[Jurisprudence] La robe d’avocat à l’épreuve de son temps

Mots-clefs : Jurisprudence • Commentaire • Avocat • Robe • Foulard 

Résumé :  Est légale la délibération du conseil de l’Ordre du barreau des avocats de Lille interdisant tout port de signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique et notamment le port du foulard lors des missions de l’avocat de représentation ou d’assistance d’un justiciable devant une juridiction

Il y a quelques mois, mon confrère Éric Morain et moi-même rappelions combien les avocats étaient attachés à leur robe, ce « vêtement sacré » [1]. L’arrêt rendu en audience solennelle, le 9 juillet 2020, par la cour d’appel de Douai ne manquera pas de les intéresser en ce qu’il concerne directement cet attribut si particulier de leurs fonctions [2].

À l’origine de cette affaire se trouve une délibération du conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Lille du 24 juin 2019, ajoutant à l’article 9-3 du règlement intérieur un alinéa, relatif aux rapports avec les institutions, et ainsi rédigé :

« L’avocat ne peut porter avec la robe ni décoration, ni signe manifestant
ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique,
communautaire ou politique ».

Le 27 août 2019, une élève-avocate ainsi qu’un avocat formaient chacun un recours préalable contre la délibération ayant adopté cette modification. Le 9 septembre 2019, le conseil de l’Ordre rejetait, d’une part le recours de l’élève-avocate, au motif qu’elle n’était pas avocate, et d’autre part celui de l’avocat comme étant infondé. Les deux intéressés saisissaient la cour d’appel de Douai d’une demande d’annulation de cette modification du règlement intérieur en invoquant son caractère discriminatoire et illégal. Ces deux recours étaient joints à l’occasion d’une instance au cours de laquelle le Défenseur des droits intervenait volontairement pour les soutenir. Le procureur général, partie à la procédure, demandait à la cour de rejeter, au fond, les recours et de confirmer la légalité de la délibération du conseil de l’Ordre.

Dans sa décision, la cour d’appel de Douai a confirmé l’irrecevabilité de la contestation élevée par l’élève-avocate, a accueilli l’intervention du Défenseur des droits et a rejeté le recours formé par l’avocat.

Cet arrêt qui a été, ou sera, vraisemblablement frappé de pourvoi pose plusieurs questions.

Certaines sont d’Ordre purement procédural et nous les laisserons de côté. Le conseil de l’Ordre avait-il compétence pour édicter cette disposition ? L’élève-avocate avait-elle qualité à agir ? Le Défenseur des droits était-il recevable à intervenir en cette matière ? 

D’autres touchent à des principes de fond qui méritent ici nos observations. En effet suivant la solution qui y sera apportée, l’apparence d’un avocat se présentant devant un juge pourrait s’en trouvée durablement modifiée. Un avocat peut-il porter, avec sa robe, des décorations (I) ou un signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique (II) ?

I - Un avocat peut-il porter, avec sa robe, des décorations ?

En rejetant les contestations dont elle était saisie la cour valide donc l’interdiction du port des décorations, en audience, par un avocat (A). Cette solution peut apparaître critiquable notamment au regard de la jurisprudence existante (B).

A. Une réponse négative

La cour va, d’abord, reprendre les thèses en présence. L’auteur du recours invoquait un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 24 octobre 2018 ayant statué sur cette difficulté [3]. Le conseil de l’Ordre s’appuyait quant à lui sur la nécessité d’assurer l’unité de la profession et l’égalité entre confrères, symbolisées par le costume.

S’agissant des textes la cour va rappeler que l’article 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) précise que « les avocats sont des auxiliaires de justice ». Elle va ajouter qu’en « assurant la défense des justiciables, ils concourent au service public de la justice ». Elle va écarter les dispositions du Code de la Légion d’honneur, de la Médaille militaire et de l’Ordre national du Mérite en refusant d’assimiler la robe d’avocat à un costume officiel ou à un uniforme militaire pour lesquels existe une obligation du port.

Elle va écarter tout critique à l’égard de la décision du conseil de l’Ordre car « l’obligation de revêtir un costume uniforme, concourt à assurer l’égalité des avocats et à travers celle-ci l’égalité des justiciables, qui est un élément constitutif au droit au procès équitable ».

Enfin elle retient que « l’objectif recherché est bien légitime et l’exigence proportionnée, cette interdiction ne valant que lors des missions de représentation ou d’assistance d’un justiciable devant une juridiction ».

Cette motivation peut apparaître critiquable en l’état de l’arrêt qui était invoqué par l’auteur du recours et qui portait très exactement sur la même problématique.

B. Une réponse critiquable

Dans cette décision précitée, du 24 octobre 2018 [4], et qui n’est finalement pas très ancienne, la Cour de cassation avait donné raison à la cour d’appel de Toulouse d’avoir annulé une disposition du règlement intérieur du barreau de de cette même ville interdisant le port de décorations sur la robe d'audience de l'avocat.

La cour d'appel s'était fondée, en premier lieu, sur les dispositions règlementant le port des décorations pour en déduire « le droit pour le décoré de porter les insignes que confère l'attribution d'une décoration française ». La cour de Douai affirme ici que ces mêmes dispositions n’obligent pas un avocat, titulaire d’une décoration, à la porter sur sa robe. Le juriste n’est guère plus avancé dans ce débat opposant la faculté d’exercice d’un droit à l’absence d’obligation de l’exercer…

En second lieu, les juges de Toulouse avaient retenu « que lorsqu'un avocat porte sur sa robe professionnelle les insignes des distinctions qu'il a reçues, aucune rupture d'égalité entre les avocats n'est constituée, non plus qu'aucune violation des principes essentiels de la profession ». Sur ce point la cour d’appel de Douai va à l’encontre de cette motivation pourtant approuvée par la Cour de cassation. Il s’ensuit qu’une censure ne saurait être exclue.

S’agissant enfin du grief tiré d'une rupture d'égalité entre les justiciables, la Cour de cassation avait jugé ce moyen irrecevable car non invoqué devant les juges du fond. L’arrêt commenté le retenant expressément un pourvoi devrait conduire la Cour de cassation à devoir l’analyser.

À cet égard, et sauf à manquer d’une certaine cohérence dans le raisonnement, l’on voit mal comment pourrait subsister une rupture d’égalité entre les justiciables si dans le même temps l’on écarte, à l’instar de la Cour de cassation, cette même rupture d’égalité entre les avocats. Voici deux notions d’autant plus liées que les avocats ne sont que les représentants de leurs clients. Dans leur motivation les juges de Douai ont eux-mêmes reconnu que l’égalité des justiciables s’exerçait « à travers » celle des avocats.

En outre , retenir une rupture d’égalité entre des justiciables au motif que l’un des avocats porterait, en audience, une décoration ne manquerait pas de susciter d’autres interrogations.

Sauf à devoir opérer un tri hasardeux dans les mérites des uns et des autres, ne faudrait-il alors pas interdire également la mention d’un titre actuel ou passé de Bâtonnier ? L’égalité doit-elle être parfaite au risque de conduire à des solutions excessives ?

Ajoutons qu’il existe des procédures dans lesquelles un seul avocat intervient. Il en va des procédures pénales sans partie civile ou des procédures civiles sans représentation obligatoire. Dans ces hypothèses l’interdiction du port des décorations ne reposerait alors sur aucune motivation sérieuse.

Il n’est donc nullement certain que la solution dégagée par l’arrêt commenté soit confirmée dans l’hypothèse d’un pourvoi.    

Le débat sur les autres signes susceptibles d’être arborés par un avocat reste tout aussi complexe.

II - Un avocat peut-il porter, avec sa robe, un signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique ?

Alors même que le sujet était ô combien délicat la réponse, à nouveau négative, des juges de Douai laisse perplexe par son côté lapidaire (A). À leur décharge force est de relever que leur marge de manœuvre était extrêmement limitée d’où une solution contrainte (B).

A. Une réponse lapidaire

La question était relativement large dans son énoncé puisque étendue à des signes religieux, philosophiques, communautaires ou politiques. La cour ne va véritablement répondre que sur la seule question du « foulard ». La presse, elle-même, ne s’est faite l’écho que de cette unique controverse [5].

Après avoir rappelé les textes fondant la liberté de pensée, de conscience, de religion ou d’expression la cour d’appel va se limiter à juger que la restriction apportée est légitime et proportionnée puisque « ne valant que lors des seules missions de l’avocat de représentation ou d’assistance d’un justiciable devant une juridiction. »

Pour aboutir à cette solution les juges de Douai vont considérer que « chaque avocat dans l’exercice de ses fonctions de défense et de représentation se doit d’effacer ce qui lui est personnel au profit de la défense de son client et du droit ».

Ils ajoutent que l’interdiction querellée ne pouvait « empêcher une femme portant le foulard de prêter serment et de devenir avocate, mais seulement restreindre la possibilité de garder le foulard quand cette avocate intervient devant une juridiction pour assister ou représenter un justiciable, la liberté qui lui est reconnue de manifester sa religion devant céder, lorsqu’elle intervient comme auxiliaire de justice, concourant au service public de la justice, devant la protection des droits et la liberté du justiciable ».

Cette motivation lapidaire risque fort de fragiliser cette décision en cas de pourvoi.

En premier lieu, elle reste fort limitée, voire muette, sur la question des signes philosophiques, communautaires ou politiques là où ces questions étaient également en débat.

En second lieu, l’on peut regretter l’absence d’analyse de fond des textes en présence compte tenu notamment des moyens de droit qui avaient été développés par le Défenseur des droits. Fait notable, celui-ci soutenait les recours.

Pour autant, il serait injuste de jeter l’anathème sur la cour d’appel de Douai.

Sa marge de manœuvre demeurait, en l’espèce, fort étroite et spécialement s’agissant des signes religieux.    

B. Une réponse contrainte

La difficulté, pour les Ordres d’avocats, n’est pas nouvelle. Elle s’était posée dès 2016 au point que le Bâtonnier Emmanuel Le Mière avait rédigé, pour le compte de la Conférence des Bâtonniers, un rapport particulièrement étayé dans lequel il abordait les obstacles qu’il y avait tant à règlementer localement qu’à laisser les choses en l’état [6].

Se fondant sur ce rapport la Conférence des Bâtonniers avait adopté une résolution appelant « les autorités à réglementer l’usage et la forme du costume d’audience, notamment en prescrivant l’interdiction d’ajouts personnels à la robe à l’exception des décorations françaises pour les audiences solennelles, et en disposant que les avocats se présentent tête nue dans l’exercice public de leurs fonctions d’assistance et de représentation » [7] .

Las ! Devant le caractère délicat de cette interpellation, le Conseil national des barreaux préféra ne rien faire, son président de l’époque ayant même envisagé un temps de saisir, pour avis, le Défenseur des droits. Or, on sait que celui-ci a finalement pris parti en faveur des auteurs du recours et, par conséquent, contre toute limitation vestimentaire ou de présentation qui pourrait être imposée à un avocat [8].

La difficulté essentielle réside dans la nature même de l’avocat. Deux études remarquables peuvent être ici citées. La première, adoptée par le Conseil d’État le 19 décembre 2013, à la demande de ce même Défenseur des droits [9]. La seconde, émanant d’universitaires de la Mission droit et justice, portant sur l’application du principe de laïcité à la justice et publiée en 2019 [10].

En droit, l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 (N° Lexbase : L7403HHN) énonce que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».

L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 (N° Lexbase : L0978HDL) concernant la séparation des Églises et de l'État dispose : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». Il s’agit du principe de neutralité de la puissance publique. Si la loi de 1905 n’est pas visée dans l’arrêt commenté la question du principe de neutralité était dans le débat. Ainsi le procureur général soutenait que la délibération du conseil de l’Ordre permettait de concilier le « respect de l’indépendance de l’avocat, auxiliaire de justice, avec le principe de neutralité dû, lors de l’audience en cette qualité ».

À l’opposé, tant le Défenseur des droits que les auteurs du recours indiquaient que le principe de neutralité ne pouvait être étendu à l’avocat. On sait, notamment à travers la jurisprudence administrative, que la neutralité de la puissance publique s’étend à celle des agents du service public. La question est donc de savoir s’il est possible d’assimiler, ou non, un avocat à un agent du service public. L’article 3 de la loi précitée du 31 décembre 1971 se limite à le qualifier « d’auxiliaire de justice » étant rappelé que selon l’article 1^er de cette même loi « la profession d'avocat est une profession libérale et indépendante ».

À l’inverse et compte tenu de ses missions il n’apparaît pas raisonnable de classer l’avocat dans la catégorie des simples usagers du service public. L’on sait cependant que l’usager peut voir sa liberté restreinte dans certains cas mais à condition qu’il existe un texte spécifique. La loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 (N° Lexbase : L1864DPQ) encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics s’est, de fait, appliquée à l’ensemble des élèves de ces établissements. Dans son rapport précité, la Mission droit et justice avait été contrainte d’en conclure que l’avocat était « un acteur sui generis du service public de la justice ».  Il est d’ailleurs intéressant de relever que durant la crise sanitaire le juge des référés du Conseil d’État, statuant sur les mesures de protection requises par les avocats, avait été amené à préciser que les avocats « en leur qualité d’auxiliaires de justice, concourent au service public de la justice » [11]. Ce sont d’ailleurs ces mêmes termes qui sont repris par les juges de Douai dans leur décision pour qualifier le rôle et la fonction de l’avocat. En réalité, l’avocat est même plus que cela et il est particulièrement regrettable que la nature de ses fonctions n’ait pas été examinée en profondeur que ce soit dans l’arrêt commenté ou même dans les études précitées.

L’on oublie trop souvent qu’il est des domaines dans lesquels le recours à un avocat est obligatoire et, notamment, pour les procédures à forts enjeux. Il s’agit, en matière civile, de toutes les procédures avec représentation obligatoire qu’elles soient de première instance ou d’appel [12]. Il en va de même en matière pénale. Le mineur délinquant doit obligatoirement être assisté par un avocat [13]. Le prévenu ayant accepté une procédure de comparution sur reconnaissance de culpabilité ne peut accepter la peine proposée qu’en présence d’un avocat [14]. Enfin l’accusé comparant devant la cour d’assises doit également être défendu par un avocat [15]. Dans ces matières pénales, l’avocat peut intervenir sur une désignation d’office de son Bâtonnier ou du juge. Autoriser l’avocat, ainsi désigné, à se présenter avec un signe religieux pourrait ici s’avérer totalement inconciliable avec la propre liberté de conscience de la personne dont il a la charge d’assurer la défense. En définitive, les fonctions et la nature même de l’avocat tendent ici à le rapprocher d’un quasi-agent du service public mais sans jamais l’atteindre totalement. Sa nécessaire indépendance, intégrée à son serment, en constitue l’un des obstacles [16]. L’on mesure donc combien il est délicat d’apporter une réponse aussi tranchée que celle avancée en l’espèce par le Défenseur des droits.

***

Dans l’attente d’une solution juridictionnelle rappelons que le président conservera toujours la police de l’audience [17]. Face à la complexité d’une telle situation la profession devrait écouter ce que la Conférence des Bâtonniers lui suggérait en 2016, c’est-à-dire réglementer, non point la robe en elle-même, mais plus généralement ce que l’article 3 de la loi du 31 décembre 1971 nomme « le costume de la profession ». Celui-ci fut rétabli, en ces termes, par l'article 6 de l'arrêté des consuls du 2 Nivôse an XI (23 décembre 1802) [18] : « Aux audiences de tous les tribunaux, les gens de loi et les avoués porteront la toge de laine fermée par devant, à manches larges ; toque noire ; cravate pareille à celle des juges ; cheveux longs ou ronds ». Il suffirait par conséquent de réécrire ce texte - inchangé en plus de deux siècles - d’une part, en supprimant la toque tombée en désuétude et, d’autre part, en y ajoutant l’interdiction de tout signe manifestant ostensiblement une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique. Cette dernière formulation est celle qui était en litige. Elle est moins restrictive que celle proposée par la Conférence des Bâtonniers dont le caractère trop général interdirait, à tort, à des avocats de masquer une partie de leur tête pour des raisons médicales.

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