas aux autorités compétentes d'instituer un dispositif général exigeant des ressortissants français mineurs d'être munis d'une autorisation de leurs parents pour quitter seuls le territoire français".

Droit communautaire. De même, la juridiction administrative affirme que "si le Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (N° Lexbase : L0989HIH) recommande aux garde-frontières d'accorder une attention particulière aux mineurs et de vérifier, de manière approfondie, les documents de voyage et les autres documents présentés par les mineurs voyageant non accompagnés, ces dispositions ne sont pas méconnues par la circulaire, qui prescrit à ces autorités de vérifier, dans tous les cas, outre la validité du titre de voyage, que le mineur ne fait pas l'objet d'une interdiction judiciaire de sortie du territoire ou d'une opposition à sortie du territoire".

Critiques. On peut s'interroger sur cette analyse permissive du Conseil d'Etat qui refuse d'accorder aux parents les moyens d'assurer l'effectivité de leurs droits parentaux et particulièrement de leur droit de garde et de protection de l'enfant. La Haute juridiction administrative s'est pourtant montrée dans le passé plus protectrice des droits de parents notamment en annulant la circulaire permettant aux infirmières scolaires de délivrer à des mineurs des contraceptions d'urgence (3). Il semble en effet difficile de considérer que la sortie de territoire sans autorisation parentale est compatible avec le droit des parents de décider du lieu de vie de l'enfant consacré par l'article 371-3 du Code civil. Il est également sans doute possible de considérer, qu'au regard du contexte international actuel et des risques d'enrôlement des mineurs dans des mouvements intégristes, le laxisme du droit français est contraire au principe de supériorité de l'intérêt supérieur de l'enfant contenu dans l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant. Il est en outre également contraire aux textes internationaux, notamment au Protocole facultatif relatif à l'implication d'enfants dans les conflits armés, en date du 25 mai 2000, qui interdisent la participation d'un mineur aux conflits armés. En tout état de cause, il paraît contestable sur le plan de la hiérarchie des normes qu'une atteinte aux droits parentaux, contenus dans des dispositions législatives, résultent d'une circulaire, ce que le Conseil d'Etat n'avait d'ailleurs pas manqué de faire remarquer dans le cadre du contentieux relatif à la contraception.

La décision du 9 décembre 2015 conduit inéluctablement à s'interroger sur la remise en cause de la liberté des mineurs de circuler à travers les frontières.

II - La remise en cause de liberté des mineurs de sortir du territoire

La remise en cause de la liberté des mineurs de sortir du territoire français sans autorisation parentale est déjà contenue, mais de manière ponctuelle, dans le droit positif à travers l'interdiction de sortie de territoire et l'opposition à la sortie de territoire (A) mais elle doit sans aucun doute faire l'objet d'un élargissement permanent (B).

A - La remise ponctuelle de la liberté de circulation des mineurs

Depuis 2010, plusieurs dispositifs permettent d'empêcher la sortie de territoire d'un mineur tant dans le cadre de la lutte contre les déplacements illicites d'enfants que dans le cadre de la lutte contre l'enrôlement des mineurs dans des mouvements intégristes religieux.

Interdiction de sortie de territoire. L'interdiction de sortie de territoire s'inscrit dans la politique de lutte contre les enlèvements internationaux d'enfants. L'article 373-2-6 du Code civil (N° Lexbase : L7178IMS) dans sa formulation issue de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants (N° Lexbase : L7042IMR) (4), permet au juge aux affaires familiales "d'ordonner l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'autorisation des deux parents" (sans limite de durée) et assure la publicité de cette interdiction sur un document unique et national : le fichier des personnes recherchées. Pour que chacun des parents soit tenu de demander l'accord de l'autre pour emmener l'enfant à l'étranger, l'un d'eux doit saisir le juge aux affaires familiales d'une demande à cette fin. L'interdiction de sortie de territoire doit être motivée par un risque particulier de déplacement illicite de l'enfant par l'un de ses parents, comme l'a précisé la Cour de cassation (5). Tout en contrôlant que la cour d'appel a bien caractérisé le risque susceptible de remettre en cause le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents, la Cour de cassation lui confère un pouvoir souverain pour apprécier la réalité de ce risque. L'interdiction de sortie de territoire peut également être prononcée par le juge des enfants dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative.

Procédure. Le décret n° 2012-1037 du 10 septembre 2012, relatif à la mise en oeuvre de l'interdiction de sortie du territoire du mineur sans l'autorisation des deux parents (N° Lexbase : L0518IUQ) (6), entré en vigueur le 1er octobre 2012, prévoit dans l'article 1180-3 du Code procédure civile (N° Lexbase : L0562IUD), la procédure consécutive au prononcé par le juge aux affaires familiales de l'interdiction de sortie de territoire du mineur sans l'autorisation de ses deux parents. Le décret précise que c'est le greffe du juge aux affaires familiales qui "en avise aussitôt le procureur de la République qui fait inscrire cette mesure au fichier des personnes recherchées". Le décret du 10 septembre 2012 organise également le recueil par un officier de police judiciaire ou sous le contrôle de celui-ci, de l'accord des deux parents lorsque le juge a exigé leur autorisation.

Opposition à la sortie de territoire. L'opposition à la sortie du territoire d'un mineur est prévue au 3° du III de l'article 2 du décret n° 2010-569 du 28 mai 2010, relatif au fichier des personnes recherchées (N° Lexbase : L3703IM4). La circulaire du 5 mai 2014 (INTK1400256J N° Lexbase : L5152KWQ) a ouvert aux parents la possibilité de solliciter une telle opposition à la sortie de territoire en cas de crainte d'un départ à l'étranger sous l'influence de mouvements radicaux armés. Cette mesure administrative constitue ainsi une mesure de protection de l'enfant en ce qu'elle a pour objet "d'empêcher l'enfant mineur de gagner des zones de conflits pour y prendre part lorsque les parents constatent des signes de radicalisation idéologiques pouvant le conduire à adhérer à une entreprise terroriste". La circulaire affirme ainsi que "dans le contexte actuel, où plusieurs parents ont été les témoins impuissants du départ de leur enfant mineur à l'étranger, vers des zones de conflit armé, au nom d'une radicalisation idéologique apparue soudainement, il est apparu nécessaire d'accompagner l'exercice de l'autorité parentale de façon plus efficace, en mettant en place une nouvelle procédure d'opposition à sortie du territoire". L'opposition à la sortie de territoire permet au titulaire de l'autorité parentale de faire opposition sans délai à la sortie de France de son enfant lorsqu'il craint que celui-ci n'envisage de partir à l'étranger, notamment sous l'influence de mouvements radicaux armés. Elle est clairement fondée sur l'article 371-3 du Code civil selon lequel l'enfant doit être autorisé par ses père et mère à quitter la maison familiale. Sont susceptibles de faire l'objet d'une mesure d'opposition à la sortie du territoire, les mineurs français résidant en France ou à l'étranger mais également les mineurs étrangers résidant en France.

Procédure. L'opposition à la sortie de territoire peut être prononcée à titre conservatoire à la demande d'un des titulaires de l'autorité parentale pour empêcher la sortie du territoire national d'un mineur. Les demandes d'opposition à la sortie de territoire doivent être adressées aux services préfectoraux ou, aux heures de fermeture des administrations, auprès des commissariats de police et des brigades de gendarmerie. L'opposition à la sortie de territoire d'un mineur entraîne l'inscription de ce dernier sur le fichier des personnes recherchées. Cette opposition est valable pour une durée de six mois prorogeable sur demande expresse d'un titulaire de l'autorité parentale. L'opposition ne fait pas obstacle au fait que le mineur voyage s'il est accompagné par l'un des titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, à moins que le juge aux affaires familiales ait soumis la sortie du territoire nationale à l'autorisation des deux parents (cf. supra).

Insuffisance du dispositif. Si le dispositif actuel de remise en cause ponctuelle de la libre circulation des mineurs au-delà des frontières constitue à n'en pas douter une protection opportune pour les mineurs, à la demande de leur parent, il suppose, de la part des parents du mineur, l'expression d'une volonté contraire à la liberté de circulation de ce dernier ce qui ne peut se concevoir en l'absence d'information préalable. Il semble donc opportun d'envisager dans un avenir proche, la remise en cause permanente du principe de libre circulation des mineurs à travers les frontières.

B - La perspective d'une remise en cause permanente de la liberté de circulation des mineurs

Opportunité d'un rétablissement de l'autorité parentale. Au regard de nombreux départs de mineurs pour le Djihad, une proposition de loi (n° 2690) (7) a été déposée pour instaurer un contrôle permanent de la sortie des mineurs du territoire national. Ce texte a été voté en première lecture à l'Assemblée nationale le 8 octobre 2015. Dans son rapport au nom de la commission des lois relatifs à cette proposition, le député Guy Geoffroy affirme que "la suppression de l'autorisation de sortie du territoire pour les mineurs, incidemment opérée par une circulaire du 20 novembre 2012 prise en application de la loi du 9 juillet 2010, apparaît aujourd'hui comme une erreur préjudiciable aux intérêts des familles et à la sécurité des enfants. Parce qu'elle permet à tout mineur de quitter le territoire français sans être accompagné de ses parents et sans même exiger que ces derniers en soient simplement informés, elle expose ces enfants à des risques considérables dans un contexte international par ailleurs délicat". La protection de la sécurité, de la santé et de la moralité de l'enfant qui sont les finalités principales de l'autorité parentale ainsi que le droit de garde des parents implique bien que le mineur ne puisse librement franchir des frontières internationales alors que ses parents n'en sont même pas informés. Comme le souligne le rapport de Monsieur Geoffroy, "en conséquence, il apparaît de bon sens de restaurer l'autorisation de sortie du territoire permettant d'assister les parents dans la protection de leur enfant. Ce mécanisme a existé jusqu'à récemment dans notre droit et existe encore dans la législation de divers Etats étrangers. Comment comprendre, par exemple, que la loi française proscrive -à bon escient- la présence d'un mineur de 17 ans dans un casino (16), mais que le droit considère parfaitement loisible à un enfant en âge de fréquenter une école élémentaire de se rendre à l'étranger pour peu qu'il dispose d'une carte nationale d'identité, sans même s'assurer que ses parents sont au courant de son voyage ? La France encadre drastiquement -à bon escient encore- le travail des mineurs, leur activité en tant qu'usager de la route, la nature des films qu'ils peuvent voir au cinéma, mais comment expliquer qu'elle facilite leur départ du territoire national en n'édictant aucune mesure de surveillance particulière à leur endroit ?". Dans un rapport d'enquête sur la surveillance des filières et des individus djihadistes (8), Patrick Mennucci a également recommandé le rétablissement de l'autorisation de sortie du territoire dans son rapport

Modification du Code civil. La proposition de loi vise à rétablir l'autorisation parentale pour toute sortie de territoire national d'un mineur, l'autorisation de sortie du territoire signée par les parents étant la traduction directe du principe selon lequel ceux-ci sont responsables -juridiquement et moralement- de leur enfant. Il s'agirait d'insérer dans le Code civil un nouvel article 371-6 selon lequel "l'enfant ne peut quitter le territoire national sans une autorisation de sortie de territoire signée des titulaires de l'autorité parentale. Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent article".

Espérons que cette proposition soit définitivement votée le plus rapidement possible. Il faut toutefois rappeler que la suppression de l'exigence de l'autorisation de sortie de territoire résultant d'une circulaire, un texte réglementaire pourrait, en urgence la rétablir. Il en va sans aucun doute de la responsabilité de l'Etat...

---

(1) Les circulaires du ministre de l'Intérieur n° 81-46 et n° 81-252 du 9 juillet 1981 prévoyaient l'établissement par les directeurs d'école ou les chefs d'établissement de listes tenant lieu, après authentification par les préfets, d'autorisations collectives de sortie du territoire pour des mineurs qui effectuent en groupes des voyages scolaires à l'étranger. Une autorisation collective de sortie du territoire pouvait également être délivrée par le maire de la commune de l'établissement concerné ; en outre, la circulaire du ministre de l'Intérieur n° 161 du 8 avril 1960 encadrait le franchissement des frontières par les mineurs français faisant partie de colonies de vacances.
(2) Guy Geoffroy, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, sur la proposition de loi n° 2960 visant à rétablir pour les mineurs l'autorisation de sortie du territoire.
(3) CE, 30 juin 2000, n° 216130 (N° Lexbase : A0884B9M), D., 2000, 545, note O. Dubos et Ch. Radé.
(4) La formulation antérieure du texte prévoyait que le juge pouvait ordonner l'inscription de l'interdiction de sortie de territoire sans le consentement des deux parents sur le passeport des parents.
(5) Cass. civ. 1, 3 mars 2010, n° 08-21.059, F-D (N° Lexbase : A6495ESD), AJ fam., 2010, 326, obs. F. Mbala.
(6) Décret n° 2012-1037, 10 septembre 2012, relatif à la mise en oeuvre de l'interdiction de sortie du territoire du mineur sans l'autorisation des deux parents ; JO du 11 septembre 2012, p. 14519 ; Circulaire du 12 septembre 2012, JUSC 1230524C, AJ fam., 2012. 482 ; nos obs., L'organisation concrète de l'interdiction de sortie de territoire du mineur sans l'autorisation de ses deux parents, Lexbase Hebdo n° 499 du 27 septembre 2012 - édition privée (N° Lexbase : N3635BTS).
(7) Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 30 septembre 2015.
(8) Rapport n° 2828 de M. Patrick Mennucci au nom de la commission d'enquête sur la surveillance des filières et des individus djihadistes, 2 juin 2015, p. 92.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable