[Jurisprudence] Exclusion d'assiettes liées aux contrats de prévoyance complémentaire : pas de régularisation rétroactive par l'employeur de clauses discriminatoires

Pour assurer le développement de la protection sociale complémentaire, le législateur a retenu le principe d'une incitation sociale, au bénéfice des entreprises, afin qu'elles mettent en place des garanties collectives. Ces incitations prennent, notamment, la forme d'une exonération des cotisations patronales, mais sous conditions : les garanties proposées doivent entrer dans le champ d'application des articles L. 911-1 (N° Lexbase : L2615HIP) et L. 911-2 (N° Lexbase : L2616HIQ) du Code de la Sécurité sociale ; revêtir un caractère obligatoire et enfin, bénéficier à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux. La Cour de cassation est régulièrement sollicitée pour se prononcer sur l'une de ces conditions. L'arrêt rendu le 7 mai 2014 (1) donne une indication très précieuse sur ce qu'il... ne faut pas faire en cas de redressement URSSAF portant sur l'assiette de cotisation (réintégration de la contribution des employeurs au financement de prestations de prévoyance complémentaire) : régulariser, par avenant au contrat de prévoyance complémentaire, à titre rétroactif. En l'espèce, un contrôle avait été effectué par l'URSSAF auprès d'une association (l'employeur) portant sur les années 2008, 2009 et 2010 (antérieurement donc au nouveau régime issu du décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012, relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire N° Lexbase : L7139IRT). L'employeur avait alors saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'un recours pour annulation de cette décision de l'URSSAF. La Cour de cassation prononce la cassation, aux visas des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1135 (N° Lexbase : L1235ABD) du Code civil et L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS). En effet, l'annulation d'un redressement et la mise en demeure émise par l'URSSAF résulte de l'avenant au contrat conclu par l'association et les organismes de prévoyance. Mais un avenant à un contrat de prévoyance complémentaire n'a d'effet qu'entre les parties, il ne peut modifier rétroactivement l'assiette des cotisations.

Résumé Un avenant à un contrat de prévoyance complémentaire qui n'a d'effet qu'entre les parties ne peut modifier rétroactivement l'assiette des cotisations sociales des prestations complémentaires.

I - Caractère collectif et obligatoire : le critère tenant à l'âge

Sous l'empire du régime applicable à l'époque des faits (antérieurement au nouveau régime issu du décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012), les contributions des employeurs au financement de prestations de prévoyance complémentaire sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, pour une fraction n'excédant pas un montant égal à la somme de : 6 % du montant annuel du plafond de la Sécurité sociale (2 058 euros en 2009) et 1,5 % de la rémunération soumise à cotisations de sécurité sociale. L'exclusion d'assiette du financement patronal des garanties de retraite et de prévoyance est subordonnée au "caractère collectif et obligatoire" du régime (CSS, art. L. 242-1, sixième alinéa).

A - Critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat, à l'âge ou à l'ancienneté

Les prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire doivent, pour ouvrir droit à l'exclusion d'assiette, revêtir un caractère collectif et obligatoire. Les garanties ne pouvant reposer sur des critères relatifs à la durée du travail, à la nature du contrat, à l'âge ou à l'ancienneté (CSS, art. R. 242-1-1 N° Lexbase : L7177IRA). Par dérogation à ce principe, l'article R. 242-1-2, dernier alinéa, du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7178IRB) admet le recours à une condition d'ancienneté de 12 mois pour les régimes de retraite et d'incapacité / invalidité / décès et de 6 mois pour les autres garanties, notamment de remboursement de frais de santé.

1 - Durée du travail

L'accès au système de garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à la durée de travail, temps plein ou temps partiel (circulaire n° 2009/32 du 30 janvier 2009, relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de sécurité sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire N° Lexbase : L9384ICK).

2 - Nature du contrat

L'accès au système de garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à la nature du contrat, contrat à durée indéterminée ou déterminée. Il ne peut non plus être mis en place au profit des seuls apprentis (C. trav., art. L. 6221-1 N° Lexbase : L3162H9Y) ou des travailleurs intermittents (C. trav., art. L. 3123-31 N° Lexbase : L0446H9E). En effet, un tel mécanisme reviendrait à utiliser le critère du contrat de travail.

La Cour de cassation a eu l'occasion, récemment (Cass. civ., 2, 13 février 2014, n° 13-12.329 N° Lexbase : A2448MEE) (2), de préciser que le fait pour l'employeur de ne pas avoir inclus les intervenants intermittents (donc occasionnels), dans les bénéficiaires du contrat d'assurance, ne saurait lui faire perdre l'exonération de cotisations sociales de ses contributions.

3 - Ancienneté

L'accès aux garanties ne peut reposer sur des critères relatifs à l'ancienneté du salarié. De la même façon, un critère de date d'embauche ne peut être retenu pour définir une catégorie objective de personnel.

Par exception, une condition d'ancienneté ne pouvant excéder douze mois peut être prévue sans remise en cause du caractère collectif des garanties. Cette condition d'ancienneté doit être appréciée au regard de la seule durée d'appartenance juridique à l'entreprise (et non au regard de la durée d'appartenance à la catégorie bénéficiaire du système de garanties) (3).

B - Critère relatif à l'âge

La circulaire n° 2009-32 du 30 janvier 2009 (en l'espèce, applicable) (4) donne un certain nombre d'indications pour mieux saisir ce que recouvre la notion de "garantie non discriminatoire". Elle s'appuie sur l'article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5203IZQ), lequel interdit toute "mesure discriminatoire, directe ou indirecte" fondée sur un critère d'âge.

Dès lors, un système de garanties ne peut exclure des salariés sur le seul fondement d'un critère d'âge, ni, pour un régime de prévoyance, moduler le niveau des prestations ou des garanties en fonction de l'âge (par exemple, de prévoir des prestations réduites pour les salariés ayant atteint un certain âge).

La doctrine administrative (circ. préc.) admet que l'exclusion de l'assiette des cotisations soit maintenue pour des garanties de retraite limitées en deçà d'un certain d'âge, lorsque ce dispositif remplace un système préexistant qui se ferme (ex. : création d'un système dans lequel les droits s'acquièrent tout au long de la carrière et sont donc éventuellement liquidables prorata temporis suite à la fermeture d'un système à prestations définies conditionné à la présence dans l'entreprise au moment de la retraite), s'il est démontré que la couverture de certains salariés proches de la retraite n'est pas rentable pour eux en termes de droits supplémentaires. L'employeur doit alors produire des éléments de preuve détaillés permettant de justifier l'exclusion des salariés concernés.

II - Pas de validation rétroactive par l'employeur dans le cadre d'un avenant

A - Un régime légal et conventionnel des cotisations sociales

1 - Régime antérieur

La loi n° 2009-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites (N° Lexbase : L9595CAM) a limité l'exemption de l'assiette des cotisations sociales dont bénéficie le financement patronal de ces garanties à celles qui revêtent un caractère collectif et obligatoire (CSS, art. L. 242-1) (5). Le décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 (CSS, art. D. 242-1 N° Lexbase : L6888IRK) (6) a fixé les limites d'exemption s'appliquant pour la retraite supplémentaire et la prévoyance complémentaire. Selon la jurisprudence, ces circulaires n'ont pas de caractère obligatoire lorsque les organismes de recouvrement s'en prévalaient et elles ont considéré que ces circulaires ajoutaient, notamment sur la définition du caractère collectif, des conditions qui n'y figuraient pas (7).

2 - Nouveau régime

La loi de financement de Sécurité sociale pour 2011 (N° Lexbase : L9761INT) a renvoyé à un décret le soin de définir les critères objectifs permettant de définir des catégories de bénéficiaires. Le décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 constitue la mesure d'application. Il a fait l'objet de deux dispositions réglementaires : la lettre-circulaire Acoss du 4 février 2014 (N° Lexbase : L7158IZ7) (questions-réponses sur les modalités d'appréciation du caractère collectif et obligatoire des régimes complémentaires de retraite et de prévoyance) ; la circulaire de la Direction de la Sécurité sociale relative au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire (Circ. 25 septembre 2013, n° 2013-344 N° Lexbase : L2810IYQ) (8). La circulaire modifie principalement les fiches n° 5 et 6 de la précédente circulaire du 30 janvier 2009 traitant respectivement du caractère collectif et obligatoire.

B - Le régime contractuel des garanties (contrat employeur/organisme de prévoyance)

En l'espèce (arrêt rapporté), pour annuler le redressement et la mise en demeure émise par l'URSSAF le 19 septembre 2011, le TASS de la Somme a déduit de l'avenant au contrat conclu le 7 juin 2011 par l'association et les organismes de prévoyance concernés, que le régime mis en place a bien un caractère collectif et qu'il a pris effet le 1er janvier 2009.

- L'URSSAF faisait valoir que le caractère collectif du contrat de prévoyance mis en place par l'association n'était pas établi, alors que ce caractère était exigé par l'article L 242-1 du Code de la Sécurité sociale. L'avenant au contrat de prévoyance complémentaire destiné à mettre les clauses de ce contrat en conformité avec la loi, conclu entre l'employeur et les assureurs, ne peut en modifier les effets passés et n'a d'effet que pour l'avenir. Pour l'URSSAF, l'avenant au contrat de prévoyance de 2008, signé le 7 juin 2011 postérieurement au contrôle, a sans doute modifié ce contrat initial afin d'en supprimer les clauses instituant une discrimination liée à l'âge du salarié, mais cette modification n'a pas pris effet au 1er janvier 2009 (conformément à ses stipulations) mais au 7 juin 2011 (date de sa signature).

- L'association a fait valoir, par attestation du 18 juillet 2011, que ce contrat avait bien un caractère collectif suite à avenant depuis le 1er janvier 2009. Par avenant au contrat conclu par l'association IREPS de Picardie (l'employeur) et les organismes de protection sociale (UNPMF et l'APREVA), le régime mis en place avait bien un caractère collectif, prenant effet le 1er janvier 2009, sachant que le redressement portait sur les années 2009 et 2010.

La Cour de cassation s'est rangée à l'analyse de l'URSSAF : un avenant à un contrat de prévoyance complémentaire n'a d'effet qu'entre les parties et ne peut modifier rétroactivement l'assiette des cotisations. La solution, qui doit être pleinement approuvée, appelle plusieurs observations :

- la Cour de cassation a retenu une formule un peu rapide : l'employeur "ne peut modifier rétroactivement l'assiette des cotisations" doit se comprendre comme : l'employeur ne peut modifier le contrat initial de prévoyance afin d'en supprimer les clauses instituant une discrimination liée à l'âge du salarié, ces clauses étant contraire aux exigences légales (garanties collectives et obligatoires). Au contrat de prévoyance est associé un régime de faveur, en termes de cotisations sociales ;

- la solution, retenue sous l'empire du régime antérieur des garanties collectives, définies par les fiches n° 5 et 6 de la précédente circulaire du 30 janvier 2009, devrait être transposée aujourd'hui, sous l'empire du nouveau régime, tel que défini par la circulaire du 25 septembre 2013 ;

- pas de régularisation a posteriori, à effet rétroactif : sinon, l'employeur pourrait toujours, en période de contrôle URSSAF, renégocier avec l'organisme de prévoyance, pour purger les éventuelles clauses de leurs impuretés (sic), au regard des exigences légales, tenant au caractère collectif et obligatoire des garanties. Une régularisation par l'employeur, par voie de renégociation et conclusion d'un avenant, aurait l'avantage de l'efficacité et de la simplicité, mais viderait le contrôle URSSAF de son sens et de sa portée.

- l'appréciation par l'URSSAF, lors d'un contrôle, du caractère collectif du régime de prévoyance, se fait au jour où les pièces lui sont communiquées (notamment le contrat de prévoyance complémentaire) : l'employeur ne peut régulariser, par la suite (et par avenant) les clauses non conformes ;

- la Cour de cassation rappelle que l'avenant conclu entre l'employeur et l'organisme assureur "n'a d'effets qu'entre les parties", à partir des articles 1134 et 1135 du Code civil : l'avenant au contrat de prévoyance complémentaire n'a d'effet qu'entre les parties (employeur, organisme assureur) mais pas l'URSSAF, qui est tiers au contrat. D'ailleurs, l'URSSAF, en tant que tiers, ne peut pas invoquer l'application d'une clause d'un contrat auquel elle n'était pas partie. C'est l'idée, contenue dans l'article 1165 du Code civil (N° Lexbase : L1267ABK), que les conventions "ne profitent point au tiers". Enfin, toujours à partir de cet article, il pouvait être soutenu que les conventions "ne nuisent point au tiers" : "un contrat ne doit pas non plus réduire les droits dont les tiers sont titulaires à l'égard d'un des contractants. Cela reviendrait autrement à faire produire un effet au contrat contre un tiers" (9). En l'espèce, l'avenant au contrat de prévoyance était susceptible de nuire à un tiers (l'URSSAF), en validant rétroactivement une clause d'un contrat de prévoyance, et en privant ainsi l'URSSAF du droit de répéter une somme indue (exclusion d'assiette) ;

- en matière contractuelle, un avenant à un contrat (en l'espèce, de prévoyance complémentaire) destiné à mettre les clauses de ce contrat en conformité avec la loi ne peut en modifier les effets passés et n'a d'effet que pour l'avenir.

Mais si l'arrêt paraît tout à fait convaincant, aussi bien au regard de sa portée (l'employeur ne doit pas pouvoir se rétracter et régulariser, rétroactivement, un contrat de prévoyance complémentaire) que de son contexte (effets attachés à la validité d'un contrat de prévoyance complémentaire, en termes d'exclusion d'assiette), des arguments pouvaient être invoqués par l'employeur, tout aussi intéressants. Par exemple, l'employeur aurait pu se prévaloir du principe d'opposabilité du contrat à l'égard des tiers : l'avenant au contrat de prévoyance complémentaire est opposable aux tiers (en l'espèce, l'URSSAF), lesquels doivent les respecter, mais peuvent aussi s'en prévaloir, sans être en droit d'en exiger l'exécution.

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(1) D. Asquinazi-Bailleux, L'exonération de cotisations sociales et sa conjugaison avec le principe d'égalité de traitement, Dr. soc., 2013 p. 907 ; J. Barthélémy, Egalité de traitement et sort des cotisations de prévoyance : à propos de l'article 17 de la LFSS du 20 décembre 2010 et du décret y afférent du 9 janvier 2012, Dr. soc., 2012. 510 ; P. Coursier et B. Serizay, La protection sociale complémentaire en questions, Litec, 2011 ; P. Klein, L'opération de prévoyance, Thèse, Paris II, 2011 ; F. Wismer, Retraite, prévoyance, critères objectifs et caractère obligatoire, SSL, 2012, n° 1521.
(2) Cass., civ., 2, 13 février 2014, n° 13-12.329 (N° Lexbase : A2448MEE), JCP éd.S, n° 20, 20 mai 2014, act. 181, F. Wismer et J. de Calbiac ; nos obs., Contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de prévoyance : appréciation réglementaire et contentieuse du caractère collectif de la garantie, Lexbase Hebdo n° 562 du 13 mars 2014 - édition sociale (Nota : le même employeur avait déjà fait l'objet d'une autre décision rendue par la Cour de cassation : Cass. civ. 2, 23 mai 2013, n° 12-15.899, [LXB=A9101KDG ]).
(3) Circulaire n° 2009-32 du 30 janvier 2009, préc., Fiche n° 5, p. 10.
(4) Circulaire n° 2009-32 du 30 janvier 2009, préc., Fiche n° 5, p. 13.
(5) M. Del Sol, Le nouveau régime social applicable aux dispositifs de protection sociale d'entreprise, BS Lefèbvre, 3/06, 149 ; J. Barthélémy, Protection sociale complémentaire : champ de la règle de neutralité fiscale et sociale des contributions, Dr. soc., 2006, 1026.
(6) Rappel : disposition abrogée et remplacée par la circulaire ministérielle n° 2013-344 du 25 septembre 2013 (N° Lexbase : L2810IYQ).
(7) TASS Nanterre, 8 avril 2010 et 23 juin 2011 ; TASS Bobigny, 8 septembre 2011 ; TASS Paris, 17 août 2011 ; J. de Calbiac et F. Wismer, Fasc. 830, Jurisclasseur travail traité, 10 février 2014, § 29.
(8) LSQ, n° 16528 du 12 février 2014 ; JCP éd. E, n° 8, 20 février 2014, act. 150 ; JCP éd. S, n° 7, 18 février 2014, act. 78 ; JCP éd. S, 2013, act. 399, aperçu rapide, C. Bertrand et G. Briens ; décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 relatif au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire, JCP éd. S, 2012, act. 24, veille, A. Ferreira et M. Hallopeau ; JCP éd. S, 2013, 1317, étude N. Jean-Marie ; JCP éd. S, n° 43, 22 octobre 2013, act. 423, Protection sociale d'entreprise : actualités 3ème trimestre 2013, Aperçu rapide par F. Wismer et J. de Calbiac ; M. Delumeau, Parution de la circulaire de la Direction de la Sécurité sociale relative au caractère collectif et obligatoire des garanties de protection sociale complémentaire (Circ., 25 septembre 2013, n° 2013-344), chronique de protection sociale d'entreprise seconde partie, SSL, n° 1602 du 21 octobre 2013.
(9) S. Becqué-Ickowicz, JurisClasseur civil, Art. 1165, Fasc. 10, 3 février 2014, § 64.

Décision Cass. civ. 2, 7 mai 2014, n° 13-15.778, FS-P+B (N° Lexbase : A5555MLC) Cassation (TASS de la Somme, 11 février 2013) Textes concernés : CSS, art. L. 242-1 (N° Lexbase : L4931ADY); art. R. 242-1-1 à R. 242-1-6 (N° Lexbase : L6882IRC) ; Circulaire 2009-32 du 30 janvier 2009 (N° Lexbase : L9384ICK); C. civ, art.1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1135 (N° Lexbase : L1235ABD). Mots-clés : assiette de cotisations ; contrat de prévoyance complémentaire ; avenant ; effet ; effet entre les parties (oui) ; assiette des cotisations ; modification rétroactive (non) Liens base : (N° Lexbase : E2853BKU)

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