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L'annulation de la délibération du conseil municipal autorisant la conclusion d'une délégation de service public n'entraîne pas automatiquement l'annulation de la procédure, indique la cour administrative d'appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 1er juillet 2013 (CAA Bordeaux, 3ème ch., 1er juillet 2013, n° 12BX00425, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5170KIC). A la suite de l'annulation, par le juge de l'excès de pouvoir, de l'acte détachable de la passation d'un contrat, il appartient à la personne publique de déterminer, sous le contrôle du juge, les conséquences à tirer de cette annulation, compte tenu de la nature de l'illégalité affectant cet acte (CE 2° et 7° s-s-r., 9 avril 2010, publiés au recueil Lebon, n° 309480 N° Lexbase : A5649EUR et n° 309481 N° Lexbase : A5650EUS). S'il s'agit, notamment, d'un vice de forme ou de procédure propre à l'acte détachable et affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement, celle-ci peut procéder à sa régularisation, indépendamment des conséquences de l'annulation sur le contrat lui-même. Elle peut ainsi, eu égard au motif d'annulation, adopter un nouvel acte d'approbation avec effet rétroactif, dépourvu du vice ayant entaché l'acte annulé. Par un jugement du 23 juin 2011 devenu définitif, le tribunal administratif de Poitiers (TA Poitiers, 21 décembre 2011, n° 1000453 N° Lexbase : A5171KID) a, sur la demande d'un conseiller municipal, annulé la délibération par laquelle un conseil municipal a décidé de retenir la candidature de la société X, d'approuver la convention d'affermage et d'autoriser le maire à la conclure, en se fondant sur l'irrégularité du vote à bulletins secrets auquel il avait été procédé sans que les conditions prévues à l'article L. 2121-21 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3128IQW) soient satisfaites. Selon les juges d'appel, compte tenu de ce motif d'annulation, le conseil municipal a pu valablement, par la délibération du 29 juin 2012, régulariser le vice de légalité externe qui entachait la première délibération et approuver rétroactivement le contrat d'affermage en autorisant le maire à le signer.

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Les autorisations d'occupation du domaine public sont personnelles et nominatives. Elles ne se transmettent pas du seul fait du changement de propriétaire car elles ne sont pas attachées à l'immeuble mais à la personne. Elles sont donc incessibles et intransmissibles, rappelle la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013 (Cass. civ. 3, 3 juillet 2013, n° 12-20.237, FS-P+B N° Lexbase : A5543KI7). Le propriétaire d'une maison a été autorisé par une commune à édifier une passerelle reliant son immeuble à une avenue et surplombant une venelle ouverte à la circulation publique, et à appuyer l'ouvrage sur le mur de soutènement de l'avenue. La passerelle présentant un péril imminent en raison de sa vétusté, la commune a fait injonction au syndicat des copropriétaires d'avoir à exécuter les travaux nécessaires à la sécurité publique. Le syndicat a assigné la commune pour la faire déclarer propriétaire de la passerelle, demande accueillie par l'arrêt attaqué (CA Pau, 21 mars 2012, n° 12/1324 N° Lexbase : A2380IGA) et ici confirmée par la Cour suprême. Celle-ci relève que le syndicat, constitué en 1963, n'avait jamais sollicité ni obtenu une autorisation de surplomb et que l'autorisation d'appui était expirée depuis le 1er janvier 2007. En outre, les autorisations d'occupation du domaine public, personnelles et nominatives, étant incessibles et intransmissibles aux propriétaires successifs et la simple tolérance par la personne publique de l'occupation postérieure de l'ouvrage construit sur le domaine public n'étant pas de nature à suppléer l'absence d'autorisation, ni ne constituait une autorisation tacite d'occupation, la cour d'appel en a déduit à bon droit que le syndicat ne disposait d'aucune autorisation valide de surplomb et d'appui pour occuper le domaine public. Enfin, les autorisations d'occupation dont se prévalait la commune, aujourd'hui caduques, ne pouvaient s'interpréter comme des titres de propriété constitutifs d'un droit de superficie au profit du syndicat. La commune n'apportant pas la preuve contraire à la présomption attachée à la propriété du sol, la cour d'appel a donc pu, par ces seuls motifs, la déclarer propriétaire de la passerelle.

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Le Conseil constitutionnel rejette le compte de campagne de Nicolas Sarkozy au titre de l'élection présidentielle de 2012 dans une décision rendue le 5 juillet 2013 (Cons. const., décision n° 2013-156 PDR du 4 juillet 2013 N° Lexbase : A5181KIQ). M. Sarkozy a saisi le Conseil constitutionnel d'une requête tendant à l'annulation de la décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) en date du 19 décembre 2012 rejetant son compte de campagne au titre de l'élection présidentielle de 2012. A la suite de l'ensemble des réformations opérées (dépenses afférentes à des réunions électorales, à des distributions de tracts, prestations des cabinets, conseil national extraordinaire de l'UMP, site internet du candidat manifestations publiques), le Conseil constitutionnel a constaté que le compte de campagne de M. Sarkozy s'établit en dépenses, à 22 975 118 euros et, en recettes, à 23 094 932 euros. Les montants ainsi arrêtés résultent de la réintégration à hauteur de 1 669 930 euros de dépenses que le candidat n'avait pas, ou insuffisamment, fait figurer dans son compte de campagne, soit 7,8 % de plus que le montant des dépenses qu'il a déclarées et 7,4 % du plafond de dépenses autorisées. En deuxième lieu, parmi les dépenses qui auraient dû figurer au compte de campagne du fait de leur caractère électoral, celles relatives à la réunion publique tenue par M. Sarkozy à Toulon n'a fait l'objet d'aucune refacturation par l'Etat. Elle a ainsi été financée irrégulièrement, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 52-8 du Code électoral (N° Lexbase : L9947IP4). En troisième lieu le montant arrêté des dépenses électorales de M. Sarkozy excède de 466 118 euros, soit 2,1 %, le plafond autorisé. Le Conseil constitutionnel a jugé qu'il résulte de tous ces éléments que c'est à bon droit que la CNCCFP a rejeté le compte de campagne de M. Sarkozy. En application des dispositions de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962, relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel (N° Lexbase : L5341AGW), dès lors que le compte de M. Sarkozy est rejeté, celui-ci n'a pas droit au remboursement forfaitaire prévu à l'article L. 52-11-1 du Code électoral (N° Lexbase : L5311IR7) et doit, en conséquence, restituer au Trésor public l'avance forfaitaire qui lui a été versée. Il n'y a pas lieu de modifier le montant arrêté à 363 615 euros par la commission dans sa décision comme devant être versé au Trésor public pour dépassement du plafond .

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Les inéligibilités professionnelles au mandat de conseiller municipal sont conformes à la Constitution, juge le Conseil constitutionnel dans un arrêt rendu le 5 juillet 2013 (Cons. const., décision n° 2013-326 QPC du 5 juillet 2013 N° Lexbase : A3983KID). Le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 8° de l'article L. 231 du Code électoral (N° Lexbase : L2587AA3), dans sa rédaction applicable à la date du 2 septembre 2011. Le 8° de l'article L. 231 du Code électoral contesté énonce les fonctions dont les titulaires ne peuvent être élus conseillers municipaux dans les communes situées dans le ressort où ils exercent, ou ont exercé, depuis moins de six mois. Ces fonctions comprennent, notamment, celles de directeurs de cabinet du président du conseil général et du président du conseil régional. Le requérant soutenait que cette inéligibilité était inconstitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a écarté les griefs et jugé les dispositions contestées conformes à la Constitution. D'une part, il a jugé qu'en prévoyant que n'est pas éligible au conseil municipal, dans les communes situées dans la région où il exerce ou a exercé ses fonctions depuis moins de six mois, le directeur du cabinet du président du conseil régional, le 8° de l'article L. 231 du Code électoral a opéré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre les diverses exigences constitutionnelles applicables. Il en va de même des autres fonctions prévues par le 8° de l'article L. 231 du Code électoral. D'autre part, le Conseil a aussi écarté les griefs tirés de l'atteinte au principe d'égalité. Les mandats de conseiller municipal, de conseiller général et de parlementaire sont différents. En elles-mêmes, les différences entre les règles fixant les conditions d'éligibilité à ces mandats ne méconnaissent pas le principe d'égalité. Les fonctions de directeur de cabinet du président du conseil régional et celles de directeur de cabinet du président d'un EPCI sont également différentes. Le principe d'égalité n'impose pas que ces fonctions soient soumises aux mêmes règles d'inéligibilité pour l'élection des conseillers municipaux (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1533A8B).

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La gestion de fait, notion ancienne s'il en est puisque le premier arrêt recensé remonte à 1834, semble être en voie de disparition. Le nombre d'arrêts rendus par les juridictions financières décroît, en effet, régulièrement depuis plusieurs années. Pourtant, rien ne semble indiquer que les actes constitutifs de gestion de fait seraient, eux aussi, en diminution. Côté recettes, la gestion occulte consiste, pour une personne dépourvue de la qualité de comptable public, à s'immiscer dans le recouvrement de recettes publiques. Côté dépenses, elle se traduit par l'extraction irrégulière de fonds de la caisse publique. Elle intervient, le plus souvent, par le biais d'un mandat fictif ou d'une subvention. Aucune réforme majeure des pratiques administratives mises en oeuvre ces dernières années ne conduit à réduire le nombre de cas possibles de gestion de fait. On doit donc chercher ailleurs la cause de cette évolution. Elle trouve son origine, au moins partiellement, dans la réforme de la procédure réalisée par la loi n° 2008-1091 du 28 octobre 2008, relative à la Cour des comptes et aux chambres régionales des comptes (N° Lexbase : L6974IBW). En réformant de fond en comble la procédure juridictionnelle devant les juridictions financières, le législateur a, en réalité, littéralement étouffé cette notion. Après avoir, sous l'influence de la CESDH, supprimé la règle du double arrêt (I), la loi a instauré une procédure inadaptée à la gestion de fait (II). I - La disparition de la règle du double arrêt

La règle du double arrêt, qui permettait de garantir le principe du contradictoire, a été supprimée par la loi du 28 octobre 2008, adoptée sous l'influence des principes de la CESDH.

A - Le principe du double arrêt

La règle du double arrêt était énoncée par l'arrêté du 29 frimaire an IX et sera reprise par le décret n° 85-199 du 11 février 1985, puis par l'article L. 140-7 du Code des juridictions financières abrogé, lequel disposait que "la Cour statue sur ces comptes par arrêts successivement provisoires et définitifs". Elle permettait au comptable de présenter ses observations écrites en réponse aux injonctions contenues dans le premier arrêt afin que le juge ne puisse statuer définitivement qu'après avoir pris connaissance de ses moyens de défense. Les deux arrêts "constituent deux décisions juridictionnelles distinctes" (1). Les dispositions provisoires "font partie d'une procédure contradictoire devant le juge de première instance qui peut les modifier à l'issue de ladite procédure" (2).

Le respect de cette règle imposait la succession d'au moins deux décisions. L'arrêt définitif devait répondre intégralement aux moyens de défense du comptable (3) et correspondre précisément à l'arrêt provisoire, en particulier quant aux personnes dont la responsabilité est mise en cause : un arrêt définitif ne pouvait mettre en débet solidairement deux comptables successifs, alors que, seul, l'un d'entre eux a été mis en cause et, de ce fait a été destinataire des injonctions, par l'arrêt provisoire (4). De même, une décision définitive ne pouvait reposer sur des éléments de fait qui n'ont pas été évoqués dans la décision provisoire et "dont le comptable ne pouvait avoir eu connaissance" (5). Une personne n'ayant pas été visée dans la déclaration provisoire de gestion de fait ne pouvait ainsi être déclarée comptable de fait à titre définitif (6).

Puisqu'elle a disparu, la règle du double arrêt mérite donc qu'on en fasse le bilan.

Elle présentait des avantages indéniables. L'arrêt provisoire permettait en effet de connaître avec exactitude la pensée et le raisonnement du juge avant que celui-ci ne statue définitivement. Ce constat peut sembler banal. Il traduit pourtant une réalité essentielle. En effet, la concordance obligatoire entre les deux décisions interdisait toute surprise dans les motifs et le dispositif de la seconde décision. Or, étant donné la complexité des questions abordée par la juridiction financière, il était particulièrement utile, pour la défense du comptable, de circonscrire exactement le débat contentieux. Cela ne signifie pas qu'il pouvait conduire le juge à changer sa position entre les deux décisions, car ceci relève d'un autre aspect, lié notamment au déclenchement de la procédure. Mais, on finit parfois, à force d'intoxication à la CESDH, à confondre les droits de la défense avec le droit à ne pas être condamné. Plus que tout autre, le contentieux financier est profondément objectif. La plupart des irrégularités comptables relevées par l'instruction ne sont pas susceptibles d'être contestées, qu'il s'agisse de la gestion de fait ou de la comptabilité patente.

Aussi bien, la double décision permettait-elle d'établir un dialogue entre le juge et le comptable. Celui-ci ne voyait pas surgir soudain une décision surprenante après une instruction dans laquelle il aurait eu l'impression de faire valoir ses arguments. Il faut certes reconnaître que ce dialogue était parfois un dialogue de sourds, en particulier avec les chambres régionales des comptes. Toutefois, il convient de ne pas confondre la cause du phénomène et sa manifestation. Ce n'est pas parce que ce dialogue de sourds (on pense à la reconnaissance d'utilité publique des dépenses ou à l'application du principe de l'interdiction du contrôle de légalité) se manifestait lors de l'application de la règle du double arrêt que cette règle en était la cause. Certaines positions hautement discutables des juridictions financières demeureront, quelle que soit la procédure. En conséquences, deux hypothèses peuvent se présenter : soit l'appréciation du juge sur l'existence ou la nature de l'irrégularité comptable est contestable et dans ce cas, aucune règle procédurale nouvelle ne permettra d'emporter son adhésion ; soit la contestation de l'irrégularité comptable n'est pas sérieuse et le double arrêt permettait alors au comptable, qui savait précisément ce qui lui était reproché grâce à l'arrêt provisoire, de préparer correctement sa défense.

La succession des deux décisions, souvent présentées de manière théorique comme une sorte de pré-jugement, constituait, en réalité, une aide précieuse pour le comptable.

On reprochait également à la procédure actuelle de n'informer le comptable des charges qui étaient retenues contre lui qu'à l'occasion de la notification de la décision provisoire ce qui est inexact. Les comptables patents doivent déposer leurs comptes régulièrement devant le juge. Ils doivent donc s'attendre, à chaque dépôt, à ce que des irrégularités puissent leur être reprochées. Les gestions de fait donnaient également lieu à des échanges entre le rapporteur et le comptable de fait présumé. Le sens des demandes de pièces des rapporteurs ainsi que de leurs demandes d'explication ne laissaient guère de doutes quant à leur appréciation. Le comptable de fait ne pouvait être surpris en recevant la notification de l'arrêt provisoire.

B - L'influence de la CESDH

La règle du double arrêt a disparu sous les assauts répétés de la CESDH.

La Cour des comptes a longtemps résisté à toute tentative d'intrusion de la part des ordres juridiques européens : la CESDH ne lui était pas applicable, bien que le contenu de l'article 6 § 1 de cette Convention (N° Lexbase : L7558AIR) ne lui fût pas étranger. Avant que le Conseil d'Etat ne commence à faire évoluer sa jurisprudence sur ce point (7), la Cour rappelait que la procédure suivie devant les juridictions financières n'était pas "substantiellement contraire" (8) aux principes posés par la CESDH et que la cause des parties était entendue équitablement "conformément au principe posé" (9) par cette Convention. La juridiction financière considérait que si l'article 6 § 1 ne lui était pas directement applicable, "les principes qui sont à la base de la CESDH et des libertés fondamentales s'imposent au juge des comptes statuant sur le point de savoir si des personnes n'ayant pas la qualité de comptable public se sont constituées comptables de fait" (10).

Le Conseil d'Etat a fini par admettre l'applicabilité de la CESDH à l'occasion des amendes pour gestion de fait infligées par la Cour (11), puis à l'intégralité de la procédure pour gestion de fait (12) et enfin à l'occasion de la mise en débet d'un comptable patent à titre définitif (13). Parallèlement le Conseil d'Etat, interdisait, d'une part, au juge des comptes de statuer sur une gestion de fait ayant été évoquée préalablement dans un rapport public de la Cour des comptes (14). On relèvera que, pour être constitutive de pré-jugement, la mention doit constituer une véritable qualification juridique des faits (15). D'autre part, il excluait, de lui-même et dans un premier temps sans référence à la CESDH, de la formation de jugement le magistrat qui avait eu à connaître de l'affaire lors d'un contrôle de gestion (16).

Ces exigences, assez curieuses de la part d'une juridiction qui pratiquait, à l'époque, le principe de double appartenance, n'ont d'ailleurs pas été sans rencontrer de résistance de la part de la Cour des comptes. Un arrêt du 26 avril 2001 de la quatrième chambre mettait ainsi le Conseil d'Etat devant les contradictions de la jurisprudence Labor metal (17). La Cour, constatant que les faits reprochés aux comptables occultes avaient fait l'objet d'insertion au rapport public, "dans des termes suffisamment précis pour permettre le rapprochement avec la procédure de gestion de fait" en question, en avait tiré la conséquence logique qu'elle ne pouvait plus statuer en appel, refusant ainsi aux comptables de fait le droit de bénéficier de la règle du double degré de juridiction. Se conformant strictement, tant à l'esprit qu'à la lettre de l'arrêt du Conseil d'Etat n° 195715 23 février 2000 (18), la Cour violait ainsi consciencieusement le principe du double degré de juridiction prévu par l'article L. 111-1 du Code des juridictions financières (N° Lexbase : L7056IBX). Le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi, s'en était sorti par une pirouette et avait annulé l'arrêt d'appel au motif que la Cour avait décliné sa compétence sans transmettre l'appel au Conseil d'Etat. Celui-ci, "dans le cadre des ses pouvoirs généraux de régulation de l'ordre juridictionnel administratif" était en effet seul compétent pour juger des suites à donner à cette situation et le cas échant, pour se prononcer sur les conclusions d'appel. Fort heureusement pour le Conseil, et d'ailleurs pour les comptables de fait, les circonstances lui permettaient d'éviter de statuer sur la gestion de fait et sur le compte : l'irrégularité de la formation de jugement le conduisaient à annuler les jugements de première instance (19).

Le législateur a également suivi le mouvement. La loi n° 2001-1248 du 21 décembre 2001, relative aux chambres régionales des comptes et à la Cour des comptes (N° Lexbase : L2854AWM), a ainsi modifié l'article L. 140-7 du Code des juridictions financières en excluant, pour les gestions de fait, le rapporteur du délibéré et en imposant une audience publique.

La Cour européenne des droits de l'Homme a également puissamment contribué à ébranler la procédure financière. Elle affirme dans un arrêt du 7 octobre 2003 (20) que l'article 6 § 1 est applicable à la gestion de fait puis à la gestion patente, par un arrêt du 13 janvier 2004 (21). En conséquence, elle condamne la France pour délai excessif de la première (22), puis de la seconde procédure (23). La procédure du double arrêt se trouvait donc mise en cause directement mise en cause : bien qu'elle vise à protéger les droits de la défense du comptable, elle finissait, par l'allongement excessif de la procédure qu'elle provoque, par nuire à ces mêmes droits.

La réforme de la procédure financière s'avérait donc indispensable pour éviter de nouvelles condamnations de la France. C'est ainsi qu'à la demande du Président de la République, le premier président de la Cour des comptes a lancé une vaste réforme de l'organisation et des missions des juridictions financières. La loi du 28 octobre 2008 a donc réformé entièrement la procédure de jugement des comptes. Entrée en vigueur au 1er janvier 2009, elle est accompagnée de deux décrets d'application du 19 décembre 2008 (décret n° 2008-1397 N° Lexbase : L3799ICP et décret n° 2008-1398 N° Lexbase : L3800ICQ).

C - La procédure de jugement des comptes

L'objectif du législateur est de raccourcir et de simplifier la procédure en supprimant la règle du double arrêt et la possibilité de s'auto-saisir d'une gestion de fait. La nouvelle procédure, comme l'actuelle est applicable au jugement des comptes patents et des comptabilités occultes.

Le déroulement de la procédure

Le nouvel article L. 131-1 du Code des juridictions financières (N° Lexbase : L7073IBL) rappelle que les comptables publics qui relèvent de la juridiction de la Cour des comptes sont tenus de lui produire leurs comptes dans les délais fixés par décret en Conseil d'Etat. Le dépôt des comptes opère donc saisine du juge et l'instruction à fin de jugement des comptes est réalisée par le rapporteur nommé par le président de chambre. Le rapport identifie les points susceptibles de provoquer un débet et ceux qui pourront donner lieu à des observations relatives à la gestion. Il peut également identifier des éléments susceptibles d'être qualifiés de gestion de fait. Le rapport est alors transmis au parquet.

Si le ministère public ne relève aucune charge ou constate l'absence de gestion de fait, il conclut à la décharge du comptable. Le président de la formation de jugement ou son délégué, rend alors, éventuellement après un rapport complémentaire, une ordonnance de décharge. La demande de rapport complémentaire doit être faite dans un délai d'un mois à compter de la réception des conclusions du parquet (C. jurid. finan., art. R. 142-3 N° Lexbase : L5471IWK). A défaut de demande de rapport complémentaire dans ce délai la décharge est rendue par une ordonnance motivée. Le comptable patent sortant de fonctions et à l'encontre duquel ne subsiste aucune charge est déclaré quitte par la même ordonnance. L'ordonnance de décharge et de quitus est notifié au comptable, à l'ordonnateur et, s'agissant de l'Etat, au ministre du Budget.

On notera, tout d'abord, que les conclusions du parquet prévalent sur l'avis du rapporteur. Ensuite, la nouvelle procédure, en cas de conclusions de décharge du parquet après le rapport complémentaire, supprime tout pouvoir d'appréciation de la formation de jugement. Le président ne dispose d'aucune liberté et doit suivre les conclusions du parquet. Ce mécanisme assez original s'explique sans doute par le souci de rapidité et de protection des comptables. Il fait peser sur le parquet une responsabilité nouvelle et importante. Enfin, le texte ne précise pas la solution adoptée lorsque le parquet conclut à l'absence de comptabilité occulte. Mais on peut penser que l'ordonnance juridictionnelle ne peut être rendue. En effet, le comptable de fait présumé n'étant pas justiciable du juge des comptes, celui-ci n'est pas compétent pour prendre une décision juridictionnelle le concernant, quand bien même cette décision viendrait constater l'absence de gestion de fait et conduirait donc à confirmer le fait que la personne en question n'est pas justiciable du juge des comptes.

Si le ministère public relève l'existence d'une ou plusieurs charges, il prend un réquisitoire écrit et motivé en droit (C. jurid. finan., art. R. 112-8-I N° Lexbase : L4175IU8) qui conduit à une instruction contradictoire au cours de laquelle le comptable et l'ordonnateur ont accès au dossier. Concrètement, ils peuvent ainsi avoir accès, avant l'audience, au réquisitoire du parquet et au rapport à fins de jugement du rapporteur. Ces échanges avec le comptable permettent d'assurer le caractère contradictoire de la procédure. Le changement par rapport à la règle du double arrêt doit être souligné. Le comptable a désormais accès à des documents couverts, auparavant, par le secret. En particulier, dès qu'une instruction est ouverte sur réquisition du parquet, le réquisitoire et le nom du magistrat chargé de l'instruction sont transmis aux comptables, aux personnes mises en cause, ainsi qu'à l'ordonnateur. Ces personnes ont accès au dossier constitué des pièces sur lesquelles le réquisitoire est fondé (C. jurid. finan., art. R. 142-4 N° Lexbase : L5469IWH).

Le rapporteur est désigné parmi les magistrats de la Cour par le premier président (Code jur. fin., art. R. 112-18). Il doit instruire les comptes à charge et à décharge. Le décret oublie de préciser, sur ce point, que cette instruction à charge et à décharge doit également concerner la déclaration de gestion de fait. Les comptables, ordonnateurs et toutes les personnes mises en cause sont tenus de déférer aux demandes d'explication ou de production de pièces dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Les parties, qui ont accès au dossier et qui peuvent obtenir copie des pièces auprès du greffe, peuvent adresser des observations écrites au rapporteur. Ces productions sont notifiées à chaque partie et versées au dossier (C. jurid. finan., art. R. 142-5 N° Lexbase : L5496IWH).

La clôture de l'instruction intervient par le dépôt au greffe du rapport. On relèvera que, dans les procédures juridictionnelles, le contre-rapporteur disparaît et est remplacé par un réviseur dont les fonctions ne sont pas précisément définies par le décret. Le rapport et les conclusions du ministère public sont versés au dossier. Les parties sont informées de la clôture mais le décret ne prévoit pas que l'information des parties est réalisée préalablement à la clôture. Les parties auxquelles le réquisitoire a été notifié sont informées de la clôture, du dépôt des conclusions du ministère public, des productions faites par les parties ainsi que de la possibilité de consulter ces pièces. Il faut noter qu'en cas de dépôt d'observations ou de pièces nouvelles entre la clôture et la mise en délibéré de l'affaire, celles-ci sont communiquées au rapporteur et au parquet. Les autres parties sont informées de la production de ces observations ou pièce nouvelles ainsi que de la possibilité de les consulter (C. jurid. finan., art. R. 142-6 N° Lexbase : L5453IWU).

A l'issue de l'instruction, l'affaire est évoquée au cours d'une audience publique. La loi généralise donc le recours à l'audience qui devient systématique. Les parties sont informées par lettre recommandée au moins sept jours avant l'audience (C. jurid. finan., art. R. 142-8 N° Lexbase : L5455IWX). L'ordre de parole est désormais le suivant : l'exposé du rapporteur est suivi des conclusions du ministère public puis des observations des parties qui, en tout état de cause, doivent avoir la parole en dernier. La formation délibère en dehors de la présence du rapporteur et du ministère public. Cette exclusion est également systématique, afin d'écarter du délibéré les deux magistrats qui ont, avant l'audience, une idée arrêtée sur les faits et sur la responsabilité du comptable. Le projet d'arrêt est établi par le réviseur (C. jurid. finan., art. R. 142-13 N° Lexbase : L5460IW7).

La décision doit viser les comptes jugés, les pièces et les dispositions législatives et réglementaires dont il est fait application. On relèvera que le décret impose explicitement à la juridiction de statuer sur les propositions du rapporteur, les conclusions du ministère public et les observations des parties. La décision peut ensuite faire l'objet des voies de recours ordinaires et extraordinaires classiques : appel pour les jugements des chambres régionales des comptes, cassation pour les arrêts de la Cour et révision devant la juridiction qui a rendu la décision pour toutes les juridictions financières. La rectification d'erreur matérielle est également prévue. La procédure juridictionnelle issue de la loi de 2008 ne va pas sans poser de difficultés au regard des principes de la gestion de fait.

II - Une procédure inadaptée à la gestion de fait

La loi du 28 octobre 2008 opère donc un changement radical de la procédure qui rassemble désormais des caractéristiques communes à la procédure administrative et à la procédure pénale. Cette nouvelle procédure méconnaît les spécificités de la gestion de fait.

A - La déclaration de gestion de fait

La loi du 28 octobre 2008 réitère le principe selon lequel les juridictions financières n'ont pas juridictions sur les ordonnateurs, hormis sur ceux qu'elles ont déclarés comptable de fait. Contrairement aux autres ordres de juridictions, les juridictions financières n'ont pas, en effet, de compétence générale. Leur compétence concerne exclusivement les comptables patents. Ceux-ci sont en effet soumis à un statut qui les rend directement justiciables du juge des comptes. Aucun acte introductif d'instance n'est nécessaire pour entamer la procédure à leur égard. Ils sont contraints de déposer leurs comptes au greffe des juridictions à intervalles réguliers et ce dépôt opère saisine du juge.

Rien de tel avec les comptables de fait. Le comptable de fait n'est pas justiciable du juge des comptes tant qu'il n'a pas été déclaré tel par une décision définitive, au sens de la règle du double arrêt. Durant le déroulement de la gestion de fait le comptable occulte n'est pas soumis à l'obligation de rendre des comptes et, par voie de conséquence, ne supporte aucune responsabilité financière.

La déclaration de gestion de fait constitue donc un préalable indispensable pour contraindre le comptable de fait à compter devant le juge financier. En l'absence de ce préalable, le juge ne peut assujettir personne à sa juridiction, laquelle qui se limite exclusivement à juger les comptes des comptables patents. Et il faut insister sur le fait que la déclaration doit être prononcée par une décision de justice rendue à l'issue d'une procédure contradictoire. En effet, les conséquences d'une telle déclaration sur le comptable sont trop graves pour que cette exigence ne soit pas respectée. Le comptable de fait doit être en mesure de contester utilement sa qualité et la qualification juridique des faits sur laquelle elle repose. C'est la raison pour laquelle la Cour des comptes a toujours veillé attentivement au respect de la règle de la double décision en cette matière.

Il faut également insister sur le fait que la déclaration de gestion de fait est une étape nécessaire et indispensable pour parvenir à ce qui constitue le coeur de la procédure : le jugement du compte. Or, tout se passe comme si le législateur avait succombé à l'obsession de la doctrine dominante qui n'évoque, depuis plus de quinze ans, la procédure de gestion de fait qu'au travers des garanties procédurales et de la CESDH. On a oublié que cette procédure est, avant tout, une régularisation comptable : l'évocation préalable de l'affaire ou la situation du rapporteur ne sont que des aspects périphériques, certes moins austères et plus dans l'air du temps. Ils ne sont pas la raison d'être de la procédure qui demeure l'établissement et le jugement du compte.

Dès lors, la nouvelle procédure de jugement des comptes apparaît, dans un premier temps, assez peu cohérent avec les principes fondateurs de la gestion de fait. Le prononcé d'une seule décision de justice pour juger une gestion de fait est incompatible avec les principes qui régissent la juridiction du juge des comptes. Ce n'est que par le décret n° 2008-1397 du 19 décembre 2008 que la comptabilité de la nouvelle procédure avec la gestion de fait est assurée. L'article R. 131-13 du Code des juridictions financières (N° Lexbase : L5286IWP) prévoit désormais qu'après avoir déclaré une gestion de fait, la Cour juge les comptes et statue sur l'amende selon la nouvelle procédure. Le jugement du compte est fait au vu de conclusions du ministère public mais sans nouvelle réquisition du procureur général. Cette nouvelle situation appelle plusieurs observations.

En premier lieu, on ne pourra que s'étonner du silence des parlementaires sur cette question lors de l'adoption de la loi. A aucun moment, ni dans les rapports, ni dans les débats, la question de l'incompatibilité manifeste de la loi avec les principes de la gestion n'a été soulevée. On ne sait comment expliquer ce silence. Si l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC) ne réserve à la compétence législative que la seule procédure pénale, il aurait été rassurant que la question soit posée. Il est en effet courant, y compris au Parlement, d'assimiler à tort procédure pénale et procédure financière. Le silence du Parlement est donc très surprenant et un peu inquiétant.

En deuxième lieu, le fait de laisser le pouvoir réglementaire préciser et combler une lacune grave de la loi, n'est pas cohérent. Etant donné l'importance des conséquences de la gestion de fait pour les intéressés, on aurait pu imaginer que les dispositions de l'article R. 131-13 seraient intégrées à la loi. Celle-ci aurait gagné en clarté et en cohérence. De plus, cette disposition se serait parfaitement intégrée à la suite du rappel du principe selon lequel la Cour des comptes n'a pas compétence pour juger les ordonnateurs, sauf ceux qu'elle a déclarés comptables de fait.

En troisième lieu, l'idée de simplification qui sous-tend la loi sort très amoindrie de ce bricolage. L'esprit du projet de loi était en effet de simplifier la procédure et, pour ce faire, d'abandonner la règle du double arrêt. Mais c'était sans compter avec les spécificités de la gestion de fait. On aboutit ainsi à une nouvelle règle du double arrêt puisqu'une procédure pour gestion de fait ne peut que conduire à l'édiction de deux décisions. Avec un inconvénient supplémentaire : la publicité de la première décision, alors que la déclaration provisoire demeurait toujours confidentielle. Autant dire que les garanties du justiciable n'est sortent pas nécessairement renforcées et que la portée de la suppression du double arrêt est pour le moins réduite. La plupart des comptables de fait ne comprennent toujours pourquoi il leur faut passer deux fois devant le même juge.

B - Une procédure en trompe l'oeil

La nouvelle procédure doit être analysée au regard des ses objectifs.

En premier lieu, force est de constater qu'aucune disposition législative ne garantit, en l'état actuel, le raccourcissement des délais de jugement. On pouvait penser que les décrets d'application fixeraient des délais impératifs à la charge des intervenants (parquet, rapporteur et comptable), faute de quoi, cet objectif ne sera pas atteint. Or, tel n'est pas le cas. On notera que la règle du double arrêt n'était pas structurellement plus longue.

En second lieu, le renforcement de l'équilibre de la procédure n'est pas si incontestable. Tout se passe comme si le législateur pensait s'être dédouané des critiques adressées à l'ancienne procédure en appliquant les principes issus de la CESDH, sans se préoccuper concrètement de l'application de ces principes. Deux points doivent retenir l'attention.

D'une part, la jurisprudence et la doctrine ont beaucoup insisté sur la notion de pré-jugement de l'affaire, notamment en matière de gestion de fait. C'est le principal reproche adressé au double arrêt : en permettant au juge de rendre un arrêt provisoire, la loi conduisait ce dernier à émettre une première opinion avant de statuer définitivement. De même, en permettant au juge de s'auto-saisir d'une gestion de fait, la loi lui permettait de tirer les conséquences de l'opinion qu'il manifeste en déclenchant lui-même la procédure. On en convient : ces deux éléments traduisaient effectivement l'existence d'une opinion du juge avant que ce dernier ne statue définitivement.

Toutefois, il faut mettre fin à cette obsession du pré-jugement qui peut tout aussi bien être reprochée à la nouvelle procédure. Tout d'abord, en effet, si la formation de jugement ne "découvre" le dossier qu'au jour de l'audience, on ne peut pas soutenir sérieusement que le seul fait qu'une procédure soit ouverte ne l'influence pas de manière déterminante. Le fait de savoir que le ministère public et conjointement, de manière quasi-systématique, le rapporteur, estiment que la déclaration de gestion de fait est encourue ne peut pas ne pas constituer un pré-jugement. En effet, la gestion occulte n'est pas un délit reposant sur un élément matériel et un élément intentionnel. Elle se traduit par une violation des règles comptables qui est constituée indépendamment de l'intention de son auteur. Dès lors que, par exemple, des deniers sont extraits irrégulièrement de la caisse publique et qu'ils sont manipulés par une personne qui, n'ayant pas la qualité de comptable public, procède à des opérations de recettes et de dépenses, la gestion de fait est constituée. Ce caractère objectif a pour conséquence que la qualification juridique des faits est rarement contestable. Comment, dès lors, ne pas voir dans l'intervention du parquet et du rapporteur un élément participant à un pré-jugement de l'affaire ? L'objection selon laquelle le double arrêt manifestait l'opinion du juge lui-même n'est pas convaincante : l'impartialité du juge ne doit pas être mise en doute que ce soit par son intervention directe ou par la prise en compte officieuse des opinions de magistrats dont il respecte naturellement les appréciations juridiques. Les lacunes de la nouvelle procédure démontrent le caractère excessif de l'obsession du pré-jugement qui règne dans la jurisprudence et la doctrine depuis plusieurs années.

D'autre part, l'effet de l'audience publique est surestimé. Il est, en effet, vain de croire qu'à l'occasion d'une audience, le comptable pourra produire des observations orales convaincantes. La complexité des faits et la longueur théorique des observations orales que le comptable, ou son avocat, peuvent présenter interdisent d'envisager sérieusement cette hypothèse. Cette généralisation de l'audience, destinée à permettre au juge d'appréhender l'ensemble d'un compte, traduit un oubli des leçons de l'expérience passée. Le juge financier a traditionnellement écarté l'audience publique pour des raisons pratiques. Les chambres délibèrent en effet sur les rapports après chaque observation afin d'éviter les oublis et d'entamer le débat alors que les magistrats ont encore l'observation présente à l'esprit. Cette démarche est résolument pragmatique. On voit mal l'impact que pourront avoir, au moment du délibéré, les observations orales du comptable, présentées en bloc lors de l'audience.

De plus, l'effet de l'audience publique, si elle est en elle-même absolument nécessaire dans son principe, est surestimé. Devant les juridictions administratives, l'audience publique demeure très formelle et tend à le devenir de plus en plus devant les juridictions civiles. La complexité du débat technique donnera de manière certaine, un caractère pour le moins rébarbatif et austère à l'audience. Il faut le dire clairement, l'audience ne mobilise l'attention qu'en fonction de son caractère dramatique. Or, le contentieux financier est certes passionnant pour les initiés, mais on ne peut affirmer qu'il pourra conduire à la tenue d'audience dramatique. A vouloir protéger les droits du comptable, on risque de créer rapidement un sentiment particulièrement négatif chez ces derniers qui pourraient bien ressentir l'apparente inutilité de cette nouvelle audience.

En conclusion, force est de constater que le jugement de la gestion de fait, qui sous l'empire de la règle antérieure conduisait le juge à prononcer au moins deux décisions, donne lieu, désormais à deux procédures conduisant chacune à une décision. On peut donc vraiment s'interroger sur l'efficacité de la procédure issue de la loi du 28 octobre 2008. La disparition progressive de la gestion de fait semble confirmer cette interrogation.

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(1) Cour des comptes, 4ème ch., Commune de Nice.
(2) Cour des comptes, 4ème ch., 13 mars 1986, Région de la Martinique.
(3) Cour des comptes, 4ème ch., 4 février 1993, Perception de Montcuq.
(4) Cour des comptes, 4ème ch., 1er mars 1990, Ville de Paris.
(5) Cour des comptes, 4ème ch., 9 décembre 1993, Région de Franche-Comté.
(6) Cour des comptes, 4ème ch., 9 juillet 1992, Syndicat des eaux de Damazan-Buzet.
(7) CE 2° et 6° s-s-r., 19 juin 1991, n° 104979, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9961AQY).
(8) Cour des comptes, 4ème ch., 11 mars 1993, Commune de Grenoble.
(9) Cour des comptes, 4ème ch., 4 mai 1993, Commune de la Ciotat ; Cour des comptes, 4ème ch., 9 décembre 1993, Commune de Nice.
(10) Cour des comptes, 4ème ch., 26 mai 1992.
(11) CE 2° et 6° s-s-r., 16 novembre 1998, n°172820, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9088ASE).
(12) CE 4° et 6° s-s-r., 30 décembre 2003, n° 251120, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0958D3U).
(13) CE 1° et 6° s-s-r., 30 mai 2007, n° 270410, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5238DWW).
(14) CE, S., 23 février 2000, n° 195715, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9362AGT).
(15) CE 1° et 6° s-s-r., 10 mai 2004, n° 251090, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1767DCG).
(16) CE, S., 6 avril 2001, n° 200764 et n° 200767, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6635ATW).
(17) Cour des comptes, 4ème ch., 26 avril 2001, Département de l'Essonne.
(18) CE, S., 23 février 2000, n° 195715, publié au recueil Lebon, préc..
(19) CE, S., 17 octobre 2003, n° 237290, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8525C9M).
(20) CEDH, 7 octobre 2003, Req. 53929/00 (N° Lexbase : A3956KID).
(21) CEDH, 13 janvier 2004, Req. 58675/00 (N° Lexbase : A3957KIE).
(22) CEDH, 1er juin 2004, Req. 53929/00 (N° Lexbase : A2910DCR).
(23) CEDH, 12 décembre 2006, Req. 49699/99 ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 2501979, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "CEDH, 12-12-2006, Req. 49699/99, SIFFRE, ECOFFET et BERNARDINI c/ FRANCE", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A8529DSP"}}).

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Dans une décision rendue le 5 juin 2013, la Haute juridiction administrative retient que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique, mais pas du seul fait de fautes commises par d'autres intervenants. Dès lors, en jugeant que la responsabilité de la région était susceptible d'être engagée du seul fait de fautes commises par les autres intervenants à l'opération de restructuration du lycée, les juges d'appel ont commis une erreur de droit. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Ana Gonzalez, avocat au barreau de Paris, cabinet Alma Monceau. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler ce que recouvre exactement la notion de prix forfaitaire ?

Ana Gonzalez : Il existe plusieurs définitions du prix forfaitaire. L'article 1793 du Code civil (N° Lexbase : L1927ABY) est à l'origine de la notion : "lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire".

L'article 17 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2677HPT) dispose, quant à lui, que "les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées".

Par ailleurs, aux termes de l'article 10.2 du CCAG-Travaux (N° Lexbase : L8345IES), le prix forfaitaire "rémunère le titulaire pour un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un ensemble déterminé de prestations défini par le marché et qui soit est mentionné explicitement dans le marché comme étant forfaitaire, soit ne s'applique dans le marché qu'à un ensemble de prestations qui n'est pas de nature à être répété".

Trois conditions doivent être satisfaites pour qu'un prix soit qualifié de forfaitaire :

- les prestations doivent être déterminées (le prix forfaitaire rémunère un ensemble de prestations indépendamment des quantités mises en oeuvre) ;
- le prix doit être définitif (1) ;
- enfin, cette forme de prix doit avoir été expressément indiquée dans le marché (2).

Il en découle que le titulaire d'un marché à forfait ne peut prétendre à une rémunération au-delà de ce forfait puisque le prix forfaitaire couvre l'ensemble des travaux nécessaires à la réalisation du marché (3), le titulaire doit exécuter au prix convenu toutes les prestations que comporte l'"exécution normale du marché". En revanche, le caractère forfaitaire du prix ne fait pas obstacle à ce que les entrepreneurs obtiennent une indemnité couvrant l'intégralité des conséquences des difficultés d'exécution du marché, mais à certaines conditions, "dans la mesure où ceux-ci justifient, soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à un fait de l'administration" (4).

Lexbase : Quelles sont les difficultés pouvant être considérées comme susceptibles de bouleverser l'économie du contrat ?

Ana Gonzalez : Cette notion, d'origine jurisprudentielle, s'est d'abord appliquée en matière d'imprévision, de sujétions imprévues, ou encore de modification unilatérale du contrat. L'article 20 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L3260ICQ) en fait le critère pour limiter les avenants. Elle peut être définie comme une modification radicale des équilibres fondamentaux et initiaux du contrat. Elle revêt un caractère essentiellement économique et quantitatif et s'apprécie in concreto, aucun texte ne prévoyant de seuil.

Le bouleversement s'apprécie "compte tenu notamment de l'importance du marché" (5). De façon générale, la jurisprudence admet qu'un accroissement inférieur à 10 ou 15 % du montant du marché ne constitue pas un bouleversement de l'économie du contrat. Le bouleversement peut aussi être constitué par l'ajout de modifications techniques du contrat (6). Il est intéressant de noter que, s'agissant des marchés à forfait, le juge judiciaire utilise cette notion et adopte une approche similaire. Le bouleversement est caractérisé par l'ampleur des travaux supplémentaires ou par l'exécution de travaux d'une nature différente de ce qui a été prévu à l'origine (7). Le bouleversement sera alors caractérisé par la différence sensible de nature de ces travaux (8), ou l'importance de leur coût (9).

Lexbase : Peut-on considérer que cet arrêt représente un revirement de jurisprudence au regard de la décision n° 343788 du 13 juin 2012 (10), également relative à un marché de travaux alloti ?

Ana Gonzalez : Dans cet arrêt du 13 juin 2012, le Conseil d'Etat a retenu que "la société titulaire d'un marché public a droit à l'indemnisation intégrale des préjudices subis du fait de retards dans l'exécution du marché imputables au maître de l'ouvrage ou à ses autres cocontractants et distincts de l'allongement de la durée du chantier lié à la réalisation de travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité directe". Il semblait acquis que les retards imputables au maître d'ouvrage ou aux autres intervenants sur le chantier donnaient lieu "mécaniquement" à indemnisation du préjudice subi par l'entreprise.

Dans l'affaire "Région Haute-Normandie" du 5 juin 2013, le Conseil d'Etat a jugé que "des difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique [...] dès lors, en jugeant que la responsabilité de la région Haute-Normandie était susceptible d'être engagée du seul fait de fautes commises par les autres intervenants à l'opération de restructuration du lycée, la cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit".

A première vue, la solution peut paraître déroutante car elle semble revenir sur la jurisprudence antérieure. Mais cet arrêt peut aussi être lu comme une précision. Il pose la solution suivante : le seul fait que des entreprises tierces soient à l'origine des retards ne suffit pas à engager la responsabilité de la personne publique. Autrement dit, les fautes ne se confondent pas et la responsabilité de la personne publique ne se présume pas. Il semblerait qu'il faille désormais, dans une telle hypothèse, démontrer que les retards causés par des entreprises tierces découlent d'une faute autonome de la personne publique, qu'elles sont "imputables à une faute de la personne publique". La question de la coordination des travaux est donc posée.

Il peut être intéressant également de le rapprocher d'un arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Lyon le 28 février 2013 (11), selon lequel "en l'absence d'une stipulation contractuelle mettant à la charge des entreprises la coordination des travaux, et sans préjudice des appels en garantie qu'il peut former, le maître d'ouvrage est responsable vis-à-vis de chaque entreprise des retards qui ont pu affecter l'exécution du chantier et qui seraient imputables à une autre entreprise ou au maître d'oeuvre [...] la ville [...] ne peut ainsi utilement soutenir qu'il n'est pas démontré que l'allongement des délais contractuels lui seraient exclusivement imputables".

Les clauses du marché relatives à la coordination des travaux auront donc une importance toute particulière. A ce sujet, le Conseil d'Etat retenait, dans un arrêt du 9 mars 2007 (12), que si le requérant soutenait que "les retards dans l'exécution des travaux étaient imputables au choix du département de ne pas recourir à un pilote coordonnateur du chantier [...] toutefois, il résulte de l'instruction que, d'une part, il n'est nullement établi que le retard, d'ailleurs très limité, dans le commencement des travaux serait dû à l'absence de pilote assurant la coordination du chantier [...] d'autre part, les retards résultant tant de l'absence de réalisation préalablement au début des travaux d'une étude du sol que de la nécessité de modifier les coffrages initialement prévus pour les volets roulants provenaient de difficultés techniques et non de l'absence de pilote assurant la coordination".

A supposer donc qu'aucune clause de coordination ne figure au marché, les retards imputables à une "désorganisation" du chantier ne se confondent pas avec une faute de la personne publique, qui doit être dûment démontrée. La solution n'est finalement pas si lointaine de celle rendue le 5 juin 2013.

Lexbase : Au final, cette décision vous semble-t-elle justifiée ?

Ana Gonzalez : Cet arrêt doit être pris avec précaution car il s'agit d'un arrêt de cassation ; le Conseil d'Etat renvoie à la cour administrative d'appel de Douai le soin de se prononcer sur le fond. Mais il apparaît qu'il durcit les conditions dans lesquelles l'entreprise titulaire d'un lot, qui pâtit du comportement des autres intervenants sur le chantier, peut être indemnisée. La solution est sévère pour les entreprises car le juge "verrouille" le terrain contractuel, puisque la faute de la personne publique ne découle pas nécessairement de la faute de ses autres cocontractants. De plus, l'entreprise requérante ne pourra davantage agir sur le terrain contractuel pour solliciter une indemnisation aux entreprises intervenant sur le chantier, car elles ne sont pas liées entre elles par un contrat. 

Cela dit, l'arrêt se place dans la continuité de la jurisprudence relative à la faute de la personne publique ouvrant droit à indemnité en cas de difficulté d'exécution : la condition est appréciée de manière stricte. La jurisprudence à venir sur la coordination de chantier devrait continuer à préciser le régime de l'indemnisation du retard né des intervenants dans un marché alloti.

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(1) Le titulaire ne peut prétendre à des compléments de prix : CE 2° et 6° s-s-r., 26 novembre 1975, n° 93297, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8171B87) ; CE 1° et 4° s-s-r., 30 mars 1981, n° 00871, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3906AKU).
(2) Circulaire du 5 octobre 1987, relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics (N° Lexbase : L7316IG3).
(3) CE 2 mars 1960, Entreprise Gri et fils, Lebon, p. 164.
(4) CE 2° et 6° s-s-r., 19 février 1975, n° 80470, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2856B8B).
(5) CE 4 décembre 1957, Ville de Rouen, p. 652.
(6) CAA Nantes, 6 juin 2001, n° 97NT02503, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0702BHH).
(7) Cass. civ. 3, 17 mars 1982 (N° Lexbase : A3445C84), RDI, 1982, p. 382 ; Cass civ. 3, 14 février 1996, n° 93-20.699 (N° Lexbase : A9648CS7), BPIM, 3/96, n° 196.
(8) Cass. civ. 3, 8 mars 1995, n° 93-13.659 (N° Lexbase : A7690ABG), Bull. civ. III, n° 73.
(9) Cass civ. 3, 14 février 1996, n° 93-20.699, préc. ; Cass civ. 3, 11 octobre 2000, n° 97-22.253 (N° Lexbase : A6722CRE).
(10) CE 7° s-s., 13 juin 2012, n° 343788, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8641IND).
(11) CAA Lyon, 4ème ch., 28 février 2013, n°12LY01204, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4642KIR).
(12) CE 2° et 7° s-s-r., 9 mars 2007, n° 276908, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5810DUQ).

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Dans un arrêt rendu le 10 juin 2013, la cour administrative d'appel de Nancy a précisé le mode de détermination de l'indemnisation du manque à gagner d'un candidat évincé en indiquant qu'il doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché s'il l'avait obtenu et que ce bénéfice s'entend de la différence entre les produits et les charges d'exploitation engagées sur la même période. Dans un contexte de crise et de forte concurrence économique entre les différents acteurs d'un marché, il faut, en effet, souligner que les entreprises qui s'estiment irrégulièrement évincées d'un appel d'offres ne se contentent plus de demander l'annulation du marché litigieux, mais également réparation du préjudice subi. Dès lors, l'indemnisation d'un candidat irrégulièrement évincé est une thématique de plus en plus récurrente du droit de la commande publique. I - Dans l'arrêt rapporté, l'Institut national polytechnique de Lorraine (INPL) avait lancé un appel d'offres au cours de l'année 2004 en vue de la désignation, selon la procédure négociée, des entreprises chargées de la restructuration de la station expérimentale de valorisation des matières premières et de substances dites anthropisées. La société X, qui s'était portée candidate pour l'attribution du lot n° 18, "traitement des effluents", avait été informée du rejet de son offre par une décision du pouvoir adjudicateur en date du 11 avril 2005. Le tribunal administratif de Nancy, saisi par la société X, avait annulé cette décision par un jugement du 31 décembre 2008, devenu définitif, au motif que l'INPL avait, au cours de la négociation, invité la société attributaire à régulariser son offre, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats. Par un jugement du 31 mai 2011, le tribunal administratif de Nancy avait condamné l'INPL à verser à la société la somme de 6 371,10 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de son éviction irrégulière. Cette dernière demandait la réformation de ce jugement et que le montant de la condamnation mise à la charge de l'INPL soit porté à la somme de 46 258,79 euros, arguant du fait que, dans son secteur d'activité et compte tenu de sa spécificité et des spécialités techniques nécessaires, les marges pratiquées sont plus élevées que dans d'autres secteurs et qu'elle avait procédé au calcul de son bénéfice net espéré, vérifié par son expert-comptable. De son côté, l'INPL soutenait qu'il n'entendait pas contester le principe de l'indemnisation tel que l'ont retenu les premiers juges et que le chiffrage du préjudice devait être confirmé. Il ajoutait que, dès lors que la société requérante avait indiqué elle-même que son taux de marge brute était au maximum de 5 % et qu'aucune autre pièce n'avait été versée au dossier, il y avait lieu de retenir ce taux de marge de 5 %.

Depuis l'arrêt "Tropic", tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif peut former devant le juge du contrat un recours contestant la validité de ce contrat assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires (CE, S., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW). Les pouvoirs du juge du contrat sont ainsi très étendus : pouvoir de résiliation, de modification, d'annulation totale ou partielle du contrat avec éventuellement une modulation dans le temps de ses effets, pouvoir d'indemnisation et pouvoir d'injonction. Il dispose aussi du pouvoir de ne rien faire si l'intérêt général s'y oppose. On retrouve ici la réaffirmation du principe consacré par l'arrêt "Institut de recherche pour le développement" selon lequel l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat. (CE 5° et 7° s-s-r., 10 décembre 2003, n° 248950, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4046DA4). Pour obtenir une indemnisation, l'entreprise doit établir devant le juge que son éviction est irrégulière. A défaut, elle ne pourra prétendre à la moindre indemnisation (CE 2° et 7° s-s-r., 29 décembre 2006, n° 273783, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3642DT3). Pour solliciter la résiliation ou l'annulation du contrat, le concurrent évincé dispose d'un délai de deux mois suivant l'accomplissement des formalités de publicité requises. Un avis de la Haute juridiction administrative en date du 11 mai 2011 a, toutefois, précisé que la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation (CE 2° et 7° s-s-r., 11 mai 2011, n° 347002, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8775HQ3).

Dans la présente décision, les juges font strictement application du considérant consacré par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 18 juin 2003, "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, société Biwater, société Aqua TP" (CE 5° et 7° s-s-r., 18 juin 2003, n° 249630, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8725C8N) : "lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché [...] dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité [...] dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique". Dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la cour administrative d'appel de Lyon reproduit intégralement ce considérant (CAA Lyon, 4ème ch., 20 octobre 2011, n° 10LY02217, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0485HZY), ce qu'elle avait déjà fait auparavant (CAA Lyon, 4ème ch., 9 juin 2011, n° 09LY02354, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3992KIP, CAA Lyon, 4ème ch., 5 janvier 2012, n° 10LY02566, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2850IB8) d'autres cours ayant également adopté une telle position (CAA Marseille, 6ème ch., 4 avril 2011, n° 08MA00004, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3027HRK, CAA Nancy, 1ère ch., 29 septembre 2011, n° 10NC01740, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5421HZS).

II - Dans le cas où l'entreprise n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, celle-ci a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. La preuve de ces frais engagés peut être rapportée "par la production d'un tableau récapitulant le nombre d'heures consacrées" pour la présentation de la candidature et de l'offre (CE 2° et 7° s-s-r., 1er juillet 2005, n° 263672, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0214DK7). Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché (CE 2° et 7° s-s-r., 8 février 2010, n° 314075, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7558ERD). Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. Il a été jugé qu'alors même que la perte de chance ne relève que de l'appréciation souveraine du juge du fond, est insuffisamment motivé l'arrêt d'une cour administrative d'appel qui se borne à relever l'absence de chance sérieuse de remporter un marché public, alors que l'entreprise soutenait qu'il n'y avait que deux entreprises en compétition, qu'elle proposait le prix le plus bas et que son offre a été éliminée sans qu'elle puisse faire valoir ses atouts techniques (CE 2° et 7° s-s-r., 27 octobre 2010, n° 318023, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1089GDP).

La jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres" peut ne pas trouver à s'appliquer si la collectivité renonce, pour un motif d'intérêt général, à conclure le contrat. S'agissant des marchés publics, la collectivité peut toujours, à tout moment, y compris après le choix de l'attributaire, décider de déclarer la procédure sans suite pour un motif d'intérêt général. Une telle faculté est mentionnée dans le Code des marchés publics (aux articles 59 N° Lexbase : L1296INC et 64 N° Lexbase : L1295INB pour les appels d'offres ouverts et restreints). En tout état de cause, elle est ouverte même sans texte (CE 3° et 5° s-s-r., 10 octobre 1984, n° 16234, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5119AL8) ; l'acceptation de son offre ne lui crée aucun droit à la signature du marché (CE 2° et 7° s-s-r., 18 mars 2005, n° 238752, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2752DHE). En revanche, la décision du 17 décembre 2012 n'exclut pas l'indemnisation du préjudice résultant d'un comportement fautif de la collectivité. L'administration qui invite l'entreprise attributaire du marché à exposer des frais en vue son exécution, alors que le marché n'est finalement pas signé, commet, ainsi, une faute de nature à engager sa responsabilité envers la société (CE 3° et 5° s-s-r., 11 octobre 1985, n° 38789, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3278AMD, CE 1° et 4° s-s-r., 10 décembre 1986, n° 46629, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7652B7K). Elle n'est certes pas tenue d'informer l'attributaire en amont d'un risque de renonciation au marché, mais elle doit l'informer dans un délai raisonnable, une fois la décision prise (CE 2° et 7° s-s-r., 30 décembre 2009, n° 305287, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0305EQD). Selon cette dernière décision, un retard déraisonnable à informer l'attributaire du contrat de la renonciation de la collectivité à ce dernier constitue une faute engageant la responsabilité du pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire (généralement) de la collectivité.

Concernant les bases de calcul retenues pour déterminer l'indemnisation du contenu, le juge administratif retient, depuis l'arrêt "Commune de la Rochelle" (CE 2° et 7° s-s-r., 8 février 2010, n° 314075, publié au recueil Lebon, précité), le bénéfice net qu'aurait procuré le marché à l'entreprise irrégulièrement évincée et non plus, comme auparavant, la marge brute moyenne constatée dans le domaine d'activité pour des prestations identiques, solution reprise depuis y compris par le juge d'appel (CAA Lyon, 4ème ch., 4 novembre 2010, n° 08LY01008, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1440GMB). Dans l'arrêt rapporté, les juges reprennent la même solution : le manque à gagner subi par le candidat irrégulièrement évincé doit être calculé en tenant compte du prix du marché et en précisant que "ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu" (CE 2° et 7° s-s-r., 19 décembre 2012, n° 355139, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1358IZC). Or, le critère de la marge nette est beaucoup plus restrictif que celui de la marge brute. En effet, une marge brute se calcule en soustrayant le coût des matières premières au chiffre d'affaires. Quant à la marge nette d'une entreprise, elle correspond à la différence entre la marge brute et l'ensemble des charges afférentes à l'activité. Notons qu'il appartient au candidat d'apporter les justificatifs du montant du bénéfice net attendu dans le cadre du marché. La plupart du temps, le juge procède à une appréciation au cas par cas, prenant en compte, notamment, "la marge bénéficiaire de ce type d'entreprises pour ce type de travaux, qui nécessitent des compétences techniques particulières" (CE 1° et 2° s-s-r., 7 novembre 2001, n° 218221, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A2449AXY). Dans l'affaire rapportée, la cour estime qu'il sera fait une juste appréciation du manque à gagner qu'elle a subi en fixant à 30 000 euros le montant du préjudice correspondant à la perte du bénéfice net afférent à ce marché contre 6371,10 euros en première instance.

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Le juge administratif n'est pas compétent pour connaître des recours dirigés contre l'exécution d'un marché public qui attribue, en cas de litige, compétence à une juridiction arbitrale, énonce le tribunal administratif de Poitiers dans un jugement du 20 juin 2013 (TA Poitiers, 20 juin 2013, n° 1001640 N° Lexbase : A8633KGT). Il n'appartient pas au juge administratif de connaître des recours dirigés contre l'exécution d'un marché public de services dès lors que ce dernier attribue, en cas de litige, compétence à une juridiction arbitrale, laquelle a été constituée à une date antérieure à celle du présent jugement et s'est déclarée compétente, avant que le tribunal administratif statue, pour se prononcer, d'une part, sur la validité des clauses autorisant le recours à l'arbitrage et, d'autre part, sur l'exécution des conventions. Ainsi, tant la demande présentée par le syndicat mixte des aéroports de Charente tendant à ce que le tribunal administratif prononce la résiliation du contrat formé, d'une part, par la convention de services aéroportuaires conclue avec la société X et, d'autre part, par la convention de services marketing conclue avec la société Y aux torts exclusifs de ces deux sociétés à raison de leur faute résultant de la rupture anticipée et brutale de la liaison aérienne Londres-Angoulême, que les demandes reconventionnelles des sociétés doivent être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

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Le principe d'exigence de loyauté des relations contractuelles est inopérant en cas de manquements graves aux règles de la commande publique, indique la cour administrative d'appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (CAA Bordeaux, 3ème ch., 20 juin 2013, n° 11BX02368, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A3896KI7). L'adjoint au maire d'une commune a signé, sur papier à en-tête de la SARL X, deux bons de commande afin que cette société fournisse du mobilier, des équipements sportifs et divers produits d'hygiène destinés à l'école maternelle et au stade municipal. Par courrier du 18 juin suivant, le maire a informé le fournisseur qu'en raison des importantes surfacturations relevées pour les commandes passées en 2007 et en 2008, il refuserait toute nouvelle livraison de sa part, qu'il l'invitait à reprendre les fournitures déjà livrées et ne procéderait à aucun règlement. La cour relève que les montants des marchandises commandées étaient très supérieurs au montant de 4 000 euros HT au-dessous duquel le pouvoir adjudicateur est dispensé de recourir à la publicité. Eu égard à la nature desdites fournitures, qui ne présentaient aucun caractère particulier, aucune circonstance n'était de nature à justifier que la commune s'affranchisse des règles destinées à assurer les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures rappelées par le II de l'article 1er du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2661HPA). En outre, les fournitures dont il s'agit ont été facturées à des prix manifestement excessifs et les bons de commandes ont été signés sans consultation de l'assemblée délibérante sur les éléments essentiels du contrat et sans aucune publicité ni mise en concurrence. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, de la gravité de l'illégalité commise et des circonstances dans lesquelles elle l'a été, le litige ne peut pas être réglé sur le terrain contractuel. La société requérante ne peut donc utilement invoquer l'exigence de loyauté des relations contractuelles pour réclamer la condamnation de la commune en règlement des factures impayées (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E1141EUS).

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L'acheteur public ne peut régulariser une offre aux contrats de partenariat, énonce le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 3 juillet 2013 (CE 2° et 7° s-s-r., 3 juillet 2013, n° 366847, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4607KIH). Une commune a lancé une procédure de dialogue en vue de l'attribution d'un contrat de partenariat ayant pour objet la rénovation et la gestion du réseau d'éclairage public, de la signalisation lumineuse tricolore et d'équipements électriques urbains de la ville. Le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a annulé la procédure à la demande d'une société évincée. Après avoir rappelé les dispositions des articles L. 551-1 (N° Lexbase : L1591IEN) et L. 551-2 (N° Lexbase : L6358IQK) du Code de justice administrative et L. 1414-7 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L1849IB4), relatif à la passation des contrats de partenariat selon la procédure du dialogue compétitif, le Conseil d'Etat a relevé que l'offre finale de la société comportait des contradictions sur le nombre de luminaires que la société s'engageait à remplacer en réponse à la demande que la commune avait détaillée dans les documents de la consultation et que le juge des référés a jugé que la commune aurait pu corriger cette irrégularité en identifiant elle-même le chiffre exact à retenir et que, par suite, elle ne pouvait regarder l'offre comme irrégulière et la rejeter pour ce motif. Il a, ainsi, commis une erreur de droit qui justifie l'annulation de l'ordonnance.

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Le décret n° 2013-575 du 2 juillet 2013, relatif à la représentation de l'Etat devant les cours administratives d'appel (N° Lexbase : L2885IX7), a été publié au Journal officiel du 4 juillet 2013. Il abroge l'article R. 811-10-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8028GTI) qui donnait compétence aux trésoriers-payeurs généraux pour présenter au nom de l'Etat devant les cours administratives d'appel les mémoires en réponse aux requêtes des redevables portées devant ces mêmes cours. L'article R. 811-10-2 dérogeait partiellement aux dispositions maintenues de l'article R. 811-10 (N° Lexbase : L3287ALC) qui donne aux ministres le pouvoir de représentation de l'Etat devant les cours administratives d'appel. Le présent décret insère désormais dans l'article R. 811-10 précité un principe général de délégation de signature des ministres afin de représenter l'Etat devant les cours administratives d'appel. Le décret du 2 juillet 2013 comprend, en outre, une disposition de coordination rédactionnelle apportée aux articles R. 431-5 (N° Lexbase : L1420HIG) et R. 811-8 (N° Lexbase : L3929IMH) du Code de justice administrative, à la suite de modifications de la partie réglementaire du Code de l'environnement (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4613EX7).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts mentionnés aux tables du recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Collectivités territoriales : conditions de prise en charge de l'accueil des gens du voyage par un EPCI en lieu et place d'une commune

- CE 3° et 8° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 346695 (N° Lexbase : A4564KIU) : si les dispositions des article 1er et 2 de la loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000, relative à l'accueil et à l'habitat des gens du voyage (N° Lexbase : L0716AID), prévoient que toute commune sur le territoire de laquelle le schéma départemental d'accueil des gens du voyage a prévu la réalisation d'une aire permanente d'accueil doit participer à la mise en oeuvre de ce schéma, elles n'excluent pas que cette participation soit prise en charge par un EPCI dans le cas où la compétence dans ce domaine lui a été transférée. Dans ce cas, l'EPCI, compétent en lieu et place des communes qui en sont membres pour déterminer le terrain d'implantation de cette aire d'accueil, peut retenir un terrain situé sur le territoire d'une autre commune membre que celle figurant au schéma départemental, à la condition, toutefois, que cette commune soit incluse dans le secteur géographique d'implantation prévu par le schéma départemental.

• Contrats administratifs : possibilité d'intervention du juge administratif dans la gestion d'un service public

- CE 2° et 7° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 367760 (N° Lexbase : A4611KIM) : s'il n'appartient pas au juge administratif d'intervenir dans la gestion d'un service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'administration, lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat, il en va autrement quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte à l'encontre de son cocontractant qu'en vertu d'une décision juridictionnelle. En pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l'encontre du cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire.

• Contrats administratifs : le juge administratif français n'est pas compétent pour connaître d'un litige né de l'exécution d'un contrat qui n'est en aucune façon régi par le droit français

- CE 3° et 8° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 348050 (N° Lexbase : A4567KIY) : la convention en litige est exclusivement régie par la loi allemande. Dès lors, en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires contraires, la cour administrative d'appel (CAA Nancy, 4ème ch., 1er février 2011, n° 09NC01254 N° Lexbase : A1175GU3) a commis une erreur de droit en s'estimant compétente pour connaître des conclusions de la région Alsace mettant en cause la responsabilité de l'Etat à raison de son inexécution de cette convention.

• Droit des étrangers : conditions d'attribution de la carte de séjour "salarié" aux ressortissants béninois

- CE 2° et 7° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 367908 (N° Lexbase : A4613KIP) : le préfet, saisi d'une demande d'admission exceptionnelle au séjour par un ressortissant béninois doit motiver sa décision de refus, comme toute décision défavorable entrant dans le champ d'application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 (N° Lexbase : L8803AG7), en énonçant les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, notamment, au regard de la qualification, de l'expérience et des diplômes du demandeur ainsi que des caractéristiques de l'emploi auquel il postule, dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement, de même qu'au regard de tout élément de sa situation personnelle dont le demandeur aurait fait état.

• Fonction publique : délai pour notifier l'intention de ne pas renouveler le contrat des agents contractuels de l'Etat

- CE 1° et 6° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 353572 (N° Lexbase : A5364KII) : il résulte des dispositions de l'article 45 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 (N° Lexbase : L1030G8N) que la décision notifiant l'intention de ne pas renouveler le contrat à durée déterminée susceptible d'être reconduit d'un agent non titulaire de l'Etat doit intervenir au moins un mois avant le terme du contrat (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9758EP4).

• Fonction publique : mode de répartition des suffrages en cas de présentation d'une liste commune par des organisations syndicales en vue de l'élection des représentants du personnel des comités techniques et CHSCT

- CE 1° et 6° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 356660 (N° Lexbase : A4582KIK) : en cas de présentation d'une liste commune par des organisations syndicales en vue de l'élection des représentants du personnel siégeant au sein des comités techniques, il appartient au ministre, au vu du résultat obtenu par cette liste, de répartir les suffrages exprimés sur la base indiquée et rendue publique par ces organisations syndicales ou, à défaut, à part égale entre elles. Il en va de même pour la répartition des sièges aux CHSCT, qui est arrêtée proportionnellement au nombre de voix obtenues lors de l'élection ou de la désignation des représentants du personnel dans les comités techniques (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9298EP3).

• Fonction publique : affectation des fonctionnaires et agents territoriaux en cas de retrait d'une commune à un EPCI auquel elle avait adhéré

- CE 2° et 7° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 366552 (N° Lexbase : A4606KIG) : les dispositions de l'article L. 5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9197INX) prévoient et organisent le transfert des fonctionnaires et agents territoriaux qui remplissent en totalité ou en partie leurs fonctions dans un service chargé de la mise en oeuvre de compétences transférées d'une commune à un EPCI. Elles n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet d'imposer, dans le cas où une commune se retire d'un EPCI auquel elle avait adhéré, le transfert des personnels affectés au fonctionnement d'un équipement que la commune avait mis à disposition de cet établissement pour l'exercice d'une compétence communautaire et dont elle reprend la gestion (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E0393EQM).

• Fonction publique : compétence de juridiction pour traiter des litiges relatifs aux recrutements d'agents contractuels - travailleurs handicapés dans des emplois de professeurs certifiés

- CE 4° et 5° s-s-r., 3 juillet 2013, n° 355224 (N° Lexbase : A4580KIH) : dans le cas où le contrat d'un agent contractuel recruté au titre de l'article 27 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 (N° Lexbase : L7077AG9), normalement conclu pour une période égale à la durée de stage prévu par le statut particulier du corps dans lequel le contractuel a vocation à être titularisé, est interrompu pendant moins de trois ans par des congés maladie, les actes postérieurs à ces congés qui fixent la situation administrative de l'intéressé, ne procèdent pas à son recrutement mais se bornent à tirer toutes les conséquences de son droit à voir son contrat prolongé afin d'atteindre la durée exigée par le statut particulier. Le tribunal administratif est, par suite, compétent en premier et dernier ressort pour connaître des litiges nés de leur contestation.

• Marchés publics : information des candidats à l'attribution d'un accord-cadre

- CE 2° et 7° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 368448 (N° Lexbase : A4614KIQ) : les candidats à l'attribution d'un accord-cadre doivent être informés, dès la passation de l'accord-cadre, des critères d'attribution des marchés subséquents et de leurs modalités de mise en oeuvre. Ces informations doivent leur permettre de déterminer si le marché sera attribué sur la base de l'ensemble des critères annoncés, de certains d'entre eux ou du seul critère du prix (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E6671EQ7).

• Urbanisme : la réception d'une déclaration d'intention d'aliéner ouvre à l'autorité titulaire du droit de préemption la possibilité d'exercer légalement ce droit

- CE 1° et 6° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 349664 (N° Lexbase : A4571KI7) : la circonstance que la commune n'ait pas mis en oeuvre le droit de préemption urbain dont elle est titulaire à la réception d'une première déclaration d'intention d'aliéner ne peut valoir renonciation définitive de sa part à l'exercice de ce droit pour le cas où une nouvelle déclaration d'intention d'aliéner lui serait spontanément adressée par le vendeur en cas de vente à intervenir dans les mêmes conditions ; l'envoi d'une nouvelle déclaration d'intention d'aliéner, plusieurs années après une première déclaration, permettait à la commune d'exercer son droit de préemption.

• Urbanisme commercial : déclenchement du délai de recours contre la décision de la commission départementale d'aménagement commercial refusant d'accorder une autorisation préalable en vue de créer un ensemble commercial

- CE 4° et 5° s-s-r., 3 juillet 2013, n° 356922 (N° Lexbase : A4583KIL) : La circonstance que l'avis de la décision de la commission départementale d'aménagement commercial (CDAC), tout en se référant aux dispositions en vertu desquelles le texte de la décision est affiché dans la mairie de la commune d'implantation, mentionnait par erreur, comme lieu d'affichage de la décision, la mairie d'une autre commune et a dû faire l'objet d'un rectificatif dans des éditions ultérieures, n'est pas de nature à rendre la publication initiale, qui comportait tous les éléments d'information nécessaires sur la nature et la consistance du projet en cause, insuffisante pour déclencher le délai de recours d'un mois contre la décision de la commission départementale.

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Le Conseil d'Etat a rejeté un recours contestant l'exception à l'obligation d'étourdissement préalable des animaux avant l'abattage ou la mise à mort lorsque cet étourdissement n'est pas compatible avec la pratique de l'abattage rituel dans une décision rendue le 5 juillet 2013 (CE 3° et 8° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 361441, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4598KI7). Le Conseil d'Etat était saisi d'un recours dirigé contre le refus du Premier ministre d'abroger les dispositions du 1° du I de l'article R. 214-70 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L5436IRR), qui admettent une exception à l'obligation d'étourdissement préalable des animaux avant l'abattage ou la mise à mort si cet étourdissement n'est pas compatible avec la pratique de l'abattage rituel. Il a notamment jugé que la disposition prévoyant la possibilité de déroger à l'obligation d'étourdissement préalable pour la pratique de l'abattage rituel, qui a été édictée dans le but de concilier les objectifs de police sanitaire et l'égal respect des croyances et traditions religieuses, ne portait pas atteinte au principe de laïcité. Il a rappelé que le principe de laïcité impose non seulement l'égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et le respect de toutes les croyances, mais aussi, comme l'avait jugé le Conseil constitutionnel dans une décision du 21 février 2013 rendue sur une question prioritaire de constitutionnalité (Cons. const., décision n° 2012-297 QPC, du 21 février 2013 N° Lexbase : A2772I88), que la République garantisse le libre exercice des cultes.

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Le Conseil constitutionnel retire à l'ARECP son pouvoir de sanction attribué par la loi dans une décision rendue le 5 juillet 2013 (Cons. const., décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 N° Lexbase : A3984KIE). Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d'Etat d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques (N° Lexbase : L4977IUU). Cet article est relatif au pouvoir de sanction de l'ARCEP. Ses douze premiers alinéas confient à cette autorité le soin de réprimer les manquements, par les exploitants de réseaux ou les fournisseurs de services de communications électroniques, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre. Les requérants soutenaient que ces dispositions ne garantissaient pas la séparation des pouvoirs de poursuite et d'instruction et des pouvoirs de sanction de l'ARCEP. D'une part, le Conseil constitutionnel a relevé, qu'aux termes de l'article L. 36-11, la mise en demeure de l'exploitant ou du fournisseur, qui, sauf exceptions, précède le prononcé d'une sanction, est confiée au directeur général de l'Autorité, lequel détermine le délai dans lequel l'exploitant ou le fournisseur doit se conformer à cette mise en demeure. Ainsi, ces dispositions confient au directeur général l'exercice des poursuites devant cette Autorité. D'autre part, le Conseil constitutionnel a relevé que le directeur général de l'Autorité est nommé par le président de cette dernière, qu'il est placé sous son autorité et qu'il assiste aux délibérations de l'Autorité. Il a déduit du rapprochement de ces différentes dispositions que n'est pas assurée la séparation au sein de l'Autorité entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements. Le principe d'impartialité est donc méconnu. Cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la décision du Conseil. Elle est applicable à toutes les procédures en cours devant l'ARCEP, ainsi qu'à toutes les instances non définitivement jugées à cette date.

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