[Le point sur...] Le Legal privilege des juristes en entreprise

Mots-clés : Legal privilege • juristes en entreprise • secret professionnel • confidentialité

« Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié. Ce secret est donc absolu et d’ordre public ».

Bien connue, cette formule d’Émile Garçon exprime le caractère fondamental, pour une société démocratique, du secret professionnel de l’avocat. Si l’indépendance est l’âme de la profession, le secret professionnel en est le cœur [1] ; ensemble, ils expriment l’identité même de la profession d’avocat [2]. Aussi, ce secret est-il garanti par la loi du 31 décembre 1971 qui, en son article 66-5, dispose que « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

À l’instar des missions de l’avocat, celles du juriste d’entreprise [3] ne peuvent se concevoir sans la confiance du dirigeant [4]. Néanmoins, ce dernier ne bénéficie pas de la protection de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 dont la vocation est de protéger les documents s’inscrivant dans la relation de l’avocat avec son client. Pourtant, la place des juristes d’entreprise s’est considérablement renforcée ces dernières années [5] sous les effets conjugués de la complexification de la réglementation et du développement de la compliance, de la gestion du risque juridique en entreprise, de l’usage du droit à des fins de compétitivité et de performance, de la nécessaire sécurisation des opérations, de la recherche de solutions adaptées aux projets de l’entreprise… Le juriste d’entreprise [6] est de plus en plus associé à la création de valeur et l’on imagine mal que, « confronté à une situation délicate, un directeur hésite à solliciter son juriste en se disant que l’affaire risque de s’ébruiter [7] ». Aussi, en pratique, les grandes entreprises avaient tendance à s’assurer de la protection de la confidentialité des consultations en recrutant des juristes étrangers à des postes clés [8], précisément en raison de leur statut clair et de la protection efficace dont ils bénéficient [9]. Au demeurant, il n’est pas anodin de constater que, concernant les juristes d’entreprise, la pratique parle du « Legal privilege » ; l’usage de l’anglicisme met en exergue l’influence du droit anglo-saxon en la matière.

C’est sous cette influence que s’est installée une autre conception de la confidentialité des consultations, plus empirique. Celle-ci s’est progressivement imposée aux côtés de l’obligation déontologique de l’avocat de respecter le secret professionnel [10]. Il en est longtemps résulté un décalage entre deux modèles tirés de la protection du secret professionnel de l’avocat et du Legal privilege inspiré des pratiques anglo-saxonnes. C’est aujourd’hui une confusion qui semble émerger dès lors que la protection du secret professionnel des avocats peut bénéficier aux juristes d’entreprise. Si la jurisprudence en avait strictement encadré l’extension (I), la consécration du Legal privilege interroge sur l’identité de l’avocat et la conception de la justice (II).

I. L’extension de la confidentialité à certaines consultations du juriste d’entreprise par la jurisprudence    

La coexistence de deux conceptions de la confidentialité n’a pas favorisé l’émergence d’un consensus entre les représentations respectives de la profession d’avocat et de juristes d’entreprise. La question de l’étendue de la confidentialité des consultations juridiques interroge l’identité même de l’avocat et la pratique des entreprises internationales au sein desquelles l’avocat et le juriste d’entreprise poursuivraient les mêmes enjeux [11]. Qu’il s’agisse de la création d’un avocat salarié en entreprise, de fusionner les professions de juristes et d’avocat [12], d’étendre une partie du statut d'avocat à la fonction de juriste d'entreprise [13] ou de reconnaitre une confidentialité ad hoc pour les consultations des juristes d’entreprise, le Legal privilege à la française se heurte à ce qui fait l’identité de l’avocat [14]. Fondé sur une obligation déontologique pénalement sanctionnée, le secret professionnel de l’avocat, in personam, est lié à la qualité de celui-ci et, partant, ne peut être étendu au juriste d’entreprise.

Pourtant, en pratique, l’absence d’un dispositif de protection de la confidentialité des avis et conseils des juristes d’entreprise a souvent été identifiée comme une cause de la perte de compétitivité des directions juridiques en France [15]. Les entreprises françaises s’en trouveraient placées dans une situation de grande vulnérabilité par rapport à leurs concurrents, et ce dans un contexte d'internationalisation des échanges commerciaux marqué de surcroît par des tensions géopolitiques fortes [16]. Si le juriste d’entreprise est tenu au secret professionnel (A), l’insuffisance de la protection des échanges a conduit la jurisprudence à étendre le bénéfice de la protection de la confidentialité de ceux-ci lorsqu’ils s’inscrivent dans l’élaboration d’une stratégie de défense (B).

A. De l’obligation au secret professionnel pesant sur le juriste d’entreprise à l’absence de confidentialité de ses consultations et avis 

Dans les pays de common law, il n’existe aucune distinction entre avocat en cabinet et avocat en entreprise. L’ensemble de leurs avis et consultations juridiques communiqués à leurs clients (en interne ou en externe) sont protégés de toute saisie et diffusion dans des procédures pénales, administratives et civiles. En France, en revanche, le principe de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client a pour but de préserver les droits de la défense. Or, selon la jurisprudence, le secret professionnel de l’avocat permet d’assurer les droits de la défense [17] à la différence du Legal privilege « notion inconnue en droit français mais qui, dans les systèmes juridiques où elle existe, englobe des échanges sans lien avec l'exercice des droits de la défense [18] », aussi elle ne permet pas de caractériser si les informations relèvent de l'exercice de ces derniers et sont, par conséquent, sont couvertes par le secret professionnel [19].

Le secret professionnel se définit comme une obligation de ne pas divulguer les informations auxquelles le détenteur de l’information a pu avoir accès à l’occasion de ses fonctions. La confidentialité, quant à elle, est une caractéristique de ces informations qui sont protégées de toute diffusion.

La place centrale de l’avocat dans l’administration de la justice justifie, d’une part, qu’il soit tenu au secret en sa qualité de confident, et, d’autre part, que les échanges avec son client soient protégés par la confidentialité. Le juriste d’entreprise, quant à lui, est pareillement tenu au secret [20], mais ses consultations ne sont pas protégées en tant que telles si bien qu’il ne peut opposer aucun secret professionnel à la puissance publique lorsque sont menées des investigations au sein de l’entreprise [21]. C’est en ce sens qu’avait statué la Cour de Justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 14 septembre 2010 [22] ; la Cour avait alors jugé que « l'avocat salarié d'une entreprise, même dans un pays où il demeure inscrit au barreau et soumis à ses règles professionnelles, ne jouit pas à l'égard de son employeur, du même degré d'indépendance qu'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe. Un échange ne peut être couvert par le secret professionnel que s'il émane d'avocats indépendants, c'est-à-dire d'"avocats non liés aux clients par un rapport d'emploi ».

Il en résulte une situation « pour le moins paradoxale. Alors que le juriste d'entreprise est contraint de respecter le secret professionnel, les documents qu'il rédige ne sont pas couverts par la confidentialité, de sorte qu'il devra s'abstenir de relater ou de commenter ces documents de son propre chef à l'occasion d'une enquête menée notamment par les autorités de concurrence ou les autorités boursières, sauf dans les hypothèses où le secret professionnel est levé » [23]. En d’autres termes, les consultations auprès des juristes d’entreprise sont exposées au risque d’une divulgation ultérieure, notamment dans le cadre de saisies [24] ou d’investigations menées par les pouvoirs publics. Dans ce contexte, il devient difficile pour le juriste d’entreprise d’émettre par écrit un avis sur les questions sensibles et stratégiques de l’entreprise, sauf à faire intervenir un avocat dont la présence couvre les échanges du voile de la confidentialité.

B. L’extension de la protection fondée sur l’exercice des droits de la défense

En principe, l’identification d’un avocat en qualité d’expéditeur ou de destinataire d’un courrier est indispensable pour invoquer la confidentialité des échanges couverts par le secret professionnel [25]. Il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants, avec en copie jointe un avocat, puissent bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client, sauf à dénaturer cette protection légale. Il suffirait alors pour une société d'échanger des mails avec une autre société avec, en copie conforme, un destinataire qui aurait la qualité d'avocat pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal [26]. Aussi, la jurisprudence considère que ne bénéficient pas de la protection les correspondances où les cabinets d'avocats ne sont qu'en copie et ne figurent pas dans la zone expéditeur/destinataire du courriel [27].  

Au-delà de la qualité de l’avocat, la jurisprudence a relevé que, dans les grandes entreprises, « la stratégie de défense a [en outre] vocation à être discutée par les cadres de la direction et ceux du service juridique, de sorte que sauf à priver de tout effet utile la confidentialité des échanges entre un avocat et son client, celle-ci doit s'étendre, dans la limite de ce qui est nécessaire à l'exercice effectif des droits de la défense, à la discussion de la stratégie de défense, en aval de la correspondance échangée. Les documents internes à l'entreprise qui, à la suite d'un entretien ou d'une correspondance avec l'avocat, en reprennent les termes ne sauraient donc faire l'objet d'une saisie [28] ». C’est ainsi la nature de l’information, relevant de la stratégie de défense qui justifie que les échanges soient confidentiels et couverts par le secret même s’ils n’étaient pas adressés à l’avocat, dès lors qu’ils reprennent une stratégie de défense mise en place par celui-ci [29].

Cette conception est très proche de celle de "l'attorney-client privilege [30]" qui protège les communications même lorsqu'elles ne sont pas adressées à un avocat ou émanant de lui, par exemple lorsque des informations provenant d'une communication privilégiée antérieure sont relayées à un autre représentant d'un client [31]. Pour autant, l’équilibre jurisprudentiel ainsi trouvé n’a pas satisfait la profession de juriste d’entreprise qui, privée de la perspective d’un avocat en entreprise, a revendiqué l’introduction d’un Legal Privilege à la française.

2. II. La consécration légale du Legal privilege du juriste d’entreprise

C’est dans ce contexte qu’a été déposé un amendement destiné à aligner la protection des juristes français sur les pratiques internationales posant les conditions de Legal privilege pour les juristes d’entreprise (A). Prévoyant l’introduction d’un article 58-1 dans la loi du 31 décembre 1971, le texte ne doit pas clore le débat (B).

1. A. Les conditions posées par l’amendement

À la suite du Sénat, et sur l’avis favorable du garde des Sceaux, l'Assemblée nationale a adopté le 10 juillet 2023 l'amendement n° 1512 modifiant l'article 10 du projet de loi et reconnaissant le principe de la confidentialité des consultations des juristes d'entreprises [32].

La confidentialité mise en place par l’amendement est une confidentialité in rem. Elle se distingue en cela de la confidentialité in personam attachée aux correspondances de l’avocat. Elle doit permettre aux juristes d’entreprise d’accomplir des tâches diversifiées et au cœur du fonctionnement de l’entreprise tout en préservant celle-ci du risque d’auto-incrimination. L’ambition des auteurs de l’amendement était de répondre à une tendance croissante des entreprises de recruter des lawyers bénéficiant d’un Legal privilege dans leur pays afin de protéger leurs échanges. Ces pratiques affaibliraient la compétitivité des directions juridiques françaises et nuiraient à l’attractivité juridique de la France [33].

L’article 19 de la loi créée un article 58-1 modifiant la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ et prévoyant que « les consultations juridiques rédigées par un juriste d’entreprise ou, à sa demande et sous son contrôle, par un membre de son équipe placé sous son autorité, au profit de son employeur, sont confidentielles ».

D’emblée, différentes remarques s’imposent :

• d’une part, la consultation doit avoir une portée juridique ;
• d’autre part, elle doit être rédigée par le juriste de l’entreprise ou un membre de son équipe ;
• enfin, elle doit être rédigée au bénéfice de son employeur. La relation subordonnée du juriste d’entreprise qui apparaissait comme inconciliable avec le modèle de protection tirée, in personam, de la qualité d’avocat est donc ici clairement assumée pour mettre en place un modèle de protection in rem.
• Le bénéfice de la confidentialité ne s’applique pas en matière pénale ni en matière fiscale. Seuls sont visés par l’article 58-1 les documents dans le cadre d’une procédure ou d’un litige en matière civile, commerciale ou administrative ; ils ne peuvent faire l’objet d’une saisie ou d’une obligation de remise à un tiers, y compris à une autorité administrative française ou étrangère. Dans ce même cadre, ils ne peuvent davantage être opposés à l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ou aux entreprises du groupe auquel elle appartient.

Différentes conditions sont encore exigées pour que la confidentialité trouve à s’appliquer :

• Diplôme : le rédacteur doit être titulaire, au minimum, d’un Master en droit ou d’un diplôme équivalent, français ou étranger.  
• Déontologie : le juriste d’entreprise justifie du suivi de formations initiale et continue en déontologie.
• Destinataires : Ces consultations sont destinées exclusivement au représentant légal, à son délégataire, à tout autre organe de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise qui l’emploie, à toute entité ayant à émettre des avis auxdits organes, aux organes de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise qui, le cas échéant, contrôle au sens de l’article L. 233‑3 du Code de commerce N° Lexbase : L5817KTM l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise ainsi qu’aux organes de direction, d’administration ou de surveillance des filiales contrôlées, au sens du même article L. 233‑3, par l’entreprise qui emploie le juriste d’entreprise.
• Mention « Confidentiel » : Les consultations portent la mention “confidentiel - consultation juridique - juriste d’entreprise” et font l’objet, à ce titre, d’une identification et d’une traçabilité particulières dans les dossiers de l’entreprise et, le cas échéant, dans les dossiers de l’entreprise membre du groupe qui est destinataire desdites consultations.

La confidentialité reconnue in rem n’est pas absolue et le texte prévoit qu’elle puisse être levée : 

• Le président de la juridiction qui a ordonné une mesure d’instruction dans le cadre d’un litige civil ou commercial peut être saisi, dans les quinze jours, en référé par voie d’assignation aux fins de contestation de la confidentialité alléguée de certains documents.
• Dans le cadre d’une procédure administrative, le juge des libertés et de la détention qui a autorisé l’opération de visite peut être saisi, dans les quinze jours, par requête motivée de l’autorité administrative, aux fins de contestation de la confidentialité ou d’ordonner la levée de la confidentialité de certains documents.

La décision peut être frappée d’appel.  

2. B. Un débat absolument nécessaire

Le texte adopté par le Sénat et l’Assemblée nationale doit encore faire l’objet d’une commission mixte paritaire et un décret doit en préciser les modalités. La question est bien souvent présentée comme corporatiste, opposant une profession d’avocat qui se défend contre une profession de juriste d’entreprise qui revendique.

La question semble cependant bien plus profonde. Paraphrasant le vice-bâtonnier Nioré, il faut souligner « que quelle que soit la réforme envisagée, un préalable s’impose : remettre d’abord le secret professionnel de l’avocat ainsi que l’avocat de la défense au milieu du village de la justice et de la communauté juridique [34] ». Reconnaitre au juriste d’entreprise la confidentialité de ses consultations et avis revient à transposer l’un des attributs de l’identité de l’avocat. Or celui-ci joue, dans l’administration de la justice, un rôle central qui n’est pas partagé par le juriste d’entreprise ; si avocat et juriste d’entreprise peuvent répondre aux mêmes enjeux c’est parce que, dans le cadre de la défense des intérêts en justice de son client, l’avocat intervient dans le même sens que le juriste de l’entreprise. Or celui-ci ne participe pas à la mission de justice, il interagit avec les objectifs de l’entreprise : l’objet de sa mission est donc totalement différent de celui de l’avocat. Au demeurant, l’article 58 de la loi du 31 décembre 1971 énonce explicitement la mission du juriste : « les juristes d'entreprise exerçant leurs fonctions en exécution d'un contrat de travail au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises peuvent, dans l'exercice de ces fonctions et au profit exclusif de l'entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l'activité desdites entreprises ».

La distinction est nette : au cœur de la vie civile, économique, sociale et juridique [35], l’avocat participe à la mission de justice et protège l’intérêt supérieur des droits de la défense. Le juriste d’entreprise, quant à lui, n’inscrit son intervention que dans la relation de subordination qu’il entretient avec l’entreprise et dans le seul intérêt de celle-ci, sans participer à l’intérêt supérieur de la mission de justice.

Aussi, il y a quelque chose d’embarrassant à transposer ce qui fait l’identité de l’avocat, acteur essentiel de la mission de justice, dans le cadre d’une activité privée afin de servir l’attractivité économique des directions juridiques et la compétitivité des entreprises. L’idée d’un asservissement de la confidentialité à des intérêts privés n’a d’ailleurs pas échappé au ministre de la justice qui entendait travailler le texte afin que celui-ci n’apparaisse pas comme une entrave aux autorités de contrôle [36].

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