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Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC contestant la conformité au principe de responsabilité, d'égalité devant la loi et les charges publiques, de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. QPC, 27 juin 2013, n° 12-29.347 P+B N° Lexbase : A3895KI4).
Dans cette affaire, un établissement public, attrait en justice par plusieurs salariés ayant présenté leur démission afin de prétendre au versement de l'allocation de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante (ACAATA) et condamné par la juridiction prud'homale à leur verser une somme en réparation de leur préjudice d'anxiété, a formé un pourvoi et par mémoire distinct et motivé demande, à la Cour de cassation, de transmettre au Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité. L'établissement demande si l'article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 (N° Lexbase : L5411AS9) n'est pas contraire au principe constitutionnel de responsabilité, déduit de l'article 4 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1368A9K), en ce que, outre le bénéfice de l'allocation ACAATA ouvert, collectivement, à l'ensemble des travailleurs d'un établissement ayant fait l'objet d'une décision administrative de classement, il confère à ceux-ci la possibilité de rechercher, en droit commun, la responsabilité de leur ancien employeur sans avoir à établir ni le fait fautif qui serait directement à l'origine des dommages individuels allégués ni même la certitude et l'ampleur desdits dommages subis par chacun. L'établissement public demande, également, si cet article 41 n'institue pas un régime de responsabilité distinct de celui qui est applicable pour le préjudice d'anxiété à l'ensemble des citoyens et porte, ainsi, atteinte au principe d'égalité devant la loi garanti par les articles 1er (N° Lexbase : L1365A9G) et 6 de la DDHC. La dernière question concerne la rupture d'égalité devant les charges publiques instituée par l'article 41, du fait que la simple inscription d'une entreprise sur la liste des établissements prévue par ce texte suffirait pour engager la responsabilité personnelle de l'employeur au-delà de sa contribution au financement du régime ACAATA et à lui faire supporter seule les préjudices d'anxiété découlant de la même faute collective. La Cour de cassation estime que ces questions ne sont pas nouvelles. En outre, elle affirme que la disposition législative en cause telle qu'interprétée ne heurte aucun des principes constitutionnels invoqués dès lors que l'indemnisation du préjudice d'anxiété qui repose sur l'exposition des salariés au risque créé par leur affectation dans un établissement figurant sur une liste établie par arrêté où étaient fabriqués ou traités l'amiante ou des matériaux contenant de l'amiante, en premier lieu n'exclut pas toute cause d'exonération de responsabilité, en second lieu ne constitue ni une charge publique, ni un avantage disproportionné.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 6 sur la période de mobilité volontaire sécurisée

I - Période de mobilité volontaire sécurisée, au sens de l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI)

Au titre de l'ANI du 11 janvier 2013, les partenaires sociaux avaient proposé la création d'un droit à une période de mobilité volontaire sécurisée (1). Il s'agissait de développer la compétence des salariés qui souhaitent de plus en plus pouvoir changer d'emploi, mais peuvent y renoncer faute de la sécurisation adaptée.

La réponse des partenaires sociaux a consisté dans la mise en place d'une période de mobilité volontaire sécurisée. Le salarié qui justifie d'une ancienneté minimale de deux ans dans une entreprise de 300 salariés et plus, aurait pu, à son initiative et avec l'accord de son employeur, mettre en oeuvre une "période de mobilité" lui permettant de découvrir un emploi dans une autre entreprise.

A - Mise en oeuvre

La période de mobilité aurait été mise en oeuvre par accord entre l'employeur et le salarié.

Elle aurait donné lieu à la conclusion d'un avenant au contrat de travail, préalable à sa prise d'effet. L'avenant aurait prévu l'objet, la durée et la date de prise d'effet de la période de mobilité. Pendant cette période, le contrat de travail aurait été suspendu. Si la demande de mobilité du salarié avait fait l'objet de deux refus successifs de l'employeur, le salarié aurait, selon l'article 7 de l'ANI du 11 janvier 2008, pu bénéficier d'un accès privilégié au CIF.

B - Situation du salarié

1- Cessation de la période de mobilité

Dans l'hypothèse d'une cessation avant le terme de la période de mobilité, le retour du salarié dans l'entreprise n'aurait pu intervenir que du commun accord des parties (ANI 11 janvier 2013, art. 7). Mais l'avenant au contrat de travail pouvait prévoir un droit au retour du salarié dans l'entreprise d'origine, à tout moment, pendant la période de mobilité, notamment pendant la période d'essai dans l'autre entreprise ou en cas de fermeture de l'entreprise d'accueil.

Dans l'hypothèse d'une cessation au terme de la période de mobilité, les partenaires sociaux avaient prévu que le salarié puisse choisir de revenir, ou non, dans l'entreprise d'origine. L'avenant au contrat de travail aurait alors prévu un délai de prévenance, avant le terme de la période de mobilité, que le salarié observe pour informer l'employeur de son choix. A défaut d'information du salarié avant le terme de la période de mobilité, il aurait été présumé avoir choisi de revenir dans l'entreprise d'origine.

En droit conventionnel (ANI 11 janvier 2013, art. 7), si le salarié ne souhaitait pas revenir dans son entreprise d'origine, le contrat de travail aurait été rompu au terme de la période de mobilité. Cette solution posait des difficultés juridiques, dans la mesure où cette rupture aurait constitué une démission et n'aurait été soumise à aucun préavis de la part de l'une ou l'autre des parties. Une telle règle, de plus, relevait de la compétence du législateur, sous le contrôle, a posteriori, du juge.

En cas de démission du salarié au terme de la période de mobilité, l'entreprise aurait été exonérée, à l'égard du salarié concerné, de l'ensemble des obligations légales et conventionnelles qui auraient résulté d'un licenciement pour motif économique.

2 - Retour dans l'entreprise d'origine

Si le salarié revenait dans son entreprise d'origine, il retrouvait de plein droit son emploi antérieur ou un emploi similaire, assorti d'une qualification et d'une rémunération qui n'aurait pu être inférieure à celles de son emploi antérieur, ainsi que du maintien à titre personnel de sa classification.

II - Période de mobilité volontaire sécurisée, intégrée par la loi n° 2013-504 du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L0394IXU)

Le législateur a validé la proposition des partenaires sociaux, de mettre en place une mobilité volontaire sécurisée (C. trav., art. L. 1222-12 N° Lexbase : L0423IXX et L. 1222-13 N° Lexbase : L0425IXZ) (2). Le bénéfice d'une période de mobilité volontaire sécurisée afin d'exercer une activité dans une autre entreprise, au cours de laquelle l'exécution de son contrat de travail est suspendue, obéit à un régime précis.

A - Champ d'application

1 - Domaine

Ce dispositif vise les entreprises et les groupes d'entreprises, au sens de l'article L. 2331-1 (N° Lexbase : L9924H83), d'au moins 300 salariés. Selon les travaux parlementaires (3), cette condition n'est applicable qu'à l'entreprise d'origine, le salarié pouvant effectuer sa mobilité dans une entreprise de dimension inférieure. Il vise tout salarié justifiant d'une ancienneté minimale de vingt-quatre mois, consécutifs ou non.

2 - Conditions

Le salarié doit obtenir l'accord de son employeur. Si l'employeur oppose deux refus successifs à la demande de mobilité, l'accès au congé individuel de formation est de droit pour le salarié, sans que puissent lui être opposées la durée d'ancienneté (mentionnée à l'article L. 6322-4 N° Lexbase : L3503H9M) ou les dispositions de l'article L. 6322-7 (N° Lexbase : L6266ISU) (prévoyant le report de ce congé si 2 % des salariés sont déjà absents à ce titre, ni la durée d'ancienneté exigée).

De manière générale, l'employeur peut en refuser le bénéfice au salarié, s'il estime, après avis des représentants du personnel, que son absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise.

B -Régime

1 - Régime contractuel

Ce sont les parties au contrat qui organisent le régime de la période de mobilité volontaire sécurisée, dans le cadre d'un avenant au contrat de travail, qui détermine :

- l'objet ;

- la durée ;

- la date de prise d'effet ;

- le terme de la période de mobilité ;

- le délai dans lequel le salarié informe par écrit l'employeur de son choix éventuel de ne pas réintégrer l'entreprise ;

- les situations et modalités d'un retour anticipé du salarié, qui intervient dans un délai raisonnable et qui reste dans tous les cas possible à tout moment avec l'accord de l'employeur.

2 - Suspension du contrat de travail

Le salarié demeure inclus dans les effectifs de son entreprise d'origine, y reste électeur et éligible, y conserve ses mandats, bénéficie de la même protection en cas de licenciement économique ou de transfert de société, et demeure tenu d'une obligation de loyauté. Il ne perd, en aucun cas, ses droits accumulés à congé payé, qu'il peut prendre avant son départ en mobilité, percevoir sous forme d'une indemnité compensatrice, ou reporter s'il le souhaite avec l'accord de l'employeur. Si l'avenant le prévoit, la durée de la mobilité peut être prise en compte pour le calcul de son ancienneté.

3 - Situation du salarié

A son retour dans l'entreprise d'origine, le salarié retrouve de plein droit son précédent emploi ou un emploi similaire, assorti d'une qualification et d'une rémunération au moins équivalentes ainsi que du maintien à titre personnel de sa classification. C'est le "droit de retrouver son emploi".

La solution diverge sensiblement de celle prévue par les partenaires sociaux (supra), puisqu'ils avaient, seulement, prévus que si le retour du salarié dans l'entreprise intervient avant le terme prévu à l'avenant, ce retour ne peut intervenir que du commun accord des parties.

Mais en même temps, la solution retenue par le législateur est conforme à celle proposée par les partenaires sociaux, selon laquelle, lorsque le salarié revient dans son entreprise d'origine, il retrouve, de plein droit, son emploi antérieur ou un emploi similaire, assorti d'une qualification et d'une rémunération qui ne peut être inférieure à celles de son emploi antérieur, ainsi que du maintien à titre personnel de sa classification.

Si le salarié choisit de ne pas réintégrer son entreprise d'origine au cours ou au terme de la période de mobilité, le contrat de travail qui le lie à son employeur est rompu. Cette rupture constitue une démission qui n'est soumise à aucun préavis autre que celui prévu par avenant (mentionné à l'article L. 1222-13 N° Lexbase : L0425IXZ).

Là encore, la solution diverge sensiblement de celle mise en place par l'ANI du 11 janvier 2013 (supra), selon laquelle à défaut d'information du salarié avant le terme de la période de mobilité, il est présumé avoir choisi de revenir dans l'entreprise d'origine ; si le salarié ne souhaite pas revenir dans son entreprise d'origine, le contrat de travail est rompu au terme de la période de mobilité et cette rupture constitue une démission et n'est soumise à aucun préavis de la part de l'une ou l'autre des parties ; enfin, en cas de démission du salarié au terme de la période de mobilité, l'entreprise est exonérée, à l'égard du salarié concerné, de l'ensemble des obligations légales et conventionnelles qui auraient résulté d'un licenciement pour motif économique.

4 - Rapports collectifs de travail

Le législateur créé une nouvelle information qui doit être transmise par l'employeur au profit des représentants du personnel. L'employeur communique semestriellement au comité d'entreprise la liste des demandes de période de mobilité volontaire sécurisée avec l'indication de la suite qui leur a été donnée.

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(1) F. Géa, Vers un nouveau modèle de droit du travail ? A propos de l'ANI du 11 janvier 2013, SSL, n° 1568, 21 janvier 2013, préc. ; v. nos obs., Commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofes-sionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salaries, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5575BTN).
(2) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale, n° 847, 27 mars 2013, p. 119 ; C. Jeannerot, Rapport, Sénat, n° 501, 11 avril 2013, p. 26 ; P.-Y. Verkindt, Les mobilités, JCP éd. S, 2013, n° 1261 ; L. Marquet de Vasselot, La mobilité et l'emploi : vers de nouvelles pratiques ? JCP éd. S, 2013, n° 1262.
(3) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale, n° 847, 27 mars 2013, préc., p. 121

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Doit être écartée la qualification de contrat de jeu, au profit de celle de contrat de travail, s'agissant d'un candidat à l'élection de "Mister France" qui consiste non pas dans l'organisation d'un jeu ni une compétition ayant une existence propre, organisée de manière autonome, mais constitue un concept d'émission où la prestation des candidats sert à fabriquer un programme audiovisuel à valeur économique. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 12-13.968, FS-P+B N° Lexbase : A3101KIP).
Dans cette affaire, M. X a signé un document intitulé "règlement participants" pour participer au programme "Election Mister France 2003". L'objet de ce programme consistait à ce que les participants sélectionnés par le comité "Mister France" et la société soient réunis pour concourir à l'élection de "Mister France 2003" et de ses deux dauphins. M. X a obtenu le titre et a reçu un prix évalué à 30 000 euros. Il a, par la suite, saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, ainsi que de paiement d'indemnités. La société fait grief à l'arrêt (CA Versailles, 13 décembre 2011, n° 10/01825 N° Lexbase : A3958IEC) de requalifier la relation de travail entre les parties en contrat de travail et de la condamner au paiement d'indemnités. La société considère, notamment, que le risque de perte ou de chance de gain caractérise l'existence d'un contrat aléatoire, exclusif de la qualification de contrat de travail, qu'en l'espèce le contrat était aléatoire. Elle argue, également, d'une absence de lien de subordination. La Cour de cassation écarte la qualification de contrat de jeu. Elle rappelle que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Or, comme a pu le constater la cour d'appel le règlement comportait des dispositions plaçant les participants sous l'autorité du producteur qui disposait d'un pouvoir de sanction ; que le candidat s'engageait à participer aux répétitions et à l'émission pendant huit jours, d'être filmé, d'effectuer les chorégraphies choisies par le producteur. La Haute juridiction, a l'instar de la cour d'appel, retient qu'est caractérisée, en l'espèce, l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société .

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L'avenant de renouvellement du contrat de travail à durée déterminée conclu pour la durée du congé de maternité d'une autre salariée, doit comporter en l'absence de terme précis, une durée minimale. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-27.390, FS-P+B N° Lexbase : A3029KIZ).
Dans cette affaire, M. X a été engagé par un contrat à durée déterminée pour une durée fixe en remplacement d'une salariée en congé de maternité, puis renouvelé par un avenant du 7 août 2007 jusqu'au retour de la salariée qui a mis fin au contrat. L'arrêt d'appel (CA Douai, 30 septembre 2011, n° 10/01548 N° Lexbase : A4747H4L), pour requalifier cet avenant en un contrat de travail à durée indéterminée, retient que l'avenant de renouvellement ne prévoit pas la durée minimale du contrat renouvelé. Or, la Haute juridiction relève qu'en l'espèce cet avenant faisant état d'un remplacement pour la durée du congé de maternité, comportait par là même une durée minimale. Par conséquent, la Cour, au visa des articles L. 1242-7 (N° Lexbase : L1439H98), L. 1242-12, alinéa 2 (N° Lexbase : L1446H9G) et L. 1245-1 (N° Lexbase : L5747IA4) du Code du travail, casse l'arrêt d'appel (sur la durée minimale du CDD à terme imprécis, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7795ESI).

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La perception d'indemnités de chômage n'exclut pas à elle seule que le salarié ne se tienne pas à la disposition de l'employeur. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-22.646, FS-P+B (N° Lexbase : A3088KI9).
Dans cette affaire, un salarié a été employé dans le cadre d'une succession de contrats à durée déterminée pour remplacement ou surcroît temporaire d'activité ou contrats d'usage. Après que son employeur a mis fin à la relation de travail, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes. L'arrêt attaqué (CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 8 juin 2011, n° S 11/00243 N° Lexbase : A0854HU8) pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents retient qu'il est établi que le salarié a toujours travaillé à temps partiel pour l'employeur et qu'il a, par ailleurs, touché des allocations de chômage lors des périodes non travaillées, ce qui explique le montant figurant sur ses déclarations de revenus, lesquels sont supérieurs aux montants qu'il aurait perçus dans le cadre d'un travail à temps complet. La Haute juridiction casse l'arrêt d'appel .

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L'arrêté du 17 juin 2013, fixant les données de la déclaration annuelle des données sociales adressées aux administrations et organismes compétents (N° Lexbase : L1978IXK), a été publié au Journal officiel du 27 juin 2013. Cet arrêté pris en application de l'article D. 133-9-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0429IX8), fixe dans le tableau figurant en annexe les catégories de données de la DADS que les organismes et administrations énumérés par ces dispositions sont habilités à recevoir. Ces dispositions sont applicables à compter de la déclaration annuelle des données sociales (DADS) sur les salaires 2012

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Radé, sur l'article 12 instaurant de nouvelles règles sur le temps partiel. Objectifs. Les dispositions voulues par les partenaires sociaux visent à assurer aux salariés à temps partiel de nouvelles garanties en termes de volume d'heures minimum et de paiement des heures complémentaires. Le dispositif, qui pose désormais un plancher de 24 heures hebdomadaires et prévoit le paiement des dépassements, repose sur la conclusion d'un accord de branche qui sera vraisemblablement étendu pour que les dérogations, en pratiques assez nombreuses, prévues par le texte, puissent bénéficier aux entreprises qui le souhaiteraient. Les exceptions au principe posé sont par ailleurs nombreuses et on peut craindre qu'au-delà de l'effet d'annonce le dispositif ne soit pas à même de garantir effectivement, pour ceux qui ne travaillaient pas jusqu'à présent 24 heures par semaine, une augmentation de leur temps de travail.

Base conventionnelle. Comme pour les autres aspects de la loi relatifs à la mobilité ou à la sauvegarde de l'emploi, le dispositif, voulu par les partenaires sociaux et repris par la loi, repose sur la négociation collective, ici au niveau de la branche.

L'article L. 2241-13 nouveau (N° Lexbase : L0624IXE) fait ainsi obligations aux organisations liées par accord de branche, à défaut professionnel, d'engager des négociations relatives au temps partiel "dès lors qu'au moins un tiers de l'effectif de la branche professionnelle occupe un emploi à temps partiel".

Cette négociation devra s'ouvrir, comme l'avaient d'ailleurs souhaité les partenaires sociaux, avant le 17 septembre 2013, dans les branches où le tiers des salariés occupe un emploi à temps partiel, ou dans les trois mois qui suive le franchissement de ce seuil.

Le contenu de cette négociation est imposé a minima puisqu'elle devra porter "notamment" sur "la durée minimale d'activité hebdomadaire ou mensuelle, le nombre et la durée des périodes d'interruption d'activité, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires et la rémunération des heures complémentaires".

Base contractuelle. Le contrat de travail à temps partiel devra désormais comporter une nouvelle clause écrite mentionnant "les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat" (C. trav., art. L. 3123-14 (N° Lexbase : L0679IXG).

A défaut, l'employeur ne pourra pas mettre en oeuvre la possibilité de recourir aux compléments d'heures si le salarié s'y refuse.

Principe d'une durée minimale. Le législateur a repris ici la disposition de l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI) fixant désormais comme principe un minimum de 24 heures par semaine, étant entendu qu'il peut s'agir d'une durée moyenne calculée sur le mois (sans autre condition) ou sur une durée plus importante fixée par l'accord collectif servant de base conventionnelle (C. trav., art. L. 3123-14-1]).

Entrée en vigueur et droit transitoire. Cette disposition imposant une durée minimale est applicable à compter du 1er janvier 2014 (art. 12-VIII).

Pour les contrats de travail en cours à cette date, et jusqu'au 1er janvier 2016, sauf convention ou accord de branche conclu au titre de l'article L. 3123-14-3 du même code (N° Lexbase : L0626IXH), cette durée minimale sera "applicable au salarié qui en fait la demande, sauf refus de l'employeur justifié par l'impossibilité d'y faire droit compte tenu de l'activité économique de l'entreprise".

Exceptions individuelles à la durée minimale (C. trav., art. L. 3123-14-2 N° Lexbase : L0625IXG). La loi a prévu que le salarié pourrait renoncer à cette durée minimale, en demandant à travailler moins de 24 heures par semaine, mais a limité cette faculté à deux cas : celui où le salarié invoquerait l'existence de "contraintes personnelles", et celui où il souhaiterait cumuler plusieurs contrats à temps partiel pour une durée totale au moins égale à 24 heures.

Cette demande dérogatoire doit être "écrite et motivée". L'employeur aura tout intérêt à exiger cet écrit motivé de la part du salarié qui ne pourra pas, ultérieurement, remettre en cause son consentement s'il a effectivement remis à l'employeur ce document écrit.

S'agissant du motif tiré d'un cumul d'emplois, l'idéal serait que le salarié fournisse à l'employeur la copie des autres contrats de travail à temps partiel lui permettant de vérifier que le salarié disposera effectivement du nombre d'heures total minimum.

Mais s'agissant des "contraintes personnelles" invoquées par le salarié, il devra se contenter de ses explications car on ne voit pas comment il pourrait se permettre d'aller en vérifier l'existence et/ou la pertinence sans porter atteinte au droit au respect de la vie privée du salarié qui demeure seul juge des motifs qui pourraient le pousser à renoncer à la durée minimale légale de 24 heures.

Seule l'information des représentants du personnel (comité d'entreprise, à défaut délégués du personnel) portant sur le "nombre des demandes de dérogations individuelles" pourra éventuellement attirer l'attention sur d'éventuelles excès ou abus, même si, en l'absence d'obligation de les informer sur les motifs de dérogation (contraintes ou cumuls) cette information manquera certainement d'effectivité.

Exceptions collectives à la durée minimale. La durée de 24 heures peut être diminuée par les partenaires sociaux au niveau de la branche.

La loi a toutefois prévu deux précautions (C. trav., art. L. 3123-14-3).

La première tient aux contreparties exigées à un tel abaissement (les partenaires sociaux ne peuvent donc pas totalement supprimer ce minimum) : l'accord de branche doit en effet prévoir soit "des garanties quant à la mise en oeuvre d'horaires réguliers" (les salariés "payant" alors la régularité par un abaissement de leur minimum...) soit permettre de réduire à due proportion la durée minimum pour les salariés ayant par ailleurs d'autres emplois à temps partiel dès lors que la durée cumulée est au moins égale à 24 heures. Dans une telle hypothèse, l'accord de branche doit prévoir que les heures accomplies seront regroupées "sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes" (C. trav., art. L. 3123-14-4 N° Lexbase : L0627IXI).

La seconde tient au contrôle exercé par le ministère du Travail puisque ces dérogations devront résulter d'accords de branche étendus.

Exception légale de droit. Comme l'avaient prévu les partenaires sociaux, une exception légale de plein droit est prévue pour les salariés âgés de moins de 26 ans et poursuivant des études ; les contrats individuels pourront stipuler des durées moindres compatibles avec ces études.

Le choix de la limite à 26 ans n'est guère pratique pour les étudiants poursuivant des études doctorales et qui peuvent avoir également besoin d'une durée moindre, mais dans ce cas le doctorant salarié pourra demander à réduire son horaire pour "convenances personnelles" (cf. supra).

Entreprises de travail temporaire d'insertion. La loi a également prévu la possibilité de déroger au minimum de 24 heures hebdomadaires pour les salariés "lorsque le parcours d'insertion le justifie".

Horaire de travail. L'article L. 3123-16 du Code du travail prévoyait antérieurement que "l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures".

Le texte disposait toutefois qu'"une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L4387IRW), ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à ces dispositions" soit "en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée", soit expressément, sans contreparties ; c'est cette dernière possibilité qui est supprimée, dans l'intérêt des salariés, seule subsistant la dérogation avec contreparties.

Majoration. Dans l'ancien dispositif, les heures accomplies par le salarié au-delà de son horaire habituel, et dans la double limite des 10 % et de la durée légale de travail, ne bénéficiaient d'aucune majoration (C. trav., anc. art. L. 3123-17 N° Lexbase : L3844IBY et L. 3123-19 N° Lexbase : L3972IBQ).

Ce sera désormais le cas puisque l'article L. 3123-17 du Code du travail ([LXB=L0681IX]) dispose que chaque heure complémentaire, accomplie dans la limite des 10% de la durée convenue "donne lieu à une majoration de salaire de 10 %". Cette disposition n'est toutefois applicable qu'à compter du 1er janvier 2014 (art. 12-VIII).

Mais si la loi améliore le sort des salariés sur ce point, elle permet, en contrepartie, à l'accord de branche dès lors qu'il aura été étendu, de déroger à la majoration de 25% de l'article L. 3123-19 (N° Lexbase : L0683IXL) prévue pour les heures accomplies au-delà de la limite des 10 %, sans que cette majoration ne puisse être inférieure à 10 %, alignant ainsi ce régime sur celui des heures supplémentaires pour les salariés à temps complet de l'article L. 3121-22 (N° Lexbase : L0431H9T).

Compléments d'heures par avenant. Ce dispositif, voulu par les partenaires sociaux, permet aux parties d'augmenter le volume horaire du salarié, ce qui lui est plus favorable. Mais en contrepartie l'employeur sera dispensé du paiement de la majoration qu'il devrait payer si ce volume avait été maintenu et qu'il avait dû rémunérer des majorations pour heures complémentaires (sauf si l'accord de branche étendu le prévoit). Il répond au désir de permettre aux parties de majorer provisoirement la durée de travail sans risquer de voir le contrat modifié définitivement.

Mise en place. Dans la mesure où ce dispositif déroge au droit à majoration désormais reconnu au salarié qui accomplit des heures complémentaires, la loi exige que l'accord de branche le prévoyant soit étendu (C. trav., art. L. 3123-25 N° Lexbase : L0682IXK).

Le salarié qui a accepté de signer l'avenant perd indirectement le bénéfice de la majoration prévue désormais pour les heures complémentaires dès lors que celles-ci seront désormais intégrées dans la nouvelle durée contractuelle de travail du salarié. A défaut de disposition rétablissant son droit à majoration, ces heures n'auront pas légalement à l'être.

Si le salarié qui exécute désormais des heures en plus dans le cadre d'un complément d'heures par avenant, accomplit plus d'heures que cette nouvelle durée majorée, alors il aura droit à une bonification de 25 %, sans possibilité pour l'accord de branche étendu de ramener ce chiffre à 10 % (alors que cette réduction est désormais possible pour les heures accomplies au-delà de la limite des 10 %).

Nombre d'avenants par année. Ce nombre est fixé par l'accord de branche étendu, dans la limite légale de 8 avenants par salarié et par an.

Ce chiffre pourra toutefois être dépassé car l'article L. 3123-25 permet à l'employeur de procéder à la conclusion d'avenants, en plus du plafond de 8, dès lors qu'il s'agit de remplacer un salarié absent nommément désigné. Cette dernière possibilité permet au salarié à temps partiel de cumuler de fait son contrat à temps partiel, généralement un CDI, par un CDD de remplacement qui va ainsi venir se greffer au précédent, et ce alors que cette possibilité n'était pas possible dans le contexte juridique antérieur.

L'accord étendu pourra également prévoir une majoration pour ces heures avenants (et rétablir ainsi la majoration de 10 % dont l'employeur est légalement dispensé pour la partie majorée - cf. supra) ainsi que d'éventuelles règles de priorité dans l'attribution de ses avenants.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 5 instaurant un compte personnel de formation. I - Création d'un compte personnel de formation, au sens de l'ANI 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI)

L'ANI du 11 janvier 2013 avait proposé la création d'un compte personnel de formation, ainsi qu'un assouplissement de l'accès des salariés de moins de 30 ans au CIF-CDD (1). Pour les partenaires sociaux, ce compte devait être universel (toute personne dispose d'un compte personnel de formation dès son entrée sur le marché du travail et jusqu'à son départ à la retraite), individuel (chaque personne bénéficie d'un compte, qu'elle soit salarié ou demandeur d'emploi) et enfin, intégralement, transférable (la personne garde le même compte tout au long de sa vie professionnelle et quel que soit son parcours professionnel).

A - Contenu, modalités

Les droits acquis par le salarié au titre du compte auraient représenté vingt heures par an pour les salariés à temps plein, proratisés pour les salariés à temps partiel ou pour les salariés en contrat à durée déterminée. Les heures acquises et non utilisées au titre du DIF par le salarié auraient été acquises au titre du compte personnel de formation. Le compte serait plafonné à 120 heures.

La transférabilité n'aurait pas emporté monétisation des heures. Les droits acquis auraient été comptabilisés en heures, quel que soit le coût horaire de la formation. Ce dispositif aurait vocation à se substituer au DIF (2) (C. trav., art. L. 6323-1 N° Lexbase : L3634H9H).

B - Régime, mise en oeuvre

Le compte n'aurait jamais été débité sans l'accord exprès du salarié et ne pouvait jamais être diminué du fait d'un changement d'employeur, quel que soit la fréquence des changements. Le salarié aurait pu mobiliser son compte personnel avec l'accord de l'employeur. Celui-ci lui aurait notifié sa réponse dans un délai d'un mois. L'absence de réponse de l'employeur aurait valu acceptation. L'accord de l'employeur n'aurait pas été nécessaire lorsque le salarié entendait bénéficier d'un congé individuel de formation.

Lorsque le salarié aurait souhaité mobiliser son compte en dehors du congé individuel de formation, l'employeur pouvait abonder le compte du salarié au-delà du nombre d'heures créditées sur le compte de manière à permettre au salarié d'accéder à une formation qualifiante ou certifiante.

Le demandeur d'emploi aurait pu mobiliser son compte dès lors que la formation visée correspond à une des priorités de formation définie conjointement par les partenaires sociaux et les pouvoirs publics, ou accéder au socle de compétences tel que défini par les articles 39 et 40 de l'ANI du 7 janvier 2009.

Les partenaires sociaux avaient prévu que le financement du compte personnel de formation aurait fait l'objet d'une concertation avec l'Etat et les régions et d'une négociation entre les partenaires sociaux, les régions et l'Etat portant sur les modalités de financement.

II - Création d'un compte personnel de formation, consacrée par le législateur

A - Objet

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (3) (N° Lexbase : L0394IXU) met, donc, en place un compte personnel de formation, dont l'objet est de favoriser l'accès à la formation professionnelle tout au long de la vie, de chaque personne. Les salariés disposent dès leur entrée sur le marché du travail de ce droit, indépendamment de leur statut (C. trav., art. L. 6111-1 N° Lexbase : L0445IXR).

Le compte personnel de formation est comptabilisé en heures et mobilisé par la personne lorsqu'elle accède à une formation à titre individuel, qu'elle soit salariée ou demandeuse d'emploi. C'est là toute la différence du nouveau dispositif avec le DIF (réservé à titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée ; les droits des salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée et des salariés intérimaires sont proratisés), puisqu'il est ouvert à "toute personne", quel que soit son statut, actif ou inactif, en activité ou au chômage. Le compte personnel de formation peut offrir de nouvelles marges d'initiative tant dans les phases d'emploi que dans les phases de recherche d'emploi.

Le compte personnel de formation a donc vocation à remplacer le droit individuel à la formation (DIF) créé par la loi du 4 mai 2004 qui visait à donner au salarié un instrument de maîtrise de son parcours professionnel en lui permettant de disposer, tout au long de la vie professionnelle, d'un crédit d'heures de formation, utilisable à son initiative, avec l'accord de l'employeur.

La création de ce compte personnel de formation répond à des critiques formulées à l'égard des dispositifs en vigueur, notamment la complexité croissante d'un système de formation professionnelle marqué par le cloisonnement des publics et des financements (4).

B - Régime

• Transférabilité

Le compte personnel de formation est, intégralement, transférable en cas de changement ou de perte d'emploi et ne peut en aucun cas être débité sans l'accord exprès de son titulaire. La solution existait déjà au titre du DIF : de nombreux accords de branches et d'entreprises ont prévu des mécanismes de transférabilité permettant la conservation du droit en cas de changement d'entreprise d'un même groupe ou d'une même branche.

De même, la loi n° 2009-1437, du 24 novembre 2009, relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie (N° Lexbase : L9345IET), avait instauré un nouveau mécanisme dit de "portabilité". Ce mécanisme applicable à toute rupture ou arrivée à terme de contrat de travail ouvrant droit à l'assurance chômage, à l'exception du licenciement pour faute lourde, permet de conserver et de faire valoir les droits à DIF résiduels, soit pendant la période de chômage consécutive, soit pendant deux ans chez un nouvel employeur.

La mise en place du nouveau dispositif vise à supprimer l'ensemble des limites résultant des anciens dispositifs de transférabilité ou de portabilité du DIF, notamment, l'insuffisante portabilité dans les cas de mobilité professionnelle sans épisode de chômage, puisque la majorité des démissions n'ouvrent pas droit à portabilité du DIF.

• Financement

Le compte personnel de formation vise à sécuriser les parcours professionnels. Il doit pouvoir être abondé par les pouvoirs publics en charge des politiques de formation et d'emploi ; par l'employeur, qui a l'obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi. La loi de sécurisation de l'emploi a prévu que le compte est alimenté :

- selon les modalités prévues aux articles L. 6323-1 à L. 6323-5 (N° Lexbase : L3643H9S) portant sur le DIF ;

- par des abondements complémentaires, notamment par l'Etat ou la région, en vue de favoriser l'accès à l'une des qualifications (mentionnées à l'article L. 6314-1 N° Lexbase : L9612IEQ), en particulier pour les personnes qui ont quitté le système scolaire de manière précoce ou qui, à l'issue de leur formation initiale, n'ont pas obtenu de qualification professionnelle reconnue.

- enfin, peuvent être mobilisés en complément du compte les autres dispositifs de formation auxquels son titulaire peut prétendre.

C - Mise en place

Le législateur a prévu qu'une concertation soit engagée avant le 1er juillet 2013 entre l'Etat, les régions et les organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel sur la mise en oeuvre du compte personnel de formation.?

Avant le 1er janvier 2014, les organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel procèdent aux adaptations nécessaires des stipulations conventionnelles interprofessionnelles en vigueur.

Le Gouvernement présentera un rapport au Parlement sur les modalités de fonctionnement du compte personnel de formation et sur les modalités de sa substitution au droit individuel à la formation et du transfert intégral au sein du compte personnel de formation des heures acquises au titre du droit individuel à la formation.

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(1) V. nos obs., Commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5575BTN); V. aussi G. Auzero, De quelques effets de l'ANI du 11 janvier 2013 sur le droit du contrat de tra-vail, RDT, 2013 p. 179 ; F. Géa, Vers un nouveau modèle de droit du travail ? A propos de l'ANI du 11 janvier 2013, SSL, n° 1568, 21 janvier2013 ; P. Lokiec, O. Leclerc, A. G. Hernández, P. Rémy, Regards sur l'ANI, RDT, 2013, p. 202 ; P. Lokiec, Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 : les excès du droit négocié, D., 2013, p. 579 ; J. Freyssinet et M.-A. Souriac, Peut-on faire confiance à la négociation interprofessionnelle ?, RDT, 2013, p. 156 ; T. Sachs, Vers un droit du marché du travail, SSL, n° 1568, 21 janvier2013 ; Des mises à l'écart flagrantes du droit international et européen, Entretien avec N. Moizard, SSL, n° 1568, 21 janvier 2013 ; L'ANI tente de briser la capacité de résistance des salaries, entretien avec A. Braun, SSL, n° 1568, 21 janvier2013 ; Les enjeux de la négociation sur la sécurisa-tion de l'emploi, entretien avec F. Morel, SSL, n° 1551, 17 septembre 2012.
(2) S. Pélicier-Loevenbruck, Le nouveau paysage de la formation professionnelle, SSL, n° 1488, 18 avril 2011.
(3) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale, n° 847, 27 mars 2013, p. 86 ; C. Jeannerot, Rapport, Sénat, n° 501, 11 avril 2013, p. 25.
(4) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale, n° 847, 27 mars 2013, préc., p. 89 ; Conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie, L'individu, acteur de sa qualification, état des lieux et questionnements, octobre 2012, p. 25-26.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 10 relatif aux droits rechargeables à l'assurance chômage. I - Les droits dits "rechargeables", au sens de l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI)

Les partenaires sociaux (ANI 11 janvier 2013, art. 3) avaient voulu mettre en place des droits rechargeables à l'assurance-chômage. Il s'agissait, pour les salariés, en cas de reprise d'emploi consécutive à une période de chômage, de conserver le reliquat de tout ou partie de leurs droits aux allocations du régime d'assurance chômage non utilisés, pour les ajouter, en cas de nouvelle perte d'emploi, aux nouveaux droits acquis au titre de la période d'activité ouverte par cette reprise d'emploi.

A - Mise en oeuvre

Les partenaires sociaux avaient convenu de la mise en place d'un dispositif de droits rechargeables' dans le cadre du régime d'assurance chômage. Mais à ce stade, ce dispositif n'était pas opérationnel, du moins pas avant l'examen, dans le cadre du groupe paritaire politique prévu par l'ANI du 25 mars 2011, relatif à l'indemnisation du chômage ; et surtout pas avant la renégociation du même ANI.

Enfin, les partenaires sociaux avaient spécifié que la mise en place de ce nouveau dispositif se fasse à coût constant, de manière à ne pas aggraver ainsi le déséquilibre financier du régime d'assurance chômage. A cette fin, l'Unédic devait réaliser pour les partenaires sociaux une double évaluation des résultats du déploiement de ces mesures au "fil de l'eau" et "ex post", sur l'ensemble des plans qualitatifs, quantitatifs et financiers. Ces évaluations devaient distinguer les effets de la conjoncture économique des effets de chacune des mesures. Au vu de ces évaluations, les partenaires sociaux auraient procédé aux adaptations nécessaires.

B - Articulation avec le droit positif conventionnel

La Convention du 6 mai 2011 a exclu ce principe de "droits rechargeables", dans la mesure où la détermination des durées d'indemnisation était limitée dans le temps. En application de l'article 11 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011, la durée d'indemnisation est égale à la durée d'affiliation pour l'ouverture du droit. La durée d'indemnisation est déterminée en fonction de la durée d'affiliation ou de travail au cours de la période de référence de 28 mois. Cette période est de 36 mois lorsque le salarié privé d'emploi est âgé d'au moins 50 ans. La condition d'âge s'apprécie à la date de la dernière fin de contrat de travail (2).

1- Reprise des droits

Lorsque le service des allocations de chômage a été interrompu, il peut être repris. Plusieurs conditions limitent ce droit : l'allocataire ne doit pas avoir épuisé la totalité de ses droits ; il ne doit pas être déchu de ses droits ; ni justifier que la durée minimale d'affiliation permettrait une réadmission ; enfin, justifier des autres conditions d'ouverture de droits.

La reprise d'un droit dont le service a été interrompu ne peut intervenir après le terme du délai de déchéance (fixé par l'article 9 § 2 a du Règlement général). La durée de ce délai correspond à la durée des droits ouverts, déterminée lors de l'admission (3) ou de la réadmission, lorsqu'elle résulte de la comparaison prévue par l'article 9 § 3 du règlement général, augmentée de trois ans. Ainsi, la durée maximum du délai de déchéance est de 5 ans, lorsque le demandeur d'emploi âgé de moins de 50 ans justifie d'une durée d'indemnisation de 24 mois. Elle est de six ans, lorsque le demandeur d'emploi âgé d'au moins 50 ans justifie d'une durée d'indemnisation de 36 mois.

2 -"Réadmission"

La réadmission est définie comme l'ouverture d'une nouvelle période d'indemnisation au profit d'un travailleur privé d'emploi précédemment pris en charge par l'assurance chômage . Pour bénéficier d'une réadmission, l'allocataire doit remplir un certain nombre de conditions.

II - Les droits dits rechargeables, au sens de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 (5) intègre donc dans le Code du travail un nouveau dispositif, codifié à l'article L. 5422-2-1 (N° Lexbase : L0623IXD). La solution retenue par le législateur reste incomplète, en l'état, et appelle une autre intervention des partenaires sociaux.

A - Consécration partielle

Les droits à l'allocation d'assurance non épuisés, issus de périodes antérieures d'indemnisation, sont pris en compte, en tout ou partie, dans le calcul de la durée et du montant des droits lors de l'ouverture d'une nouvelle période d'indemnisation.

B - Consécration législative à finaliser

Si le législateur consacre le principe de "droits rechargeables", c'est à la condition que les partenaires sociaux en définissent les conditions, dans le cadre des accords relatifs à l'assurance chômage (mentionnés à l'article L. 5422-20 N° Lexbase : L3748IGW).

Cette intervention des partenaires sociaux peut s'envisager dès à présent, dans le cadre de l'actuelle convention d'assurance chômage (Convention du 6 mai 2011) ; ou dans le cadre de la prochaine convention, l'actuelle venant à échéance en décembre 2013.

Les travaux parlementaires sont assez peu optimistes sont les conditions de faisabilité d'une telle mesure, "il est impossible d'occulter la situation financière préoccupante de l'Unédic, avec un déficit prévisionnel de près de 5 milliards d'euros pour 2013 et une dette cumulée qui atteindra 18,6 milliards d'euros en fin d'année".

La situation sera juridiquement complexe :

- le législateur a édicté une nouvelle norme, portant sur les droits rechargeables ;

- cette norme s'impose aux partenaires sociaux, en application du principe de hiérarchie des normes. En effet, selon le contenu de la convention collective nationale d'assurance chômage n'est pas fixé librement par les partenaires sociaux, mais doit respecter les prescriptions législatives et réglementaires (6). Seul le législateur est compétent, les signataires de la convention collective nationale d'assurance chômage établissent un régime d'indemnisation chômage, dans les limites imparties par le pouvoir législatif (7) ;

- mais le législateur a voulu, conformément à la nature conventionnelle et paritaire du régime d'assurance chômage, respecter cette compétence des partenaires sociaux, leur laissant le soin de fixer un régime juridique à cette nouvelle règle.

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(1) V. nos obs., Commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 524 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5575BTN).
(2) Circ. Unédic n° 2011-25 du 7 juillet 2011 (N° Lexbase : L7541IQD), fiche 2, p. 28.
(3) Convention du 6 mai 2011, Régl. annexé, art. 11 § 1er.
(4) Convention du 6 mai 2011, Régl. annexé, art. 9 § 1er ; Circ. Unédic no 2011-25 du 7 juillet 2011, fiche 4, p. 55.
(5) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale n° 847, 27 mars 2013, p. 96 ; C. Jeannerot, Rapport, Sénat n° 501, 11 avril 2013, p. 25.
(6) CE, 1° et 4° s-s-r., 18 mai 1998, n° 187836 (N° Lexbase : A7752ASW), RJS, 1998, n° 1041 ; RD sanit. soc., 1999, p. 225, obs. C. W. ; D., 1999, somm. p. 30, obs. A. Bouilloux ; D., 1999, somm. p. 282, obs. D. Morel ; Rec. CE, 1998, p. 196 ; X. Prétot, De la complexité des règles de compétence en droit du travail. À propos du contentieux de la convention d'assurance chômage, RDP, 1999, p. 631.
(7) Cass. soc., 2 février 1999, n° 96-20.696, publié ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 1052116, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "Cass. soc., 02-02-1999, n\u00b0 96-20696, publi\u00e9 au bulletin, Cassation.", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A8659AH8"}}) : TPS, 1999, comm. 165, obs. P.-Y. Verkindt ; RD sanit. soc., 1999, p. 652, obs. C. W. ; D., 2000, somm. p. 350, obs. C. W.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 8 instaurant la modulation des cotisations d'assurance chômage. I - Modulation des cotisations d'assurance chômage, au sens de l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI)

Les partenaires sociaux avaient préconisé, dans le cadre de l'ANI du 11 janvier 2013 (art. 4), de moduler le taux de cotisation d'assurance chômage (1), selon un nouveau barème :

- 7 % pour les contrats d'une durée inférieure à un mois ;

- 5,5 % pour les contrats d'une durée comprise entre 1 et 3 mois ;

- 4,5 % pour les contrats d'une durée inférieure à 3 mois.

En droit positif, le taux des contributions est uniforme. Il s'élève à 6,40 %, soit 4 % à la charge des employeurs et 2,40 % à la charge des salariés (Convention assurance chômage 6 mai 2011, art. 3).

A - Champ d'application

Le nouveau barème de cotisation aurait visé les contrats d'une durée inférieure à trois mois, conclus dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, dans lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (2).

Les exclusions visent les contrats conclus pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire :

- dans les cas visés au 1° de l'article L. 1242-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3209IMS) (3) ;

- dans les cas visés au 4° de l'article L. 1242-2 du Code du travail (4) ;

- dans les cas visés au 5° de l'article L.1242-2 du Code du travail (5) ;

- ainsi que les contrats correspondants aux emplois saisonniers (visés au 3°, art. L. 1242-2) ;

- l'embauche par l'employeur en contrat à durée indéterminée à l'issue du contrat à durée déterminée.

B - Echéancier

Un avenant à la convention d'assurance chômage du 6 mai 2011 aurait fixé le montant de la cotisation employeur au régime d'assurance chômage pour les contrats à durée déterminée. Cet avenant serait entré en vigueur au 1er juillet 2013.

II - La loi n° 2013-504 valide le principe de modulation des cotisations

A - La solution législative

1 - Le texte

L'article 11 de la loi n° 2013-504 (6) se contente de compléter l'article L. 5422-12 du Code du travail (N° Lexbase : L0677IXD), en précisant que les accords (prévus à l'article L. 5422-20 N° Lexbase : L3748IGW, c'est-à-dire la convention d'assurance chômage) peuvent majorer ou minorer les taux des contributions en fonction de la nature du contrat de travail, de sa durée, du motif de recours à un contrat d'une telle nature, de l'âge du salarié ou de la taille de l'entreprise.

Avant le 1er juillet 2015, le Gouvernement doit remettre au Parlement un rapport dressant un bilan des effets sur la diminution des emplois précaires de la mise en oeuvre de la modulation des taux de contribution à l'assurance chômage, afin de permettre une amélioration de son efficacité.

2 - Le contexte

La Cour des comptes, dans son rapport (7) du 22 janvier 2013, a préconisé de mettre à l'étude un système de taux décroissant, lié à l'ancienneté des contrats, rendant ainsi plus coûteuse la contribution pour les employeurs ayant le plus recours aux contrats de courte durée ou aux missions d'intérim. L'objectif poursuivi étant de responsabiliser les employeurs face à un phénomène coûteux pour la société, mais aussi contribuer à la réduction du déficit du régime d'assurance chômage.

De même, la Commission pour la libération de la croissance française a, dans son rapport rendu le 15 oct. 2010), préconisé de surtaxer les contrats précaires par rapport au CDI. Le recours au CDD serait taxé uniformément indépendamment de leur durée. Le bonus/malus a pour objectif de faire prendre en compte par les entreprises le coût social de leur politique d'embauche (8).

Un certain nombre de travaux avaient déjà analysés ce mécanisme dit de "bonus/malus", en droit interne (9) comme en droit comparé (10), alors même qu'il a déjà été retenu dans le champ du droit du travail. Le "bonus-malus" alternance a été mis en place au titre de l'année 2011 par la loi n° 2011-900, de finances rectificative pour 2011 du 29 juillet 2011 (N° Lexbase : L0278IRQ).

B - Sa consécration par les partenaires sociaux

Le 29 mai 2013, les partenaires sociaux ont signé un avenant transcrivant la disposition de l'ANI du 11 janvier 2013 dans les textes de l'Assurance chômage. La majoration des contributions patronales sur certains CDD et l'exonération en cas d'embauche en CDI d'une personne de moins de 26 ans entrent en vigueur le 1er juillet 2013 (11).

1- La majoration des contributions pour certains CDD

Pour les contrats à durée déterminée, la part patronale des contributions est fixée à : 7 % pour les contrats d'une durée inférieure ou égale à un mois ; 5,5 % pour les contrats d'une durée supérieure à un mois et inférieure ou égale à trois mois ; 4,5 % pour les contrats dits d'usage d'une durée inférieure ou égale à trois mois.

Ces taux majorés s'appliquent aussi pour l'emploi de salariés intermittents du spectacle, sur la part patronale des contributions de droit commun, qui est fixée à : 6,5 % pour les contrats de travail à durée déterminée d'une durée inférieure ou égale à un mois ; 5 % pour les contrats de travail à durée déterminée d'une durée supérieure à 1 mois et inférieure ou égale à trois mois ; 4 % pour les contrats de travail à durée déterminée dits d'usage, d'une durée inférieure ou égale à trois mois. La part patronale des contributions spécifiques pour les emplois de salariés intermittents du spectacle ne change pas (3,5 %).

Pour l'application des taux majorés, la durée initialement prévue au contrat, hors renouvellement, ou à défaut la durée minimale, est prise en compte. La durée du contrat s'apprécie de date à date.

Ainsi, la part patronale des contributions demeure inchangée pour les CDI, les CDD d'une durée supérieure à 3 mois ; quand le salarié est embauché par l'employeur en CDI à l'issue du contrat à durée déterminée ; pour les contrats de travail temporaires et les CDD conclus en remplacement d'un salarié ou d'un chef d'entreprise absent; pour les contrats de travail saisonniers ; et pour les contrats de travail conclus avec des particuliers employeurs.

Dans tous les cas, la part salariale des contributions est fixée à 2,4 %.

2 - Exonération des contributions pour l'embauche en CDI de salariés de moins de 26 ans

L'employeur est exonéré du paiement de la part de la contribution à sa charge en cas d'embauche en CDI d'un jeune de moins de 26 ans, dès lors que le contrat se poursuit au-delà de la période d'essai. La condition d'âge s'apprécie à la date de prise d'effet du contrat de travail.

Cette exonération de la part patronale des contributions est accordée à l'employeur pendant : trois mois dans les entreprises de 50 salariés et plus ; quatre mois dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Cette exonération s'applique, à la demande de l'employeur, le 1er jour du mois civil qui suit la confirmation de la période d'essai, à condition que le salarié soit toujours présent à l'effectif de l'entreprise à cette date.

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(1) V. nos obs., Commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 524 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5575BTN).
(2) Visés au 3° de l'article L.1242-2 du Code du travail, c'est-à-dire, les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
(3) C'est-à-dire remplacement d'un salarié en cas d'absence ; de passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; de suspension de son contrat de travail ; de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ; d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer.
(4) C'est-à-dire remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité de l'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une société d'exercice libéral.
(5) C'est-à-dire remplacement du chef d'une exploitation agricole ou d'une entreprise (mentionnée aux 1° à 4° de l'article L. 722-1 du Code rural et de la pêche maritime [LXB=L3324IM]), d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint (mentionné à l'article L. 722-10 du Code rural et de la pêche maritime N° Lexbase : L1354HPT) dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'exploitation agricole ou de l'entreprise.
(6) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale n° 847, 27 mars 2013, p. 215 ; C. Jeannerot, Rapport Sénat n° 501, 11 avril 2013, p. 29.
(7) Cour des comptes, Le marché du travail : face à un chômage élevé, mieux cibler les politiques, Rapport public thématique, janvier 2013, spéc. p. 67
(8) Commission pour la libération de la croissance française, rapport, Une ambition pour dix ans - Une mobilisation générale pour libérer la croissance et donner un avenir aux générations futures, p. 77, 15 oct. 2010. Au-delà du bonus/malus CDD, la Commission avait proposé que les cotisations chômage soient modulées en fonction de la stabilité de l'emploi dans l'entreprise, et plus largement, en fonction du comportement de licenciement des entreprises. Cette condition devrait s'apprécier sur une certaine durée (ex : moins de x% des effectifs licenciés aux cours des n dernières années) de façon à ce qu'à des difficultés économiques ne provoquent pas immédiatement une perte du bonus. Cette modulation devrait être calibrée de façon à rester globalement neutre financièrement (le montant des "bonus" perçus par les entreprises sous forme de cotisations sociales moyennes plus faibles étant égal au montant des " malus " associés à des cotisations sociales moyennes élevées), ou alternativement dégager des recettes.
(9) O. Blanchard et J. Tirole, Protection de l'emploi et procédures de licenciement, Rapport, Conseil d'analyse économique, 2006.
(10) Interview de D. Fougère, dans Atlantico, septembre 2012, citant l'exemple des USA, Aux Etats-Unis, le taux est modulé en fonction du nombre de licenciements que l'entreprise a réalisé au cours des 3 ou 5 dernières années ; D. Margolis et D. Fougère, Moduler les cotisations employeurs à l'assurance-chômage : les expériences de bonus-malus aux Etats-Unis, Rev. fr. d'Economie, vol. 15, n° 2, 2000 ; D. Margolis et D. Fougère, Moduler les cotisations employeur à l'assurance chômage : le système américain de l'experience rating dans L'architecture des prélèvements en France : état des lieux et voies de réforme, Rapport du Conseil d'analyse économique, n° 17, La doc. Fr. ; D. Margolis, Moduler les cotisations employeurs à l'assurance-chômage : les expériences de bonus-malus aux Etats-Unis, Rapport au Commissariat Général du Plan, 1999.
(11) V. Réunion du Bureau de l'Unédic, 13 juin 2013, publiée le 17 juin 2013.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation pro-fessionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 24 portant sur l'expérimentation du contrat de travail intermittent. I - ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI) : expérimenter le contrat de travail intermittent

Les partenaires sociaux avaient (article 22 de l'ANI du 11 janvier 2013) proposé deux réformes du régime des contrats de travail intermittent.

A - Recours aux contrats de travail intermittent

Sans préjudice des accords collectifs existants, les parties signataires de l'ANI du 11 janvier 2013 avaient entendu ouvrir, à titre expérimental, aux entreprises de moins de 50 salariés appartenant à certains secteurs, un recours direct au contrat de travail intermittent (défini aux articles L. 3123-31 N° Lexbase : L0446H9E à L. 3123-37 N° Lexbase : L0452H9M du Code du travail) après information des délégués du personnel, afin de pourvoir des emplois permanents comportant, par nature, une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

Les partenaires sociaux avaient donc invité le législateur à réformer le régime d'ouverture des contrats de travail intermittent. Les dispositions de l'article L. 3123-31 du Code du travail auraient dû être modifiées en conséquence.

En 2013, selon les travaux parlementaires (1), une vingtaine de conventions collectives prévoient déjà la possibilité de recourir au CDI intermittent : branche de l'immobilier ; prestataires de services du secteur tertiaire ; encore des experts comptables-commissaires aux comptes pour ce qui concerne de grandes branches (couvrant plus de 100 000 salariés) ; pâtisserie, hôtellerie de plein air ; industries des jeux et jouets ; animation ou enfin l'enseignement privé hors contrat.

B - Rémunération

Pour les embauches effectuées dans ce cadre dans les entreprises de moins de 50 salariés, afin d'éviter des distorsions importantes en ce qui concerne le montant de la rémunération versée mensuellement, il aurait dû être ajouté une mention obligatoire dans le contrat de travail intermittent. Celle-ci aurait précisé, par référence à l'article L.3123-37 du Code du travail, que la rémunération versée mensuellement aux salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent peut être indépendante de l'horaire réel, et notamment être lissée tout au long de l'année.

Un bilan-évaluation de l'expérimentation sera effectué avant le 31 décembre 2014 en concertation avec les pouvoirs publics.

II - Loi de sécurisation de l'emploi : expérimenter le contrat de travail intermittent, mais pas plus

Le législateur (loi de sécurisation de l'emploi, art. 24) (2) a donné suite aux propositions formulées par les partenaires sociaux, mais à titre expérimental seulement.

A - Recours aux contrats de travail intermittent

1 - Texte

L'expérimentation est encadrée :

- elle ne vise que les entreprises employant moins de cinquante salariés ;

- trois secteurs déterminés par arrêté du ministre chargé du Travail (arrêté du 19 juin 2013, NOR: ETST1315597A N° Lexbase : L2176IXU), conformément aux travaux parlementaires (3). Il s'agit de branche des organismes de formation (à l'exception des salariés formateurs en langues pour lesquels il existe déjà un accord collectif spécifique), pour des effectifs de l'ordre de 95 300 salariés ; la branche du commerce des articles de sport et des équipements de loisirs, pour un effectif de 54 400 salariés ; et enfin, la branche des détaillants et détaillants fabricants de confiserie, chocolaterie, biscuiterie, pour des effectifs de 10 100 salariés ;

- pour une période limitée : des contrats de travail intermittents peuvent être conclus jusqu'au 31 décembre 2014 ;

- sous la condition d'une absence de convention ou d'accord collectif ; d'une information des délégués du personnel ; enfin, sous la condition que le contrat ait pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

2 - Objectifs

Le principal objectif de cette expérimentation est de s'interroger sur la nécessité de conserver le mécanisme de soumission du recours au contrat de travail intermittent à l'existence d'un accord, qu'il soit de branche étendu, d'entreprise ou d'établissement

En effet, en droit positif, les contrats de travail intermittent sont conclus dans les entreprises pour lesquelles un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, à condition que cet accord en fixe le cadre d'application et précise les emplois permanents pour lesquels ce type de contrat peut être conclu (C. trav., art. L. 3123-31).

B - Rémunération

Le contrat indique que la rémunération versée mensuellement au salarié est indépendante de l'horaire réel effectué et est lissée sur l'année. En droit positif, ce mécanisme de lissage sur l'année de la rémunération existe déjà, il peut être prévu dans le cadre du recours au CDI intermittent, dès lors qu'il est expressément prévu par l'accord collectif. Ce mécanisme de lissage devient obligatoire et qu'il n'est plus une simple faculté.

Le Gouvernement remettra au Parlement un rapport d'évaluation de l'expérimentation avant le 31 décembre 2014.

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(1) Etude d'impact associée au projet de loi de sécurisation de l'emploi.
(2) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale n° 847, 27 mars 2013, p. 400 ; C. Jeannerot, Rapport, Sénat n° 501, 11 avril 2013, p. 25.
(3) J.-M. Germain, Rapport, Assemblée nationale n° 847, 27 mars 2013, préc., p. 401 et 402.

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Le décret n° 2013-551 du 26 juin 2013, relatif à l'activité partielle (N° Lexbase : L2145IXQ), publié au Journal officiel du 28 juin 2013, est pris pour l'application de l'article 16 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU). Cette dernière a procédé à une refonte du régime de l'activité partielle, selon quatre principes : unification du dispositif (fusion des allocations existantes -activité partielle et activité partielle de longue durée- en une seule allocation), simplification des règles de calcul des heures à indemniser, définition de contreparties plus souples et plus adaptées, modulées en fonction de l'importance du recours à l'activité partielle, et différenciation du niveau d'indemnisation du salarié selon que des actions de formation sont ou non mises en oeuvre pendant la période de sous-activité. Le décret prévoit les dispositions relatives :
- au contenu de la demande préalable d'autorisation d'activité partielle et à la demande d'indemnisation au titre de l'allocation d'activité partielle ;
- aux engagements à souscrire par l'employeur : la souscription d'engagements sera obligatoire lorsque l'employeur aura, préalablement à sa demande, déjà placé ses salariés en activité partielle au cours des trente-six mois précédant la date de dépôt de la demande ;
- au remboursement des sommes perçues au titre de l'allocation d'activité partielle en cas de non-respect par l'entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés dans la décision d'autorisation ;
- aux règles de calcul de la nouvelle allocation (taux de 7,74 euros par heure chômée pour les entreprises de 1 à 250 salariés et de 7,23 euros par heure chômée pour les entreprises de plus de 250 salariés) et à l'indemnité horaire versée par l'employeur aux salariés placés en activité partielle (70 % du salaire horaire brut et 100 % du salaire net horaire en cas d'actions de formation pendant les heures chômées) (sur les modalités de paiement de l'indemnité de chômage partiel, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8993ESU).

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L'arrêté du 29 mai 2013, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 24 novembre 2008 relatif aux documents permettant aux demandeurs d'emploi de justifier de leur identité (N° Lexbase : L2195IXL), a été publié au Journal officiel du 28 juin 2013. L'article R. 5411-3 du Code du travail (N° Lexbase : L6258IBE) précise que, pour demander son inscription, le travailleur recherchant un emploi doit justifier de son identité. L'arrêté du 24 novembre 2008, relatif aux documents permettant aux demandeurs d'emploi de justifier de leur identité (N° Lexbase : L1365ICK) est abrogé et remplacé par l'arrêté du 29 mai 2013. Désormais, les documents permettant au demandeur d'emploi de justifier de son identité sont les suivants :
- la carte nationale d'identité ;
- le passeport ;
- la carte d'invalide civil ou militaire avec photographie ;
- l'un des titres de séjour énumérés à l'article R. 5221-48 du Code du travail (N° Lexbase : L6537ISW);
- l'un des titres de circulation prévus par la loi n° 69-3 du 3 janvier 1969, relative à l'exercice des activités ambulantes et au régime applicable aux personnes circulant en France sans domicile ni résidence fixe (N° Lexbase : L4723GUH) (sur cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E9211CDI).

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L'arrêté du 19 juin 2013 (N° Lexbase : L2176IXU), déterminant les secteurs pouvant à titre expérimental dans les entreprises de moins de cinquante salariés conclure des contrats à durée indéterminée intermittents en l'absence de convention ou d'accord collectif en application de l'article 24 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), a été publié au Journal officiel du 28 juin 2013. Le travail intermittent se caractérise par l'alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. L'employeur ne peut, de sa seule initiative, proposer un contrat de travail intermittent : une convention ou un accord collectif doit autoriser le recours à un tel contrat. L'article 24 de la loi n° 2013-504, relative à la sécurisation de l'emploi, a prévu, à titre expérimental, que dans les entreprises employant moins de cinquante salariés dans trois secteurs, déterminés dans le présent arrêté ministériel, des contrats de travail intermittents peuvent être conclus jusqu'au 31 décembre 2014 en l'absence de convention ou d'accord collectif, après information des délégués du personnel, pour pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Les trois secteurs visés à l'article 24 de la loi n° 2013-504, relative à la sécurisation de l'emploi, sont ceux relevant des conventions collectives nationales suivantes :
- convention collective nationale des organismes de formation (IDCC 1516), à l'exclusion des formateurs en langues ;
- convention collective nationale du commerce des articles de sport et d'équipements de loisirs ;
- convention collective nationale des détaillants et détaillants-fabricants de la confiserie, chocolaterie et biscuiterie .

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Marion Del Sol, sur l'article 1er énonçant de nouvelles règles en matière de généralisation de la couverture "frais de santé", la nouvelle impossibilité d'introduire des clauses de désignation et, enfin, la réforme de la portabilité. Les accords de maintien dans l'emploi vont, peut-être, faire entrer le droit du travail dans une nouvelle ère. Et, pourtant, ce ne sont pas les dispositions que la loi de sécurisation de l'emploi, consacre à ces accords qui ont été déférées au Conseil constitutionnel. Le contrôle des Sages a, en effet, porté pour l'essentiel sur l'article 1er de la loi, c'est-à-dire sur les dispositions organisant le processus de généralisation de la couverture santé au bénéfice des salariés et, plus précisément, sur la question de la constitutionnalité des clauses conventionnelles de désignation des organismes assureurs. L'attente de la décision du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013, loi relative à la sécurisation de l'emploi N° Lexbase : A4712KGM) a tenu en haleine les acteurs de la protection sociale complémentaire, tout particulièrement les institutions paritaires de prévoyance très présentes sur le marché de la couverture collective. L'annonce de la décision a, quant à elle, fait l'effet d'une onde de choc dans ce "Landerneau" car la déclaration d'inconstitutionnalité des clauses de désignation de branche "rebat les cartes" entre les organismes assureurs à l'heure où les parts de marché vont, substantiellement, augmenter sous l'effet de la généralisation de la couverture santé, puis de la prévoyance.

Cet article se propose d'analyser les principales dispositions contenues dans l'article 1er de la loi du 14 juin 2013. Dans un premier temps, il s'intéressera au processus, aux modalités et à l'encadrement de la généralisation de la couverture santé des salariés qui constituent le coeur de cet article dont l'objet, ne l'oublions pas, est d'instituer de nouveaux droits pour les salariés. Dans un second temps, il portera le regard sur les évolutions du dispositif de la portabilité qui ont l'ambition de rendre pleinement effectif cet outil de sécurisation des parcours dont l'origine conventionnelle remonte à 2008.

I - Processus, modalités et encadrement de la généralisation de la couverture santé des salariés

Afin de créer de nouveaux droits pour les salariés, l'article 1er de la loi du 14 juin 2013 prévoit des dispositions devant permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de "frais de santé" d'accéder à une telle couverture à l'horizon de 2016. Pour y parvenir, le législateur donne une sorte de priorité à la négociation collective. Mais il fait, en même temps, le choix d'encadrer la généralisation tant dans son contenu que dans sa mise en oeuvre... sans oublier que le Conseil constitutionnel s'est quant à lui chargé d'ouvrir la concurrence.

A - Une généralisation encadrée dans son contenu

Bien que les modalités d'instauration de la couverture santé puissent varier d'une branche à l'autre, voire d'une entreprise à l'autre, les pouvoirs publics ont, manifestement, souhaité éviter que la généralisation se fasse au rabais. A cet effet, le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0435IXE), créé par l'article 1er-II de la loi, fixe les exigences qui s'imposent a minima aux négociateurs de branche, d'entreprise et aux employeurs. Ces exigences sont au nombre de trois.

Les contrats conclus avec l'organisme assureur doivent satisfaire aux conditions des contrats "solidaires et responsables". Ce qui n'était jusqu'à présent qu'une condition pour le bénéfice d'un traitement fiscal et social de faveur devient, désormais, une exigence légale. Pour rappel, cela signifie, d'une part, que les contrats doivent être conformes aux conditions posées à l'article 1001 2° bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L1296IRG) et donc ne pas fixer des cotisations en fonction de l'état de santé des assurés. Cela emporte, d'autre part, que les conditions de prise en charge prévues à l'article L. 871-1 du Code de la Sécurité sociale ([LXB=L. 871-1]) soient respectées, ce qui rend le contrat "responsable" au sens de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, relative à l'assurance maladie (N° Lexbase : L0836GT7).

Les contrats doivent garantir une couverture minimale. Le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale fait référence à une sorte de "panier" minimal de garanties dont tous les salariés couverts devront bénéficier, que ce soit dans un cadre négocié ou par décision unilatérale. La couverture minimale devra comprendre une prise en charge totale ou partielle du ticket modérateur au titre des prestations en nature de l'assurance maladie, du forfait journalier hospitalier et des frais exposés au-delà des tarifs de responsabilité pour des soins dentaires prothétiques ou d'orthopédie dentofaciale et pour certains dispositifs médicaux à usage individuel admis au remboursement.

La loi détermine en quelque sorte le paramétrage de la couverture minimale : en premier lieu, elle fixe une liste de garanties ou de prestations ; en second lieu, elle impose un niveau plancher pour ces garanties. Toutefois, il n'est pas possible à l'heure actuelle de mesurer la qualité de cette couverture minimale. En effet, la loi renvoie à un décret à paraître le soin de fixer la liste des dispositifs médicaux compris dans le "panier" ainsi que le niveau de la prise en charge des garanties (1). Il va sans dire que ce texte réglementaire donnera le "la" des ambitions des pouvoirs publics et, par voie de conséquence, du coût de la généralisation pour les entreprises et les salariés.

Les dispositions réglementaires à venir constitueront le curseur des négociations de branche et d'entreprise. Il conviendra de les mettre en perspective avec les couvertures professionnelles déjà existantes -souvent de bonne qualité (2)- mais aussi avec le dispositif de la CMU complémentaire dans le cadre individuel. Il importera surtout de regarder attentivement les effets induits de ce "panier" minimal afin de savoir s'il va contribuer à tirer vers le haut la généralisation ou, au contraire, à rendre globalement moins généreuses les prises en charge d'origine professionnelle, y compris pour les salariés déjà couverts aujourd'hui.

Le financement de la couverture doit être assuré au moins à 50 % par l'employeur (3). Ce seuil de 50 % ne surprend guère puisqu'il est assez proche des pratiques observées. Les termes de l'article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale laissent cependant planer une incertitude. En effet, l'alinéa 4 du point II précise que "l'employeur assure au minimum la moitié de cette couverture". Cela renvoie à la couverture minimale précédemment décrite aux alinéas 1 à 3.

En conséquence, lorsque la couverture instituée est plus avantageuse que la couverture minimale, la clé de répartition du financement pourrait être différente et ne pas faire peser sur l'employeur au moins la moitié du coût. Plus exactement, il y aurait lieu de distinguer la part de financement représentative de la couverture minimale, pour laquelle la contrainte légale devra être respectée, et le financement correspondant à la part de la couverture qui excède les minima pour lequel la clé de répartition pourrait être librement déterminée... ce qui peut être un enjeu de négociation.

B - Un processus de généralisation partiellement orienté par le législateur

Si la généralisation d'une couverture "prévoyance" est d'ores et déjà envisagée (4), l'objectif est, dans un premier temps, de généraliser la couverture complémentaire des frais de santé des salariés à échéance du 1er janvier 2016. À cet effet, la loi reprend le dispositif à tiroirs prévu par l'ANI.

Négociations de branche. Le premier "tiroir" oblige les négociateurs de branche à se saisir de cet objet de négociation dès à présent. Bien évidemment, sont concernées les branches dans lesquelles ne préexiste pas un accord instituant un régime "frais de santé" (5) ; s'y ajoutent les branches dans lesquelles le régime institué n'est pas, en termes de garanties et de financement, au moins aussi favorable que le cadre minimal applicable par défaut (v. supra).

La négociation doit, nécessairement, conduire les partenaires sociaux à discuter du niveau de générosité de la couverture puisqu'il leur est enjoint de faire porter les discussions sur la définition du contenu et du niveau des garanties ainsi que sur la répartition de la charge des cotisations entre employeur et salariés (6). Mais il peut, également, s'agir pour eux de s'interroger sur leurs ambitions : négocier des garanties ou instaurer un véritable régime "frais de santé". En effet, l'article 1er précise que, le cas échéant, la négociation peut porter sur "les modalités selon lesquelles des contributions peuvent être affectées au financement de l'objectif de solidarité, notamment pour l'action sociale et la constitution de droits non contributifs".

Mais l'impossibilité d'accorder, désormais, un monopole de gestion à un assureur (v. infra) peut faire fortement douter que des éléments de solidarité seront négociés car on voit mal comment des assureurs n'ayant qu'une part de marché pourront individuellement assumer le coût induit de la solidarité. L'inconstitutionnalité des clauses de désignation conduit, également, à douter que les branches s'engagent résolument dans la détermination d'un contrat de référence dont la tarification serait renvoyée à la discussion contractuelle de gré à gré entre chaque entreprise de la branche et l'assureur choisi par celle-ci (7).

Négociations d'entreprise. Le deuxième "tiroir" a vocation à être ouvert par les entreprises relevant de branches n'ayant pas réussi, avant le 1er juillet 2014, à conclure un accord ou encore dans lesquelles le régime préexistant n'est pas, en termes de garanties et de financement, au moins aussi favorable que le cadre minimal qui sera applicable par défaut. Cette obligation de négocier ne concerne, toutefois, que les entreprises où a été désigné un délégué syndical.

La situation ainsi créée se trouve en contradiction avec la liberté de choix du mode opératoire prévu par l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP) pour instituer un dispositif de protection sociale complémentaire au niveau "entreprise". Ce texte laisse, en effet, à l'employeur toute latitude pour décider de recourir à un accord collectif, un processus référendaire ou une décision unilatérale. Or, avec l'article 1er II-B de la loi, les entreprises où existe un délégué syndical sont tenues d'une obligation de négociation ; priorité est donc donnée à une mise en place par voie négociée... même s'il ne s'agit que d'une obligation de moyens.

Recours par défaut à la décision unilatérale. Le troisième "tiroir" s'imposera aux entreprises n'étant pas parvenues, au 1er janvier 2016, à instituer par la voie négociée une couverture des frais de santé pour leurs salariés. Dans cette hypothèse, par décision unilatérale, l'employeur devra faire bénéficier les salariés de son entreprise d'une couverture au moins aussi favorable que la couverture minimale dont les caractéristiques seront définies, prochainement, par voie réglementaire (CSS, art. L. 911-7 I).

De nouveau, on est surpris qu'aucune articulation n'ait été pensée avec les dispositions de l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale. Ainsi, aucune place n'est faite à la ratification, à la majorité des intéressés, d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise (ou accord référendaire). Ce silence de la loi du 14 juin 2013 ne condamne pas, à notre sens, le recours au référendum. Sa dimension consensuelle et collective présente, d'ailleurs, des atouts que ne possède pas la décision unilatérale. Cependant, dans le nouveau cadre légal, en cas d'échec du référendum, le processus de généralisation suivra son cours avec l'adoption par l'employeur d'une décision unilatérale.

On pourrait, dès lors, objecter que, au final, référendum ou pas, cela ne change rien au résultat. Ce serait oublier le jeu de l'article 11 de la loi "Evin" (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques N° Lexbase : L5011E4D) dont l'article L. 911-7 prend soin de préciser qu'il doit être respecté lorsque le bénéfice de la couverture résulte d'une décision unilatérale. En application de ce texte, tout salarié présent dans l'entreprise au moment où cette décision intervient "ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système". Lui est, ainsi, reconnu le droit de refuser la couverture d'entreprise lorsqu'une quote-part de financement est mise à sa charge. Autrement dit, le mode opératoire utilisé ne sera pas neutre sur l'effectivité de la généralisation ; si l'effet obligatoire et général tant de l'accord collectif que de l'accord référendaire n'ouvre pas de "droit individuel de sortie", il n'en va pas de même de la décision unilatérale. On peut se demander si, notamment dans les petites entreprises, un risque d'instrumentalisation de l'article 11 n'est pas à craindre, l'employeur pouvant être tenté de "conseiller" aux salariés couverts en individuel de renoncer au bénéfice de la couverture professionnelle et ce afin d'alléger le coût que celle-ci représente pour lui.

Quoiqu'il en soit, en cas de décision unilatérale, l'article L. 911-7 prescrit à l'employeur d'informer les salariés concernés de cette décision (8). Eu égard à l'article 11 de la loi "Evin", il est nécessaire d'aller plus loin et d'organiser une procédure permettant de recueillir par écrit le choix de chaque salarié de cotiser ou non. Le formalisme s'en trouve alourdi mais est gage de sécurité juridique pour l'entreprise (9).

C - Une généralisation ouverte à la concurrence

Au niveau de la branche, la loi prescrit aux partenaires sociaux de négocier sur "les modalités de choix de l'assureur". Cependant, sur cette question, dire que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 a rebattu les cartes constitue un doux euphémisme, certains commentateurs n'hésitant pas à recourir à des métaphores guerrières pour évoquer l'onde de choc représentée par l'invalidation du dispositif de la désignation (10).

Quelques éléments de contexte. La loi du 8 août 1994 (11) avait reconnu aux partenaires sociaux la possibilité d'insérer des clauses de désignation en application desquelles les entreprises de la branche étaient tenues de souscrire le contrat de groupe auprès de l'organisme assureur désigné. Parfois même, en présence d'une clause de migration "impérative", elles pouvaient être obligées de changer d'assureur.

La validité de ces clauses au regard du droit de la concurrence a été très largement discutée avec en point d'orgue très récent l'affaire "AG2R". Sans revenir sur l'ensemble de ce contentieux (européen et national) trouvant sa source dans la désignation d'AG2R dans la branche de la boulangerie artisanale, il convient juste de rappeler que la Cour de cassation a considéré, d'une part, que l'obligation d'adhérer à l'organisme assureur désigné par les partenaires sociaux de la branche "revêt un caractère d'ordre public" et, d'autre part, que "l'adaptation en matière de garantie de niveau équivalent consiste nécessairement dans la mise en conformité de l'accord d'entreprise avec l'accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désigné par celui-ci" (validation des clauses de migration "impérative") (12).

Pour autant, l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2620HIU) qui ouvre, à certains conditions (notamment réexamen périodique), la voie aux clauses de désignation a été mis sur la sellette à l'occasion des négociations de l'ANI du 11 janvier 2013. En effet, l'article 1er de l'ANI a précisé que, dans le cadre des futurs accords de branche, "les partenaires sociaux [...] laisseront aux entreprises la liberté de retenir le ou les organismes assureurs de leur choix", éventuellement en guidant ce choix par une simple recommandation.

En arrière-plan, était pointée du doigt l'opacité de certaines pratiques de désignation bénéficiant massivement aux institutions paritaires de prévoyance. Ce quasi monopole de fait des institutions paritaires donnait lieu à de nombreuses critiques, spécialement de la part des autres organismes assureurs présents sur le marché de la protection sociale complémentaire (sociétés d'assurance et mutuelle) et des intermédiaires d'assurance. A l'occasion du processus de généralisation de la couverture santé des salariés, certaines de ces critiques avaient conduit une association de courtiers d'assurance (13), à saisir l'Autorité de la concurrence. Alors que le projet de loi de "transcription" législative de l'ANI était en cours de discussion au Parlement, celle-ci a rendu un avis le 29 mars 2013, relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés (14).

Dans cet avis, l'Autorité de la concurrence formule des préconisations "destinées à restreindre l'atteinte à la concurrence que pourrait causer la généralisation de ces désignations dans un tel contexte". En particulier, elle invite à faire primer la liberté de choix de l'employeur, ce que permettrait une recommandation de branche encadrée (15). S'agissant de la désignation, l'Autorité affirme qu'elle constitue "la modalité la moins favorable au dynamisme de la concurrence" et qu'il ne devrait y être recouru que de façon très exceptionnelle et sous réserve qu'il y ait co-désignation d'organismes relevant de familles différentes.

Pourtant, le Parlement a fait fi des termes de l'ANI et de l'avis de l'Autorité de la concurrence en maintenant, dans la loi définitivement adoptée le 14 mai, le dispositif des clauses de désignation et en se contentant d'ajouter un alinéa à l'article L. 912-1 afin d'instituer une procédure transparente de mise en concurrence en cas de recours par les négociateurs de branche aux clauses de désignation (16). Ces dispositions ont, alors, fait l'objet d'un recours constitutionnel contestant la conformité à la Constitution de certaines dispositions de l'article 1er de la loi ainsi que celles de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (y compris l'alinéa ajouté), recours dont l'issue était fébrilement attendue par tous les opérateurs d'assurance, tout spécialement les institutions paritaires.

La décision d'inconstitutionnalité des clauses de désignation et de migration. Le Conseil constitutionnel s'est prononcé le 13 juin (17). Il conclut à l'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale par un raisonnement en trois temps.

En premier lieu, les Sages soulignent que le mécanisme des clauses de désignation et de migration peut conduire à imposer à des entreprises le prix, les modalités de la protection sociale complémentaire et le choix de l'assureur, ce qui porte a priori atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui ont valeur constitutionnelle (18). Puis, ils précisent que de telles atteintes peuvent être prévues par le législateur dans un but d'intérêt général dont relève la recherche d'une mutualisation des risques, à condition cependant que l'atteinte soit proportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques. Confrontant les clauses de désignation à cette "grille de lecture", ils en concluent que ce n'est pas le cas si l'entreprise est liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini. En conséquence, ils affirment que les dispositions du premier alinéa (clause de désignation) et du second alinéa (clause de migration) de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale méconnaissent la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre.

La décision déclare l'ensemble de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale inconstitutionnel. Le dispositif des clauses de désignation et de migration est donc supprimé avec une prise d'effet immédiate. Le recours aux clauses de désignation est, désormais, impossible pour toutes les opérations de protection sociale complémentaire : couverture santé, prévoyance, retraite. La généralisation de la couverture santé, puis ultérieurement de la prévoyance, va donc se réaliser dans un cadre concurrentiel réaménagé puisque les accords de branche ne peuvent plus contraindre les entreprises à contracter avec un organisme désigné par eux ni à migrer vers celui-ci. Le tonnerre est donc tombé sur les institutions paritaires !

Les questions en suspens. La décision du Conseil constitutionnel laisse, cependant, deux questions en suspens. La première, classique mais aux implications pratiques redoutables pour les organismes désignés, concerne l'application dans le temps de cette décision. En effet, le considérant 14 précise que la déclaration d'inconstitutionnalité n'est pas applicable aux contrats en cours pris sur le fondement de l'article L. 912-1 et liant les entreprises à un organisme d'assurance désigné. Quant au propre commentaire du Conseil constitutionnel sur sa décision, il mentionne que "les conventions déjà conclues continueront de produire leurs effets jusqu'à leur terme normal". On ne sait donc pas de façon certaine si la décision du 13 juin permet aux entreprises d'exercer dès à présent leur faculté de résiliation annuelle du contrat souscrit auprès de l'assureur désigné, ou si ces entreprises restent engagées avec cet organisme jusqu'au terme de la clause de désignation (19), ce qui suppose alors d'admettre que ces clauses peuvent perdurer temporairement malgré la déclaration d'inconstitutionnalité. Or, l'enjeu est considérable puisque, de la réponse apportée dépend le "respect des équilibres techniques des organismes désignés, que l'exode [massif et quasi immédiat d'entreprises adhérentes vers le marché concurrentiel] risquerait de mettre à mal" (20).

La seconde incertitude induite par la décision du Conseil constitutionnel concerne les marges de manoeuvre restantes pour les partenaires sociaux de branche. En effet, dans le considérant 11, les Sages admettent que le législateur puisse porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans le but de mutualisation des risques, "notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence". Si le recours à une simple recommandation peut s'envisager, dès à présent, sans modification législative, car elle préserve la liberté contractuelle des entreprises de la branche, il n'en va sans doute pas de même de la co-désignation. A notre sens, un encadrement législatif est nécessaire qui pourrait s'inspirer utilement des préconisations émises par l'Autorité de la concurrence dans son avis du 29 mars dernier.

II - Légalisation et réforme du dispositif de la portabilité

La généralisation de la couverture santé et la disparition des clauses de désignation ont été sous les feux de la rampe et ont laissé quelque peu dans l'ombre la légalisation du dispositif de la portabilité qui se matérialise par l'insertion dans le Code de la Sécurité sociale d'un nouvel article L. 911-8 (N° Lexbase : L0437IXH). Mais, par comparaison avec le cadre conventionnel antérieur, il importe de souligner que cette légalisation ne se réalise pas à droit constant. En effet, la loi du 14 juin 2013 modifie, opportunément nous semble-t-il, le régime conventionnel.

A - Les effets de la légalisation du dispositif de la portabilité

Jusqu'à présent, la portabilité des couvertures complémentaires santé et prévoyance était organisée dans un cadre conventionnel issu de l'ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (21). La création, par l'article 1er II de la loi du 14 juin 2013, de l'article L. 911-8 du Code de la sécurité légale, lui confère, désormais, une assise légale. Par voie de conséquence, ce dispositif est généralisé alors que son champ antérieur d'application, quoique large, n'en était pas moins limité. En effet, étaient exclus du bénéfice de la portabilité les salariés des entreprises relevant de secteurs d'activité non couverts par les organisations patronales signataires de l'ANI de janvier 2008 (Medef, UPA, CGPME). Il en allait ainsi, par exemple, des salariés des secteurs agricole et de l'économie sociale.

La légalisation emporte droit à la portabilité pour tous les salariés, à compter du 1er juin 2014 au titre des garanties "frais de santé" et du 1er juin 2015 au titre de la prévoyance. Mise en perspective avec la généralisation à venir tant de la couverture santé que prévoyance, cette légalisation doit être saluée car elle permettra de rendre effective la continuité de la protection sociale complémentaire d'origine professionnelle pour les salariés ayant perdu leur emploi et en situation d'indemnisation chômage. Ces périodes de transition professionnelle seront, donc, en principe neutres en matière de couverture sociale tant de l'ex-salarié que, le cas échéant, de ses ayants droit.

B - Le nouveau régime juridique de la portabilité

Le législateur a, manifestement, tiré les enseignements des difficultés d'application et des lacunes du cadre conventionnel. Le nouvel article L. 911-8 réforme à propos le régime juridique afin de donner une effectivité maximale à la portabilité.

D'une possibilité de portabilité à un véritable droit. L'avenant n° 3 de l'ANI de 2008 ouvrait un droit à la portabilité au salarié, auquel celui-ci pouvait renoncer. Le financement de la portabilité étant, rarement, mutualisé, le salarié renonçait souvent au bénéfice du maintien de la couverture en raison du coût que cela pouvait emporter pour lui à un moment où il basculait dans l'indemnisation chômage ; en effet, il devait continuer de supporter la quote-part qui était à sa charge en tant qu'actif et il n'était pas rare que l'employeur retienne sur le solde de tout compte le montant dû pour l'intégralité de la période de portabilité (22), à charge, bien évidemment, pour l'employeur de restituer ultérieurement l'éventuel trop-perçu.

L'alinéa 1er de l'article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale change résolument de logique. Il dispose en effet que "les salariés garantis collectivement [...] bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail [...] ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage ". C'est donc un véritable droit à la portabilité qui se trouve ainsi affirmé dont l'effectivité réside dans l'abandon du financement "à la sortie" par l'ancien employeur et l'ancien salarié (23).

Certes, la question du financement n'est pas directement évoquée, mais le droit au maintien de la couverture à titre gratuit signifie que le financement de la portabilité sera, dorénavant, supporté par l'employeur et les actifs de l'entreprise. En d'autres termes, une part des cotisations finançant la couverture collective sera consacrée au financement de la portabilité.

Aménagements "techniques". En sus de ce changement conceptuel de la portabilité, l'article L. 911-8 modifie certaines modalités plus techniques du dispositif. Le maintien des garanties reste conditionné, d'une part, à une cessation du contrat de travail ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage (à l'exception d'un licenciement pour faute lourde) et, d'autre part, à l'ouverture préalable des droits à remboursements complémentaires chez le dernier employeur.

En revanche, les règles relatives à la durée de la portabilité sont modifiées. Cette durée est, certes, toujours égale à la durée de la période d'indemnisation chômage dans la limite de la durée du dernier contrat de travail (24), mais c'est dans une limite maximale portée à douze mois par la loi du 14 juin 2013 (contre neuf en application du cadre conventionnel).

Sur un plan pratique, l'article L. 911-8 impose à l'employeur de signaler le maintien des garanties dans le certificat de travail remis au salarié à son départ de l'entreprise. Elle lui impose, également, d'informer l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail. Ainsi, cela permettra que la portabilité soit complètement externalisée à compter de la rupture de la relation d'emploi et ce d'autant qu'il appartient à l'ancien salarié de justifier auprès de l'assureur des conditions du bénéfice de la portabilité (notamment de son indemnisation chômage) (25).

Articulation de la portabilité avec l'article 4 de la loi "Evin". Dès l'adoption du mécanisme de la portabilité, il avait été souligné l'absence d'articulation avec l'article 4 de la loi "Evin" (26). En effet, pour les régimes à adhésion obligatoire "frais de santé", ce texte oblige l'organisme assureur à maintenir le même niveau de couverture au salarié dont le contrat de travail vient à cesser (27) et ce à la demande de ce dernier formulée dans les six mois (28). L'article 4 vise les hypothèses où, consécutivement à la cessation de son contrat, l'ancien salarié perçoit une pension de retraite, une rente d'invalidité ou d'incapacité ou des allocations chômage.

Cette dernière hypothèse recoupe, donc, les situations visées par la portabilité, ce dont tient compte le nouveau cadre légal institué. En effet, la loi du 14 juin 2013 complète l'article 4 de la loi "Evin" afin de rendre les dispositifs complémentaires. Ainsi, la demande de maintien à titre individuel fondée sur l'article 4 pourra, désormais, être sollicitée au terme de la période de portabilité, plus exactement dans les six mois qui suivent l'expiration de cette période.

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(1) Le décret aura, également, pour objet de fixer les catégories de salariés dispensés, à leur initiative, de l'obligation d'affiliation eu égard à la nature ou aux caractéristiques de leur contrat de travail ou au fait qu'ils disposent, par ailleurs, d'une couverture complémentaire. Il devra, enfin, préciser les conditions dont fait l'objet la couverture des salariés relevant du régime local d'assurance maladie complémentaire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et ce en raison de la couverture garantie par ce régime.
(2) Il ne sera pas inintéressant de comparer les dispositions du décret avec le "panier" minimaliste qui figurait dans l'ANI du 11 janvier 2013 : 100 % de la base de remboursements des consultations, actes techniques et pharmacie en ville et à l'hôpital (c'est-à-dire prise en charge du ticket modérateur) -prise en charge totale du forfait journalier hospitalier- 125 % de la base de remboursement des prothèses dentaires et un forfait optique de 100 euros par an.
(3) Un décret déterminera les modalités spécifiques du financement de la couverture en cas d'employeurs multiples et pour les salariés à temps partiel.
(4) Avant le 1er janvier 2016, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels devront engager une négociation en vue de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de prévoyance au niveau de leur branche ou de leur entreprise d'accéder à une telle couverture.
(5) Branches dont le nombre est estimé à 260. V. le rapport d'activité de la COMAREP (Commission des accords de retraite et de prévoyance), rendu public le 25 avril 2012, qui montre qu'en 2011, seules 48 branches disposent d'une couverture des frais de santé.
(6) La négociation doit, également, s'intéresser aux cas dans lesquels la situation particulière de certains salariés ou ayants droit, lorsque ceux-ci bénéficient de la couverture, peut justifier des dispenses d'adhésion à l'initiative du salarié.
(7) Cependant, si la négociation de branche aboutit à un accord, un délai d'au moins à dix-huit mois et expirant au plus tard le 1er janvier 2016, doit être laissé aux entreprises pour se mettre en conformité avec le nouveau cadre conventionnel.
(8) L'employeur étant débiteur de cette obligation d'information, il lui appartient de se ménager la preuve de la remise d'un document informatif précis aux salariés.
(9) Sera, ainsi, évité un risque de redressement par les URSSAF, puisque l'absence de justificatif de refus peut faire perdre au dispositif institué son caractère obligatoire et, par voie de conséquence, son traitement social de faveur (v. dans sa version actuelle, la circulaire DSS n° 2009/32 du 30 janvier 2009 [LXB=2009/32], spéc. fiche n° 6, p. 17).
(10) F. Wismer, Impact après déflagration, SSL, n° 1590-1591, 2013, p. 12 ; J. de Baudus, La bombe du 13 juin n'a pas fini d'exploser..., Blog de Jacques de Baudus, 14 juin 2013.
(11) Loi n° 94-678 du 8 août 1994, relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92-49 et n° 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communautés européennes (N° Lexbase : L5156A4Q).
(10) Cass. soc., 5 décembre 2012, n° 11-18.716, F-D (N° Lexbase : A5766IY9) et 11-24.233, F-D (N° Lexbase : A5763IY4) ; 27 novembre 2012, n° 11-18.556 à 11-18.560, F-D (N° Lexbase : A8626IXR), 11-18.554, F-D (N° Lexbase : A8716IX4) et 11-19.781, F-D (N° Lexbase : A8735IXS) ; 21 novembre n° 10-21.254 à 10-21.257, F-D (N° Lexbase : A5052IXE).
(13) L'APAC : Association pour la promotion de l'assurance collective.
(14) Autorité de la concurrence, avis n° 13-A-11 du 29 mars 2013, relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés en matière de prévoyance (N° Lexbase : X2504AMP).
(15) Au regard de l'avantage concurrentiel dont disposeraient les organismes recommandés, l'Autorité de la concurrence préconise qu'ils soient tenus de proposer un contrat de référence identique pour l'ensemble de la branche et qu'ils ne puissent refuser d'assurer certaines entreprises de la branche ni mettre fin aux prestations pendant la durée de la recommandation.
(16) L'alinéa en question précise que la mise en concurrence doit être réalisée "dans des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret". À cette fin, un décret devra, notamment, fixer règles destinées à garantir une publicité préalable suffisante, à prévenir les conflits d'intérêts et à déterminer les modalités de suivi du contrat.
(17) Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013, loi relative à la sécurisation de l'emploi, préc.
(18) Contrairement à l'avis de l'Autorité de la concurrence, l'analyse des clauses de désignation n'est pas abordée sous l'angle de l'éventuelle atteinte à la libre concurrence. Cela s'explique par le fait que la libre concurrence ne présente pas de valeur constitutionnelle.
(19) C'est-à-dire jusqu'à la date prévue par les partenaires sociaux pour son réexamen.
(20) F. Wismer, Impact après déflagration, SSL, n° 1590-1591, 2013, p. 13.
(21) En réalité, c'est l'avenant n° 3 à l'ANI, conclu le 18 mai 2009 (N° Lexbase : L8800IEN), qui est le texte conventionnel opérationnel du dispositif de la portabilité.
(22) En fait, c'était un moyen de dissuader le salarié de demander le jeu du dispositif de la portabilité. Par conséquent, l'entreprise était dispensée alors de financer sa propre quote-part.
(23) Il est, également, à noter que la portabilité est étendue aux ayants droit du salarié qui bénéficient effectivement des garanties collectives à la date de la cessation du contrat de travail.
(24) Le cas échéant, pour les salariés enchaînant des CDD, sera retenue la durée cumulée des derniers contrats de travail "lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur".
(25) Comme dans le cadre conventionnel, les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié sont celles en vigueur dans l'entreprise. La loi prend, toutefois, soin de préciser que "le maintien des garanties ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période".
(26) J. Barthélémy, La portabilité des garanties collectives de prévoyance, Dr. soc., 2008, p. 325-328.
(27) L'article 4 peut également être mobilisé par les ayants droit du salarié dans les six mois qui suivent le décès de celui-ci.
(28) L'article 4 peut, également, être mobilisé par les ayants droit du salarié dans les six mois qui suivent le décès de celui-ci.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Marion Del Sol, sur les articles 2, 3 et 4 prévoyant l'obligation pour le Gouvernement de remettre des rapports sur des sujets touchant la généralisation de la couverture "frais de santé". Insérés dans la section relative à la création de nouveaux droits individuels pour la sécurisation des parcours, les articles 2, 3 et 4 de la loi du 14 juin 2013 n'emportent aucune évolution concrète du droit. En effet, ces trois articles mettent tous à la charge du Gouvernement une obligation d'établir et de remettre au Parlement des rapports sur des questions connexes à celle de la généralisation de la couverture santé traitée dans l'article 1er. Il s'agit, ainsi, de se projeter sur d'éventuelles évolutions législatives supplémentaires qui pourraient, en addition de celles contenues dans l'article 1er, "faire système" en matière de protection sociale complémentaire.

I - Article 2

Avant le 15 septembre 2014, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport "sur les aides directes et indirectes accordées au financement de la complémentaire santé ainsi que sur une refonte de la fiscalité appliquée aux contrats [et ce] au regard de l'objectif fixé de généraliser la couverture complémentaire santé à tous les Français à l'horizon 2017".

Cet article s'inscrit dans des réflexions qui dépassent le cadre de la généralisation de la couverture santé des salariés et qui supposent de penser globalement l'accès à une couverture "frais de santé", sans toujours opposer l'accès à titre individuel et l'accès à titre collectif. C'est d'ailleurs dans cette perspective que la ministre de la Santé a chargé le Haut conseil pour l'avenir de l'assurance maladie (HCAAM) d'étudier la faisabilité d'une généralisation de la complémentaire santé à toute la population à l'échéance de 2017.

Le rapport final du HCAAM est attendu dans quelques semaines mais certaines pistes ont déjà filtrées. Certaines d'entre elles intéressent directement la complémentaire instituée dans un cadre collectif. Ainsi, pourrait être suggéré de supprimer l'avantage fiscal dont bénéficient les salariés lorsqu'ils sont couverts par leur entreprise, à savoir une déduction du revenu imposable au titre de l'IRPP de la part salariale, mais également de la part patronale de financement. En débat, par ailleurs, les incitations sociales en faveur de la participation des employeurs qui est déductible, sous plafond (élevé) et sous conditions, de l'assiette des cotisations de Sécurité sociale. En arrière-plan, ce sont des questions de justice sociale qui se posent pour les publics en périphérie de l'emploi et avec encore plus d'acuité dans le contexte de généralisation de la couverture santé des salariés. Pour reprendre en substance les propos tenus à Nice par François Hollande le 20 octobre 2012 lors du 40ème congrès des mutuelles, il serait nécessaire de réorienter les aides afin d'en élargir les bénéficiaires et permettre, notamment aux chômeurs et aux retraités, de souscrire une complémentaire santé alors qu'ils éprouvent de grandes difficultés à le faire.

La fiscalité des contrats d'assurance est, elle aussi, au programme du HCAAM et du rapport visé à l'article 2 de la loi de sécurisation de l'emploi. On sait qu'à l'heure actuelle, la taxe spéciale sur les conventions d'assurance pèse sur tous les contrats "frais de santé", y compris les contrats "responsables", même si ces derniers sont taxés à 7 % contre 9 % pour les autres. Une modulation plus forte pourrait être envisagée mais, a priori, cela ne semble pas être l'une des pistes que préconiserait le HCAAM qui estime trop hypothétique la répercussion sur le prix d'acquisition d'une baisse de la taxe sur les contrats "responsables". Affaire à suivre cependant.

II - Article 3

En application de l'article 3 de la loi du 14 juin 2013, le Gouvernement doit remettre au Parlement un rapport sur l'articulation du régime local d'assurance maladie complémentaire obligatoire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et la généralisation de la complémentaire santé "afin d'étudier l'hypothèse d'une éventuelle évolution du régime local d'assurance maladie et ses conséquences". Ce rapport est pour demain puisqu'il doit être remis avant le 1er septembre de cette année.

La question est sensible car les salariés employés en Alsace ou Moselle cotisent à titre obligatoire à une complémentaire santé sans participation de l'employeur. La généralisation de la couverture santé "télescope" ce régime local sur deux points : une couverture santé préexistante (à comparer à la couverture minimale qui sera définie par décret) et l'absence de financement patronal alors que la loi de juin 2013 prévoit une participation d'au moins 50 % pour les employeurs.

Au-delà de ce rapport, il est à noter que l'articulation entre le régime d'Alsace-Moselle et le nouveau cadre légal est, systématiquement, envisagée dans l'article 1er de la loi de sécurisation de l'emploi. Ainsi, lors des négociations de branche ou d'entreprise, les partenaires sociaux doivent, le cas échéant, envisager les adaptations dont doit faire l'objet la couverture des salariés relevant du régime local. De même, le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0435IXE) précise que le futur cadrage réglementaire devra préciser les adaptations nécessaires pour tenir compte des caractéristiques du régime local. Le décret à venir reviendra peut-être sur l'arrêté du 26 mars 2012, relatif aux facultés de dispenses d'adhésion à des systèmes de prévoyance collectifs et obligatoires mis en place dans les entreprises (N° Lexbase : L0650ITA), texte qui ouvre la possibilité de dispense aux salariés qui bénéficient pour les mêmes risques de prestations servies par le régime local d'Alsace-Moselle.

III - Article 4

Avant le 1er mai 2014, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport sur les modalités de prise en charge du maintien des couvertures santé et prévoyance pour les salariés lorsqu'une entreprise est en situation de liquidation judiciaire.

Dans le cadre de ce rapport, le Gouvernement est invité à explorer la possibilité de faire intervenir un fonds de mutualisation pour prendre en charge le financement de ce maintien de couverture dans les mêmes conditions que celui résultant du mécanisme de la portabilité prévu au nouvel article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0437IXH).

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Willmann, sur l'article 27 relatif à la couverture mutuelle universelle complémentaire. I - Le projet d'ouverture de la couverture mutuelle universelle complémentaire aux bénéficiaires de l'allocation adulte handicapés (AAH)

Le projet d'ouverture de la couverture mutuelle universelle complémentaire aux bénéficiaires de l'AAH n'a aucun lien, ni de près ni de loin, avec l'ANI du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L9638IUI).

Cette disposition a été insérée à l'initiative de Mme Jacqueline Fraysse et alii du groupe Gauche démocrate et républicaine.

L'objet de la demande est la réalisation d'un rapport évaluant les coûts et les conséquences d'une mesure permettant aux allocataires de l'AAH de bénéficier de la CMU-c sans conditions de ressources.

Selon les travaux parlementaires (1), l'AAH est versée à la condition que les ressources du demandeur n'excèdent pas un plafond fixé à 9 319,08 euros par an pour une personne seule. Le plafond de ressources de la CMU-c est, fixé à 7 934 euros par an pour une personne seule (661 euros par mois).

L'AAH peut être cumulée avec un complément de ressources, la majoration pour la vie autonome ou, dans certains cas, l'aide à l'autonomie. Dans la plupart des situations, le montant versé au titre de l'AAH permet au bénéficiaire de percevoir 776,59 euros par mois, soit 9 319,08 euros par an, ce qui situe les ressources des bénéficiaires de l'AAH environ 17 % au-dessus du plafond de la CMU-c. Les allocataires de l'AAH peuvent donc bénéficier de l'aide à l'acquisition d'une complémentaire santé (ACS) qui couvre environ la moitié d'un contrat individuel moyen.

II - Loi de sécurisation de l'emploi : pas d'ouverture de la couverture mutuelle universelle complémentaire aux bénéficiaires de l'AAH programmée

A ce stade, le législateur n'a pas donné suite à la proposition formulée par certains parlementaires (2).

Le pouvoir réglementaire a apporté plusieurs réponses :

- relèvement de 7 % du plafond de la CMU-c, au cours de l'été 2013

- engagement de travaux ayant pour objectif la généralisation de contrats complémentaires de qualité.

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(1) C. Jeannerot, Rapport, Sénat n° 501, 11 avril 2013, p. 181.
(2) C. Jeannerot, Rapport Sénat n° 501, préc., p. 181.

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Est constitué le délit d'entrave, lorsque l'employeur fait obstacle à la reprise de poste d'une déléguée du personnel, après un congé, la mettant dans l'impossibilité d'exercer son mandat l'accès à son lieu de travail lui étant interdit. Telle est la solution retenue par la Chambre criminelle dans un arrêt rendu le 28 mai 2013 (Cass. crim., 28 mai 2013, n° 12-81.468, F-P+B N° Lexbase : A3008KIA).
Dans cette affaire, un dirigeant a été reconnu coupable, notamment, d'avoir, commis des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de deux salariés de la société investis de fonctions représentatives. La Cour de cassation confirme l'arrêt rendu par la cour d'appel de Nîmes le 3 février 2012. En l'espèce, les agissements dénoncés, commis de façon répétée, ont entraîné la dégradation des conditions de travail des deux salariés, au sens de l'article 222-33-2 du Code pénal (N° Lexbase : L8807ITD). La cour d'appel a, également, déclaré l'employeur coupable d'entrave à l'exercice des fonctions de délégué du personnel. Constitue une entrave à l'exercice des fonctions de délégué du personnel, l'acte de nature à empêcher l'exercice normal de ces fonctions. Le refus de réintégration de la salariée dans ses fonctions à l'issue d'un congé maladie, et de discrimination syndicale à l'égard des deux salariés, tous deux élus sur la liste d'un même syndicat caractérisent le délit d'entrave (sur l'entrave à l'exercice, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1721ETW).

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Le jugement statuant sur la représentativité du syndicat, à l'occasion d'une contestation de la désignation par lui de délégués syndicaux centraux, ne constitue pas un fait nouveau susceptible de remettre en cause la désignation d'un autre salarié en qualité de représentant syndical au comité central d'entreprise. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 11-25.456, FS-P+B N° Lexbase : A3107KIW).
Dans cette affaire, la société F. a avisé un syndicat que, n'ayant pas obtenu au moins 10 % des suffrages au premier tour des élections professionnelles ayant eu lieu dans les établissements de la société situés en métropole et dans les départements d'outre-mer, il n'était plus représentatif. Le syndicat a désigné des délégués syndicaux centraux ; ces désignations ont été annulées par jugement du TGI de Paris en date du 10 août 2011. Par la suite, le syndicat a désigné M. P. en qualité de représentant syndical au comité central d'entreprise. La société F. a, alors, saisi le TGI d'une contestation de cette désignation. Pour dire recevable la contestation de la société F. quant à la désignation de M. P., le jugement retient que la société invoque le prononcé du jugement par le tribunal, le 10 août 2011, qui a dénié à l'organisation syndicale désignataire toute représentativité au sein de l'entreprise ; que ce jugement constitue un fait nouveau qui est de nature à remettre en cause la désignation, par le syndicat concerné, d'un de ses représentants au comité central d'entreprise, dès lors que le syndicat ne remplit plus la condition exigée par l'article L. 2327-6 du Code du travail (N° Lexbase : L9892H8U). La Haute juridiction casse le jugement attaqué (sur l'introduction et l'instruction de la contestation de l'élection des représentants du personnel, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1685ETL).

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L'absence de contestation, à l'occasion des élections professionnelles, de la capacité d'un syndicat à présenter des candidats au premier tour du scrutin n'empêche pas que soit contestée, postérieurement aux élections, la représentativité de ce syndicat dans le champ géographique et professionnel que couvre l'entreprise, peu important que le litige porte sur les critères également imposés pour la présentation de candidats. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-21.766, FS-P+B N° Lexbase : A3181KIN).
Dans cette affaire, lors des élections pour le renouvellement des membres du comité d'entreprise et des délégués du personnel, au sein de la société S., un syndicat a obtenu plus de 10 % des suffrages au premier tour de ces élections. L'union syndicale, dont le syndicat intéressé est adhérent, a procédé à la désignation d'un salarié en qualité de délégué syndical. La société S. a saisi le tribunal d'instance de Puteaux pour contester cette désignation en faisant, notamment, valoir que l'union syndicale ne couvrait pas le champ professionnel de l'entreprise. Pour débouter l'employeur de sa demande d'annulation, le tribunal d'instance de Puteaux retient, dans son jugement rendu le 19 juin 2012, qu'en autorisant le syndicat, adhérent de l'union syndicale, à participer au premier tour des élections, l'employeur a, nécessairement, admis que cette organisation syndicale couvrait le champ professionnel de l'entreprise. La Haute juridiction casse ce jugement (sur le cadre de la désignation du délégué syndical, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7397EXA).

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Sauf dispositions légales particulières, la représentativité des organisations syndicales au sein des sociétés composant une unité économique et sociale où a été institué, pour l'élection des représentants du personnel, un collège électoral unique incluant des salariés de droit privé et des fonctionnaires, doit être appréciée au regard de la totalité des suffrages exprimés par l'ensemble des électeurs composant ce collège. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-26.308, FS-P+B (N° Lexbase : A3120KIE).
Dans cette affaire, les premières élections des membres du comité d'entreprise postérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale ([LXB=L7392IAZ ]), se sont tenues le 22 novembre 2011 au sein de l'unité économique et sociale (UES) ; le syndicat a désigné des délégués syndicaux pour un établissement. Contestant la représentativité du syndicat, les sociétés composant l'UES ont saisi le tribunal d'instance en annulation de ces désignations. Le syndicat fait grief au jugement, rendu le 21 septembre 2012 par le tribunal d'instance de Besançon, de faire droit à la demande des sociétés. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle estime que le tribunal d'instance, qui a constaté qu'il n'existait pour l'appréciation de la représentativité syndicale au sein des sociétés composant l'UES aucune disposition légale particulière et qu'un décret du 6 juillet 2004 (décret n° 2004-662 du 6 juillet 2004, relatif aux délégués du personnel, au comité d'entreprise et aux délégués syndicaux de France Télécom N° Lexbase : L9150D7Z) avait institué un collège électoral unique pour l'élection au sein de l'entreprise des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d'entreprise, a, exactement, décidé que faute pour le syndicat d'avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés au sein de ce collège unique, lors du premier tour des élections des membres du comité d'établissement, il ne pouvait être reconnu représentatif dans l'établissement (sur la représentativité syndicale au niveau de l'entreprise et de l'établissement, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1798ETR).

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En l'absence d'accord unanime signé entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, le juge d'instance ne peut autoriser de dérogation au nombre légal de collèges. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-27.480, FS-P+B N° Lexbase : A2955KIB).
Dans cette affaire, les sociétés constituant une unité économique et sociale (UES) ont signé un protocole préélectoral pour le déroulement des élections professionnelles au sein de leurs divers établissements avec cinq organisations syndicales représentatives sur six. Elles ont saisi le juge d'instance pour qu'il décide que les élections professionnelles au sein de trois des établissements de l'UES se dérouleraient au sein de deux collèges au lieu de trois en raison du très faible nombre, dans ces établissements, de salariés appartenant au 1er collège. Les sociétés font grief au jugement, rendu par le tribunal d'instance de Boulogne-Billancourt le 31 octobre 2012, de les débouter de leur demande. Les sociétés font valoir que le tribunal d'instance, juge de l'élection, a le pouvoir de prendre toutes les mesures nécessaires au bon déroulement des opérations électorales, or, si les articles L. 2314-10 (N° Lexbase : L2601H99) et L. 2324-12 (N° Lexbase : L9753H8Q) du Code du travail imposent l'unanimité comme condition de validité d'un accord modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux, ils n'interdisent pas au juge d'instance saisi d'un litige sur ce point d'autoriser une dérogation aux règles légales. Elles soutiennent, qu'en l'espèce, l'application des règles légales concernant le nombre et la composition des collèges électoraux aboutirait à la surreprésentation manifeste des salariés de l'un desdits collèges, altérant ainsi la fidélité du critère de l'audience et donc de la représentativité. La Cour, après avoir rappelé que seul un accord signé entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peut déroger au nombre légal de collèges, rejette le pourvoi (sur la répartition des salariés dans les collèges électoraux, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1603ETK).

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Est valable la prorogation des mandats en cours décidée à l'unanimité des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-60.246, N° Lexbase : A3138KI3).
Dans cette affaire, une société et les organisations représentatives au sein de l'entreprise ont conclu un accord fixant la durée des mandats de représentants du personnel à trois ans. Par la suite, un avenant à l'accord d'entreprise relatif à la durée des mandats des représentants du personnel a été signé entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives aux termes duquel, la durée des mandats a été portée à quatre ans, l'accord précisant que cette modification prenait effet le jour de sa signature ; que le même jour a été conclu entre les même signataires un accord pour la prorogation des mandats. Un syndicat non représentatif a saisi le tribunal d'instance de demandes, notamment, à l'annulation des accords sur la durée des mandats. Le syndicat intéressé fait grief au jugement rendu le 24 mai 2012 par le tribunal d'instance de Vanves de le débouter de ses demandes. Il soutient que ces accords de prorogations des mandats ne sont pas valides, faute d'avoir été conclu à l'unanimité des organisations syndicales présentes dans l'entreprise. La Cour rejette le pourvoi (sur la durée du mandat des représentants salariés, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1913ETZ).

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Une travailleuse, transférée dans un autre poste de travail à l'issue de son congé parental et à la suite de cette évaluation, ne peut être licenciée en raison de la suppression de ce nouveau poste de travail dans la mesure où l'employeur n'était pas dans l'impossibilité de lui faire retrouver son précédent poste de travail ou si le travail qui lui a été attribué n'était pas équivalent ou similaire et conforme à son contrat ou à sa relation de travail, notamment du fait que, au moment du transfert, l'employeur était informé que le nouveau poste de travail était destiné à être supprimé, ce qu'il appartient à la juridiction nationale de vérifier. Telle est la solution retenue par la CJUE, dans un arrêt du 20 juin 2013 (CJUE, 20 juin 2013, aff. C-7/12 N° Lexbase : A7919KGE).
Dans cette affaire, une fonctionnaire, Mme X, a pris un congé parental. Durant cette période un poste au sein de la section de l'intéressé a été supprimé, sans que cette suppression vise un fonctionnaire en particulier. En vue de déterminer la personne concernée par la suppression de ce poste, quatre fonctionnaires, parmi lesquels Mme X, ont fait l'objet d'une évaluation portant sur leur travail. Mme X avait fait l'objet d'une évaluation annuelle en 2006. Mme X, qui a obtenu une note globale inférieure à celle attribuée en 2006, a été classée en dernière position. L'administration a notifié à l'intéressée la fin de son emploi et lui a simultanément proposé un poste qu'elle a accepté. Moins d'un mois après, Mme X s'est vu notifié un avis relatif à la fin de son nouvel emploi, en raison de difficultés économiques. La CJUE appelé à se prononcer, par l'intermédiaire de questions préjudicielles, estime que l'accord-cadre sur le congé parental ne s'oppose pas à ce qu'un employeur, dans le cadre de la suppression d'un poste de travail, procède à l'évaluation d'un travailleur ayant pris un congé parental en vue de le transférer dans un poste équivalent ou similaire conforme à son contrat ou à sa relation de travail. Cette constatation est également valable lorsque l'employeur vise à réduire le nombre de travailleurs dans les administrations de l'Etat en raison de difficultés économiques nationales. La CJUE constate que, si l'évaluation de travailleurs sur deux périodes différentes constitue une solution imparfaite, elle apparaît, néanmoins, comme une méthode appropriée, étant donné que les travailleurs ayant pris un congé parental sont absents pendant la période immédiatement antérieure à l'évaluation, à la condition que les critères d'évaluation utilisés ne soient pas de nature à désavantager de tels travailleurs. Aux termes de l'accord-cadre sur le congé parental, à l'issue du congé parental, le travailleur a le droit de retrouver son poste de travail ou, en cas d'impossibilité, un travail équivalent ou similaire conforme à son contrat ou à sa relation de travail. Un employeur ne saurait vider de sa substance ce droit, en proposant à ce travailleur un poste destiné à être supprimé.

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La loi n° 2013-561 du 28 juin 2013, portant déblocage exceptionnel de la participation et de l'intéressement (N° Lexbase : L2209IX4), a été publié au Journal officiel du 29 juin 2013. Cette loi prévoit la possibilité d'un déblocage exceptionnel de la participation et de l'intéressement du 1er juillet au 31 décembre 2013. Les salariés bénéficiaires d'un dispositif d'épargne salariale vont pouvoir demander à leur teneur de compte le retrait de tout ou partie de leurs avoirs bloqués et investis avant le 1er janvier 2013, dans la limite de 20 000 euros. Ce versement devra être effectué en une fois de tout ou partie des avoirs bloqués dans l'un des dispositifs d'épargne salariale. Toutefois, le déblocage ne sera pas possible en cas de placement de l'épargne salariale sur un fonds commun de placement d'entreprise solidaire (FCPES) ou sur un plan d'épargne retraite collectif (PERCO). Lorsque, en application du règlement du plan d'épargne salariale, l'intéressement a été affecté à l'acquisition de titres de l'entreprise ou d'une entreprise qui lui est liée au sens du deuxième alinéa de l'article L. 3344-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1383H94), ou de parts ou d'actions d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières relevant des articles L. 214-40 (N° Lexbase : L9249IQM) et L. 214-41 (N° Lexbase : L9247IQK) du Code monétaire et financier, le déblocage de ces titres, parts ou actions est subordonné à un accord selon les modalités habituelles applicables aux dispositifs concernés. Les sommes perçues au titre de ce déblocage exceptionnel sont exonérées d'impôt sur le revenu, comme dans les cas usuels de déblocage anticipé (par exemples : mariage, Pacs, divorce, achat de la résidence principale). Cette exonération fiscale s'applique à la fois au capital et aux intérêts. Le déblocage bénéficie aussi d'une exonération partielle de cotisations sociales, sauf de la CSG (8,2 %) et de la CRDS (0,5 %) applicable aux intérêts. Les sommes débloquées doivent servir à financer l'achat de biens, en particulier dans le secteur automobile, ou de prestations de services. En revanche, la loi ne prévoit pas l'utilisation des sommes débloquées pour le remboursement d'un prêt immobilier ou pour un transfert de cet argent vers des produits d'épargne. L'employeur ou l'organisme gestionnaire doit déclarer à l'administration fiscale le montant des sommes débloquées. Le salarié doit, quant à lui, tenir à la disposition de l'administration fiscale les pièces justificatives attestant l'usage des sommes débloquées conformément aux prescriptions de la loi (sur les dispositifs d'épargne salariale, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1132ET4).

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Le décret n° 2013-554 du 27 juin 2013, relatif à la procédure de licenciement collectif pour motif économique (N° Lexbase : L2148IXT) est pris pour l'application des articles 18 et 20 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU). Cette dernière procède à une refonte profonde des règles applicables en matière de licenciement collectif. Elle prévoit deux modalités pour l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi : conclusion d'un accord majoritaire ou élaboration par l'employeur d'un document unilatéral. Elle organise la procédure d'information-consultation du comité d'entreprise en redéfinissant, notamment, les délais applicables. L'accord et le document unilatéral, dont le contenu est encadré par la loi, devront faire l'objet, respectivement, d'une validation ou d'une homologation par l'administration. Cette décision, qui interviendra de manière implicite à l'issue de délais fixés par la loi, conditionnera la possibilité pour l'employeur de notifier les licenciements économiques. Le décret comprend les dispositions permettant la mise en oeuvre de ces nouvelles procédures. Il prévoit que l'autorité administrative compétente, notamment, pour homologuer ou valider un plan de sauvegarde de l'emploi est le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) dont relève l'établissement en cause ou le DIRECCTE désigné par le ministre chargé de l'Emploi, lorsque le projet de licenciement relève de la compétence de plusieurs DIRECCTE. Il précise les modalités de computation des délais de la procédure d'information-consultation des représentants du personnel. Il explicite les modalités et le contenu des échanges entre l'entreprise et l'administration pendant toute la procédure. Il prévoit que l'administration, saisie à cette fin, peut, au stade de la procédure d'information-consultation, enjoindre à l'employeur de fournir des éléments d'information relatifs à la procédure en cours ou de se conformer aux règles de procédure applicables. Le décret met, également, la partie réglementaire du Code du travail en conformité avec l'article 20 de la loi du 14 juin 2013, qui a porté la durée du congé de reclassement de neuf à douze mois (sur les procédures de licenciement pour motif économique, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9383ESC).

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Ni l'existence d'un différend au moment de la conclusion d'une convention de rupture conventionnelle, ni une clause de renonciation à tout recours devant être réputée non écrite, n'affectent la validité de la convention elle-même. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-15.208, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2990KIL).
Dans cette affaire, un salarié protégé et son employeur ont signé une convention de rupture du contrat de travail contenant la clause selon laquelle les parties soussignées renoncent irrévocablement à toutes autres actions ou prétentions de quelque nature que ce soit qui résulteraient de l'exécution ou de la cessation du contrat de travail. L'inspecteur du travail a autorisé la rupture conventionnelle. Par la suite, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de l'acte en transaction et voir prononcer sa nullité en l'absence de rupture antérieure du contrat de travail. Le salarié fait grief à l'arrêt d'appel (CA Chambéry, 24 mai 2011, n° F 09/00406 N° Lexbase : A5425HSQ) de le débouter de ses demandes. Le salarié soutient que la clause de renonciations à toutes contestations était illicite. la rupture conventionnelle a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties ; qu'elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de l'accord, de priver le salarié des droits nés de l'exécution du contrat de travail. En outre, la conclusion d'un accord de rupture d'un commun accord du contrat de travail suppose l'absence de litige sur son exécution ou sa rupture. L'intéressé se prévaut d'une décision de justice statuant sur un litige afférent à l'exécution du contrat de travail avait été rendue deux mois avant la signature de la rupture conventionnelle. La Cour de cassation rejette l'argumentation .

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Le juge ne peut aggraver la qualification de la faute retenue par l'employeur dans la lettre de licenciement. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 11-27.413, FS-P+B N° Lexbase : A3190KIY).
Dans cette affaire, quatre salariés, engagés en qualité d'ambulanciers, après avoir participé à un mouvement de grève, ont été licenciés pour faute grave. L'employeur fait grief aux arrêts (CA Saint-Denis de la Réunion, 27 septembre 2011, quatre arrêts, n° 08/862, N° Lexbase : A4333HZI ; n° 08/863 N° Lexbase : A4330HZE ; n° 08/864 N° Lexbase : A4331HZG ; n° 08/861 N° Lexbase : A4332HZH) de dire les licenciements nuls et le condamner à payer diverses sommes aux salariés. Il soutient que caractérise une faute lourde l'entrave à l'accès des véhicules à un établissement de soins mettant en danger la santé des patients, entrave commise dans le cadre d'un mouvement de grève, peu important que l'employeur n'ait pas engagé la procédure de licenciement dans les jours ayant suivi la fin de la grève. La Cour de cassation rappelle qu'aux termes de l'article L. 2511-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0237H9N), l'exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié et tout licenciement prononcé en l'absence de faute lourde est nul de plein droit. Toutefois, en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur n'avait retenu que la qualification de faute grave et non de faute lourde. En conséquence, la Cour rejette le pourvoi (sur la preuve de la faute lourde, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9196ESE).

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N'est pas de droit le renouvellement des congés non renouvelé qu'un journaliste peut obtenir, à titre exceptionnel, par application des dispositions de l'article 32-2 de l'avenant pour les sociétés de l'audiovisuel public du 9 juillet 1983. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 25 juin 2013 (Cass. soc., 25 juin 2013, n° 12-12.804, FS-P+B N° Lexbase : A3167KI7).
Dans cette affaire, Mme X a été engagée en qualité de journaliste responsable d'édition. Elle a obtenu un congé non rémunéré d'une durée de deux ans ; ce congé a été renouvelé une première fois pour une durée d'un an seulement. Son employeur s'est, par la suite, opposé à une nouvelle prolongation et, devant le refus de la salariée de reprendre son poste l'a licenciée pour faute grave. La salariée a, alors, saisi la juridiction prud'homale. L'arrêt attaqué (CA Paris, Pôle 6, 7ème ch., 24 novembre 2011, n° S 10/01841 N° Lexbase : A6837H4Y), pour décider que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse, retient que le renouvellement des congés non rémunérés était de droit pour une durée de deux ans. La cour d'appel a, ainsi, estimé que le refus de la salariée de rejoindre son poste à la date fixée par l'employeur n'était pas fautif. Or, selon l'article 32-2 de l'avenant pour les sociétés de l'audiovisuel public du 9 juillet 1983, tout journaliste peut, certes, obtenir, à titre exceptionnel, pour une période de deux ans, renouvelable une fois, exceptionnellement deux fois, des congés non rémunérés, mais dans les conditions fixées par le président. Par conséquent, il résulte de ce texte que le renouvellement de ces congés n'est pas de droit. La Cour casse, ainsi, l'arrêt d'appel (sur les autres cas absences non justifiées, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9151ESQ).

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Le décret n° 2013-552 du 26 juin 2013, relatif au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et à l'instance de coordination (N° Lexbase : L2136IXE), est pris pour l'application de l'article 8 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU). Cette dernière a prévu la possibilité de mettre en place une instance temporaire de coordination des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qui a pour mission d'organiser le recours à une expertise unique par un expert agréé et qui peut également rendre un avis. Le texte définit les modalités d'application de ces dispositions en ce qui concerne la composition de l'instance, la désignation de ses membres et ses modalités de fonctionnement. Par ailleurs, des délais plus courts de transmission de l'ordre du jour et, le cas échéant, des documents s'y rapportant sont prévus pour les consultations des CHSCT ou de l'instance de coordination qui interviendraient dans le cadre d'un projet de restructuration et de compression des effectifs mentionné à l'article L. 2323-15 du Code du travail (N° Lexbase : L2761H97) (transmission trois jours au moins avant la date fixée pour la réunion de l'instance, au lieu de quinze jours pour les autres sujets) (sur le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3371ETZ).

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L'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral. Il doit prendre des mesures pour mettre un terme aux actes de harcèlement commis par un salarié protégé, dont les agissements sortent du cadre de la fonction assignée par son mandat. A défaut, l'employeur engage sa responsabilité personnelle à l'égard de ses subordonnés du fait de son inaction. Telle est la solution retenue par la Chambre criminelle dans un arrêt rendu le 28 mai 2013 (Cass. crim., 28 mai 2013, n° 11-88.009, F-P+B N° Lexbase : A3147KIE).
Dans cette affaire, M. B., un salarié investi de fonctions représentatives, a été poursuivi devant le tribunal correctionnel du chef de harcèlement moral à l'égard d'une autre salariée Mme R., qui avait été victime de la part du prévenu, lors de réunions du comité d'établissement, notamment, d'attaques personnelles gratuites, de propos diffamatoires et de pressions réitérées destinés à la discréditer auprès de la société. L'arrêt attaqué (CA Chambéry, 1 septembre 2011, n° 10/00614 N° Lexbase : A4438HXN) a confirmé le jugement du tribunal correctionnel déclarant M. B. coupable de harcèlement moral. L'arrêt d'appel retient, également, la responsabilité civile de l'employeur, les agissements en cause, commis au temps et sur les lieux du travail, étaient connus de la direction de la société qui n'est pas intervenue pour les faire cesser, et étaient étrangers aux mandats du prévenu ainsi qu'à la défense de l'intérêt des salariés. La Cour de cassation confirme l'arrêt d'appel, rappelant qu'aux termes de l'article 1384, alinéa 4 du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS), le commettant ne peut s'exonérer de sa responsabilité que si son préposé a agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions .

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La décision de recourir à un expert prise par le CHSCT dans le cadre d'une consultation sur un projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité constitue une délibération sur laquelle les membres élus du CHSCT doivent seuls se prononcer en tant que délégation du personnel, à l'exclusion du chef d'entreprise, président du comité. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale dans un arrêt rendu le 26 juin 2013 (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-14.788, FS-P+B N° Lexbase : A2983KIC).
Dans cette affaire, un CHSCT, consulté par l'employeur sur un projet et son impact sur les conditions de travail des salariés, a décidé, par quatre voix sur huit membres présents, lors d'une réunion, de recourir à un expert. L'employeur, contestant que la délibération décidant de l'expertise ait été adoptée à la majorité des membres présents du CHSCT, a refusé de remettre au cabinet d'expertise les documents réclamés par ce dernier. Le secrétaire du CHSCT et le cabinet d'expertise ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance pour faire cesser le trouble manifestement illicite résultant selon eux du refus de l'employeur de remettre les documents nécessaires au bon déroulement de l'expertise. L'employeur fait grief à l'arrêt d'appel, statuant en référé (CA Toulouse, 7 décembre 2011, n° 11/00525 N° Lexbase : A4570H4Z) d'accueillir ces demandes. Il fait valoir que la décision prise par le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de recourir à un expert agréé est une décision relative à son fonctionnement, en sorte qu'elle doit être prise à la majorité des membres présents sans exclusion de la voix du président. La Haute juridiction ne fait pas droit à la demande. Elle confirme l'arrêt d'appel, la délibération litigieuse était régulière dès lors qu'elle avait été adoptée à la majorité des membres présents après exclusion de la voix du président. De ce fait, le refus de l'employeur de communiquer les documents sollicités par l'expert constituait un trouble manifestement illicite (sur le déroulement de l'expertise demandée par le CHSCT, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3404ETA).

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La délégation générale en matière d'hygiène et de sécurité du capitaine d'un navire ne décharge pas l'armateur de la responsabilité pénale qu'il encourt personnellement pour des actes et abstentions fautifs lui étant imputables et entretenant un lien certain de causalité avec le dommage. Telle est la solution retenue par la Chambre criminelle dans un arrêt rendu le 28 mai 2013 (Cass. crim., 28 mai 2013, n° 11-88.037, FS-P+B N° Lexbase : A3887KIS).
Dans cette affaire, deux navires appartenant au même armement, le "Sébastien IV", dont M. B. était le capitaine, et le "Sébastien V", dont M. T. était le capitaine, se trouvaient à quai, côte à côte, chaque équipage procédant au nettoyage de son navire ; un matelot sur le "Sébastien IV", a été blessé par l'explosion du pulvérisateur dont il se servait pour procéder aux travaux de nettoyage. Ce pulvérisateur, contenant un liquide acide, avait été emprunté, pendant une courte absence de la victime, par le second du navire "Sébastien V", qui, pour procéder à des travaux de même nature sur les ordres de son capitaine, M. T., avait rempli l'appareil d'un produit basique. Ce second à laisser le pulvérisateur rempli d'acide après utilisation, sans l'avoir préalablement rincé. Le mélange de l'acide et du produit basique a provoqué une explosion où le matelot a été blessé. M. T a, alors été poursuivi devant le tribunal correctionnel du chef de blessures involontaires. L'arrêt rendu par la cour d'appel de Rennes le 20 octobre 2011, infirme le jugement du tribunal correctionnel qui avait relaxé M. T. La cour d'appel retient que le capitaine était investi d'une délégation générale en matière d'hygiène et de sécurité du travail, même à terre, et déclarer le prévenu coupable de blessures involontaires ; l'arrêt relève que M. T. qui avait connaissance du danger encouru n'a pris aucune disposition pour satisfaire aux obligations qui lui incombaient afin d'assurer la sécurité des salariés utilisant les deux produits litigieux, les exposant à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer. La Cour de cassation rejette le pourvoi (sur les infractions et les sanctions pénales en matière d'hygiène et sécurité, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2866ETC).

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Le décret n° 2013-564 du 26 juin 2013, fixant les taux des cotisations d'assurance volontaire maladie-maternité et le taux de la cotisation d'assurance accidents du travail et maladies professionnelles dues par les personnes affiliées à la Caisse des Français de l'étranger (N° Lexbase : L2211IX8), a été publié au Journal officiel du 29 juin 2013. Le texte relève le montant des cotisations d'assurance volontaire maladie-maternité dues par les travailleurs expatriés salariés et non salariés, les pensionnés d'un régime français de retraite ainsi que par certaines personnes n'exerçant aucune activité professionnelle de 0,2 point. Il relève également le taux de la cotisation d'assurance accidents du travail et maladies professionnelles due par les travailleurs salariés affiliés à la Caisse des Français de l'étranger de 0,15 point.

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Le décret n° 2013-55 du 26 juin 2013, revalorisant l'allocation de solidarité spécifique à Mayotte (N° Lexbase : L2141IXL), a été publié au Journal officiel du 28 juin 2013. Ce décret fixe le montant journalier de l'allocation de solidarité spécifique à Mayotte à 5,96 euros (sur l'allocation de solidarité spécifique, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E1590AT3).

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Le décret n° 2013-547 du 26 juin 2013, relatif à l'organisation et au fonctionnement des juridictions du contentieux du contrôle technique des professions de santé (N° Lexbase : L4108IW3), a été publié au Journal officiel du 28 juin 2013. Ce décret prévoit une nomination des assesseurs des sections des assurances sociales de première instance par le président de la cour administrative d'appel où la section des assurances sociales de première instance a son siège et non plus par le préfet de région. Il précise les règles de procédure applicables devant les sections des assurances sociales, juridictions de l'ordre administratif, en renvoyant largement aux dispositions du Code de justice administrative (sur les juridictions de première instance du contentieux du contrôle technique, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E1772AED).

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L'article 85 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la sécurité sociale pour 2013 (N° Lexbase : L6715IUA) prévoit qu'à compter du 1er mars 2013, la majoration de rente prévue pour les salariés victimes d'un ou plusieurs accidents du travail ou maladies professionnelles dont l'incapacité permanente est d'au moins 80 % et qui sont dans l'incapacité d'effectuer seuls les actes de la vie courante, est remplacée par une prestation appelée "prestation complémentaire pour recours à tierce personne" (ci-après "PCRTP"). Alors que la majoration pour tierce personne (ci-après "MTP") correspondait à 40 % du montant de la rente, la PCRTP est modulée sur la base de forfaits fixés en fonction des besoins d'assistance de la victime. Le décret n° 2013-278 du 2 avril 2013 (N° Lexbase : L5365IWM) fixe les modalités d'attribution et de versement de cette nouvelle prestation (annexe 1). Un décret en Conseil d'Etat n° 2013-276 du 2 avril 2013 (N° Lexbase : L5363IWK) adapte les dispositions du Code de la sécurité sociale mentionnant la majoration pour assistance d'une tierce personne accordée aux victimes de sinistres professionnels afin de tenir compte du remplacement de cette prestation par la prestation complémentaire pour recours à tierce personne (annexe 2). Ces dispositions sont reprises par la circulaire ministérielle n° 2013/236 du 12 juin 2013 relative aux modalités de mise en oeuvre de la prestation complémentaire pour recours à tierce personne (N° Lexbase : L1620IXB). La présente circulaire a pour objet de préciser les instructions opérationnelles issues des modifications posées par ces textes (sur les généralités sur la prestation complémentaire pour recours à tierce personne, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E2211EYK).

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Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2013-328 QPC, du 28 juin 2013 (N° Lexbase : A7733KHU), abroge l'article L. 135-1 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L0692G9I) qui établit une différence de peines et d'amendes avec d'autres textes pour des faits qualifiés par la loi de façon identique. Le Conseil a été saisi le 23 avril 2013 par la Cour de cassation (Cass. QPC, 23 avril 2013, n° 13-90.003, FS-D N° Lexbase : A5190KC9) d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question était relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 135-1 du Code de l'action sociale et des familles. Cet article réprime la perception frauduleuse des prestations d'aide sociale des peines réprimant l'escroquerie, c'est-à-dire, en vertu du Code pénal, au titre des peines principales, de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende. Par ailleurs, le fait de se rendre coupable de fraude ou de fausse déclaration pour obtenir le revenu de solidarité active, l'aide personnalisée au logement, l'allocation aux adultes handicapés, ou des prestations ou des allocations de toute nature liquidées et versées par les organismes de protection sociale, est puni d'une amende de 5 000 euros respectivement par les articles L. 262-50 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L1028IC3), L. 351-13 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L3314IQS), L. 821-5 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6951IUY) et L. 114-13 du même code (N° Lexbase : L9471HEI). Comparant ces dispositions à l'article L. 135-1 du Code de l'action sociale et des familles, le Conseil constitutionnel a relevé que des faits qualifiés par la loi de façon identique peuvent, selon le texte d'incrimination sur lequel se fondent les autorités de poursuite, faire encourir à leur auteur une peine de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende, ou une peine de 5 000 euros d'amende. En outre, la différence entre les peines encourues implique également des différences relatives à la procédure applicable et aux conséquences d'une éventuelle condamnation. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette différence de traitement n'est justifiée par aucune différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi. Eu égard à l'écart entre les peines encourues, il a jugé que cette différence méconnaît le principe d'égalité devant la loi pénale et que l'article L. 135-1 du CASF est contraire à la Constitution .

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Contrat de travail/Emission de télévision

- Cass. soc., 25 juin 2013, n° 12-17.660, F-D (N° Lexbase : A2973KIX) : est caractérisé le contrat de travail lorsque le règlement candidats, effectivement appliqué, comportait des dispositions plaçant les participants sous l'autorité du producteur qui disposait d'un pouvoir de sanction, que le candidat s'engageait à participer au jeu pendant toute la durée où sa présence serait nécessaire à la production pour le tournage et pour tous les besoins du programme, qu'il acceptait expressément d'être filmé à tout moment, qu'il s'engageait à participer à toutes les interviews et/ou témoignages et répondre de bonne foi aux questions, participer loyalement aux différents jeux et aux réunions du conseil, voter pour éliminer un ou plusieurs autres candidats, que tout manquement par le candidat donnait droit au producteur d'en tirer les conséquences pouvant aller jusqu'à son élimination du jeu, que le tournage se déroulait à l'étranger, dans un lieu clos, une île, sans que le participant puisse maintenir des contacts avec les proches ; est ainsi caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société, et ayant pour objet la production d'une "série télévisée", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7628ESC).

• Modification d'un régime de retraite supplémentaire/Absence d'opposabilité au salarié

- Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-28.336, F-D (N° Lexbase : A3134KIW) : n'est pas opposable au salarié la modification d'un régime de retraite supplémentaire à cotisations patronales et à prestations définies mais non garanties résultant d'un engagement unilatéral de l'employeur lorsque ce dernier l'a modifié au détriment des salariés sans avoir procédé à une information des instances représentatives du personnel dans un délai suffisant pour permettre d'éventuelles négociations (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8951ESC).

• Reprise par une personne publique/Licenciement

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-19.208, F-D (N° Lexbase : A3189KIX) : en cas de reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif de l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé telle que prévu par l'article L. 1224-3 du Code du travail (N° Lexbase : L6255IEE), le repreneur peut, en vue d'assurer la continuité du service, faire, avant la date prévue pour le transfert, les offres de contrats auxquelles il est tenu et procéder aux licenciement des salariés les ayant refusées afin que leur contrat prenne fin à la date effective du transfert (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3933ETT).

• Obligation de reclassement/Remise en cause du licenciement

- Cass. soc., 25 juin 2013, n° 12-15.387, F-D (N° Lexbase : A3028KIY) : au titre de son obligation de reclassement, l'employeur doit proposer au salarié les emplois disponibles au moment où il manifeste sa volonté de mettre fin au contrat de travail en notifiant la lettre de licenciement ; il peut offrir au salarié la faculté de remettre en cause ce licenciement par l'acceptation des propositions de reclassement interne contenues dans cette lettre (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9309ESL).

• Faute grave/Absence sans motif

- Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-30.298, F-D (N° Lexbase : A3054KIX) : caractérise une faute grave ne permettant pas son maintien dans l'entreprise, peu important l'absence de mise à pied conservatoire, le fait qu'un salarié, qui occupait le poste d'attaché commercial, avait été absent pendant une journée sans motif valable de son établissement de formation, et ne s'était pas non plus présenté à trois réunions commerciales, alors que compte tenu de la nature du contrat de professionnalisation destiné à l'obtention du brevet de technicien supérieur, la participation à ces réunions était essentielle afin d'assurer le suivi de l'intéressé et le contrôle de son activité et que ses absences avaient désorganisé le service (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9150ESP).

• Faute grave/Vol d'un téléphone d'une cliente

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-16.564, F-D (N° Lexbase : A2989KIK) : constitue un comportement, qui affecte l'obligation de l'employeur d'assurer la sécurité des clients et de leurs biens, se rattachant à la vie de l'entreprise et, étant de nature à y rendre impossible le maintien de l'intéressé, le fait qu'un salarié qui venait de quitter son poste encore revêtu de sa tenue de travail, s'était emparé du téléphone qu'une cliente avait oublié au guichet billetterie du magasin (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9169ESE).

• Faute grave/Comportement violent

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-13.227, F-D (N° Lexbase : A3046KIN) : constitue une faute grave le fait qu'un salarié n'ait pas hésité à menacer en public le dirigeant de lui "casser les dents" et ait eu un comportement violent hors de proportion avec le motif de sa réclamation (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4671EXB).

• Indemnité de départ à la retraite/Intégration des sommes versées au salarié au titre de la participation, de l'intéressement et de l'abondement

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-15.817, F-D (N° Lexbase : A2972KIW) : un accord collectif peut inclure valablement dans l'assiette de calcul d'une indemnité de départ à la retraite les sommes versées au salarié au titre de la participation, de l'intéressement et de l'abondement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9748EST).

• AGS/Créance résultant de la liquidation d'une astreinte

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-13.084, F-D (N° Lexbase : A3009KIB) : la créance résultant de la liquidation d'une astreinte n'est pas due en exécution du contrat de travail du salarié mais à la suite de la résistance opposée par le débiteur à l'exécution d'une décision judiciaire (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1304ETH).

• Salarié protégé/Protection attachée au mandat

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-15.581, F-D (N° Lexbase : A3007KI9) : ne peut se prévaloir de la protection attachée à ce mandat, un salarié protégé lorsque la seule information portant à la connaissance de l'employeur l'existence d'un mandat exercé par le salarié, était la lettre de la direction départementale du travail postérieure à la notification de l'acte de rupture de la période probatoire (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9537ESZ).

• Discrimination syndicale/Absence de promotion

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 11-28.958, F-D (N° Lexbase : A3149KIH) : laisse supposer une discrimination syndicale le fait qu'un salarié, devenu délégué syndical en mars 2005, n'ait bénéficié d'aucun entretien individuel d'évaluation depuis 2006, de sorte qu'aucun bilan d'activité n'avait été réalisé et qu'aucun objectif ne lui avait été assigné, alors que, dans le même temps, la prime de rendement dont il bénéficiait jusque-là était supprimée et que toute promotion autre qu'à l'ancienneté lui était refusée (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0716ETP).

• Expert/CHSCT

- Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-14.753, F-D (N° Lexbase : A2970KIT) : selon les dispositions de l'article L. 4614-12, 1° du Code du travail (N° Lexbase : L1819H9A), le CHSCT ne peut faire appel à un expert agréé que lorsqu'un risque grave , révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l'établissement ; il n'y a pas de risque grave identifié et actuel dès lors que le déraillement de deux wagons d'un train de marchandises, motivant selon le CHSCT la décision de recours à l'expert, était un événement ponctuel, que les procédures de sécurité mises en oeuvre par la SNCF avaient efficacement fonctionné, et que la SNCF avait diligenté des enquêtes internes et demandé auprès du tribunal administratif la désignation d'un expert technique pour comprendre les causes de cet accident (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3403ET9).

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Marion Del Sol, sur l'article 1er énonçant de nouvelles règles en matière de généralisation de la couverture "frais de santé", la nouvelle impossibilité d'introduire des clauses de désignation et, enfin, la réforme de la portabilité. Les accords de maintien dans l'emploi vont, peut-être, faire entrer le droit du travail dans une nouvelle ère. Et, pourtant, ce ne sont pas les dispositions que la loi de sécurisation de l'emploi, consacre à ces accords qui ont été déférées au Conseil constitutionnel. Le contrôle des Sages a, en effet, porté pour l'essentiel sur l'article 1er de la loi, c'est-à-dire sur les dispositions organisant le processus de généralisation de la couverture santé au bénéfice des salariés et, plus précisément, sur la question de la constitutionnalité des clauses conventionnelles de désignation des organismes assureurs. L'attente de la décision du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013, loi relative à la sécurisation de l'emploi N° Lexbase : A4712KGM) a tenu en haleine les acteurs de la protection sociale complémentaire, tout particulièrement les institutions paritaires de prévoyance très présentes sur le marché de la couverture collective. L'annonce de la décision a, quant à elle, fait l'effet d'une onde de choc dans ce "Landerneau" car la déclaration d'inconstitutionnalité des clauses de désignation de branche "rebat les cartes" entre les organismes assureurs à l'heure où les parts de marché vont, substantiellement, augmenter sous l'effet de la généralisation de la couverture santé, puis de la prévoyance.

Cet article se propose d'analyser les principales dispositions contenues dans l'article 1er de la loi du 14 juin 2013. Dans un premier temps, il s'intéressera au processus, aux modalités et à l'encadrement de la généralisation de la couverture santé des salariés qui constituent le coeur de cet article dont l'objet, ne l'oublions pas, est d'instituer de nouveaux droits pour les salariés. Dans un second temps, il portera le regard sur les évolutions du dispositif de la portabilité qui ont l'ambition de rendre pleinement effectif cet outil de sécurisation des parcours dont l'origine conventionnelle remonte à 2008.

I - Processus, modalités et encadrement de la généralisation de la couverture santé des salariés

Afin de créer de nouveaux droits pour les salariés, l'article 1er de la loi du 14 juin 2013 prévoit des dispositions devant permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de "frais de santé" d'accéder à une telle couverture à l'horizon de 2016. Pour y parvenir, le législateur donne une sorte de priorité à la négociation collective. Mais il fait, en même temps, le choix d'encadrer la généralisation tant dans son contenu que dans sa mise en oeuvre... sans oublier que le Conseil constitutionnel s'est quant à lui chargé d'ouvrir la concurrence.

A - Une généralisation encadrée dans son contenu

Bien que les modalités d'instauration de la couverture santé puissent varier d'une branche à l'autre, voire d'une entreprise à l'autre, les pouvoirs publics ont, manifestement, souhaité éviter que la généralisation se fasse au rabais. A cet effet, le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0435IXE), créé par l'article 1er-II de la loi, fixe les exigences qui s'imposent a minima aux négociateurs de branche, d'entreprise et aux employeurs. Ces exigences sont au nombre de trois.

Les contrats conclus avec l'organisme assureur doivent satisfaire aux conditions des contrats "solidaires et responsables". Ce qui n'était jusqu'à présent qu'une condition pour le bénéfice d'un traitement fiscal et social de faveur devient, désormais, une exigence légale. Pour rappel, cela signifie, d'une part, que les contrats doivent être conformes aux conditions posées à l'article 1001 2° bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L1296IRG) et donc ne pas fixer des cotisations en fonction de l'état de santé des assurés. Cela emporte, d'autre part, que les conditions de prise en charge prévues à l'article L. 871-1 du Code de la Sécurité sociale ([LXB=L. 871-1]) soient respectées, ce qui rend le contrat "responsable" au sens de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, relative à l'assurance maladie (N° Lexbase : L0836GT7).

Les contrats doivent garantir une couverture minimale. Le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale fait référence à une sorte de "panier" minimal de garanties dont tous les salariés couverts devront bénéficier, que ce soit dans un cadre négocié ou par décision unilatérale. La couverture minimale devra comprendre une prise en charge totale ou partielle du ticket modérateur au titre des prestations en nature de l'assurance maladie, du forfait journalier hospitalier et des frais exposés au-delà des tarifs de responsabilité pour des soins dentaires prothétiques ou d'orthopédie dentofaciale et pour certains dispositifs médicaux à usage individuel admis au remboursement.

La loi détermine en quelque sorte le paramétrage de la couverture minimale : en premier lieu, elle fixe une liste de garanties ou de prestations ; en second lieu, elle impose un niveau plancher pour ces garanties. Toutefois, il n'est pas possible à l'heure actuelle de mesurer la qualité de cette couverture minimale. En effet, la loi renvoie à un décret à paraître le soin de fixer la liste des dispositifs médicaux compris dans le "panier" ainsi que le niveau de la prise en charge des garanties (1). Il va sans dire que ce texte réglementaire donnera le "la" des ambitions des pouvoirs publics et, par voie de conséquence, du coût de la généralisation pour les entreprises et les salariés.

Les dispositions réglementaires à venir constitueront le curseur des négociations de branche et d'entreprise. Il conviendra de les mettre en perspective avec les couvertures professionnelles déjà existantes -souvent de bonne qualité (2)- mais aussi avec le dispositif de la CMU complémentaire dans le cadre individuel. Il importera surtout de regarder attentivement les effets induits de ce "panier" minimal afin de savoir s'il va contribuer à tirer vers le haut la généralisation ou, au contraire, à rendre globalement moins généreuses les prises en charge d'origine professionnelle, y compris pour les salariés déjà couverts aujourd'hui.

Le financement de la couverture doit être assuré au moins à 50 % par l'employeur (3). Ce seuil de 50 % ne surprend guère puisqu'il est assez proche des pratiques observées. Les termes de l'article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale laissent cependant planer une incertitude. En effet, l'alinéa 4 du point II précise que "l'employeur assure au minimum la moitié de cette couverture". Cela renvoie à la couverture minimale précédemment décrite aux alinéas 1 à 3.

En conséquence, lorsque la couverture instituée est plus avantageuse que la couverture minimale, la clé de répartition du financement pourrait être différente et ne pas faire peser sur l'employeur au moins la moitié du coût. Plus exactement, il y aurait lieu de distinguer la part de financement représentative de la couverture minimale, pour laquelle la contrainte légale devra être respectée, et le financement correspondant à la part de la couverture qui excède les minima pour lequel la clé de répartition pourrait être librement déterminée... ce qui peut être un enjeu de négociation.

B - Un processus de généralisation partiellement orienté par le législateur

Si la généralisation d'une couverture "prévoyance" est d'ores et déjà envisagée (4), l'objectif est, dans un premier temps, de généraliser la couverture complémentaire des frais de santé des salariés à échéance du 1er janvier 2016. À cet effet, la loi reprend le dispositif à tiroirs prévu par l'ANI.

Négociations de branche. Le premier "tiroir" oblige les négociateurs de branche à se saisir de cet objet de négociation dès à présent. Bien évidemment, sont concernées les branches dans lesquelles ne préexiste pas un accord instituant un régime "frais de santé" (5) ; s'y ajoutent les branches dans lesquelles le régime institué n'est pas, en termes de garanties et de financement, au moins aussi favorable que le cadre minimal applicable par défaut (v. supra).

La négociation doit, nécessairement, conduire les partenaires sociaux à discuter du niveau de générosité de la couverture puisqu'il leur est enjoint de faire porter les discussions sur la définition du contenu et du niveau des garanties ainsi que sur la répartition de la charge des cotisations entre employeur et salariés (6). Mais il peut, également, s'agir pour eux de s'interroger sur leurs ambitions : négocier des garanties ou instaurer un véritable régime "frais de santé". En effet, l'article 1er précise que, le cas échéant, la négociation peut porter sur "les modalités selon lesquelles des contributions peuvent être affectées au financement de l'objectif de solidarité, notamment pour l'action sociale et la constitution de droits non contributifs".

Mais l'impossibilité d'accorder, désormais, un monopole de gestion à un assureur (v. infra) peut faire fortement douter que des éléments de solidarité seront négociés car on voit mal comment des assureurs n'ayant qu'une part de marché pourront individuellement assumer le coût induit de la solidarité. L'inconstitutionnalité des clauses de désignation conduit, également, à douter que les branches s'engagent résolument dans la détermination d'un contrat de référence dont la tarification serait renvoyée à la discussion contractuelle de gré à gré entre chaque entreprise de la branche et l'assureur choisi par celle-ci (7).

Négociations d'entreprise. Le deuxième "tiroir" a vocation à être ouvert par les entreprises relevant de branches n'ayant pas réussi, avant le 1er juillet 2014, à conclure un accord ou encore dans lesquelles le régime préexistant n'est pas, en termes de garanties et de financement, au moins aussi favorable que le cadre minimal qui sera applicable par défaut. Cette obligation de négocier ne concerne, toutefois, que les entreprises où a été désigné un délégué syndical.

La situation ainsi créée se trouve en contradiction avec la liberté de choix du mode opératoire prévu par l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP) pour instituer un dispositif de protection sociale complémentaire au niveau "entreprise". Ce texte laisse, en effet, à l'employeur toute latitude pour décider de recourir à un accord collectif, un processus référendaire ou une décision unilatérale. Or, avec l'article 1er II-B de la loi, les entreprises où existe un délégué syndical sont tenues d'une obligation de négociation ; priorité est donc donnée à une mise en place par voie négociée... même s'il ne s'agit que d'une obligation de moyens.

Recours par défaut à la décision unilatérale. Le troisième "tiroir" s'imposera aux entreprises n'étant pas parvenues, au 1er janvier 2016, à instituer par la voie négociée une couverture des frais de santé pour leurs salariés. Dans cette hypothèse, par décision unilatérale, l'employeur devra faire bénéficier les salariés de son entreprise d'une couverture au moins aussi favorable que la couverture minimale dont les caractéristiques seront définies, prochainement, par voie réglementaire (CSS, art. L. 911-7 I).

De nouveau, on est surpris qu'aucune articulation n'ait été pensée avec les dispositions de l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale. Ainsi, aucune place n'est faite à la ratification, à la majorité des intéressés, d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise (ou accord référendaire). Ce silence de la loi du 14 juin 2013 ne condamne pas, à notre sens, le recours au référendum. Sa dimension consensuelle et collective présente, d'ailleurs, des atouts que ne possède pas la décision unilatérale. Cependant, dans le nouveau cadre légal, en cas d'échec du référendum, le processus de généralisation suivra son cours avec l'adoption par l'employeur d'une décision unilatérale.

On pourrait, dès lors, objecter que, au final, référendum ou pas, cela ne change rien au résultat. Ce serait oublier le jeu de l'article 11 de la loi "Evin" (loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques N° Lexbase : L5011E4D) dont l'article L. 911-7 prend soin de préciser qu'il doit être respecté lorsque le bénéfice de la couverture résulte d'une décision unilatérale. En application de ce texte, tout salarié présent dans l'entreprise au moment où cette décision intervient "ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système". Lui est, ainsi, reconnu le droit de refuser la couverture d'entreprise lorsqu'une quote-part de financement est mise à sa charge. Autrement dit, le mode opératoire utilisé ne sera pas neutre sur l'effectivité de la généralisation ; si l'effet obligatoire et général tant de l'accord collectif que de l'accord référendaire n'ouvre pas de "droit individuel de sortie", il n'en va pas de même de la décision unilatérale. On peut se demander si, notamment dans les petites entreprises, un risque d'instrumentalisation de l'article 11 n'est pas à craindre, l'employeur pouvant être tenté de "conseiller" aux salariés couverts en individuel de renoncer au bénéfice de la couverture professionnelle et ce afin d'alléger le coût que celle-ci représente pour lui.

Quoiqu'il en soit, en cas de décision unilatérale, l'article L. 911-7 prescrit à l'employeur d'informer les salariés concernés de cette décision (8). Eu égard à l'article 11 de la loi "Evin", il est nécessaire d'aller plus loin et d'organiser une procédure permettant de recueillir par écrit le choix de chaque salarié de cotiser ou non. Le formalisme s'en trouve alourdi mais est gage de sécurité juridique pour l'entreprise (9).

C - Une généralisation ouverte à la concurrence

Au niveau de la branche, la loi prescrit aux partenaires sociaux de négocier sur "les modalités de choix de l'assureur". Cependant, sur cette question, dire que la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 a rebattu les cartes constitue un doux euphémisme, certains commentateurs n'hésitant pas à recourir à des métaphores guerrières pour évoquer l'onde de choc représentée par l'invalidation du dispositif de la désignation (10).

Quelques éléments de contexte. La loi du 8 août 1994 (11) avait reconnu aux partenaires sociaux la possibilité d'insérer des clauses de désignation en application desquelles les entreprises de la branche étaient tenues de souscrire le contrat de groupe auprès de l'organisme assureur désigné. Parfois même, en présence d'une clause de migration "impérative", elles pouvaient être obligées de changer d'assureur.

La validité de ces clauses au regard du droit de la concurrence a été très largement discutée avec en point d'orgue très récent l'affaire "AG2R". Sans revenir sur l'ensemble de ce contentieux (européen et national) trouvant sa source dans la désignation d'AG2R dans la branche de la boulangerie artisanale, il convient juste de rappeler que la Cour de cassation a considéré, d'une part, que l'obligation d'adhérer à l'organisme assureur désigné par les partenaires sociaux de la branche "revêt un caractère d'ordre public" et, d'autre part, que "l'adaptation en matière de garantie de niveau équivalent consiste nécessairement dans la mise en conformité de l'accord d'entreprise avec l'accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désigné par celui-ci" (validation des clauses de migration "impérative") (12).

Pour autant, l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2620HIU) qui ouvre, à certains conditions (notamment réexamen périodique), la voie aux clauses de désignation a été mis sur la sellette à l'occasion des négociations de l'ANI du 11 janvier 2013. En effet, l'article 1er de l'ANI a précisé que, dans le cadre des futurs accords de branche, "les partenaires sociaux [...] laisseront aux entreprises la liberté de retenir le ou les organismes assureurs de leur choix", éventuellement en guidant ce choix par une simple recommandation.

En arrière-plan, était pointée du doigt l'opacité de certaines pratiques de désignation bénéficiant massivement aux institutions paritaires de prévoyance. Ce quasi monopole de fait des institutions paritaires donnait lieu à de nombreuses critiques, spécialement de la part des autres organismes assureurs présents sur le marché de la protection sociale complémentaire (sociétés d'assurance et mutuelle) et des intermédiaires d'assurance. A l'occasion du processus de généralisation de la couverture santé des salariés, certaines de ces critiques avaient conduit une association de courtiers d'assurance (13), à saisir l'Autorité de la concurrence. Alors que le projet de loi de "transcription" législative de l'ANI était en cours de discussion au Parlement, celle-ci a rendu un avis le 29 mars 2013, relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés (14).

Dans cet avis, l'Autorité de la concurrence formule des préconisations "destinées à restreindre l'atteinte à la concurrence que pourrait causer la généralisation de ces désignations dans un tel contexte". En particulier, elle invite à faire primer la liberté de choix de l'employeur, ce que permettrait une recommandation de branche encadrée (15). S'agissant de la désignation, l'Autorité affirme qu'elle constitue "la modalité la moins favorable au dynamisme de la concurrence" et qu'il ne devrait y être recouru que de façon très exceptionnelle et sous réserve qu'il y ait co-désignation d'organismes relevant de familles différentes.

Pourtant, le Parlement a fait fi des termes de l'ANI et de l'avis de l'Autorité de la concurrence en maintenant, dans la loi définitivement adoptée le 14 mai, le dispositif des clauses de désignation et en se contentant d'ajouter un alinéa à l'article L. 912-1 afin d'instituer une procédure transparente de mise en concurrence en cas de recours par les négociateurs de branche aux clauses de désignation (16). Ces dispositions ont, alors, fait l'objet d'un recours constitutionnel contestant la conformité à la Constitution de certaines dispositions de l'article 1er de la loi ainsi que celles de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (y compris l'alinéa ajouté), recours dont l'issue était fébrilement attendue par tous les opérateurs d'assurance, tout spécialement les institutions paritaires.

La décision d'inconstitutionnalité des clauses de désignation et de migration. Le Conseil constitutionnel s'est prononcé le 13 juin (17). Il conclut à l'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale par un raisonnement en trois temps.

En premier lieu, les Sages soulignent que le mécanisme des clauses de désignation et de migration peut conduire à imposer à des entreprises le prix, les modalités de la protection sociale complémentaire et le choix de l'assureur, ce qui porte a priori atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui ont valeur constitutionnelle (18). Puis, ils précisent que de telles atteintes peuvent être prévues par le législateur dans un but d'intérêt général dont relève la recherche d'une mutualisation des risques, à condition cependant que l'atteinte soit proportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques. Confrontant les clauses de désignation à cette "grille de lecture", ils en concluent que ce n'est pas le cas si l'entreprise est liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini. En conséquence, ils affirment que les dispositions du premier alinéa (clause de désignation) et du second alinéa (clause de migration) de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale méconnaissent la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre.

La décision déclare l'ensemble de l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale inconstitutionnel. Le dispositif des clauses de désignation et de migration est donc supprimé avec une prise d'effet immédiate. Le recours aux clauses de désignation est, désormais, impossible pour toutes les opérations de protection sociale complémentaire : couverture santé, prévoyance, retraite. La généralisation de la couverture santé, puis ultérieurement de la prévoyance, va donc se réaliser dans un cadre concurrentiel réaménagé puisque les accords de branche ne peuvent plus contraindre les entreprises à contracter avec un organisme désigné par eux ni à migrer vers celui-ci. Le tonnerre est donc tombé sur les institutions paritaires !

Les questions en suspens. La décision du Conseil constitutionnel laisse, cependant, deux questions en suspens. La première, classique mais aux implications pratiques redoutables pour les organismes désignés, concerne l'application dans le temps de cette décision. En effet, le considérant 14 précise que la déclaration d'inconstitutionnalité n'est pas applicable aux contrats en cours pris sur le fondement de l'article L. 912-1 et liant les entreprises à un organisme d'assurance désigné. Quant au propre commentaire du Conseil constitutionnel sur sa décision, il mentionne que "les conventions déjà conclues continueront de produire leurs effets jusqu'à leur terme normal". On ne sait donc pas de façon certaine si la décision du 13 juin permet aux entreprises d'exercer dès à présent leur faculté de résiliation annuelle du contrat souscrit auprès de l'assureur désigné, ou si ces entreprises restent engagées avec cet organisme jusqu'au terme de la clause de désignation (19), ce qui suppose alors d'admettre que ces clauses peuvent perdurer temporairement malgré la déclaration d'inconstitutionnalité. Or, l'enjeu est considérable puisque, de la réponse apportée dépend le "respect des équilibres techniques des organismes désignés, que l'exode [massif et quasi immédiat d'entreprises adhérentes vers le marché concurrentiel] risquerait de mettre à mal" (20).

La seconde incertitude induite par la décision du Conseil constitutionnel concerne les marges de manoeuvre restantes pour les partenaires sociaux de branche. En effet, dans le considérant 11, les Sages admettent que le législateur puisse porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans le but de mutualisation des risques, "notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence". Si le recours à une simple recommandation peut s'envisager, dès à présent, sans modification législative, car elle préserve la liberté contractuelle des entreprises de la branche, il n'en va sans doute pas de même de la co-désignation. A notre sens, un encadrement législatif est nécessaire qui pourrait s'inspirer utilement des préconisations émises par l'Autorité de la concurrence dans son avis du 29 mars dernier.

II - Légalisation et réforme du dispositif de la portabilité

La généralisation de la couverture santé et la disparition des clauses de désignation ont été sous les feux de la rampe et ont laissé quelque peu dans l'ombre la légalisation du dispositif de la portabilité qui se matérialise par l'insertion dans le Code de la Sécurité sociale d'un nouvel article L. 911-8 (N° Lexbase : L0437IXH). Mais, par comparaison avec le cadre conventionnel antérieur, il importe de souligner que cette légalisation ne se réalise pas à droit constant. En effet, la loi du 14 juin 2013 modifie, opportunément nous semble-t-il, le régime conventionnel.

A - Les effets de la légalisation du dispositif de la portabilité

Jusqu'à présent, la portabilité des couvertures complémentaires santé et prévoyance était organisée dans un cadre conventionnel issu de l'ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (21). La création, par l'article 1er II de la loi du 14 juin 2013, de l'article L. 911-8 du Code de la sécurité légale, lui confère, désormais, une assise légale. Par voie de conséquence, ce dispositif est généralisé alors que son champ antérieur d'application, quoique large, n'en était pas moins limité. En effet, étaient exclus du bénéfice de la portabilité les salariés des entreprises relevant de secteurs d'activité non couverts par les organisations patronales signataires de l'ANI de janvier 2008 (Medef, UPA, CGPME). Il en allait ainsi, par exemple, des salariés des secteurs agricole et de l'économie sociale.

La légalisation emporte droit à la portabilité pour tous les salariés, à compter du 1er juin 2014 au titre des garanties "frais de santé" et du 1er juin 2015 au titre de la prévoyance. Mise en perspective avec la généralisation à venir tant de la couverture santé que prévoyance, cette légalisation doit être saluée car elle permettra de rendre effective la continuité de la protection sociale complémentaire d'origine professionnelle pour les salariés ayant perdu leur emploi et en situation d'indemnisation chômage. Ces périodes de transition professionnelle seront, donc, en principe neutres en matière de couverture sociale tant de l'ex-salarié que, le cas échéant, de ses ayants droit.

B - Le nouveau régime juridique de la portabilité

Le législateur a, manifestement, tiré les enseignements des difficultés d'application et des lacunes du cadre conventionnel. Le nouvel article L. 911-8 réforme à propos le régime juridique afin de donner une effectivité maximale à la portabilité.

D'une possibilité de portabilité à un véritable droit. L'avenant n° 3 de l'ANI de 2008 ouvrait un droit à la portabilité au salarié, auquel celui-ci pouvait renoncer. Le financement de la portabilité étant, rarement, mutualisé, le salarié renonçait souvent au bénéfice du maintien de la couverture en raison du coût que cela pouvait emporter pour lui à un moment où il basculait dans l'indemnisation chômage ; en effet, il devait continuer de supporter la quote-part qui était à sa charge en tant qu'actif et il n'était pas rare que l'employeur retienne sur le solde de tout compte le montant dû pour l'intégralité de la période de portabilité (22), à charge, bien évidemment, pour l'employeur de restituer ultérieurement l'éventuel trop-perçu.

L'alinéa 1er de l'article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale change résolument de logique. Il dispose en effet que "les salariés garantis collectivement [...] bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail [...] ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage ". C'est donc un véritable droit à la portabilité qui se trouve ainsi affirmé dont l'effectivité réside dans l'abandon du financement "à la sortie" par l'ancien employeur et l'ancien salarié (23).

Certes, la question du financement n'est pas directement évoquée, mais le droit au maintien de la couverture à titre gratuit signifie que le financement de la portabilité sera, dorénavant, supporté par l'employeur et les actifs de l'entreprise. En d'autres termes, une part des cotisations finançant la couverture collective sera consacrée au financement de la portabilité.

Aménagements "techniques". En sus de ce changement conceptuel de la portabilité, l'article L. 911-8 modifie certaines modalités plus techniques du dispositif. Le maintien des garanties reste conditionné, d'une part, à une cessation du contrat de travail ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage (à l'exception d'un licenciement pour faute lourde) et, d'autre part, à l'ouverture préalable des droits à remboursements complémentaires chez le dernier employeur.

En revanche, les règles relatives à la durée de la portabilité sont modifiées. Cette durée est, certes, toujours égale à la durée de la période d'indemnisation chômage dans la limite de la durée du dernier contrat de travail (24), mais c'est dans une limite maximale portée à douze mois par la loi du 14 juin 2013 (contre neuf en application du cadre conventionnel).

Sur un plan pratique, l'article L. 911-8 impose à l'employeur de signaler le maintien des garanties dans le certificat de travail remis au salarié à son départ de l'entreprise. Elle lui impose, également, d'informer l'organisme assureur de la cessation du contrat de travail. Ainsi, cela permettra que la portabilité soit complètement externalisée à compter de la rupture de la relation d'emploi et ce d'autant qu'il appartient à l'ancien salarié de justifier auprès de l'assureur des conditions du bénéfice de la portabilité (notamment de son indemnisation chômage) (25).

Articulation de la portabilité avec l'article 4 de la loi "Evin". Dès l'adoption du mécanisme de la portabilité, il avait été souligné l'absence d'articulation avec l'article 4 de la loi "Evin" (26). En effet, pour les régimes à adhésion obligatoire "frais de santé", ce texte oblige l'organisme assureur à maintenir le même niveau de couverture au salarié dont le contrat de travail vient à cesser (27) et ce à la demande de ce dernier formulée dans les six mois (28). L'article 4 vise les hypothèses où, consécutivement à la cessation de son contrat, l'ancien salarié perçoit une pension de retraite, une rente d'invalidité ou d'incapacité ou des allocations chômage.

Cette dernière hypothèse recoupe, donc, les situations visées par la portabilité, ce dont tient compte le nouveau cadre légal institué. En effet, la loi du 14 juin 2013 complète l'article 4 de la loi "Evin" afin de rendre les dispositifs complémentaires. Ainsi, la demande de maintien à titre individuel fondée sur l'article 4 pourra, désormais, être sollicitée au terme de la période de portabilité, plus exactement dans les six mois qui suivent l'expiration de cette période.

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(1) Le décret aura, également, pour objet de fixer les catégories de salariés dispensés, à leur initiative, de l'obligation d'affiliation eu égard à la nature ou aux caractéristiques de leur contrat de travail ou au fait qu'ils disposent, par ailleurs, d'une couverture complémentaire. Il devra, enfin, préciser les conditions dont fait l'objet la couverture des salariés relevant du régime local d'assurance maladie complémentaire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et ce en raison de la couverture garantie par ce régime.
(2) Il ne sera pas inintéressant de comparer les dispositions du décret avec le "panier" minimaliste qui figurait dans l'ANI du 11 janvier 2013 : 100 % de la base de remboursements des consultations, actes techniques et pharmacie en ville et à l'hôpital (c'est-à-dire prise en charge du ticket modérateur) -prise en charge totale du forfait journalier hospitalier- 125 % de la base de remboursement des prothèses dentaires et un forfait optique de 100 euros par an.
(3) Un décret déterminera les modalités spécifiques du financement de la couverture en cas d'employeurs multiples et pour les salariés à temps partiel.
(4) Avant le 1er janvier 2016, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels devront engager une négociation en vue de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de prévoyance au niveau de leur branche ou de leur entreprise d'accéder à une telle couverture.
(5) Branches dont le nombre est estimé à 260. V. le rapport d'activité de la COMAREP (Commission des accords de retraite et de prévoyance), rendu public le 25 avril 2012, qui montre qu'en 2011, seules 48 branches disposent d'une couverture des frais de santé.
(6) La négociation doit, également, s'intéresser aux cas dans lesquels la situation particulière de certains salariés ou ayants droit, lorsque ceux-ci bénéficient de la couverture, peut justifier des dispenses d'adhésion à l'initiative du salarié.
(7) Cependant, si la négociation de branche aboutit à un accord, un délai d'au moins à dix-huit mois et expirant au plus tard le 1er janvier 2016, doit être laissé aux entreprises pour se mettre en conformité avec le nouveau cadre conventionnel.
(8) L'employeur étant débiteur de cette obligation d'information, il lui appartient de se ménager la preuve de la remise d'un document informatif précis aux salariés.
(9) Sera, ainsi, évité un risque de redressement par les URSSAF, puisque l'absence de justificatif de refus peut faire perdre au dispositif institué son caractère obligatoire et, par voie de conséquence, son traitement social de faveur (v. dans sa version actuelle, la circulaire DSS n° 2009/32 du 30 janvier 2009 [LXB=2009/32], spéc. fiche n° 6, p. 17).
(10) F. Wismer, Impact après déflagration, SSL, n° 1590-1591, 2013, p. 12 ; J. de Baudus, La bombe du 13 juin n'a pas fini d'exploser..., Blog de Jacques de Baudus, 14 juin 2013.
(11) Loi n° 94-678 du 8 août 1994, relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92-49 et n° 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communautés européennes (N° Lexbase : L5156A4Q).
(10) Cass. soc., 5 décembre 2012, n° 11-18.716, F-D (N° Lexbase : A5766IY9) et 11-24.233, F-D (N° Lexbase : A5763IY4) ; 27 novembre 2012, n° 11-18.556 à 11-18.560, F-D (N° Lexbase : A8626IXR), 11-18.554, F-D (N° Lexbase : A8716IX4) et 11-19.781, F-D (N° Lexbase : A8735IXS) ; 21 novembre n° 10-21.254 à 10-21.257, F-D (N° Lexbase : A5052IXE).
(13) L'APAC : Association pour la promotion de l'assurance collective.
(14) Autorité de la concurrence, avis n° 13-A-11 du 29 mars 2013, relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés en matière de prévoyance (N° Lexbase : X2504AMP).
(15) Au regard de l'avantage concurrentiel dont disposeraient les organismes recommandés, l'Autorité de la concurrence préconise qu'ils soient tenus de proposer un contrat de référence identique pour l'ensemble de la branche et qu'ils ne puissent refuser d'assurer certaines entreprises de la branche ni mettre fin aux prestations pendant la durée de la recommandation.
(16) L'alinéa en question précise que la mise en concurrence doit être réalisée "dans des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret". À cette fin, un décret devra, notamment, fixer règles destinées à garantir une publicité préalable suffisante, à prévenir les conflits d'intérêts et à déterminer les modalités de suivi du contrat.
(17) Cons. const., décision n° 2013-672 DC, du 13 juin 2013, loi relative à la sécurisation de l'emploi, préc.
(18) Contrairement à l'avis de l'Autorité de la concurrence, l'analyse des clauses de désignation n'est pas abordée sous l'angle de l'éventuelle atteinte à la libre concurrence. Cela s'explique par le fait que la libre concurrence ne présente pas de valeur constitutionnelle.
(19) C'est-à-dire jusqu'à la date prévue par les partenaires sociaux pour son réexamen.
(20) F. Wismer, Impact après déflagration, SSL, n° 1590-1591, 2013, p. 13.
(21) En réalité, c'est l'avenant n° 3 à l'ANI, conclu le 18 mai 2009 (N° Lexbase : L8800IEN), qui est le texte conventionnel opérationnel du dispositif de la portabilité.
(22) En fait, c'était un moyen de dissuader le salarié de demander le jeu du dispositif de la portabilité. Par conséquent, l'entreprise était dispensée alors de financer sa propre quote-part.
(23) Il est, également, à noter que la portabilité est étendue aux ayants droit du salarié qui bénéficient effectivement des garanties collectives à la date de la cessation du contrat de travail.
(24) Le cas échéant, pour les salariés enchaînant des CDD, sera retenue la durée cumulée des derniers contrats de travail "lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur".
(25) Comme dans le cadre conventionnel, les garanties maintenues au bénéfice de l'ancien salarié sont celles en vigueur dans l'entreprise. La loi prend, toutefois, soin de préciser que "le maintien des garanties ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période".
(26) J. Barthélémy, La portabilité des garanties collectives de prévoyance, Dr. soc., 2008, p. 325-328.
(27) L'article 4 peut également être mobilisé par les ayants droit du salarié dans les six mois qui suivent le décès de celui-ci.
(28) L'article 4 peut, également, être mobilisé par les ayants droit du salarié dans les six mois qui suivent le décès de celui-ci.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi, publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Christophe Radé, sur l'article 12 instaurant de nouvelles règles sur le temps partiel. Objectifs. Les dispositions voulues par les partenaires sociaux visent à assurer aux salariés à temps partiel de nouvelles garanties en termes de volume d'heures minimum et de paiement des heures complémentaires. Le dispositif, qui pose désormais un plancher de 24 heures hebdomadaires et prévoit le paiement des dépassements, repose sur la conclusion d'un accord de branche qui sera vraisemblablement étendu pour que les dérogations, en pratiques assez nombreuses, prévues par le texte, puissent bénéficier aux entreprises qui le souhaiteraient. Les exceptions au principe posé sont par ailleurs nombreuses et on peut craindre qu'au-delà de l'effet d'annonce le dispositif ne soit pas à même de garantir effectivement, pour ceux qui ne travaillaient pas jusqu'à présent 24 heures par semaine, une augmentation de leur temps de travail.

Base conventionnelle. Comme pour les autres aspects de la loi relatifs à la mobilité ou à la sauvegarde de l'emploi, le dispositif, voulu par les partenaires sociaux et repris par la loi, repose sur la négociation collective, ici au niveau de la branche.

L'article L. 2241-13 nouveau (N° Lexbase : L0624IXE) fait ainsi obligations aux organisations liées par accord de branche, à défaut professionnel, d'engager des négociations relatives au temps partiel "dès lors qu'au moins un tiers de l'effectif de la branche professionnelle occupe un emploi à temps partiel".

Cette négociation devra s'ouvrir, comme l'avaient d'ailleurs souhaité les partenaires sociaux, avant le 17 septembre 2013, dans les branches où le tiers des salariés occupe un emploi à temps partiel, ou dans les trois mois qui suive le franchissement de ce seuil.

Le contenu de cette négociation est imposé a minima puisqu'elle devra porter "notamment" sur "la durée minimale d'activité hebdomadaire ou mensuelle, le nombre et la durée des périodes d'interruption d'activité, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires et la rémunération des heures complémentaires".

Base contractuelle. Le contrat de travail à temps partiel devra désormais comporter une nouvelle clause écrite mentionnant "les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat" (C. trav., art. L. 3123-14 (N° Lexbase : L0679IXG).

A défaut, l'employeur ne pourra pas mettre en oeuvre la possibilité de recourir aux compléments d'heures si le salarié s'y refuse.

Principe d'une durée minimale. Le législateur a repris ici la disposition de l'ANI du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI) fixant désormais comme principe un minimum de 24 heures par semaine, étant entendu qu'il peut s'agir d'une durée moyenne calculée sur le mois (sans autre condition) ou sur une durée plus importante fixée par l'accord collectif servant de base conventionnelle (C. trav., art. L. 3123-14-1]).

Entrée en vigueur et droit transitoire. Cette disposition imposant une durée minimale est applicable à compter du 1er janvier 2014 (art. 12-VIII).

Pour les contrats de travail en cours à cette date, et jusqu'au 1er janvier 2016, sauf convention ou accord de branche conclu au titre de l'article L. 3123-14-3 du même code (N° Lexbase : L0626IXH), cette durée minimale sera "applicable au salarié qui en fait la demande, sauf refus de l'employeur justifié par l'impossibilité d'y faire droit compte tenu de l'activité économique de l'entreprise".

Exceptions individuelles à la durée minimale (C. trav., art. L. 3123-14-2 N° Lexbase : L0625IXG). La loi a prévu que le salarié pourrait renoncer à cette durée minimale, en demandant à travailler moins de 24 heures par semaine, mais a limité cette faculté à deux cas : celui où le salarié invoquerait l'existence de "contraintes personnelles", et celui où il souhaiterait cumuler plusieurs contrats à temps partiel pour une durée totale au moins égale à 24 heures.

Cette demande dérogatoire doit être "écrite et motivée". L'employeur aura tout intérêt à exiger cet écrit motivé de la part du salarié qui ne pourra pas, ultérieurement, remettre en cause son consentement s'il a effectivement remis à l'employeur ce document écrit.

S'agissant du motif tiré d'un cumul d'emplois, l'idéal serait que le salarié fournisse à l'employeur la copie des autres contrats de travail à temps partiel lui permettant de vérifier que le salarié disposera effectivement du nombre d'heures total minimum.

Mais s'agissant des "contraintes personnelles" invoquées par le salarié, il devra se contenter de ses explications car on ne voit pas comment il pourrait se permettre d'aller en vérifier l'existence et/ou la pertinence sans porter atteinte au droit au respect de la vie privée du salarié qui demeure seul juge des motifs qui pourraient le pousser à renoncer à la durée minimale légale de 24 heures.

Seule l'information des représentants du personnel (comité d'entreprise, à défaut délégués du personnel) portant sur le "nombre des demandes de dérogations individuelles" pourra éventuellement attirer l'attention sur d'éventuelles excès ou abus, même si, en l'absence d'obligation de les informer sur les motifs de dérogation (contraintes ou cumuls) cette information manquera certainement d'effectivité.

Exceptions collectives à la durée minimale. La durée de 24 heures peut être diminuée par les partenaires sociaux au niveau de la branche.

La loi a toutefois prévu deux précautions (C. trav., art. L. 3123-14-3).

La première tient aux contreparties exigées à un tel abaissement (les partenaires sociaux ne peuvent donc pas totalement supprimer ce minimum) : l'accord de branche doit en effet prévoir soit "des garanties quant à la mise en oeuvre d'horaires réguliers" (les salariés "payant" alors la régularité par un abaissement de leur minimum...) soit permettre de réduire à due proportion la durée minimum pour les salariés ayant par ailleurs d'autres emplois à temps partiel dès lors que la durée cumulée est au moins égale à 24 heures. Dans une telle hypothèse, l'accord de branche doit prévoir que les heures accomplies seront regroupées "sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes" (C. trav., art. L. 3123-14-4 N° Lexbase : L0627IXI).

La seconde tient au contrôle exercé par le ministère du Travail puisque ces dérogations devront résulter d'accords de branche étendus.

Exception légale de droit. Comme l'avaient prévu les partenaires sociaux, une exception légale de plein droit est prévue pour les salariés âgés de moins de 26 ans et poursuivant des études ; les contrats individuels pourront stipuler des durées moindres compatibles avec ces études.

Le choix de la limite à 26 ans n'est guère pratique pour les étudiants poursuivant des études doctorales et qui peuvent avoir également besoin d'une durée moindre, mais dans ce cas le doctorant salarié pourra demander à réduire son horaire pour "convenances personnelles" (cf. supra).

Entreprises de travail temporaire d'insertion. La loi a également prévu la possibilité de déroger au minimum de 24 heures hebdomadaires pour les salariés "lorsque le parcours d'insertion le justifie".

Horaire de travail. L'article L. 3123-16 du Code du travail prévoyait antérieurement que "l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures".

Le texte disposait toutefois qu'"une convention ou un accord collectif de branche étendu, ou agréé en application de l'article L. 313-12 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L4387IRW), ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à ces dispositions" soit "en définissant les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité et leur répartition dans la journée de travail, moyennant des contreparties spécifiques et en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée", soit expressément, sans contreparties ; c'est cette dernière possibilité qui est supprimée, dans l'intérêt des salariés, seule subsistant la dérogation avec contreparties.

Majoration. Dans l'ancien dispositif, les heures accomplies par le salarié au-delà de son horaire habituel, et dans la double limite des 10 % et de la durée légale de travail, ne bénéficiaient d'aucune majoration (C. trav., anc. art. L. 3123-17 N° Lexbase : L3844IBY et L. 3123-19 N° Lexbase : L3972IBQ).

Ce sera désormais le cas puisque l'article L. 3123-17 du Code du travail ([LXB=L0681IX]) dispose que chaque heure complémentaire, accomplie dans la limite des 10% de la durée convenue "donne lieu à une majoration de salaire de 10 %". Cette disposition n'est toutefois applicable qu'à compter du 1er janvier 2014 (art. 12-VIII).

Mais si la loi améliore le sort des salariés sur ce point, elle permet, en contrepartie, à l'accord de branche dès lors qu'il aura été étendu, de déroger à la majoration de 25% de l'article L. 3123-19 (N° Lexbase : L0683IXL) prévue pour les heures accomplies au-delà de la limite des 10 %, sans que cette majoration ne puisse être inférieure à 10 %, alignant ainsi ce régime sur celui des heures supplémentaires pour les salariés à temps complet de l'article L. 3121-22 (N° Lexbase : L0431H9T).

Compléments d'heures par avenant. Ce dispositif, voulu par les partenaires sociaux, permet aux parties d'augmenter le volume horaire du salarié, ce qui lui est plus favorable. Mais en contrepartie l'employeur sera dispensé du paiement de la majoration qu'il devrait payer si ce volume avait été maintenu et qu'il avait dû rémunérer des majorations pour heures complémentaires (sauf si l'accord de branche étendu le prévoit). Il répond au désir de permettre aux parties de majorer provisoirement la durée de travail sans risquer de voir le contrat modifié définitivement.

Mise en place. Dans la mesure où ce dispositif déroge au droit à majoration désormais reconnu au salarié qui accomplit des heures complémentaires, la loi exige que l'accord de branche le prévoyant soit étendu (C. trav., art. L. 3123-25 N° Lexbase : L0682IXK).

Le salarié qui a accepté de signer l'avenant perd indirectement le bénéfice de la majoration prévue désormais pour les heures complémentaires dès lors que celles-ci seront désormais intégrées dans la nouvelle durée contractuelle de travail du salarié. A défaut de disposition rétablissant son droit à majoration, ces heures n'auront pas légalement à l'être.

Si le salarié qui exécute désormais des heures en plus dans le cadre d'un complément d'heures par avenant, accomplit plus d'heures que cette nouvelle durée majorée, alors il aura droit à une bonification de 25 %, sans possibilité pour l'accord de branche étendu de ramener ce chiffre à 10 % (alors que cette réduction est désormais possible pour les heures accomplies au-delà de la limite des 10 %).

Nombre d'avenants par année. Ce nombre est fixé par l'accord de branche étendu, dans la limite légale de 8 avenants par salarié et par an.

Ce chiffre pourra toutefois être dépassé car l'article L. 3123-25 permet à l'employeur de procéder à la conclusion d'avenants, en plus du plafond de 8, dès lors qu'il s'agit de remplacer un salarié absent nommément désigné. Cette dernière possibilité permet au salarié à temps partiel de cumuler de fait son contrat à temps partiel, généralement un CDI, par un CDD de remplacement qui va ainsi venir se greffer au précédent, et ce alors que cette possibilité n'était pas possible dans le contexte juridique antérieur.

L'accord étendu pourra également prévoir une majoration pour ces heures avenants (et rétablir ainsi la majoration de 10 % dont l'employeur est légalement dispensé pour la partie majorée - cf. supra) ainsi que d'éventuelles règles de priorité dans l'attribution de ses avenants.

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La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU), publiée au Journal officiel du 16 juin 2013, contient de nombreuses dispositions intéressant tant la protection sociale que la formation professionnelle, les relations collectives, la mobilité du salarié, le licenciement économique ou encore le temps de travail ou la conciliation prud'homale. Lexbase Hebdo - édition sociale vous propose de revenir, avec Marion Del Sol, sur les articles 2, 3 et 4 prévoyant l'obligation pour le Gouvernement de remettre des rapports sur des sujets touchant la généralisation de la couverture "frais de santé". Insérés dans la section relative à la création de nouveaux droits individuels pour la sécurisation des parcours, les articles 2, 3 et 4 de la loi du 14 juin 2013 n'emportent aucune évolution concrète du droit. En effet, ces trois articles mettent tous à la charge du Gouvernement une obligation d'établir et de remettre au Parlement des rapports sur des questions connexes à celle de la généralisation de la couverture santé traitée dans l'article 1er. Il s'agit, ainsi, de se projeter sur d'éventuelles évolutions législatives supplémentaires qui pourraient, en addition de celles contenues dans l'article 1er, "faire système" en matière de protection sociale complémentaire.

I - Article 2

Avant le 15 septembre 2014, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport "sur les aides directes et indirectes accordées au financement de la complémentaire santé ainsi que sur une refonte de la fiscalité appliquée aux contrats [et ce] au regard de l'objectif fixé de généraliser la couverture complémentaire santé à tous les Français à l'horizon 2017".

Cet article s'inscrit dans des réflexions qui dépassent le cadre de la généralisation de la couverture santé des salariés et qui supposent de penser globalement l'accès à une couverture "frais de santé", sans toujours opposer l'accès à titre individuel et l'accès à titre collectif. C'est d'ailleurs dans cette perspective que la ministre de la Santé a chargé le Haut conseil pour l'avenir de l'assurance maladie (HCAAM) d'étudier la faisabilité d'une généralisation de la complémentaire santé à toute la population à l'échéance de 2017.

Le rapport final du HCAAM est attendu dans quelques semaines mais certaines pistes ont déjà filtrées. Certaines d'entre elles intéressent directement la complémentaire instituée dans un cadre collectif. Ainsi, pourrait être suggéré de supprimer l'avantage fiscal dont bénéficient les salariés lorsqu'ils sont couverts par leur entreprise, à savoir une déduction du revenu imposable au titre de l'IRPP de la part salariale, mais également de la part patronale de financement. En débat, par ailleurs, les incitations sociales en faveur de la participation des employeurs qui est déductible, sous plafond (élevé) et sous conditions, de l'assiette des cotisations de Sécurité sociale. En arrière-plan, ce sont des questions de justice sociale qui se posent pour les publics en périphérie de l'emploi et avec encore plus d'acuité dans le contexte de généralisation de la couverture santé des salariés. Pour reprendre en substance les propos tenus à Nice par François Hollande le 20 octobre 2012 lors du 40ème congrès des mutuelles, il serait nécessaire de réorienter les aides afin d'en élargir les bénéficiaires et permettre, notamment aux chômeurs et aux retraités, de souscrire une complémentaire santé alors qu'ils éprouvent de grandes difficultés à le faire.

La fiscalité des contrats d'assurance est, elle aussi, au programme du HCAAM et du rapport visé à l'article 2 de la loi de sécurisation de l'emploi. On sait qu'à l'heure actuelle, la taxe spéciale sur les conventions d'assurance pèse sur tous les contrats "frais de santé", y compris les contrats "responsables", même si ces derniers sont taxés à 7 % contre 9 % pour les autres. Une modulation plus forte pourrait être envisagée mais, a priori, cela ne semble pas être l'une des pistes que préconiserait le HCAAM qui estime trop hypothétique la répercussion sur le prix d'acquisition d'une baisse de la taxe sur les contrats "responsables". Affaire à suivre cependant.

II - Article 3

En application de l'article 3 de la loi du 14 juin 2013, le Gouvernement doit remettre au Parlement un rapport sur l'articulation du régime local d'assurance maladie complémentaire obligatoire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle et la généralisation de la complémentaire santé "afin d'étudier l'hypothèse d'une éventuelle évolution du régime local d'assurance maladie et ses conséquences". Ce rapport est pour demain puisqu'il doit être remis avant le 1er septembre de cette année.

La question est sensible car les salariés employés en Alsace ou Moselle cotisent à titre obligatoire à une complémentaire santé sans participation de l'employeur. La généralisation de la couverture santé "télescope" ce régime local sur deux points : une couverture santé préexistante (à comparer à la couverture minimale qui sera définie par décret) et l'absence de financement patronal alors que la loi de juin 2013 prévoit une participation d'au moins 50 % pour les employeurs.

Au-delà de ce rapport, il est à noter que l'articulation entre le régime d'Alsace-Moselle et le nouveau cadre légal est, systématiquement, envisagée dans l'article 1er de la loi de sécurisation de l'emploi. Ainsi, lors des négociations de branche ou d'entreprise, les partenaires sociaux doivent, le cas échéant, envisager les adaptations dont doit faire l'objet la couverture des salariés relevant du régime local. De même, le nouvel article L. 911-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0435IXE) précise que le futur cadrage réglementaire devra préciser les adaptations nécessaires pour tenir compte des caractéristiques du régime local. Le décret à venir reviendra peut-être sur l'arrêté du 26 mars 2012, relatif aux facultés de dispenses d'adhésion à des systèmes de prévoyance collectifs et obligatoires mis en place dans les entreprises (N° Lexbase : L0650ITA), texte qui ouvre la possibilité de dispense aux salariés qui bénéficient pour les mêmes risques de prestations servies par le régime local d'Alsace-Moselle.

III - Article 4

Avant le 1er mai 2014, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport sur les modalités de prise en charge du maintien des couvertures santé et prévoyance pour les salariés lorsqu'une entreprise est en situation de liquidation judiciaire.

Dans le cadre de ce rapport, le Gouvernement est invité à explorer la possibilité de faire intervenir un fonds de mutualisation pour prendre en charge le financement de ce maintien de couverture dans les mêmes conditions que celui résultant du mécanisme de la portabilité prévu au nouvel article L. 911-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0437IXH).

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