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La circulaire n° 2013/236 (N° Lexbase : L1620IXB) est relative aux modalités de mise en oeuvre de la prestation complémentaire pour recours à tierce personne. La loi n° 2012-1404, de financement de la Sécurité sociale pour 2013 (N° Lexbase : L6715IUA), a remplacé la majoration de rente prévue pour les salariés, salariés agricoles et travailleurs non salariés agricoles qui sont victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, dont l'incapacité permanente atteint un seuil déterminé et qui sont dans l'incapacité d'effectuer seuls les actes de la vie courante, par une prestation appelée "prestation complémentaire pour recours à tierce personne". La circulaire précise les modalités d'application de cette nouvelle prestation et les conditions de fixation de son montant, lequel est établi en fonction du degré d'incapacité de l'assuré et non plus en fonction du montant de sa rente. Ces nouvelles dispositions sont applicables depuis le 1er mars 2013. Les personnes qui bénéficiaient jusqu'à cette date de l'ancienne majoration peuvent opter pour la nouvelle prestation en adressant une demande à la caisse primaire d'assurance maladie chargée de son paiement ou continuer de percevoir cette majoration dans les conditions et selon les règles de revalorisation en vigueur avant le changement (sur généralités sur la prestation complémentaire pour recours à tierce personne , cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E2211EYK).

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Le nouveau délai accordé par la CPAM après le délai initial de sept jours à la suite de la réception du courrier informant de la clôture de l'instruction, n'a pas été décidé pour compléter l'instruction de la demande de prise en charge mais pour permettre à l'employeur de faire valoir ses éventuelles observations sur la prise en charge de l'accident au titre de la législation professionnelle. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-19.051, F-P+B N° Lexbase : A1898KHR).
Dans cette affaire, un employeur, qui avait déclaré, tout en formulant des réserves, l'accident du travail à une de ses salariée intérimaire, a saisi une juridiction de Sécurité sociale pour contester, notamment, l'opposabilité de la décision la caisse primaire d'assurance maladie des Deux-Sèvres de prendre l'accident en charge au titre de la législation professionnelle. L'employeur fait grief à l'arrêt (CA Poitiers, 14 mars 2012, n° 11/03240 N° Lexbase : A6568IEY) de rejeter son recours et de lui déclarer opposable la décision de la caisse, le principe du contradictoire n'ayant pas été respecté. Cependant, comme l'employeur a été informé par courrier de la clôture de l'instruction et a disposé d'un délai de sept jours utiles, raisonnable et suffisant, pour le mettre en mesure de consulter le dossier, ce qu'il s'est abstenu de faire. En outre, comme le constate l'arrêt d'appel, le seul objet déclaré du nouveau courrier que la caisse lui a adressé était de prolonger le délai fixé pour lui permettre de venir consulter le dossier et formuler le cas échéant ses observations, ce qui excluait la possibilité pour la caisse de diligenter dans le délai imparti un acte d'instruction qui, de fait, n'a pas été accompli (sur la notification de la décision de la caisse sur le caractère professionnel de l'accident, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3078ET8).

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En application des articles L. 451-1 (N° Lexbase : L4467ADS) et L. 452-3 (N° Lexbase : L5302ADQ) du Code de la Sécurité sociale tels qu'interprétés par la décision n° 2010-8 QPC du Conseil constitutionnel du 18 juin 2010 (N° Lexbase : A9572EZK), peuvent être indemnisés par l'employeur, à raison de sa faute inexcusable, l'ensemble des dommages non couverts par le livre IV du Code de la Sécurité sociale. En outre, le montant de l'indemnité allouée au titre de l'assistance d'une tierce personne pendant la maladie traumatique ne peut être subordonné à la production de justifications des dépenses effectives. Telles sont les solutions retenues par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-21.548, FS-P+B N° Lexbase : A2014KH3).
Dans cette affaire, un salarié, M. R., a été victime d'un accident du travail qui a été pris en charge au titre de la législation professionnelle par la caisse primaire d'assurance maladie de l'Essonne avec reconnaissance d'un taux d'incapacité permanente partielle de 65 %. La cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 12ème ch., 30 septembre 2010, n° 08/00885 N° Lexbase : A2325GBQ) a reconnu la faute inexcusable de l'employeur, statué sur la majoration de la rente attribuée à la victime et ordonné une expertise médicale. L'intéressé fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnisation au titre de la tierce personne permanente. La Cour confirme sur ce point la cour d'appel. Le besoin d'assistance par une tierce personne après consolidation est indemnisé dans les conditions prévues à l'article L. 434-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7111IUW), de sorte que ce préjudice est couvert, même de manière restrictive, par le livre IV du Code de la Sécurité sociale. Cependant, l'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire qui inclut, pour la période antérieure à la consolidation, l'incapacité fonctionnelle totale ou partielle ainsi que le temps d'hospitalisation et les pertes de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique et jusqu'à la date de consolidation, n'est pas couverte par le livre IV du Code de la Sécurité sociale. La victime de l'accident de travail peut donc être indemnisé au titre du déficit fonctionnel temporaire. En outre, pour rejeter la demande d'indemnisation de la victime au titre de la tierce personne temporaire, l'arrêt retient que si le principe de cette aide a été validé par l'expert, les calculs effectués par l'intéressé ne reposent que sur des évaluations faites à partir de barèmes, sans que soit allégué ou établi le paiement de ces sommes, pour lesquelles aucune facture n'est produite. Or, il ressort que l'état de santé de M. R. justifiait une aide humaine, en outre, la victime n'a pas à produire des justifications des dépenses effectives pour avoir droit à l'indemnité allouée au titre de l'assistance d'une tierce personne (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3162ETB).

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Il ne peut y avoir de rechute avant consolidation. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-16.576, FS-P+B N° Lexbase : A1913KHC).
Dans cette affaire, la caisse primaire d'assurance-maladie du Vaucluse a pris en charge l'accident du travail dont M. X avait été victime. Ce dernier a saisi une juridiction de la Sécurité sociale d'une action en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur. L'arrêt rendu sur renvoi après cassation (CA Montpellier, 1 février 2012, n° 11/00713 N° Lexbase : A6239IHK ; Cass. civ. 2, 9 décembre 2010, n° 09-69.917, F-D N° Lexbase : A9160GM9), pour dire prescrite l'action, retient que l'intéressé n'a pas perçu d'indemnités journalières sans discontinuer et, qu'en outre, il avait repris son activité professionnelle, après avoir été déclaré apte à une reprise "à l'essai" par le médecin du travail. La cour retient, également que les certificats médicaux relatifs aux arrêts de travail prescrits doivent être considérés comme des certificats de rechute et non de "prolongation". La Cour de cassation infirme l'arrêt et souligne qu'il ne peut y avoir de rechute avant consolidation et que, par ailleurs, M. X avait perçu des indemnités journalières, de manière effective et pour le même accident. Aux termes de l'article L. 431-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5309DYB), l'action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur se prescrit par deux ans à compter, notamment, de la cessation du paiement des indemnités journalières. En l'espèce, l'action n'était pas prescrite (sur la prescription de l'action en contestation de la décision de la caisse, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3084ETE).

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Une société, dont l'activité principale concerne la chimie, ne pouvait ignorer les conséquences de son utilisation de l'amiante comme isolant. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-19.816, F-P+B N° Lexbase : A1963KH8, sur cet arrêt lire également N° Lexbase : N7756BTG).
Dans cette affaire, Mme L., salariée de 1942 à 1982 de la société, a établi une déclaration de maladie professionnelle, accompagnée d'un certificat médical faisant état d'un mésothéliome pleural. La caisse primaire d'assurance maladie a pris en charge cette maladie au titre de la législation professionnelle puis le décès de Mme L.. Les ayants droit de la victime ont saisi une juridiction de Sécurité sociale aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de la société et de réparation de leurs préjudices. La société fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble, rendu le 5 avril 2012, de dire que la maladie professionnelle dont a été atteinte Mme L. était due à la faute inexcusable de la société, alors que le CRRMP, appelé à se prononcer, a retenu que le lien de causalité entre cette maladie et le travail de l'intéressée résultait d'une "exposition à l'amiante qui n'avait été possible que pendant une partie de la carrière" de l'intéressée, lorsqu'elle était "laborantine". Ainsi, selon la société, il n'appartenait pas aux juridictions de la Sécurité sociale, liées par cet avis qui limitait l'exposition au risque à une période (de 1942 à 1950) où l'entreprise ne pouvait avoir conscience du danger en l'état des seules données médicales et scientifiques de l'époque, de passer outre et de faire jouer une présomption tirée d'une soi-disant exposition environnementale due à la présence des installations de chauffage dans tous les locaux de l'établissement, pour affirmer que Mme L. aurait été de ce fait exposée "tout au long de sa carrière". Toutefois, reprenant les constations de l'arrêt d'appel, la Cour de cassation considère que, depuis 1942 et bien tout au long de sa vie professionnelle, la salariée a été exposée à l'amiante. La Cour de cassation estime, à l'instar de la cour d'appel, que bien que n'utilisant pas directement l'amiante dans la fabrication de ses produits chimiques, la société ne peut sérieusement soutenir qu'elle ignorait les risques liés à l'utilisation d'amiante comme isolant. Ainsi, la cour d'appel, ayant établi un lien de causalité entre la maladie et le travail habituel de la victime, a pu, au vu de l'ensemble des éléments de fait et de preuve dont elle a souverainement apprécié la valeur et la portée, décider que l'existence d'une faute inexcusable de l'employeur était établie (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3186ET8).

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La CPAM doit saisir le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (CCRMP) après avoir recueilli et instruit les éléments nécessaires du dossier, parmi lesquels figure un avis motivé du médecin du travail. Toutefois, le CCRMP peut valablement exprimer l'avis servant à fonder la décision de la caisse en cas d'impossibilité matérielle d'obtenir cet élément. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-19.816, F-P+B N° Lexbase : A1963KH8, sur cet arrêt lire également N° Lexbase : N7755BTE).
Dans cette affaire, Mme L., salariée de 1942 à 1982 de la société, dont l'activité principale concerne la chimie, a établi une déclaration de maladie professionnelle, accompagnée d'un certificat médical faisant état d'un mésothéliome pleural. La caisse primaire d'assurance maladie a pris en charge cette maladie au titre de la législation professionnelle puis le décès de Mme L.. Les ayants droit de la victime ont saisi une juridiction de Sécurité sociale aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de la société et de réparation de leurs préjudices. La société fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble, rendu le 5 avril 2012, de dire opposable à son égard la prise en charge de la maladie et du décès de Mme L. par la caisse. Selon la société, en déclarant la décision de prise en charge de la caisse opposable à l'employeur, sans rechercher si la caisse avait transmis l'avis motivé du médecin du travail au comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, ainsi qu'il lui était expressément demandé par la société, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 461-1 (N° Lexbase : L5309ADY), D. 461-29 (N° Lexbase : L9592ADM) et D. 461-30 (N° Lexbase : L9509IGB) du Code de la Sécurité sociale. L'employeur remarque, également, que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles doit, sauf s'il justifie d'une raison légitime, prendre sa décision au vu de l'avis motivé du médecin du travail, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce. En vertu de l'article L. 461-1 du Code de la Sécurité sociale, lorsqu'une ou plusieurs conditions de prise en charge d'une maladie désignée dans un tableau de maladies professionnelles ne sont pas remplies, la caisse primaire reconnaît l'origine professionnelle de la maladie après avis motivé du comité régional de reconnaissance des maladies. En l'espèce, la victime avait développé sa maladie plus de vingt cinq ans après avoir quitté la société, ainsi, il était matériellement impossible d'obtenir l'avis du médecin du travail, la cour d'appel, n'ayant pas à procéder à des recherches ni à répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a, donc, légalement justifié sa décision (sur les cas de reconnaissance individuelle de la maladie professionnelle par la caisse, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3062ETL).

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Qu'il y a-t-il de commun entre un prisonnier et un enseignant contractuel exerçant au sein d'un établissement privé d'enseignement sous contrat ? A priori rien. Pourtant, tous deux sont exclus du bénéfice du Code du travail, pour des raisons, certes, différentes mais, également, validées par le Conseil constitutionnel qui vient, dans deux décisions en date du 14 juin 2013, de rejeter deux QPC qui contestaient ces exclusions (décision n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013, absence de contrat de travail pour les relations de travail des personnes incarcérées ; décision n° 2013-322 QPC du 14 juin 2013, statut des maîtres sous contrat des établissements d'enseignement privés). Si les questions posées étaient particulièrement intéressantes, le moins que l'on puisse dire est que les réponses apportées sont extrêmement décevantes et que le Conseil constitutionnel est, de nouveau, aux abonnés absents.

Résumés - Cons. const., décision n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013 Il est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes détenues afin de renforcer les droits de ces dernières. En écartant les détenus du bénéfice des droits dont le bénéfice est attaché à la qualification de contrat de travail, le législateur n'a porté atteinte à aucun droit ni aucune liberté que la Constitution garantit. - Cons. const., décision n° 2013-322 QPC du 14 juin 2013 En écartant l'application du Code du travail pour les maîtres contractuels de l'enseignement privé, le législateur a entendu clarifier leur statut juridique pour mettre fin à une divergence d'interprétation entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, les incertitudes juridiques nées de cette divergence empêchant de considérer que la loi ait pu porter atteinte à des droits légalement acquis. Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de procéder à l'interprétation de la loi pour trancher la question de la désignation de l'autorité chargée d'assurer le paiement des heures de délégation syndicale des maîtres des établissements privés sous contrat prises en dehors de leur temps de travail.

I - Des questions pertinentes

Hypothèses. Dans les deux cas de figure, le législateur avait souhaité adopter une disposition expresse excluant ces "travailleurs" du champ d'application du Code du travail, les détenus en raison du régime carcéral et par application de l'article 717-3 du Code de procédure pénale (1), et les maîtres contractuels rattachés désormais au droit public en raison de leur recrutement et de la gestion de leur carrière par l'Etat par l'article L. 442-5 du Code de l'éducation (2).

Variétés des arguments utilisés, identité de la problématique. Les arguments constitutionnels mobilisés n'étaient pas, exactement, les mêmes.

Dans la mise en cause de l'exclusion des détenus de la qualification de contrat soumis au Code du travail, le demandeur invoquait la violation du droit à l'emploi, du droit de grève, du principe de participation et du droit syndical.

Dans l'autre QPC portant sur le statut des maîtres contractuels de l'enseignement privé sous contrat, le demandeur invoquait le manquement à l'économie des conventions (principe de liberté contractuelle), compte tenu de l'application au 1er septembre 2005 de la loi n° 2005-5 dite "Censi" (N° Lexbase : L5254GU7) qui les a rattachés d'autorité et exclusivement à l'Etat, alors qu'ils étaient jusque là, également, liés par "contrat de travail" avec l'établissement (3) mais, en outre, pour la même raison, invoquait un manquement au principe de la garantie des droits, au principe d'égalité devant la loi, ainsi qu'au principe de participation.

Ces deux QPC posaient, en réalité, une seule et même question, au-delà des aspects de droit constitutionnel : dans quelles conditions, et contre quelles contreparties, le législateur peut-il exclure du bénéfice de tout ou partie du Code du travail certains salariés ? Quel socle de garanties le législateur doit-il reconnaître aux travailleurs en matière de droit à l'emploi, de liberté syndicale, de participation, de salaire minimum, de protection de la santé, et de formation professionnelle ?

Le moins que l'on puisse dire est que ces décisions n'apportent aucune réponse satisfaisante à ces questions, et que le Conseil constitutionnel s'est, comme à son habitude, contenté d'un service minimum.

II - Des réponses décevantes

A - Sur les droits et libertés que la Constitution garantit

Economie des conventions et statut des maîtres. La QPC dirigée contre l'article L. 442-5 du Code de l'éducation, qui rattache les maîtres contractuels au droit public, avait reçu le soutien de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui avait jugé le grief sérieux. Pour cette dernière, en effet, "le moyen tiré d'une atteinte à l'économie des conventions et des contrats légalement conclus présente un caractère sérieux en ce que la disposition en cause, du seul fait de son entrée en vigueur, a, d'une part, supprimé le contrat de travail de droit privé dont bénéficiaient les maîtres contractuels qui exercent au sein des établissements d'enseignement privé sous contrat d'association avec l'Etat et, d'autre part, entraîné l'extinction sans les remplacer de droits conventionnels que des accords collectifs avaient pu leur reconnaître en leur qualité de salariés".

L'atteinte semblait, en effet, caractérisée, puisque les maîtres en poste lors de l'entrée en vigueur de la loi au 1er septembre 2005 avaient perdu le bénéfice du Code du travail. Elle semblait, toutefois, justifiée par la volonté de "simplification des règles applicables et de prévention du dualisme des compétences juridictionnelles" (4).

Il était, néanmoins, possible de s'interroger sur la proportionnalité compte tenu de la relative pauvreté des règles substituées par le législateur en 2005 (5).

Un dispositif conforme. Les arguments soulevés tant par le maître dans cette affaire, que par les institutions intervenues lors des débats (6), n'ont pas convaincu le Conseil constitutionnel qui valide ces dispositions.

Le Conseil confirme le cadre constitutionnel et la manière dont doivent s'articuler les principes mis en cause, singulièrement lorsque le législateur intervient pour retirer des droits à des personnes. Le principe demeure celui du droit reconnu au législateur de modifier l'Etat du droit positif ("il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions"), sous la réserve de ne pas "priver de garanties légales des exigences constitutionnelles". A ce titre, le législateur peut "porter atteinte aux situations légalement" admises, ainsi qu'aux droits et libertés des travailleurs, mais il doit alors justifier d'un "motif d'intérêt général suffisant". Le Conseil reprend, ainsi, les termes d'une jurisprudence désormais bien établie depuis 2005 (7).

Comme on pouvait l'anticiper, l'atteinte réalisée aux droits des maîtres dont le statut a changé après l'entrée en vigueur de la loi "Censi" est justifiée par la volonté de "clarifier le statut juridique des maîtres de l'enseignement privé sous contrat pour mettre fin à une divergence d'interprétation entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation" (cons. 8).

Le Conseil avait, d'ailleurs, déjà eu l'occasion en 2005 de considérer comme un motif d'intérêt général justifiant une atteinte au principe de responsabilité et au droit au recours, ce désir de "clarification" du droit positif, le Conseil ayant considéré "qu'en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité" et "que cette clarification est de nature à lever un obstacle à l'octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté", satisfaisant "ainsi à un objectif d'intérêt général suffisant" (8).

En revanche, c'est la première fois, à notre connaissance, que le Conseil constitutionnel considère qu'en présence d'une divergence d'interprétation jurisprudentielle (en l'espèce entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat sur l'identification de l'employeur des maîtres avant la loi "Censi") il ne saurait y avoir atteinte au principe de la garantie des droits faute de "droits légalement acquis".

Principe de participation. Parmi les règles dont les maîtres contractuels étaient privés (mais cette privation existait également pour les détenus), figuraient un certain nombre de droits collectifs. Le demandeur avait, également, profité de l'occasion pour tenter d'obtenir du Conseil constitutionnel qu'il prenne parti sur la délicate question de la détermination du débiteur des heures supplémentaires dues par les maîtres, titulaires de mandats syndicaux (9).

Sur la mise en oeuvre des droits syndicaux des maîtres, le Conseil considère que les dispositions de la loi "Censi" leur garantissent suffisamment de prérogatives, ce qui n'est pas faux à la lecture de l'article L. 442-5 du Code de l'éducation. Certes, le législateur n'a pas pris parti sur la possibilité de les désigner comme délégué syndical, ni, à plus fort raison sur la question du paiement des heures de délégation, lorsqu'ils exercent des mandats syndicaux, mais on sait que la Cour de cassation a considéré qu'il s'agissait ici d'un "oubli" qui devait être réparé (10).

S'agissant singulièrement de la question du paiement des heures de délégation prises en dehors du régime des décharges syndicales, le Conseil constitutionnel refuse de trancher dans la mesure où il ne s'agit pas à proprement parler d'une question de conformité à la Constitution mais d'interprétation de la loi qui relève des juridictions judiciaires et administratives, et qui ne détermine pas directement l'appréciation de sa constitutionnalité (11). Même si on peut regretter que le Conseil n'ait pas tranché sur la question, il est exact qu'il s'agit d'une question d'interprétation de la loi "Censi" dont ne dépend pas, évidemment, sa constitutionnalité.

Principe d'égalité (loi "Censi"). Comme on pouvait s'y attendre le grief d'atteinte au principe d'égalité devant la loi n'aboutit pas, le Conseil considérant, ce qui est logique au regard de la modestie voulue de son contrôle en matière sociale, que "les maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat ne sont pas dans une situation identique à celle des autres personnels privés employés par ces établissements au regard de leur relation avec l'Etat et l'accomplissement de la mission de service public de l'enseignement", et que "par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être écarté".

Principe de dignité (travail carcéral). Les détracteurs du régime actuellement applicable au travail carcéral, et qui résulte de dispositions législatives et réglementaires présentes dans le Code de procédure pénale, semblaient attendre beaucoup de l'atteinte alléguée au principe de dignité.

Mais, outre que ce principe pourrait sembler se diluer tant il a pu être invoqué, à tort et à raison, au cours de ces dernières années, le grief supposait que les détenus soient privés de tout régime juridique par l'exclusion de la conclusion d'un contrat de travail, ce qui n'est bien entendu pas le cas, comme l'a d'ailleurs relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision en évoquant les principaux éléments de ce régime présents dans le Code de procédure pénale (cons.6 et suivants).

B - Sur la marge opérationnelle du législateur pour refuser à des travailleurs le bénéfice du Code du travail

Travail en prison. La Cour de cassation avait considéré la QPC comme étant suffisamment sérieuse pour être transmise, même si nous avions alors relevé que la neutralité de la formule justifiant la transmission pouvait laisser penser que la Haute juridiction transmettait plus pour régler la question de la conformité une bonne fois pour toute, que pour en obtenir la censure (12).

La manière dont était formulée la QPC invitait à aborder la question globalement, c'est-à-dire, à poser, presque par principe, la question du droit qu'aurait le législateur d'exclure certains travailleurs du champ d'application du Code du travail, et de la marge de liberté dont il disposerait alors pour y substituer un régime dérogatoire, ce qui aurait permis au Conseil de tracer, à l'occasion, une sorte de socle minimal à la mise en oeuvre concrète des droits sociaux contenus dans le Préambule de 1946.

Une solution décevante. Le moins que l'on puisse dire est que la décision ne nous semble pas à la hauteur des enjeux.

En premier lieu, et comme on pouvait s'y attendre, c'est sous l'angle de la privation de liberté et du régime des détenus que le Conseil aborde logiquement la question en visant "le travail des personnes incarcérés" et non les "travailleurs incarcérés" (cons. 9). Il semblait difficile, en effet, de ne pas situer la question du travail en prison d'abord dans un contexte carcéral, et de ne pas commencer par relever le paradoxe qu'il y aurait à appliquer le Code du travail, tout entier fondé sur le postulat du principe de liberté de l'activité professionnelle, à des travailleurs placés sous un régime de privation de liberté !

En second lieu, le Conseil considère qu'en niant l'existence d'un contrat de travail entre le détenu et l'administration pénitentiaire, le législateur ne porte pas atteinte aux droits et libertés de ce dernier, sous entendant qu'il ne s'agirait que d'un choix de régime en lui-même neutre sur le plan de la conformité à la Constitution.

Et c'est bien sur ce point que la solution est décevante car on pouvait s'attendre à ce que le Conseil prenne position de manière plus dynamique en faveur des droits fondamentaux de la personne au travail, en définissant un socle minimum de prérogatives constitutionnelles dont le législateur ne saurait priver les travailleurs, et qui le contraindrait, lorsqu'il écarte du bénéfice du droit commun du travail (c'est-à-dire du champ d'application du Code du travail), à lui reconnaître par ailleurs des garantie équivalentes.

En refusant de prendre parti, le Conseil refuse, en réalité, d'assumer un rôle d'acteur dans la protection des droits et libertés en matière sociale, et rate ainsi le rendez-vous qui lui avait pourtant été donné en 2008 lorsque de la création de la procédure de QPC.

Et demain ? S'agissant de la question des maîtres contractuels, la messe semble être dite... Reste à régler la question de la charge des heures supplémentaires dues aux maîtres investis de mandats syndicaux qui devrait logiquement être tranchée par le législateur.

Pour ce qui concerne le statut des détenus, on sait aujourd'hui que la Cour de cassation devrait être saisie prochainement de la question de la conformité du régime au droit international, après que le conseil de prud'hommes de Paris a écarté les dispositions du Code de procédure pénale au profit de celles du Code du travail (13) et que la question a été transmise au Tribunal des conflits par le Conseil d'Etat (14).

Même si le rejet de la QPC ne préjuge en rien de la décision que seront amenés à rendre la Cour de cassation (dans le cadre du contrôle de conventionnalité) et le Tribunal des conflits, la prise en considération du contexte international par le Conseil constitutionnel, très sensible dans le dossier documentaire qui accompagne la publication de la décision, pourrait, effectivement, inciter la Cour de cassation à valider à son tour le régime. Gageons, toutefois, que cette dernière saura répondre véritablement aux questions qui se posent, singulièrement, sur le caractère suffisant du régime dérogatoire appliqué au travail carcéral.

Reste qu'en demeurant très en retrait en matière sociale, le Conseil constitutionnel semble en décalage avec les attentes des justiciables, et pourrait bien se retrouver, rapidement, dépassé par d'autres institutions mobilisant d'autres normes pour s'assurer du respect des droits fondamentaux des travailleurs.

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(1) C. pr. pén., art. 713-3 (N° Lexbase : L7318IMY). Sur la transmission de cette question, Cass. soc., 20 mars, deux arrêts, n° 12-40.104, FS-P+B (N° Lexbase : A9043KA8) et n° 12-40.105, FS-P+B (N° Lexbase : A9046KAB) ; v. nos obs., L'application du Code du travail aux détenus en questions, Lexbase Hebdo n° 522 du 4 avril 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6456BTB).
(2) C. éduc., art. L. 442-5, al. 2 (N° Lexbase : L2176ICL). Sur la transmission de cette question, Cass. soc., 4 avril 2013, n° 12-25.469, FS-P+B (N° Lexbase : A8062KB9) ; v. nos obs., La constitutionnalité de la loi "Censi" en question Lexbase Hebdo n° 524 du 18 avril 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6694BT4).
(3) Bien que la Cour de cassation l'ait qualifié ainsi : voir les références citées note 4 dans le commentaire préc.. préc..
(4) V. nos obs.préc..
(5) V. nos obs. préc. ; Cass. soc., 4 avril 2013, n° 12-25.469, FS-P+B,préc..
(6) A tout le moins celles dont l'intervention a été déclarée recevable, le Conseil constitutionnel ayant rejeté certaines d'entre-elles qui s'étaient réservées la possibilité de produire des observations au vu des mémoires déposés par les parties au litige. Or, le Conseil a considéré, de manière inédite, "que ces mémoires en intervention ne comprennent pas d'observations sur le bien-fondé de la question [et] ne satisfont pas aux exigences posées par l'article 6" du règlement du 4 février 2010, sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel, pour les questions prioritaires de constitutionnalité. Selon le commentaire aux Cahiers, "cette rigueur du Conseil constitutionnel dans l'examen de la recevabilité des observations en intervention s'explique par la nécessité de permettre le respect du contradictoire dans les délais très courts de la procédure. Si le Conseil avait admis que les parties intervenantes ne produisent leur argumentation qu'au stade des secondes observations, les parties au litige se seraient trouvées privées de la possibilité d'y répliquer au stade de l'instruction écrite".
(7) Cons. const., décision n° 2005-530 DC du 29 décembre 2005, loi de finances pour 2006 (N° Lexbase : A1204DMK) ; Cons. const., décision n° 2011-141 QPC du 24 juin 2011 (N° Lexbase : A3000HUN) [Police de l'eau : retrait ou modification d'une autorisation].
(8) Cons. const., décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005, loi de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : A1643DK3), cons.12.
(9) Sur cette difficulté et le caractère aberrant de la jurisprudence qui désigne les établissements alors que ces derniers ne sont liés aux maîtres par aucun contrat de travail, v. notre étude A propos des heures de délégation des maîtres contractuels de l'enseignement privé : l'Etat employeur doit payer, Dr. soc., 2012, p. 477.
(10) Cass. avis, 15 janvier 2007, n° 0 070 002 P (N° Lexbase : A1648GRH) ; M.-C. Haller, Les maîtres contractuels de l'enseignement privé peuvent être désignés délégués syndicaux, JSL, 2007, n° 207.
(11) Initiant cette formule : Cons. const., décision n° 91-298 DC du 24 juillet 1991, loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (N° Lexbase : A8248ACH), cons. 33 ; Cons. const., décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, loi de modernisation sociale (N° Lexbase : A7587AXB), cons. 9 ; Cons. const., décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009, loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (N° Lexbase : A2401EMU), cons. 6.
(12) V. nos obs.préc..
(13) CPH Paris, sec. activités diverses, 8 février 2013, n° 11/15 185 (N° Lexbase : A0400I9P), v. les obs. de S. Tournaux, Travail des détenus : vers l'application du droit commun du travail ?, Lexbase Hebdo n° 520 du 21 mars 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6255BTT).
(14) Ce dernier souhaite, en effet, que soit tranchée la question du juge compétent pour connaître de l'action d'un détenu contre l'Etat et une entreprise concessionnaire de main d'oeuvre pénale, dans un établissement pénitentiaire ; CE 1° et 6° s-s-r., 5 avril 2013, n° 349683, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6572KBZ).

Décisions - Cons. const., décision n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013 (N° Lexbase : A4732KGD) ; - Cons. const.,décision n° 2013-322 QPC, du 14 juin 2013 (N° Lexbase : A4733KGE) Textes visés : C. éduc., art. L. 442-5, al. 2 (N° Lexbase : L2176ICL) ; C. proc. pén., art. 717-3 (N° Lexbase : L9399IET) Mots-clés : personnes incarcérées, travail, contrat de travail, question prioritaire de constitutionnalité, maîtres contractuels de l'enseignement privé

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Le contrat par lequel une collectivité publique gérant un service public administratif et agissant en qualité d'entrepreneur de spectacle vivant, engage un artiste du spectacle en vue de sa participation à un tel spectacle, est présumé être un contrat de travail soumis aux dispositions du Code du travail. Telle est la solution retenue par le Tribunal des conflits, dans sa décision rendue le 17 juin 2013 (T. confl., 17 juin 2013 n° 3910 N° Lexbase : A2153KH9).
Dans cette affaire, Mme A. a été engagée dans le cadre de CDD pour participer, en qualité de violoniste, aux concerts donnés par l'orchestre symphonique exploité en régie directe par la commune. Mme A. soutient qu'elle avait été liée par un contrat de droit privé à durée indéterminée dont l'exécution et la rupture relèvent de la compétence du juge judiciaire. Le Tribunal des conflits rappelle que, sauf dispositions législatives contraires, les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi. Or, aux termes de l'article L. 762-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5801H9Q) alors en vigueur, devenu les articles L. 7121-2 (N° Lexbase : L3100H9P), L. 7121-3 (N° Lexbase : L3102H9R) et L. 7121-4 (N° Lexbase : L3104H9T) du Code du travail, tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. En outre, selon l'article L. 133-9 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3306H8X), les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, qui n'ont pour activité principale ou pour objet ni l'exploitation de lieux de spectacles, de parcs de loisirs ou d'attraction, ni la production ou la diffusion de spectacles, sont tenues, lorsqu'elles exercent l'activité d'entrepreneurs de spectacles vivants, de procéder aux déclarations obligatoires liées à l'embauche et à l'emploi sous contrat à durée déterminée d'artistes du spectacle mentionnés à l'article L. 762-1 du Code du travail et au versement de l'ensemble des cotisations et contributions sociales, d'origine légale ou conventionnelle, prévues par la loi et se rapportant uniquement à leur activité de spectacle. Ainsi, il résulte de ces dispositions particulières que le contrat, en l'espèce, est un contrat de travail. Dès lors, le litige relatif aux obligations de l'employeur découlant de tels contrats relève de la compétence du juge judiciaire (sur le principe et le domaine de présomption de salariat des artistes du spectacle, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8224ESE).

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L'avenant au contrat de travail à temps partiel modificatif de la durée du travail ou de sa répartition doit être rédigé par écrit, comme le contrat originel. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 10-20.507, FS-P+B N° Lexbase : A1958KHY).
Dans cette affaire, le contrat de travail d'un salarié, à temps partiel, stipulait une durée de travail hebdomadaire de 10 heures par semaine, soit 43,33 heures par mois, et une répartition de ces heures entre les jours de la semaine. Par la suite, ses bulletins de salaire ont mentionné une durée mensuelle de 91 heures sans qu'un avenant précisant la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ait été signé. Le salarié, en arrêt de travail pour maladie, s'est vu notifier par le médecin du travail, qu'il était "définitivement inapte à tout poste de travail de l'entreprise". Après avoir été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer un rappel de salaires et les congés payés afférents, alors que l'écrit est exigé pour le contrat de travail à temps partiel, non pour un avenant modifiant un temps de travail déjà partiel. L'employeur argue qu'en présumant à temps plein le contrat de travail de l'intéressé, à défaut d'avenant écrit mentionnant le passage de 43,33 heures hebdomadaires à 91 heures hebdomadaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du Code du travail (N° Lexbase : L1246HXG). Or, selon cet article, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Ainsi, l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La Cour de cassation rappelle que cette exigence légale d'un écrit s'applique, non seulement, au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition. En l'espèce, les bulletins de paie du salarié ne mentionnaient plus la même durée contractuelle de travail que celle initialement prévue sans qu'un avenant. L'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombait de la durée exacte de travail convenue (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8929ESI).

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Une copropriétaire indivise par dévolution successorale d'une pharmacie officinale dont elle a recueilli les fruits sans l'exploiter, n'a pas la qualité de travailleur indépendant, et, de ce fait, ne peut être soumise au paiement des cotisations afférentes à cette qualité. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-17.009, F-P+B N° Lexbase : A1979KHR).
Dans cette affaire, au décès de son époux, qui était pharmacien, sa veuve est devenue coindivisaire successoral avec son fils d'une officine pharmaceutique qu'elle a fait gérer par des pharmaciens agréés par l'administration dans les conditions prévues par l'article L. 5124-4 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L6505IGZ) qui concède aux héritiers un délai de deux ans pour maintenir le fonds de commerce en exploitation dans l'attente de sa vente. L'URSSAF a affilié d'office l'intéressée au régime des travailleurs indépendants pour lui réclamer les cotisations correspondant aux bénéfices perçus jusqu'à la cession de l'officine. L'intéressée a, alors, contesté cette décision devant une juridiction de Sécurité sociale. L'URSSAF fait grief à l'arrêt d'appel (CA Poitiers, 8 février 2012, n° 11/03366 N° Lexbase : A1970ICX) d'accueillir ce recours alors que doit être affiliée au régime des travailleurs indépendants et payer des cotisations personnelles d'allocations familiales, la CSG et la CRDS, la veuve d'un pharmacien qui exploite un fonds de commerce d'officine de pharmacie indivis, l'indivision étant inscrite au registre du commerce et des sociétés, et en tire des revenus, quand bien même, ne disposant pas du titre lui permettant d'être titulaire de l'officine, elle en a confié la gestion à deux pharmaciens qu'elle a engagés en qualité de salariés dans l'attente de la cession dudit fonds. La Cour de cassation rappelle que les dispositions de l'article L. 5124-4 du Code de la santé publique ont, précisément, pour objet d'exclure de la gestion de l'officine les héritiers non pharmaciens. La Cour constate que la veuve s'est limitée à assurer la pérennité du bien jusqu'à sa vente dans les délais légaux sans interférer dans sa gestion et constate qu'elle n'a exercé aucune activité au sein de l'établissement. Ainsi, l'intéressée ne doit pas être considérée comme ayant la qualité de travailleur indépendant (sur l'assujettissement obligatoire des industriels et commerçants, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E4993ACW).

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Lorsque la mise en demeure, à laquelle la contrainte fait référence, permet de connaître la nature, la cause et l'étendue de l'obligation, la contrainte est valide, sauf si l'intéressé ne rapporte pas la preuve du caractère indu de la somme qui lui est réclamée. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-16.379, F-P+B N° Lexbase : A1799KH4).
Dans cette affaire, la réunion des assureurs maladie de La Réunion a fait signifier à M. X, biologiste, une contrainte en vue du recouvrement de cotisations. L'intéressé a formé opposition devant une juridiction de Sécurité sociale. M. X fait grief à l'arrêt (CA Saint-Denis de la Réunion, 29 novembre 2011, n° 11/462 N° Lexbase : A8567H8S) de le débouter de son opposition et de valider la contrainte. Pour considérer que la contrainte adressée à M. X qui se référait à la mise en demeure du 6 décembre 2004 était régulière, la cour d'appel a relevé que celle-ci précisait la nature des cotisations dues, la période concernée et le montant des cotisations et que ces informations étaient suffisantes à sa régularité. L'intéressé estime qu'en statuant ainsi et alors qu'il résultait de ses propres constatations que la mise en demeure à laquelle se référait la contrainte n'indiquait, nullement, le détail du calcul de chacune des cotisations, la cour d'appel a violé l'article L. 244-9 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4979ADR). Or, comme le souligne la Cour de cassation, l'arrêt retient que la contrainte litigieuse se réfère à la mise en demeure qui précisait les cotisations dues au titre du régime de base maladie, la période concernée et le montant des cotisations. Le taux de cotisation est connu, tout comme les revenus du cotisant et que M. X ne conteste pas le montant réclamé en considération de ses revenus et du taux de cotisation applicable. L'intéressé ne rapportant pas la preuve du caractère indu de la somme qui lui était réclamée, la Cour de cassation rejette l'opposition à la contrainte validée (sur les règles procédurales particulières de l'opposition à contrainte, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale N° Lexbase : E1316EUB).

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Depuis 2008, le portage salarial reposait sur une base juridique fragile, constituée d'un accord du 15 novembre 2007 (1) ; de l'ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (art. 19) ; et surtout de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (N° Lexbase : L4999H7B) (2) (C. trav., art. L. 1251-64 N° Lexbase : L8532IAA) et un embryon de régime juridique d'origine jurisprudentielle. Mais les juridictions civiles du second degré ainsi que la Cour de cassation (3) n'avaient pas réussi à stabiliser le régime du portage, notamment, sous l'influence de la doctrine (4), qui avait soulevé les incertitudes de la qualification juridique de ce type d'opération. La loi de modernisation du marché du travail avait confié à une branche, dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial, la mission d'organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial. La négociation s'est faite avec le syndicat des entreprises de travail temporaire, Prisme (Professionnels de l'intérim, services et métiers de l'emploi). Elle a débouché sur l'accord national du 24 juin 2010 (5), qui vient de faire l'objet d'un arrêté d'agrément (arrêté du 24 mai 2013, portant extension de l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial) (6). L'extension de l'accord national du 24 juin 2010 sera suivie de la négociation d'une convention collective du portage salarial. Le nouveau régime du portage salarial est donc finalisé depuis l'arrêté du 24 mai 2013, lequel donne toute sa valeur à l'accord du 24 juin 2010. Cet accord complète un régime légal très succinct (loi n° 2008-596 du 25 juin 2008). Les partenaires sociaux avaient prévu un régime transitoire (accord 24 juin 2010, art. 14), notamment pour les entreprises de portage salarial créées avant le 25 juin 2008 (mise en place d'une période transitoire de 2 ans).

I - Définition et qualification juridique du portage

A - Le "salarié porté"

Les partenaires sociaux ont défini une relation triangulaire (accord 24 juin 2010, art. 1er) selon laquelle l'activité de portage nécessite l'existence d'un contrat de travail entre le salarié porté et l'entreprise de portage salarial. Le salarié porté est celui qui est à l'origine de la prestation qu'il aura à effectuer pour le compte d'une entreprise cliente. Les partenaires sociaux ont, donc, identifié trois parties : les personnes titulaires d'un contrat de travail en portage salarial (dénommées "salariés portés") ; les entreprises réalisant une prestation de portage salarial (dénommées "entreprises de portage salarial") et, enfin, les entreprises ayant recours à une prestation de portage salarial (dénommées "entreprises clientes"). La définition retenue par le législateur (C. trav., art. L. 1251-64) est identique.

Les partenaires sociaux (accord 24 juin 2010, art. 1.1) ont fixé un portrait juridique précis du salarié porté :

- il a un niveau d'expertise et de qualification justifiant d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation ;

- le salarié porté a le statut cadre ;

- il assure la prospection de ses clients et négocie directement avec ces derniers le prix de la prestation à accomplir ;

- il s'engage, vis-à-vis du client, à mener à son terme la réalisation de la prestation ; vis-à-vis de l'entreprise de portage salarial, à fournir les éléments permettant à celle-ci d'établir le contrat de prestation de service avec le client et le contrat de travail en portage salarial ; à fournir les éléments permettant à celle-ci d'établir le bulletin de paie correspondant à la prestation réalisée ; à faire des comptes rendus d'activité réguliers et au moins mensuels.

B - L'"entreprise de portage"

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 ne s'était pas prononcée sur cette notion d'"entreprise de portage". L'article L. 1251-64 du Code du travail s'est contenté de préciser que le régime du salariat et la rémunération de la prestation par le porté s'applique à l'entreprise de portage ; laquelle garanti les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. Les partenaires sociaux ont très sensiblement amélioré le contenu de la notion d'entreprise de portage salarial (accord 24 juin 2010, art. 1.2). L'entreprise de portage salarial réalise une prestation dite "de portage salarial". Les partenaires sociaux en ont tiré la conséquence que :

- l'activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial et répertoriées sous un même code NAF créé spécifiquement ;

- les entreprises sont tenues par un certain nombre d'obligations.

• l'entreprise de portage salarial s'engage à établir un contrat de travail en portage salarial au salarié porté, et à accomplir les formalités administratives et les déclarations sociales nécessaires. Elle assure un contrôle de conformité des éléments transmis par le salarié porté sur la base d'un compte rendu d'activité, d'une périodicité au moins mensuelle, visé, le cas échéant, par le client ;
• l'entreprise de portage salarial assure le suivi du bon déroulement de la prestation ;
• l'entreprise de portage salarial assure la gestion administrative de la relation entre le salarié porté et le client, et peut proposer des prestations d'accompagnement liées à l'exercice de l'activité du salarié porté et à la réalisation de son projet professionnel ;
• l'entreprise de portage salarial s'engage à facturer la prestation telle qu'elle a été négociée entre le client et le salarié porté. Elle procède au versement de la rémunération et des charges afférentes.

- l'entreprise de portage salarial n'est à aucun moment "propriétaire" de la clientèle apportée par le salarié porté.

Enfin, il faut relever que la loi de 2008 avait légalisé l'activité des entreprises de portage, en écartant l'incrimination visée à l'article L. 8241-1 (N° Lexbase : L8849IQS) prohibant toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre. En effet, cette disposition ne s'applique pas aux opérations réalisées dans le cadre du portage salarial (7).

C - L'entreprise cliente

Là aussi, la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 est restée muette sur cette notion d'"entreprise cliente". L'article L. 1251-64 Code du travail (N° Lexbase : L8532IAA) se contente de mentionner l'expression, mais ne définit pas du tout l'activité ni le type de relation juridique. Les partenaires sociaux (accord 24 juin 2010, art. 1.3) ont, utilement, précisé que l'entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. De plus, l'entreprise cliente :

- négocie avec le salarié porté les conditions de réalisation et le prix de la prestation ;

- conclut un contrat de prestation de service avec l'entreprise de portage salarial qu'aura choisie le salarié porté. Etant à l'origine du choix du salarié porté pour la prestation à réaliser, elle est réputée avoir vérifié et validé les compétences de celui-ci et son aptitude à réaliser la prestation convenue ;

- s'engage à permettre la réalisation de la prestation dans les meilleures conditions ;

- s'assure de la bonne exécution de celle-ci ;

- s'engage à verser à l'entreprise de portage salarial, aux échéances prévues dans le contrat de prestation de service, le prix de la prestation convenue avec le salarié porté ;

- s'engage à informer l'entreprise de portage salarial de tout événement qui pourrait avoir une incidence sur la pérennité de la prestation.

II - Régime juridique du portage

A - Conclusion du contrat de travail

1 - Clauses

La relation de portage salarial est organisée autour de deux contrats : un contrat de travail liant le salarié porté et l'entreprise de portage salarial ; un contrat de prestation de service de portage salarial, de nature commerciale, liant l'entreprise cliente et l'entreprise de portage salarial (accord 24 juin 2010, art. 2) (8).

Les partenaires sociaux ont prévu qu'un contrat de travail en portage salarial conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté s'inscrit dans les formes de contrats de travail existantes (accord 24 juin 2010, art. 2.1).

De même, ils avaient mis en place un "contrat de travail à durée déterminée de portage salarial" (accord 24 juin 2010, art. 2.1.1) conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire en vue de la réalisation d'une prestation dans une entreprise cliente qui a recours au portage salarial pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente. Ce CDD aurait été conclu pour motif de "réalisation d'une prestation de portage salarial" et aurait comporté une justification de recours en référence à la réalisation de la prestation dans l'entreprise cliente qui a recours au portage salarial. Sa durée maximale aurait été de dix-huit mois, renouvellement inclus. Cependant, le ministre de l'Emploi n'a pas validé cette disposition (arrêté du 24 mai 2013, portant extension de l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial). En effet, les partenaires sociaux, en créant un cas de recours sui generis au CDD, ont contrevenu aux dispositions de l'article L. 1242-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3209IMS).

2 - Durée du contrat

Les dispositions de l'accord 24 juin 2010 (art. 2.1.2) relatives au CDI n'ont pas été invalidées par le pouvoir réglementaire. L'entreprise de portage salarial peut conclure un CDI avec le salarié porté, en particulier pour répondre à la situation de salariés portés réalisant simultanément et/ou successivement plusieurs prestations de portage salarial sur une longue période.

Mais les partenaires sociaux n'en sont pas restés là. Ils considèrent, en effet, que l'entreprise de portage salarial est tenue de réaliser un accompagnement de ce dernier pour lui permettre d'assurer un développement de ses prestations de nature à favoriser une pérennité de la relation contractuelle, sans que cet accompagnement ne puisse avoir pour effet de remettre en cause le caractère impératif de l'apport de la prestation par le salarié porté.

Aussi, la conclusion d'un CDI engage le salarié porté à assurer une prospection active de clients.

Le CDI est conclu pour la réalisation d'une ou de plusieurs prestations de portage salarial. L'entreprise de portage salarial doit établir, pour chaque prestation de portage salarial, un avenant au CDI, reprenant les éléments essentiels du contrat initial modifiés par chaque nouvelle prestation tels que les modalités de réalisation et la durée de la prestation, le temps de travail et le montant de la rémunération.

3 - Durée de la prestation

Les partenaires ont retenus des solutions précises (accord 24 juin 2010, art. 7) :

- le salarié porté et le client définissent la durée prévisible de la prestation, laquelle est reprise dans le contrat de travail en portage salarial et dans le contrat de prestation de service de portage salarial ;

- la durée de chaque prestation réalisée par le salarié porté chez un client ne doit pas excéder trois ans ;

- il est possible de déroger à cette durée dans l'hypothèse où la poursuite de la prestation au-delà de cette durée de trois ans permet au salarié porté d'acquérir le nombre de trimestres d'assurance nécessaires pour percevoir une retraite à taux plein. Sont visées par cette dérogation les personnes remplissant les conditions d'âge permettant la liquidation d'une pension de vieillesse, conformément aux dispositions de l'article R. 351-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4076IQZ).

4 - Règles relatives à la conclusion du contrat de travail

Les partenaires ont aménagés un certain nombre d'obligations, à la charge de l'employeur (accord 24 juin 2010, art. 2.1.3) :

- l'entreprise de portage salarial doit accomplir l'ensemble des formalités administratives et déclarations sociales associées à la conclusion d'un contrat de travail ;

- l'entreprise de portage salarial assure la facturation de la prestation au client ;

- l'entreprise de portage salarial doit établir un contrat de prestation de service avec chaque client du salarié porté, pour la durée de la prestation à réaliser.

De son côté, le salarié :

- doit rendre compte de son activité à l'entreprise de portage salarial par la transmission d'un compte rendu d'activité permettant d'alimenter le compte d'activité ;

- est destinataire d'une copie de chaque contrat de prestation de service conclu entre l'entreprise de portage salarial et le client du salarié ;

- bénéficie, à sa demande, d'un entretien professionnel, s'il a réalisé, au sein d'une même entreprise de portage salarial, au moins deux années de prestations auprès d'entreprises clientes.

B - Exécution du contrat de travail

1 - Temps de travail

Le particularisme des conditions de travail du salarié porté se manifeste essentiellement dans le champ du temps de travail. Les partenaires sociaux en ont pris conscience (accord 24 juin 2010, art. 3) :

- les salariés portés disposent d'une très grande autonomie dans l'organisation de leur travail et dans le choix des moyens à mettre en oeuvre pour réaliser leurs prestations. Ils sont libres d'organiser eux-mêmes leur temps de travail ;

- le choix et l'organisation du temps de travail doivent faire l'objet d'une information de l'entreprise de portage et du client. Le salarié porté réalise la prestation de travail convenue avec le client sur la base d'un temps de travail déterminé dans le contrat de travail en portage salarial permettant à l'entreprise de portage salarial d'établir le bulletin de paie ;

- le contrat de travail peut comporter une convention de forfait en heures (accord 24 juin 2010, art. 3.1) ou une convention de forfait annuel en jours (accord 24 juin 2010, art. 3.2, ).

Il faut rappeler que la Cour de cassation impose à l'employeur (Cass. soc., 17 février 2010, n° 08-40.671, FS-P+B+R+I, préc.) l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

2 - Conditions de travail

Les partenaires sociaux (accord 24 juin 2010, art. 4) ont répartis les obligations, à la charge de l'entreprise cliente et de l'employeur :

- les obligations relatives au suivi médical du travail à l'embauche et au suivi périodique, elles sont de la responsabilité de l'entreprise de portage salarial ;

- les conditions d'exécution du travail des salariés portés (et en particulier les questions liées à leur santé et à leur sécurité pendant la durée de leur prestation dans ses locaux ou sur son site de travail), elles sont sous la responsabilité du client. Des mesures de protection individuelle ou collective visant à préserver la santé et la sécurité des salariés applicables chez le client s'appliquent, dans les mêmes conditions, aux salariés portés.

3 - Responsabilité civile et professionnelle

Le régime de la responsabilité du fait de l'activité professionnelle du salarié porté se pose en des termes spécifiques, du fait de sa situation. Les partenaires sociaux ont proposé plusieurs solutions (accord 24 juin 2010, art. 8) :

- le salarié porté est tenu non d'une obligation de résultat, mais, uniquement, de moyens. Le client assure le contrôle de l'exécution de la prestation ;

- l'entreprise de portage salarial a, vis-à-vis du client, une obligation de gestion des relations de travail avec le salarié porté. L'entreprise de portage salarial doit souscrire pour le compte du salarié porté une assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle pour les dommages que le salarié porté pourrait provoquer chez le client pendant l'exécution de la prestation.

4 - Obligations de l'employeur

• Rapports individuels

Les partenaires sociaux n'ont pas envisagé la question de l'activité du salarié porté entre deux missions, et les obligations qui en découlent, à la charge de l'employeur. Qu'importe, puisque la Cour de cassation (9), entre temps, a tranché le débat : en application du droit commun des rapports de travail (C. trav., art. L. 1221-1 N° Lexbase : L0767H9B et L. 1211-1 N° Lexbase : L0764H98), il ne peut être reproché à un salarié porté de ne pas avoir travaillé pendant plusieurs périodes faute d'avoir trouvé des missions à effectuer, alors que c'est à la société de portage, en sa qualité d'employeur, de lui fournir du travail.

• Rapports collectifs

La matière reste, en l'état, en devenir. Les partenaires sociaux (accord 24 juin 2010, art. 9) ont simplement prévus que les relations collectives de travail des salariés portés s'exercent dans l'entreprise de portage salarial. Ils doivent engager des négociations en vue de déterminer les modalités d'exercice des relations collectives adaptées à la relation particulière du portage salarial. Ces négociations porteront, notamment, sur l'aménagement des conditions d'électorat et d'éligibilité des salariés portés ainsi que sur les modalités de la communication syndicale.

D'ores et déjà, des règles ont été aménagées par le législateur :

- chaque trimestre, dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, l'employeur informe le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit à faire appel, au titre de la période écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour la période à venir, à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (C. trav., art. L. 2323-51 N° Lexbase : L6295ISX) ;

- l'employeur informe le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit à faire appel, au titre de l'année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir, à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (C. trav., art. L. 2323-47 N° Lexbase : L2782IUL) ;

- en l'absence de comité d'entreprise, l'employeur informe les délégués du personnel, une fois par an, des éléments qui l'ont conduit à faire appel, au titre de l'année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir, à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (C. trav., art. L. 2313-5 N° Lexbase : L0828ICN).

C - Statut du salarié

1 - Rémunération

La rémunération comprend, au sens de l'article 5 de l'accord 24 juin 2010 :

- une rémunération du temps consacré à la réalisation de la prestation de portage. Cette rémunération est distincte du coût de la prestation de portage salarial supporté par l'entreprise cliente, lequel inclut aussi les frais de gestion de l'entreprise de portage salarial ;

- une indemnité d'apport d'affaires de 5 % incluant, notamment, les temps de préparation et de prospection. Cette indemnité d'apport d'affaires peut être, en accord avec le salarié porté, convertie en temps, prolongeant le contrat à due concurrence du montant de cette indemnité ;

- une indemnité de fin de contrat de 10 %, lorsque le salarié porté est titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée ;

- quelle que soit la prestation de portage salarial, le salarié porté bénéficie d'une rémunération, hors indemnité d'apport d'affaires, fixée au minimum à 2 900 euros bruts mensuels pour un emploi à plein temps.

- enfin, un "compte d'activité" est mis en place. Géré pour chaque salarié porté, il a pour objet de les informer, au moins une fois par mois, de l'ensemble des éléments imputés sur ce compte d'activité (facturation du ou des clients, frais de gestion, frais professionnels, rémunération nette versée et charges sociales et fiscales).

2 - Congés payés

Le régime des congés payés n'a pas laissé aux partenaires sociaux beaucoup de marge de manoeuvre normative, en ce sens qu'ils se sont calés sur le droit commun (accord 24 juin 2010, art. 6), lequel trouve à s'appliquer, s'agissant des modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés. La prise des congés par le salarié porté fait l'objet d'une information de l'entreprise cliente lorsqu'elle intervient au cours de la prestation.

Pour les contrats de travail en portage salarial d'une durée inférieure à douze mois, le salarié porté prend ses congés ou bénéficiera d'une indemnité compensatrice. Le droit à congés payés du salarié porté doit être exercé annuellement pour tout contrat d'une durée au moins égale à douze mois. Enfin, à l'issue du contrat, le montant de l'indemnité de congés payés ou de l'indemnité compensatrice ne peut être inférieur à 1/10ème de la rémunération totale brute perçue par le salarié porté pendant la durée de son contrat, déduction faite des congés effectivement pris.

3 - Formation professionnelle

La gestion de l'organisation des droits à formation professionnelle des salariés portés doit être adaptée. Aussi, les partenaires sociaux ont suggéré de prendre appui sur les dispositifs existants dans la branche du travail temporaire et dans les entreprises de portage salarial pour la formation des cadres notamment (accord 24 juin 2010, art. 12). Si les partenaires sociaux confieraient l'organisation du dispositif de formation professionnelle des salariés portés à l'organisme paritaire collecteur des fonds de la formation professionnelle de la branche du travail temporaire, une section spécialement dédiée au portage salarial serait constituée au sein de cet OPCA.

La contribution des entreprises de portage salarial devrait, également, être portée à un niveau supérieur au taux de droit commun.

4 - Prestations sociales

• Chômage

La circulaire Unedic n° 2011-33 du 7 novembre 2011 (N° Lexbase : L2800IR7) (10) avait déjà pris en compte l'accord du 24 juin 2010, sans attendre l'arrêté d'agrément. Le régime d'assurance chômage assure une indemnisation aux demandeurs d'emploi qui exercent leur activité professionnelle en portage salarial. Cette prise en charge est, cependant, limitée aux seuls titulaires d'un contrat prenant en compte les critères figurant dans l'accord du 24 juin 2010 caractérisant le contrat de portage salarial, notamment, l'entreprise de portage qui a une activité dédiée exclusivement au portage salarial, le salarié porté bénéficie du statut cadre et d'une rémunération, hors indemnité d'apport d'affaires, d'au minimum 2 900 euros bruts mensuels pour un emploi à plein temps. Une attestation, délivrée par les entreprises de portage salarial, complète l'attestation employeur (C. trav., art. R. 1234-9 N° Lexbase : L3656IP4) permettant l'examen de la demande d'allocations de chômage. La Cour de cassation s'était déjà prononcée en ce sens (Cass. soc., 30 mai 2012, n° 11-12.274, F-D, préc.).

• Retraite

L'une des spécificités du portage salarial se manifeste, sûrement le plus nettement, dans le champ du calcul des retraites. Les partenaires ont formulé des préconisations (accord 24 juin 2010, art. 6). Ils se sont appuyés sur le dispositif conventionnel existant dans la branche du travail temporaire ainsi que les dispositifs existant dans les entreprises de portage salarial pour le régime de retraite et pour le régime de prévoyance. Des négociations ont été prévues à cet effet, permettant la mise en place de ces régimes.

L'accord du 24 juin 2010 contient de nombreuses et très précises prescriptions, dont l'objectif est conforme à la volonté des partenaires sociaux, exprimée dès 2008, de "sécuriser" les relations juridiques du salarié porté dans ses rapports avec l'entreprise de portage et avec l'entreprise cliente. Mais cette abondance de dispositions a, précisément, suscité des réactions doctrinales souvent critiques, dans la mesure où ces solutions posent de nombreuses difficultés de multiples ordres : articulation avec le régime légal ou réglementaire des dispositifs ; compétence des partenaires sociaux ; rôle de l'Etat et du pouvoir réglementaires. Ces réserves émises par la doctrine ont été relayées par l'IGAS, qui en 2011 (11) avait été jusqu'à conclure à l'impossibilité d'étendre l'accord du 24 juin 2010. En effet :

- le périmètre d'application juridique de l'accord a réservé cette activité aux cadres. Cette restriction serait contraire à la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation ;

- la prise en compte par l'accord de l'ensemble des relations contractuelles qui constitue le portage serait très incomplète. Elle se focalise sur le droit du travail et ne couvrirait qu'une partie des responsabilités juridiques en jeu ;

- en négociant sur mandat du législateur, les partenaires sociaux avaient l'obligation d'organiser l'activité à l'intérieur du cadre juridique existant. En effet, l'ANI du 11 janvier 2008 a confié à la branche du travail temporaire le soin de négocier sur le portage salarial. Or les négociateurs auraient dépassé leur mandat en subordonnant l'application de l'accord à plusieurs modifications législatives, rendant l'accord formellement insusceptible d'extension.

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(1) Accord relatif au portage salarial du 15 novembre 2007, visant les entreprises adhérentes du CICF-SNEPS (syndicat national des entreprises de portage salarial dont les activités entrent dans le champ d'application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987).
(2) V. nos obs., loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail (consécration légale du portage salarial et abrogation du CNE), Lexbase Hebdo n° 312 du 10 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N5222BGI) ; P. Bernard-Reymond et D. Dord, Rapport, Sénat, n° 364 (2007-2008), fait au nom de la commission mixte paritaire, 3 juin 2008 ; P. Bernard-Remond, Rapport, Sénat, n° 306 (2007-2008), 30 avril 2008.
(3) Cass. soc., 30 mai 2012, n° 11-12.274, F-D (N° Lexbase : A5323IM4) ; L. Casaux-Labrunée, Portage salarial, contrat de travail et assurance chômage : des liaisons dangereuses, Lexbase Hebdo n° 491 du 28 juin 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2714BTP) ; LSQ, n° 5 du 8 janvier 2013 (portage assurance chômage) ; Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-69.175, FS-P+B (N° Lexbase : A2612HSK) ; v. nos obs., Mise à disposition de personnel : la Cour de cassation resserre son contrôle, Lexbase Hebdo n° 442 du 2 juin 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N4199BSC) ; Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-68.986, F-D (N° Lexbase : A3916HMY) ; JSL, n° 300, 31 mai 2011 (clause de non-concurrence du salarié ayant exercé, postérieurement à la rupture, une activité de portage salarial) ; Cass. soc., 17 février 2010, 2 arrêts, n° 08-45.298, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9244ERS) et n° 08-40.671, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9243ERR) ; v. nos obs., Statut du salarié "porté" : la Cour de cassation plus audacieuse que le législateur !, Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2567BNE) ; JSL, n° 274-5 ; TGI de Paris, 1ère ch., sect. soc., 18 mars 2008, n° 06/08817 (N° Lexbase : A9156D7A) ; v. nos obs., Le TGI de Paris requalifie en contrat de travail l'activité des portés d'une société de portage salarial, Lexbase Hebdo n° 303 du 8 mai 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8880BEM) ; Cass. soc., 3 novembre 2010, n° 09-65.254, F-P+B (N° Lexbase : A5560GDB) ; JSL, 23 décembre 2010, obs. J.-E. Tourreil (l'employeur doit fournir le travail convenu).
(4) H. Gosselin, Le portage salarial face au contrat de travail, SSL, n° 1434, 22 février 2010, p. 3 ; Analyse et évaluation des pratiques de portage salarial, Etude pour le ministère de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement, sous la direction de L. Casaux-Labrunée, Rapport, final janvier 2007 ; L. Casaux-Labrunée, Le portage salarial : travail salarié ou indépendant ?, Dr. soc., 2007, p. 58 ; Le portage salarial : fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail ?, SSL, n° 1332, 10 décembre 2007 (n° spécial sous la direction de L. Casaux-Labrunée) ; L. Casaux-Labrunée, Le contrat de travail au défi du portage salarial, Dr. ouvr., 2011, p. 424 ; J.-Y. Kerbourc'h, Le portage salarial : prestation de service ou prêt de main d'oeuvre illicite ?, Dr. soc., 2007, p. 72 ; P. Morvan, Eloge juridique et épistémologique du portage salarial, Dr. soc., 2007, p. 607 ; J.-J. Dupeyroux, Le roi est nu - Réponse à P. Morvan, Dr. soc., 2007, p. 616 ; P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet et C. Marchika, Le risque de chômage dans l'emploi discontinu et sa couverture assurantielle. Missions et intermissions, SSL, n° 1332, 10 décembre 2007, p. 27.
(5) X. Berjot, Le portage salarial : un dispositif qui reste à préciser ; JSL, 5 septembre 2011 ; Jean-Julien Jarry, accord sur le portage salarial : une (re)lecture nécessaire ; SSL, 27 décembre 2010 ; A. Fabre, Le portage salarial au milieu du gué ?, SSL, n° 1435-1436, p. 11 ; A. Fabre, Accord sur le portage salarial : la fin des incertitudes ?, SSL, n° 1454, p. 2 ; Lexbase Hebdo n° 402 du 8 juillet 2010 - édition sociale ([
(6) Arrêté du 24 mai 2013, portant extension de l'accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l'activité de portage salarial ; LSQ, n° 16350, 24 mai 2013 ; sur le portage salarial, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E7619ESY).
(7) C. Lenoir et F. Schechter, L'avenir et les voies de régulation du portage salarial, Rapport définitif, IGAS, septembre 2011 ; v. fiche technique n° 1, Mise à disposition de personnel et emploi triangulaire - Quelles qualifications juridiques de l'activité des entreprises de portage salarial ?, p. 55 ; LSQ, n° 15951, 7 octobre 2011.
(8) C. Lenoir et F. Schechter, L'avenir et les voies de régulation du portage salarial, Rapport définitif, IGAS, septembre 2011, préc., v. fiche technique n° 2, Le contrat de travail et les entreprises de portage salarial, p. 63.
(9) Cass. soc., 17 février 2010, n° 08-45.298, FS-P+B+R+I, préc. ; v. nos obs., Statut du salarié "porté" : la Cour de cassation plus audacieuse que le législateur !, Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale, préc..
(10) LSQ, n° 15988, 2 décembre 2011.
(11) C. Lenoir et F. Schechter, L'avenir et les voies de régulation du portage salarial, Rapport définitif, IGAS, septembre 2011, préc..

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Le premier semestre 2013 a été, particulièrement, riche en développements réglementaires, ce qui s'explique, notamment, par l'activisme du législateur (contrat d'avenir, contrat de génération), appelant par effet collatéral, l'activisme du pouvoir réglementaire, tenu de mettre en place des mesures d'application dans les meilleurs délais. Le contrat d'avenir a été mis en place par le législateur, en 2012 (loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, portant création des emplois d'avenir (1)). Le dispositif a été complété par un certain nombre de mesures réglementaires (décret n° 2012-1210 du 31 octobre 2012, relatif à l'emploi d'avenir N° Lexbase : L3055IUP ; arrêté du 31 octobre 2012, fixant le montant de l'aide de l'Etat pour les emplois d'avenir N° Lexbase : L3094IU7 ; circulaire DGEFP n° 2012-20 du 2 novembre 2012, relative à la mise en oeuvre des emplois d'avenir N° Lexbase : L4850IU8), et en dernier lieu, un "questions-réponses actualisé relatif aux emplois d'avenir " du 29 mai 2013. La mise en place du contrat de génération par le législateur est encore plus récente (loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 N° Lexbase : L2915IWU) (2) Là aussi, le dispositif législatif a été complété par des mesures d'application, de nature réglementaires (circulaire DGEFP/DGT n° 2013-07 du 15 mai 2013, relative au contrat de génération N° Lexbase : L9611IWU). En revanche, les aides à l'emploi n'ont pas donné lieu à un tel foisonnement réglementaire. L'Acoss n'a diffusé que deux circulaires d'un certain intérêt : la lettre circulaire n° 2013-019 du 28 mars 2013, portant sur la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la Sécurité sociale pour 2013 (N° Lexbase : L6715IUA), la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013 (N° Lexbase : L7971IUR) et enfin la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 (N° Lexbase : L7970IUQ) ; la lettre circulaire n° 2013-016 du 26 mars 2013, portant sur les accords seniors (N° Lexbase : L4242IWZ) (pénalité, coordination avec le contrat de génération). Mais plusieurs rescrits ont été diffusés et méritent pleinement d'être mentionnés. Ils portent sur le régime de l'exonération ZFU ainsi que la réduction "Fillon". I - Contrat d'avenir

A - Formation et conclusion du contrat

1 - Jeunes bénéficiaires

• Critère d'âge (C. trav., art. R. 5134-161 N° Lexbase : L3175IU7)

Le critère d'âge s'apprécie au moment de la signature du contrat jusqu'à l'âge de 25 ans révolus, c'est-à-dire jusqu'à la veille du 26ème anniversaire, et 29 ans révolus pour les jeunes reconnus travailleurs handicapés, c'est-à-dire jusqu'à la veille du trentième anniversaire. Le critère d'âge s'apprécie au moment de la signature du contrat initial, il n'a pas à être examiné lors d'un éventuel renouvellement car il s'agit de la poursuite d'un même parcours.

• Reconnaissance de travailleur handicapé (C. trav., L. 5134-110 N° Lexbase : L2716IU7)

Les jeunes bénéficiant de la reconnaissance de travailleurs handicapés sont les personnes reconnues travailleurs handicapés par la Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) mentionnée à l'article L. 146-9 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L8832G8M).

• Niveaux de qualification des jeunes éligibles

Les critères d'éligibilité des jeunes à l'emploi d'avenir s'apprécient au regard des niveaux de qualification :

- les jeunes sortis sans diplôme de leur formation initiale, c'est-à-dire de niveau VI, Vbis, V sans diplôme et IV sans diplôme (par exemple les jeunes n'ayant obtenu que le diplôme national du brevet et les jeunes ayant été scolarisés jusqu'à la terminale, sans obtenir le baccalauréat) ;

- les jeunes peu qualifiés en recherche d'emploi depuis au moins 6 mois dans les 12 derniers mois, c'est-à-dire de niveau V avec diplôme, titulaires uniquement d'un CAP ou BEP ;

- à titre exceptionnel, les jeunes résidant dans les zones prioritaires (les zones urbaines sensibles, les zones de revitalisation rurale, et les départements d'outre-mer, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) ; ceux en recherche d'emploi depuis au moins 12 mois dans les 18 derniers mois ; les jeunes ayant atteint au plus le niveau du premier cycle de l'enseignement supérieur, soit au maximum Bac + 3 validé.

• Définition des zones prioritaires (C. trav., art. L. 5134-110 N° Lexbase : L2716IU7)

Au niveau régional, les quartiers appartenant à des contrats urbains de cohésion sociale, sans être des ZUS, peuvent être identifiés comme des zones prioritaires pour le dispositif. Les jeunes résidant dans ces territoires peuvent être recrutés en emploi d'avenir s'ils remplissent les critères d'éligibilité (C. trav., art. R. 5134-161, 1° et 2° N° Lexbase : L3175IU7).

Mais les recrutements dérogatoires (C. trav., art. L. 5134-118 N° Lexbase : L2724IUG) pour les jeunes plus qualifiés ne sont pas ouverts aux jeunes résidant dans les quartiers hors zones urbaines sensibles (ZUS) appartenant à des contrats urbains de cohésion sociale ; ils sont seulement ouverts aux jeunes résidant dans les ZUS, les ZRR, les DOM ainsi qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin.

• Critère de durée de recherche d'emploi pour les jeunes peu qualifiés et les jeunes qualifiés résidant en ZUS (C. trav., art. R. 5134-161 N° Lexbase : L3175IU7)

Aucune condition de durée de recherche d'emploi n'a été fixée pour les jeunes sans diplôme. La circulaire "questions-réponses" du 29 mai 2013 recommande d'apprécier le critère de durée de recherche d'emploi de manière souple, au vu des situations individuelles des jeunes :

- la durée de recherche d'emploi doit s'apprécier au regard de la situation globale du jeune. La situation d'un jeune qualifié, mais qui rencontre des problèmes importants de logement n'est pas identique à celle d'un jeune de même niveau de qualification qui bénéficie du soutien matériel de son entourage. La circulaire DGEFP du 29 mai 2013 suggère d'attribuer un emploi d'avenir à un jeune de niveau IV ou plus, dès lors qu'il réside en ZUS, ZRR ou dans les DOM, mais qui ne totalise pas une durée de douze mois de recherche d'emploi au vu de ses difficultés d'accès à l'emploi (y compris en termes d'insertion sociale), anticipant que l'emploi d'avenir restera la seule solution pour lui avec douze mois de recherche. Il est possible d'attribuer un emploi d'avenir à un jeune de niveau V qui ne totalise pas une durée de six mois de recherche d'emploi, au vu de sa situation individuelle ;

- la définition de la recherche d'emploi s'apprécie de la manière la plus favorable au jeune. La durée de recherche d'emploi s'apprécie au regard de la date du premier contact auprès de la mission locale ou du Cap emploi, d'inscription sur la liste des demandeurs d'emploi ou de la sortie du système scolaire pour les jeunes n'étant pas encore suivis par un opérateur du service public de l'emploi (SPE). Les périodes d'activité réduite ainsi que les périodes passées en service civique peuvent être appréciées comme des périodes de recherche d'emploi si le jeune est resté dans une dynamique positive de recherche. Les périodes durant lesquelles les jeunes ont exercé une activité professionnelle d'une durée inférieure à 78 heures par mois peuvent être considérées. Les jeunes en service civique prenant régulièrement contact avec le conseiller de la mission locale ou du Cap emploi dans une démarche de recherche d'emploi peuvent également être, de manière dérogatoire, considérés comme étant en recherche d'emploi.

2 - Employeurs éligibles

• Employeurs du secteur non-marchand (C. trav., art. L. 5134-24 N° Lexbase : L2797IU7)

Les employeurs du secteur non-marchand sont :

- les collectivités territoriales et leurs groupements ;

- les autres personnes morales de droit public, à l'exception de l'Etat c'est-à-dire les établissements publics nationaux, qu'ils soient administratifs, industriels ou commerciaux, par exemple les établissements publics de santé ; les établissements publics locaux qu'ils soient administratifs, industriels ou commerciaux, à l'exception des EPLE, les groupements d'intérêt public (GIP) ; les établissements publics économiques (organismes consulaires) : les chambres d'agriculture, les chambres de commerce et d'industrie et les chambres des métiers ;

- les organismes de droit privé à but non lucratif c'est-à-dire les associations, lorsque leurs activités répondent à des besoins collectifs non satisfaits, à l'exception des associations cultuelles dont les statuts relèvent de la loi du 9 décembre 1905, concernant la séparation des Eglises et de l'Etat (N° Lexbase : L0978HDL) (qui ont pour objet exclusif l'exercice du culte) et des associations dont le siège et/ou le lieu d'activité est un domicile privé ; les fondations régulièrement déclarées ; les sociétés mutualistes qui relèvent des livres II et III du Code de la mutualité, en priorité lorsqu'elles relèvent du Livre III qui rentre, totalement, dans le champ des besoins collectifs non satisfaits ; les organismes de prévoyance au sens du Code de la Sécurité sociale et du Code rural ; les comités d'entreprises ; les établissements de santé privés d'intérêt collectif ;

- les personnes morales de droit privé pour leurs activités relevant de la gestion d'un service public, en particulier : les organismes (y compris les sociétés) de HLM ; les employeurs qui exercent des missions de service public (par exemple la Poste pour la distribution de courrier), et, plus précisément, pour les activités que ces sociétés exercent sous droit exclusif ; les comités professionnels de développement économique relevant de la loi du 22 juin 1978, concernant les comités professionnels de développement économique (N° Lexbase : L2015IXW) ou de textes particuliers ; les sociétés d'économie mixte dans leurs activités relevant de la gestion d'un service public, les entreprises privées concessionnaires d'un service public, ou chargées d'un service public soit par délégation soit à l'issue d'un marché, dans le cadre strict du service public au titre duquel ces structures sont éligibles (les crèches privées par exemple, à l'exception des crèches d'entreprise), les sociétés publiques locales et les sociétés publiques locales d'aménagement.

• Etablissements scolaires

Les établissements publics locaux d'enseignement ne peuvent pas recruter des jeunes dans le cadre des emplois d'avenir. Ils peuvent, toutefois, bénéficier des emplois d'avenir professeurs réservés aux étudiants boursiers et prescrits par le rectorat.

Les conseils régionaux et les conseils généraux ont la possibilité de recruter des emplois d'avenir sur des postes de techniciens ou des postes administratifs dans les établissements scolaires qui relèvent de leurs attributions.

Les établissements privés d'enseignement (y compris les établissements agricoles privés) peuvent recruter des jeunes dans le cadre des emplois d'avenir, sous réserve que les fonctions exercées par les jeunes recrutés soient des fonctions administratives, des fonctions techniques ou des fonctions d'animation (ATSEM, secrétaires, ouvriers,...).

Les jeunes recrutés en emplois d'avenir par les établissements d'enseignement privés ne pourront occuper des fonctions d'accompagnement des élèves handicapés (fonctions qui peuvent néanmoins être occupées par des CAE).

• Secteur de l'insertion par l'économique (C. trav., art. L. 5132-15 N° Lexbase : L2117H9B)

Le secteur de l'insertion par l'économique comprend :

- les ateliers et chantiers d'insertion (ACI) conventionnés qui peuvent recruter des jeunes en emplois d'avenir du secteur non-marchand avec un taux de prise en charge fixé à 75 %. Ils peuvent continuer à accueillir des jeunes en CUI-CAE pris en charge à 105 % lorsque ce contrat s'avère mieux adapté à leur parcours d'insertion ;

- les entreprises d'insertion (EI), lorsqu'il s'agit de structures associatives, elles ont la possibilité de recruter en emplois d'avenir du secteur non-marchand des salariés affectés à des fonctions supports, pour leurs besoins propres de gestion, dans la mesure où les emplois concernés respectent bien les conditions de recrutement en CAE (répondre à des besoins collectifs non satisfaits). Le taux de prise en charge est alors de 75 %. Pour les salariés en insertion, ceux-ci étant affectés à des tâches de production, les EI, quel que soit leur statut (associatif ou non), peuvent recruter en emplois d'avenir du secteur marchand, en bénéficiant d'un taux de prise en charge de 47 %, sans cumul avec l'aide au poste ;

- les associations intermédiaires (AI), elles ont la possibilité de recruter en emplois d'avenir du secteur non-marchand avec un taux de prise en charge à 75 % des salariés affectés à des fonctions supports, pour leurs besoins propres de gestion, dans la mesure où les emplois concernés respectent bien les conditions de recrutement en CAE (répondre à des besoins collectifs non satisfaits). En outre, les AI peuvent mettre des salariés en emploi d'avenir du secteur non-marchand à la disposition d'une collectivité locale ou d'un organisme privé à but non lucratif, dès lors qu'elles répondent à des besoins collectifs non satisfaits, avec un taux de 75 % ;

- les entreprises de travail temporaire d'insertion (ETTI) recrutant sous la forme du contrat de mission afin de mettre à disposition leurs salariés auprès d'autres entreprises, peuvent embaucher en emplois d'avenir du secteur marchand, uniquement, pour des salariés affectés à des fonctions supports, au niveau de leur siège, pour leurs besoins propres de gestion ;

- les régies de quartier peuvent être conventionnées IAE pour tout ou une partie de leurs activités sous la forme d'EI ou d'ACI. Il est, donc, nécessaire de regarder dans quelle activité se situe le recrutement en contrat aidé pour savoir sous quelle forme il doit être conclu à savoir, les activités des régies de quartier hors conventionnement IAE, le recrutement sous forme d'emploi d'avenir dans le secteur non-marchand doit être le cas général ; les activités exercées dans le cadre de l'ACI, emploi d'avenir dans le secteur non-marchand du fait de la définition de l'ACI ; les activités sous la forme d'EI, il est nécessaire de regarder dans quel cadre elles s'exercent pour déterminer le type de contrat. Lorsqu'il s'agit de postes de production pour une activité commerciale, le recrutement devrait s'effectuer sous la forme d'emploi d'avenir marchand (par exemple pour des activités de sous-traitance avec des entreprises de second oeuvre de bâtiment). Les activités relevant d'une mission d'intérêt général en lien avec des acteurs publics (bailleurs sociaux, collectivités locales telles que les activités de gestion urbaine de proximité pour créer des lieux de lien social, de médiation, d'accueil des habitants, d'animation d'espaces publics, des jardins urbains, des activités environnementales, une gestion différenciée des espaces...) doivent faire l'objet d'une prise en charge sous forme d'emploi d'avenir non-marchand.

• GEIQ et groupements d'employeurs

Les GEIQ sont tous associatifs et éligibles de droit aux emplois d'avenir. Pour recruter pour leurs fonctions support, ils sont éligibles aux emplois d'avenir-CAE. Pour recruter des jeunes et les mettre à disposition auprès d'associations ou d'autres employeurs du secteur non marchand, ils sont éligibles à des emplois d'avenir-CAE. Pour recruter des jeunes et les mettre à disposition d'entreprises, ou d'entreprises et d'employeurs non marchands (c'est-à-dire que le même jeune est délégué à des employeurs de nature différente) : ils sont éligibles aux emplois d'avenir et sont pris en charge au taux majoré de 47 %.

La mise en oeuvre de l'emploi d'avenir ne doit pas conduire les prescripteurs à privilégier ce dispositif par rapport aux contrats de professionnalisation. Un jeune ne doit entrer en emploi d'avenir dans un GEIQ que s'il ne remplit pas les conditions pour bénéficier d'un contrat de professionnalisation.

Les GEIQ multisectoriels, bien que non mentionnés à l'article L. 5134-111 du Code du travail (N° Lexbase : L2717IU8) qui liste les structures éligibles aux emplois d'avenir, sont éligibles au regard de la Convention cadre signée par le CNCE-GEIQ avec le ministère.

L'éligibilité des groupements d'employeurs (GE) ne s'apprécie pas au regard de l'activité de leurs entreprises adhérentes. Il est, donc, possible de conclure un emploi d'avenir marchand avec un GE qui souhaite mettre le jeune à disposition auprès d'entreprises implantées dans des secteurs d'activités qui ne figurent pas dans l'arrêté régional. Les GE associatifs sont éligibles de droit aux emplois d'avenir. Pour recruter pour leurs fonctions support, ils sont éligibles aux emplois d'avenir-CAE. Pour recruter pour les fonctions support et mettre à disposition des jeunes auprès d'employeurs du secteur marchand - CIE à un taux de 35 %. S'ils mettent à disposition des jeunes uniquement auprès d'associations ou d'autres employeurs du secteur non marchand : ils sont éligibles à des emplois d'avenir - CAE. C'est également le cas, s'ils mettent à disposition des jeunes auprès d'entreprises ou auprès d'entreprises et d'employeurs non marchands, ils sont éligibles aux emplois d'avenir - CIE à un taux de 35 %.

Les GE sous forme de société coopérative peuvent être éligibles aux emplois d'avenir - CIE, uniquement, s'ils sont inclus dans la liste des secteurs et employeurs éligibles à l'emploi d'avenir dans le secteur marchand fixés par les arrêtés régionaux.

• Missions locales

En tant qu'association, une mission locale peut recruter un jeune en emploi d'avenir, dès lors qu'elle s'engage à mettre en place des actions de qualification et de formation. Afin de sécuriser le recrutement, il convient dans ce cas que ce soit une autre mission locale qui signe le Cerfa que la mission locale employeur et que l'unité territoriale de la DIRECCTE valide ce recrutement.

B - Exécution du contrat

1 - Gestion du dispositif par les employeurs

• Mutualisation d'un emploi d'avenir entre différentes collectivités territoriales (C. trav., art. L. 5134-24)

La mutualisation entre plusieurs employeurs et la mise à disposition ne sont pas recommandées pour les salariés en raison de la dilution des responsabilités des employeurs, en particulier en matière de conditions d'encadrement, de tutorat et de mise en oeuvre des actions de formation et d'accompagnement professionnel.

Les petites communes et petites associations peuvent, cependant, avoir besoin de recourir à des solutions de mutualisation, pour assurer le suivi et l'accompagnement du jeune par un employeur "chef de file", ou pour garantir une activité à temps plein au jeune recruté en emploi d'avenir. Pour ces cas de figure, plusieurs solutions juridiques sont mobilisables, selon des conditions précises : constitution d'un groupement d'employeurs ; mise à disposition à but non lucratif ; recours à un tiers employeur ; intercommunalité ; conclusion de deux emplois d'avenir à temps partiel

2 - Obligations de l'employeur

L'employeur doit être à jour du versement de ses cotisations et contributions sociales (loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012).

La vérification de cette obligation s'effectue au moment de l'attribution de l'aide. Est considéré comme à jour du versement de ses cotisations et contributions sociales et pouvant donc bénéficier d'une attestation URSSAF, l'employeur qui a souscrit un plan d'apurement des cotisations ou dont les dettes sociales sont inférieures à une somme de 50 euros.

L'employeur ne doit pas avoir licencié (C. trav., art. L. 5134-21-2 N° Lexbase : L2741IU3) (applicable aux CAE et relatif aux licenciements)

Pour les CAE et emplois d'avenir du secteur non-marchand, la loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, portant création des emplois d'avenir, a introduit un nouvel article L. 5134-21-2 dans le Code du travail applicable aux CAE et relatif aux licenciements. Il n'est, ainsi, pas possible d'attribuer une aide lorsque l'emploi d'avenir est recruté pour remplacer un salarié licencié pour un motif autre que la faute grave ou lourde. Un employeur du secteur non-marchand peut, en revanche, recruter un emploi d'avenir s'il a procédé à un licenciement économique de manière récente. Il convient de vérifier que l'employeur a bien la capacité, en particulier financière, de maintenir l'emploi le temps du versement de l'aide.

Pour les emplois d'avenir du secteur marchand, il ne peut être attribué d'aide lorsque l'emploi d'avenir est recruté pour remplacer un salarié licencié pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou lorsque l'établissement a procédé à un licenciement économique dans les six mois précédant la date d'embauche.

L'employeur a une obligation de formation des jeunes (C. trav., art. L. 5134-114 N° Lexbase : L2720IUB)

L'emploi d'avenir est attribué à l'employeur au vu des engagements que celui-ci prend sur le parcours d'insertion et de qualification qu'il propose au jeune. Afin de ne pas allonger les délais d'attribution et alourdir la phase de préparation du contrat, la circulaire du 29 mai 2013 recommande de demander à l'employeur de s'engager en amont de la signature de l'emploi d'avenir sur : les types de compétences et qualifications visées ; le principe d'actions de formation correspondantes (en précisant s'il est envisagé des actions qualifiantes ou non).

Le parcours de formation et son ingénierie peuvent être précisés ultérieurement, à l'issue de la phase d'intégration du jeune chez l'employeur. Dans le cadre de ses actions de suivi, le prescripteur veille à ce que la construction du parcours se poursuive au cours de la période aidée, à l'occasion de points d'étape (trois mois après le début de l'activité et au-delà).

3 - Statut du salarié, nature de l'emploi

• Périodes d'immersion

Les emplois d'avenir signés avec les employeurs du secteur non-marchand peuvent prévoir des périodes d'immersion. Les jeunes peuvent ainsi réaliser des périodes d'immersion auprès d'un autre employeur, sans suspension de leur contrat aidé, avec maintien de leur rémunération, dans le cadre d'une convention de mise à disposition à titre gratuit conclue par leur employeur avec une entreprise d'accueil. Le cadre juridique et les modalités pratiques de mise en oeuvre sont identiques à ceux du CUI-CAE.

• Professions réglementées

Plusieurs secteurs d'activité dans lesquels les jeunes en emploi d'avenir sont susceptibles d'être recrutés font l'objet d'une règlementation professionnelle.

L'animation et le sport, les emplois dans le secteur sportif et dans le secteur de l'animation au sein des accueils collectifs de mineurs ont leurs spécificités et une réglementation particulière qui leur sont applicables.

S'agissant de la profession d'éducateur sportif, pour assurer l'encadrement contre rémunération d'une activité physique ou sportive (fonctions rémunérées d'enseignement, d'animation, d'encadrement des activités sportives ou d'entraînement des pratiquants), il faut satisfaire à trois catégories d'obligations : être titulaire d'une certification professionnelle (diplôme d'Etat, titre à finalité professionnelle ou certificat de qualification professionnelle) enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles et figurant sur une liste fixée par arrêté par le ministère chargé des Sports ou être engagé dans une formation professionnelle dont la qualification est inscrite dans cette même liste. Dans les conditions prévues par le règlement du diplôme, elle doit être placée sous l'autorité d'un tuteur et avoir satisfait aux exigences préalables à leur mise en situation pédagogique ; remplir une obligation d'honorabilité, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pour crime ou pour un certain nombre de délits ou d'une mesure administrative d'interdiction ou de suspension de participer à l'accueil des mineurs ; remplir une obligation de déclaration auprès des services déconcentrés du ministère chargé des sports (carte professionnelle d'éducateur sportif à renouveler tous les cinq ans).

Concernant l'accueil collectif de mineurs, la réglementation des accueils collectifs de mineurs précise des dispositions qui, notamment, portent sur la qualification du directeur et des membres de l'équipe d'animation. Les emplois d'avenir peuvent exercer des fonctions de direction s'ils sont titulaires du BAFD ou stagiaires BAFD ; s'ils sont titulaires d'un diplôme, titre ou certificat de qualification.

Les emplois d'avenir peuvent exercer des fonctions de direction pour les accueils de loisirs de plus de quatre-vingt mineurs accueillis pendant plus de quatre-vingt jours par an si : ils sont titulaires d'un diplôme, titre ou certificat de qualification, ou en cours de formation à l'un de ceux-ci, inscrit à la fois à l'article 1er de l'arrêté du 9 février 2007 (N° Lexbase : L5179HUD) et au répertoire national des certifications professionnelles ; ils sont titulaires du diplôme d'Etat relatif aux fonctions d'animation (DEFA) ou en cours de formation à celui-ci ; ils sont titulaires du brevet d'aptitude aux fonctions de directeur (BAFD) justifiant, à la date du 19 février 2004, avoir exercé ces fonctions dans un ou plusieurs centres de vacances ou centres de loisirs pendant une période cumulée correspondant à 24 mois au moins à compter du 1er janvier 1997.

Les emplois d'avenir peuvent exercer des fonctions d'animation si : ils sont titulaires du BAFD ou stagiaires BAFD ; ils sont titulaires d'un diplôme, titre ou certificat de qualification, ou en cours de formation à l'un de ceux-ci, inscrit à l'article 1er ou à l'article 2 de l'arrêté du 9 février 2007 modifié ; Ils ne sont pas titulaires des brevets, diplômes, titres ou qualification.

Pour les services à la personne, l'intervention auprès de personnes fragiles est une activité réglementée (arrêté du 26 décembre 2011, fixant le cahier des charges prévu à l'article R. 7232-7 du Code du travail N° Lexbase : Z55006YM) et les intervenants sont soumis à des conditions de qualification. Les intervenants auprès de personnes fragiles sont :

- soit titulaires d'une certification au minimum de niveau V inscrite au RNCP dans le secteur sanitaire, médico-social, social ou des services à la personne ;

- soit disposent d'une expérience professionnelle de trois ans dans le domaine sanitaire, médicosocial ou social ;

- soit bénéficient d'une formation diplômante ou au minimum d'une formation d'adaptation à l'emploi dans les six mois suivant l'embauche ;

- soit bénéficient d'une formation en alternance ou ont suivi une formation qualifiante dans le domaine sanitaire, médico-social ou social. Les métiers du service à la personne sont le plus souvent accessibles avec une certification de niveau.

Pour les missions de pompier et de policier municipal, il n'est pas possible de recruter des jeunes en emplois d'avenir sur des fonctions de sapeur-pompier, en raison des statuts particuliers qui régissent cette profession (statuts qui incluent, notamment, la protection sociale et l'assurance des intervenants). De même, les fonctions de policier municipal sont réservées aux fonctionnaires territoriaux et ne peuvent donc donner lieu à la conclusion d'un emploi d'avenir. Les fonctions d'agents de surveillance de voie publique (AVSP) peuvent, en revanche, être remplies par des emplois d'avenir, sous réserve d'être agréés par le Procureur de la République (garanties d'honorabilité) et assermentés par le tribunal d'instance. Les missions des ASVP sont règlementairement définies et se limitent, principalement, à la constatation des infractions aux règles relatives à l'arrêt et au stationnement gênant ou interdit des véhicules.

Dans le secteur sanitaire et médico social, il convient de s'assurer que les missions relevant des emplois d'avenir n'interfèrent pas avec celles relevant des professions sanitaires réglementées pour lesquelles la possession d'un titre ou d'un diplôme figurant au Code de la santé publique ou de l'action sociale est exigée pour ouvrir droit à un exercice légalement protégé. Il est possible de confier à des bénéficiaires d'un emploi d'avenir possédant les qualités personnelles requises un rôle d'assistance auprès des professionnels sanitaires, sous réserve de conditions d'encadrement par les tuteurs.

• Possibilités de recours au temps partiel

Les jeunes recrutés en emplois d'avenir occupent des emplois à temps plein. La circulaire du 29 mai 2013 prévoit la possibilité de prescrire des contrats à temps partiel : lorsque le parcours ou la situation du bénéficiaire le justifient, notamment, pour faciliter le suivi d'une action de formation ; ou lorsque la nature de l'emploi ou le volume de l'activité ne permettent pas l'emploi d'un salarié à temps complet.

Deux conditions doivent être remplies : le jeune doit donner son accord à la prescription d'un temps partiel ; la durée hebdomadaire de travail ne peut être inférieure à 17,5 heures ; il est à ce titre recommandé de s'approcher le plus possible de la durée hebdomadaire correspondant au temps plein.

• Arrêt pour cause de maladie ou de maternité et durée de l'emploi d'avenir

L'arrêt a pour conséquence la suspension du contrat de travail et la suspension du versement de l'aide, mais ne modifie pas le terme prévu de l'aide, ni celui du contrat s'il est à durée déterminée

3 - Jeunes handicapés

• Financements spécifiques

L'ensemble des actions et prestations de droit commun et des actions de l'Agefiph et du FIPH-FP peuvent être mobilisées dans ce cadre, comme pour les autres demandeurs d'emploi, avec un accent particulier pour la POE individuelle.

• Participation de Cap emploi aux cellules opérationnelles locales

Une cellule opérationnelle des emplois d'avenir, composée des responsables locaux de Pôle emploi, de la mission locale et de Cap emploi, est chargée de mettre en oeuvre le plan d'actions territorial. Cap emploi participe aux travaux de cette cellule.

• Jeunes reconnus travailleurs handicapés

Lorsque le jeune reconnu travailleur handicapé est déjà suivi par la mission locale, celle-ci est la plus compétente pour lui prescrire un emploi d'avenir. En effet, les missions locales accueillent, souvent, des jeunes handicapés en grande difficulté, et notamment, les jeunes sortant d'établissements d'éducation spécialisée.

Un suivi par le Cap emploi est recommandé si l'insertion en emploi du jeune exige des compétences techniques particulières pour l'adaptation en milieu de travail (handicaps particuliers dont psychiques, mobilisation des fonds spécifiques pour un aménagement lourd du poste de travail,...).

C - Rupture

Les cas de rupture sont, strictement, encadrés (motifs de rupture d'un emploi d'avenir conclu en CDD : C. trav., art. L.1243-1 N° Lexbase : L2987IQP ; art. L. 5134-28 N° Lexbase : L2213H9T ; art. L. 5134-115 N° Lexbase : L2721IUC).

Un CDD associé à un emploi d'avenir peut être rompu dans plusieurs situations :

- faute grave ou faute majeure du salarié, accord des parties ;

- embauche en CDI ou CDD de plus de six mois chez un autre employeur ou suivi d'une formation qualifiante ;

- rupture à l'expiration de chacune des périodes annuelles de son exécution à l'initiative du salarié, moyennant le respect d'un préavis de deux semaines, ou de l'employeur, s'il justifie d'une cause réelle et sérieuse, moyennant le respect d'un préavis d'un mois et de la procédure prévue à l'article L. 1232-2.

L'employeur qui rompt le contrat est tenu de le signaler dans un délai de sept jours.

II - Contrat de génération

L'entrée en vigueur de l'aide contrat de génération : pour les entreprises de moins de 50 salariés, le bénéfice de l'aide est ouvert à compter de la date de promulgation de la loi, soit le 1er mars 2013. Ces entreprises peuvent bénéficier d'une aide pour les embauches qu'elles ont réalisées à compter du 1er janvier 2013, sous réserve qu'elles déposent leurs demandes d'aide avant le 17 juin 2013 (soit trois mois suivant la publication du décret relatif au contrat de génération) auprès de Pôle emploi services. Pour les entreprises de 50 à 299 salariés, l'aide contrat de génération entre en vigueur à compter du lendemain de la publication du décret soit le 16 mars 2013.

La date d'entrée en vigueur de la pénalité contrat de génération a été fixée au 1er octobre 2013.

A - Champ d'application de l'aide/pénalité

1- Aide financière

Les entreprises qui ne peuvent pas bénéficier de l'aide (C. trav., art. R. 5134-161) sont :

- les entreprises de droit privé quel que soit leur statut juridique (société, association, entreprise individuelle, etc) de moins de 50 salariés appartenant à un groupe dont les effectifs sont compris entre 50 et 299 salariés et qui ne sont pas couvertes par un accord collectif ou un plan d'action d'entreprise ou de groupe, ni par un accord de branche étendu ; dont l'effectif est compris entre 50 et 299 salariés qui ne sont pas couvertes par un accord collectif ou un plan d'action d'entreprise ou de groupe, ni par un accord de branche étendu ; d'au moins 300 salariés ; appartenant à un groupe d'au moins 300 salariés, quel que soit leur effectif ;

- les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) et les établissements publics administratifs (EPA).

2 - Pénalité

Les entreprises visées (C. trav., art. R. 5134-161) sont :

- les entreprises de droit privé quel que soit leur statut juridique (société, association, artisan, profession libérale, etc.) appartenant à un groupe d'au moins 300 salariés non couvertes par un accord collectif ou un plan d'action d'entreprise ni par un accord collectif ou un plan d'action de groupe au 30 septembre 2013 ;

- les entreprises de droit privé quel que soit leur statut juridique (société, association, artisan, profession libérale, etc.) d'au moins 300 salariés non couvertes par un accord collectif ou un plan d'action d'entreprise ni par un accord collectif ou un plan d'action de groupe au 30 septembre 2013 ;

- les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) d'au moins 300 salariés non couverts par un accord collectif ou un plan d'action d'établissement ni par un accord collectif ou un plan d'action de groupe au 30 septembre 2013.

3 - Décompte des effectifs

Le décompte des effectifs des entreprises ou des groupes se fait selon les modalités précisées à l'article R. 5121-26 du Code du travail (N° Lexbase : L3723IWS). Les modalités retenues sont les mêmes que celles applicables dans le cadre des dispositifs en faveur de la prévention de la pénibilité et de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ainsi que celles qui étaient applicables dans le cadre de l'incitation à la négociation en faveur de l'emploi des salariés âgés.

Il existe des cas particuliers : les salariés mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure sont pris en compte au prorata de leur temps de présence, à condition d'être présents depuis au moins un an. Les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata de leur temps de travail. On divise, donc, la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale du travail (ou par la durée prévue par la convention collective de l'entreprise si elle est différente).

B - Régime de l'aide

1- Montant, champ d'application

• Montant de l'aide

L'aide de l'Etat est de 4 000 euros par an (à hauteur de 2 000 euros au titre de l'embauche du jeune et de 2000 euros au titre du maintien dans l'emploi du salarié âgé) pour une durée maximum de trois ans, soit 12 000 euros au total. Le point de départ de l'aide est la date de début d'exécution du contrat de travail à durée indéterminée du jeune. Elle est versée à la fin de chaque trimestre civil à compter de la demande.

• Entreprises bénéficiaires

Les entreprises ayant un effectif inférieur à 300 salariés ou appartenant à un groupe employant moins de 300 salariés peuvent bénéficier de l'aide contrat de génération si : elles embauchent un jeune âgé de moins de 26 ans (ou de 30 ans s'il est reconnu travailleur handicapé) en contrat à durée indéterminée ; et maintiennent en emploi un salarié âgé de 57 ans et plus ou de 55 ans et plus s'il est reconnu travailleur handicapé ou s'il a été recruté à 55 ans et plus.

2 - Conditions

• Conditions générales

Pour les entreprises dont l'effectif est inférieur à 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif est inférieur à 50 salariés, aucune autre condition que celles liées à l'embauche d'un jeune et de maintien en emploi d'un salarié âgé n'est requise.

Ces entreprises ont, également, la possibilité de recruter un jeune sans qu'il y ait nécessairement de salarié âgé à maintenir, sous réserve que le chef d'entreprise soit âgé de 57 ans ou plus, si l'embauche du jeune est effectuée dans la perspective de lui transmettre l'entreprise.

Pour les entreprises dont l'effectif est compris entre 50 et 299 salariés (ou appartenant à un groupe dont l'effectif est compris entre 50 et moins de 300 salariés), elles doivent : négocier, préalablement au dépôt de la demande d'aide, un accord collectif ou, à défaut, établir un plan d'action sur le contrat de génération. Cet accord ou ce plan d'action doit être déposé auprès de vos services et faire l'objet d'une décision de conformité ; ou être couvertes par un accord de branche étendu. Préalablement au dépôt de la demande d'aide, un diagnostic sur l'emploi des salariés jeunes et des salariés âgés doit être déposé à la DIRECCTE. Ce diagnostic fait l'objet d'une décision de conformité.

• Conditions relatives à l'embauche d'un jeune

Le jeune doit être âgé d'au moins seize ans et de moins de 26 ans (ou moins de 30 ans s'il est reconnu travailleur handicapé). L'âge du salarié est apprécié au 1er jour d'exécution du contrat de travail. La date d'anniversaire des 26 ans du jeune ne met pas fin à l'aide de trois ans.

Pour pouvoir bénéficier de l'aide, le jeune doit être embauché en contrat à durée indéterminée (CDI), quelle que soit la nature de son contrat précédent (CDD, contrat de professionnalisation...) ou son statut précédent (demandeur d'emploi, étudiant...).

Pour être éligible à l'aide contrat de génération, l'embauche du jeune doit être réalisée : à compter du 1er janvier 2013 pour les entreprises de moins de 50 salariés ; pour les entreprises de 50 à 299 salariés : à compter de la date de dépôt de son accord ou de son plan d'action auprès de la DIRECCTE), en cas d'accord collectif ou plan d'action relatif au contrat de génération ; à compter de la date de transmission du diagnostic de l'entreprise auprès de la DIRECCTE en cas d'accord de branche étendu.

Il n'y a pas de condition de niveau qualification du jeune ou du salarié âgé. En matière de rémunération, la condition est le respect des obligations légales et conventionnelles. Il n'est pas nécessaire que le jeune et le salarié âgé aient les mêmes fonctions. Ils peuvent, également, être situés dans des établissements différents (au sein d'une même entreprise). En effet, les deux objectifs (intégration durable du jeune et transmission des compétences du salarié âgé) peuvent être atteints indépendamment. Le tuteur du jeune n'est pas nécessairement le salarié âgé et ce dernier peut transmettre ses compétences à d'autres salariés que le jeune recruté.

• Maintien dans l'emploi ou l'embauche d'un salarié âgé en contrat à durée indéterminée

Le salarié doit être âgé d'au moins 57 ans (au moins 55 ans s'il est reconnu travailleur handicapé). Il peut s'agir d'un salarié âgé d'au moins 55 ans au moment de son embauche. L'âge du salarié âgé est apprécié au 1er jour d'exécution du contrat de travail du jeune.

Lorsque le contrat de génération porte sur l'embauche d'un jeune en vue de la transmission de l'entreprise par le chef d'entreprise âgé, c'est ce dernier qui doit être âgé d'au moins 57 ans. Lorsque le salarié est à temps partiel, le montant de l'aide est proratisé en fonction de la durée de travail du salarié âgé.

• Autres conditions

L'employeur ne doit pas avoir procédé dans les six mois qui précèdent l'embauche du jeune à un licenciement pour motif économique sur les postes relevant de la catégorie professionnelle dans laquelle est prévue l'embauche ou à une rupture conventionnelle homologuée ou à un licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou à un licenciement pour inaptitude sur le poste pour lequel est prévue l'embauche.

L'employeur doit être à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l'égard des organismes de recouvrement des cotisations et des contributions de Sécurité sociale ou d'assurance chômage.

L'aide contrat de génération peut se cumuler avec l'aide contrat de professionnalisation en CDI pour les jeunes de moins de 26 ans.

3 - Versement

• Modalités de versement

Avant la fin de chaque trimestre civil, Pôle emploi services envoie à l'entreprise un formulaire pré rempli pour que l'entreprise actualise les données. Ces demandes d'actualisation seront envoyées par Pôle emploi services le 25 de chaque mois de fin de trimestre civil. L'aide est versée trimestriellement par Pôle emploi services, dans un délai d'un mois à compter de la réception du formulaire d'actualisation.

Par cette déclaration, l'entreprise atteste que les contrats de travail des salariés du binôme sont toujours en cours d'exécution, à ladite échéance et déclare les éventuelles modifications qui ont eu lieu s'agissant du départ ou du temps de travail de ces salariés, ou du départ d'autres salariés âgés de l'entreprise. L'aide n'est due que pour le trimestre au titre duquel le montant calculé est au moins égal à 50 euros.

En cas de proratisation du montant de l'aide, l'aide est de 4 000 euros par an, à hauteur de 2 000 euros au titre de l'embauche du jeune et de 2 000 euros au titre du maintien dans l'emploi du salarié âgé ou du chef d'entreprise pendant trois ans au maximum. Le montant de l'aide est proratisé en fonction de la durée du temps de travail de chaque salarié du binôme.

En cas de modification du temps de travail du jeune ou du salarié âgé en cours de trimestre, le montant de l'aide associé à l'embauche du jeune ou celui associé au titre du maintien dans l'emploi du salarié âgé est proratisé à compter de la date d'effet déclaré.

• Interruption de l'aide

Tous les trimestres, l'employeur justifie auprès de Pôle emploi services que les conditions d'attribution de l'aide sont toujours réunies. Selon les cas, l'aide peut être interrompue. Si l'une des conditions n'est plus remplie par l'employeur, Pôle emploi interrompt, pour l'avenir, le versement de l'aide.

Les principes d'interruption de l'aide tiennent compte de : la volonté ou non de l'employeur de mettre un terme au contrat de travail d'un des salariés du binôme ; la durée de "cohabitation" de six mois minimum entre le jeune salarié recruté et le salarié âgé nécessaire pour que la transmission des savoirs et des compétences ait pu être effectuée.

a) Au niveau du binôme jeune/salarié âgé

En cas de rupture du contrat de travail du jeune du binôme, quel que soit le motif de rupture du contrat du jeune, l'aide est interrompue car le jeune n'a pas été intégré durablement. L'employeur a la possibilité de conclure un nouveau contrat de génération en recrutant un autre jeune auquel il peut associer le même salarié âgé.

S'il y a rupture du contrat de travail du salarié âgé du binôme, une condition de six mois de cohabitation minimum entre le jeune et le salarié âgé constituant le binôme est fixée afin d'éviter que l'employeur conclut un contrat de génération avec un salarié âgé qui partirait quelques jours ou semaines après, l'employeur pouvant alors conserver le bénéfice d'une aide pour le jeune alors que la transmission de compétences n'aurait pas été assurée.

Plusieurs situations se présentent :

- en cas de départ du salarié âgé pour motif de retraite, démission, licenciement pour faute grave ou lourde ou inaptitude, décès, dans les 6 mois qui suivent la constitution du binôme. L'aide est interrompue en principe mais elle peut être maintenue si l'employeur reconstitue un binôme avec un autre salarié âgé dans les 3 mois qui suivent le départ ;

- en cas de départ pour ces mêmes motifs, au-delà des 6 mois qui suivent la constitution du binôme, l'objectif du contrat de génération est considéré comme rempli : le salarié âgé a eu le temps de transmettre ses compétences avant de partir, et le jeune est en cours d'intégration dans l'entreprise. Tant que le jeune est présent, l'entreprise conserve l'aide dans sa totalité jusqu'à l'échéance des 3 ans ;

- en cas de départ du salarié âgé du binôme pour licenciement pour motif économique, personnel hors faute grave ou lourde ou inaptitude, ou rupture conventionnelle, l'aide de 4 000 euros est interrompue. Si l'entreprise veut conclure un nouveau contrat de génération, elle doit recruter un nouveau jeune et l'apparier avec un autre salarié âgé.

b) Au niveau des autres salariés âgés présents dans l'entreprise

En cas de départ de l'un de ces salariés âgés de 57 ans ou plus (ou de 55 ans ou plus s'il est reconnu comme travailleur handicapé) pour retraite, démission, licenciement pour faute grave ou lourde ou inaptitude, décès ou rupture conventionnelle, il n'y a pas d'impact sur le contrat de génération : la ou les aides en cours sont maintenues.

4 - Accords et plans d'action contrat de génération

• Contrôle de conformité des accords et plans d'action (C. trav., art. L. 5121-10 N° Lexbase : L2940IWS, D. 5121-27 N° Lexbase : L5219IW9, L. 5121-11 N° Lexbase : L2941IWT, L. 5121-12 N° Lexbase : L2942IWU et R. 5121-28 N° Lexbase : L3725IWU)

a) le diagnostic

Un diagnostic doit être réalisé par l'entreprise, le groupe ou la branche avant l'ouverture des négociations. Ce diagnostic est joint à l'accord ou au plan d'action lors du dépôt du texte. L'instruction de la conformité de l'accord ou du plan d'action ne peut débuter qu'après la réception de ce document.

b) le contenu des accords et plans d'action

Un même accord peut porter à la fois sur les thématiques du contrat de génération et sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

Quel que soit le niveau de négociation, entreprise, groupe ou branche, ou la taille de l'entreprise (50 à 299 ou 300 et plus), les accords ou plans d'action relatifs au contrat de génération doivent contenir impérativement les : tranches d'âge ; engagements en faveur de l'insertion durable des jeunes ; engagements en faveur du recrutement et du maintien en emploi des salariés âgés ; transmission des savoirs et compétences ; prise en compte de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; calendrier prévisionnel de mise en oeuvre de l'ensemble des engagements ; modalités de suivi et d'évaluation de la mise en oeuvre de l'accord ou du plan d'action ; modalités de publicité de l'accord auprès des salariés ; durée de l'accord ou du plan d'action.

• Instruction des accords et plans d'action d'entreprise ou de groupe

Quel que soit l'effectif de l'entreprise, il conviendra de vérifier que le contenu de l'accord ou du plan d'action est conforme aux dispositions légales et règlementaires relatives au contrat de génération.

L'examen aura vocation à être plus exigeant pour les plans d'action unilatéraux que pour les accords. Il sera plus souple pour les entreprises de moins de 300 salariés.

Un dialogue devra être engagé avec l'entreprise ou le groupe afin de bien appréhender les spécificités de l'entité et les engagements pris, mais également pour faciliter la mise en conformité des accords ou plans d'action qui seraient non conformes.

Les services de l'Etat doivent avoir un rôle de pédagogie auprès des entreprises, tant pour les accompagner dans la réalisation d'accord ou de plan d'action contrat de génération de qualité, que pour leur permettre de régulariser leur accord ou plan d'action non conforme.

• Décisions sur les accords et plans d'action

a) Entreprises employant de 50 à 299 salariés

Pour pouvoir bénéficier de l'aide, ces entreprises, à défaut d'être couvertes par un accord de branche étendu, doivent conclure un accord ou établir un plan d'action conforme aux dispositions des articles L. 5121-11 et 12 du Code du travail. En cas de décision d'accord non conforme, elles ne peuvent déposer une demande d'aide auprès de Pôle emploi services.

L'absence de décision expresse des services dans un délai de trois semaines pour un accord collectif, ou de six semaines pour un plan d'action, vaut décision de refus. Le délai court à compter de la date de l'accusé réception par les services de l'Etat d'un dépôt d'accord ou de plan d'action complet. Quatre types de décisions sont possibles : décision d'accord conforme ; décision de plan d'action conforme ; décision d'accord non conforme ; décision de plan d'action non conforme.

b) Entreprises employant 300 salariés et plus

Les entreprises ayant un effectif de 300 salariés et plus (ou appartenant à un groupe de 300 salariés et plus) doivent avoir déposé auprès des services de la DIRECCTE un accord collectif ou un plan d'action contrat de génération avant le 30 septembre 2013. L'absence de décision expresse dans un délai de trois semaines pour un accord collectif, ou de six semaines pour un plan d'action, vaut décision de conformité de l'accord ou du plan d'action.

III - Aides à l'emploi

En application des articles L. 243-6-3 (N° Lexbase : L5815IS8) et L. 243-6-4 (N° Lexbase : L1907IED) du Code de la Sécurité sociale, les assurés sociaux /cotisants ont la possibilité d'engager la procédure dite du "rescrit social", en vue d'obtenir d'une URSSAF ou d'un autre organisme créancier de cotisations sociales, réponse à une question portant notamment sur le régime d'une exonération ou réduction de charges sociales. Le régime du rescrit a été fixé par des dispositions de nature également réglementaire (circulaire DSS/5C n° 2006-72 du 21 février 2006, relative à l'opposabilité des circulaires et instructions ministérielles publiées et au rescrit social N° Lexbase : L7429HHM) et a donné lieu à quelques développements judiciaires (3).

A - Réduction "Fillon"

1- Application de la réduction dite "Fillon" au titre d'un salarié de plus de 65 ans

La demande porte sur la possibilité d'appliquer la réduction dite "Fillon" au titre d'un salarié de plus de 65 ans, titulaire d'un contrat de travail pour lequel l'employeur ne cotise pas au régime d'assurance chômage compte-tenu de son âge.

La lettre ministérielle du 19 janvier 2004 diffusée par lettre circulaire ACOSS n° 2004-039 du 4 février 2004 (N° Lexbase : L8304IWH) précise que "les salariés âgés de plus de 65 ans et titulaires d'un contrat de travail entrent dans le champ de l'assurance chômage, bien que l'employeur soit dispensé de verser les cotisations dues à ce titre. Par suite, l'employeur peut bénéficier de la réduction "Fillon" au titre des rémunérations qui leur sont versées". Compte-tenu des éléments précités, l'URSSAF a rendu un rescrit social, le 4 mars 2010 (4), aux termes duquel les rémunérations de ce salarié ouvrent droit à la réduction générale de cotisations dite "Fillon".

2 - Application de la réduction dite "Fillon" au titre d'une associée égalitaire de SARL

La demande porte sur la possibilité d'appliquer la réduction dite "Fillon" aux rémunérations versées à une associée égalitaire de SARL. L'entreprise a déposé auprès de l'organisme d'assurance chômage une demande d'étude sur l'obligation de cotiser en qualité d'associée égalitaire bénéficiaire d'un contrat de travail. L'organisme a pris en compte l'étendue des pouvoirs de l'associé égalitaire dans la société et a rejeté l'assujettissement de l'associée salariée au régime d'assurance chômage obligatoire, préalable obligatoire afin de bénéficier de la réduction dite "Fillon". Aussi, compte tenu de cet élément de fait, l'URSSAF a estimé que la réduction dite "Fillon" ne peut être appliquée au titre des rémunérations versées à l'associée égalitaire (URSSAF, rescrit) .

B - Régime des ZFU

1- Application de l'exonération ZFU à une entreprise de transport routier de fret de proximité

Une entreprise de transport implantée en janvier 2010 dans une zone franche urbaine délimitée au 1er janvier 1997 a souhaité savoir si elle peut bénéficier de l'exonération de cotisations patronales d'assurances sociales et d'allocations familiales, de FNAL et de versement transport.

Les entreprises exerçant une activité de transports routiers de marchandises de proximité et de transports routiers de marchandises interurbains, implantées à compter du 1er janvier 2008 dans une zone franche urbaine de première génération délimitée au 1er janvier 1997, ne peuvent pas prétendre à cette exonération (loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, pour l'égalité des chances N° Lexbase : L9534HHL).

L'entreprise exerce l'activité principale de transports routiers de fret de proximité. Aussi, une URSSAF a rendu un rescrit social du 20 mai 2010 (6), par lequel elle a considéré qu'eu égard à la nature de l'activité de l'entreprise, il est confirmé que le bénéfice de l'exonération ne peut être accordé.

2 - Application de l'exonération ZFU à un cabinet médical constitué sous la forme d'une société civile de moyens (SCM)

Des médecins qui envisagent de créer un cabinet médical sous la forme d'une société civile de moyens dans une zone franche urbaine (ZFU), délimitée en 1997, ont souhaité connaître les conditions et formalités à remplir pour ouvrir droit aux allégements de charges liés à ces zones. En l'espèce, la SCM, qui n'était pas encore créée, emploierait trois secrétaires à temps complet, une secrétaire et une femme de ménage à temps partiel. L'exonération ZFU n'est pas déjà appliquée dans d'autres établissements de la même zone franche. La majorité du capital social de l'employeur ne serait pas détenu directement ou indirectement par une ou plusieurs autres entreprises. L'établissement concerné disposerait à minima de moyens lui permettant de réaliser la partie administrative de son activité ainsi que les éléments d'exploitation ou de stocks nécessaires à la réalisation d'une activité économique effective. L'employeur cotiserait au régime d'assurance chômage pour tous les salariés concernés par l'exonération ZFU. L''exonération ne serait pas appliquée au titre de salariés pour lesquels l'employeur bénéficierait par ailleurs d'aides de l'Etat à l'emploi, d'autres exonérations de cotisations de Sécurité sociale, de taux réduits, d'assiettes ou de montants forfaitaires de cotisations.

Compte-tenu des éléments présentés, en cas de création d'une SCM avant le 1er janvier 2012 dans une zone franche urbaine délimitée en 1997, l'URSSAF (rescrit) a considéré que la société sera éligible au dispositif d'exonération de cotisations patronales dans la mesure où les conditions seront toutes remplies au moment de la création. L'exonération sera applicable dans la mesure où les salariées auront été embauchées en CDI ou en CDD d'au moins douze mois.

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1) V. nos obs., L'"emploi d'avenir", un nouveau contrat de travail aidé dédié aux jeunes (loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, portant création des emplois d'avenir N° Lexbase : L2659IUZ), Lexbase Hebdo n° 505 du 15 novembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N4421BTW) ; Le contrat "emploi jeune d'avenir", Dr. soc., 2013 p. 24 ; V. aussi, D. actualité, 27 septembre 2012, 16 octobre 2012 et 28 octobre 2012 ; AJ Collectivités territoriales, 2012, p. 457 ; LSQ, n° 206, 5 novembre 2012 J. Nodin et H. Chaygneaud-Dupuy, Des emplois d'avenir qui manquent tristement d'imagination, Le Monde, 30 août 2012.
(2) D. Baugard, L'accompagnement dans l'emploi, RDSS, 2012 p. 993 ; Conseil économique, social et environnemental, L'emploi des jeunes, Projet d'avis, Section travail et emploi, 19 septembre 2012 (compte rendu dans LSQ, n° 16191, 28 septembre 2012) ; L. Dauxerre, Le contrat de génération : l'alliance des âges, JCP éd. S, 2013 ; Modèle d'Accord relatif au contrat de génération, N. Dauxerre, JCP éd. S, 2013 ; D. Jourdan, Le contrat de génération, Lamy Social, n° 276, 1er février 2013 ; OFCE, Rapport d'évaluation du projet économique du gouvernement, 26 juillet 2012 (OFCE, Les notes n° 23, 26 juillet 2012 ; LSQ, n° 16159, 9 août 2012) ; T. Kapp, Le rôle de l'Administration dans le contrôle des accords col-lectifs ou plans d'action portant sur le contrat de génération, JCP éd. S, 2013 ; H. Ouassi, Contrat de génération : un pari sur l'avenir des rapports sociaux en France, Gaz. Pal., 13 mars 2013, n° 72-73, p. 5 ; P.-Y. Verkindt, Contrat de génération : enfin un peu d'innovation !, Les Cahiers du DRH, n° 194, 1er janvier 2013 ; v. nos obs., Le partage générationnel du travail - à propos du contrat de génération, loi n° 2013-185 du 1er mars 2013, Dr. soc., 2013, p. 529 ; V. aussi Seniors, une loi pour rien ?, Entretien avec R. Delacroix, Liaisons sociales magazine, n° 139, 2 février 2013 ; S. Germain, R. Le Saint, Le contrat de génération vient brouiller les cartes, Liaisons sociales magazine, n° 138, 31 décembre 2012 ; R. Delacroix, G. Cette, M. Plane, Un contrat de génération sans effet d'aubaine ?, Liaisons sociales magazine, n° 133, 4 juin 2012 ; N. Grange, Promesses et pièges du contrat de génération, Liaisons sociales magazine, n° 136, 2 novembre 2012. Travaux parlementaires : C. Sirugue, Assemblée nationale, Rapport, n° 570, 19 décembre 2012 ; C. Demontès, Rapport, Sénat n° 317 (2012-2013), 30 janvier 2013 ; C. Demontès, Rapport, Sénat n° 346 (2012-2013), 12 février 2013 ; C. Sirugue, Assemblée nationale, Rapport, n° 713, 12 février 2013.
(3) V. par ex., Cass. civ. 2, 14 février 2013, n° 12-13.339, F-P+B (N° Lexbase : A0599I8P) ; v. nos obs., Opposabilité de la doctrine adminis-trative et effets contentieux de la divergence d'interprétation, Lexbase Hebdo n° 518 du 28 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6041BTW).
(4) Rescrit social publié par la DSS le 15 avril 2013 : LSQ, n° 16346, 17 mai 2013 ; Lexbase Hebdo n°529 du 30 mai 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N7210BT9).
(5) Rescrit social publié par la DSS le 29 avril 2013 ; LSQ, n° 16346, 17 mai 2013.
(6) Rescrits sociaux publiés par la DSS, le 3 mai 2013, LSQ, n° 16348, 22 mai 2013.

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Des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par l'employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 juin 2013 (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.138, F-P+B N° Lexbase : A2004KHP).
Dans cette affaire, M. X a été licencié pour faute grave. Contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale. L'arrêt attaqué (CA Versailles, 1 décembre 2011, n° 10/05695 N° Lexbase : A1667H37) considère le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'arrêt d'appel constate que l'employeur a mandaté un expert ayant eu accès aux messages, se trouvant sur le disque dur de l'ordinateur professionnel du salarié qui ont été envoyés à ce dernier sur sa messagerie personnelle. Par ailleurs, plusieurs dossiers et fichiers expressément nommés "perso" ou "personnels" découverts sur le disque dur, ont été exclus du rapport d'expertise. Selon la cour d'appel, cet accès effectué par un tiers mandaté par l'employeur, en dehors de la présence du salarié qui n'a pas été dûment appelé ou de ses représentants, constitue une atteinte au respect de sa vie privée et de ce fait un mode de preuve illicite ; dans ces conditions, les constatations effectuées par l'expert pour le compte de l'employeur sont inopposables au salarié. La Haute juridiction casse l'arrêt. Elle relève que l'expert avait exclu de son rapport les fichiers et dossiers identifiés comme étant personnels au salarié, ce dont il résultait que l'employeur n'y avait pas eu accès, et que des courriels et fichiers ne peuvent être qualifiés de personnels uniquement par le fait qu'ils proviennent de la messagerie électronique personnelle du salarié (sur la preuve de l'utilisation abusive des NTIC, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4640EX7).

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La date d'entrée en jouissance d'une pension de retraite ne peut être antérieure à la date du dépôt d'une demande dans les formes et avec les justifications déterminées par arrêté du ministre chargé de la Sécurité sociale. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-17.960, F-P+B N° Lexbase : A2052KHH).
Dans cette affaire, la caisse régionale d'assurance maladie a procédé à la liquidation d'une pension de retraite au nom de M. X au titre de l'inaptitude au travail sur justification d'une durée d'assurance au régime général de la Sécurité sociale de cent vingt-huit trimestres. Il est, ensuite, apparu que M. X, qui avait vécu et travaillé en France, était décédé et que son frère M. Y, usurpant son identité, s'était installé en France où il avait exercé une activité professionnelle à compter de 1979. La caisse ayant annulé le titre de pension, M. Y a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale. Pour accueillir ce recours, l'arrêt d'appel (CA Montpellier, 22 février 2012, n° 11/00883 N° Lexbase : A1774IKW) retient que l'activité salariée, qui a donné lieu au versement des cotisations à compter du 1er janvier 1979, correspond au travail effectué par M. Y et lui ouvre des droits à une pension de vieillesse. La cour d'appel estime, par ailleurs, que les différents relevés de situation permettent de rétablir la carrière professionnelle de l'intéressé en la distinguant de celle de son frère. La Cour casse l'arrêt d'appel. M. Y n'ayant jamais demandé la liquidation de ses droits à pension de retraite sous sa véritable identité dans les formes prescrites par le règlement et le titre de pension ayant été obtenu par fraude, il ne peut plus produire d'effet (sur le dépôt de la demande de liquidation de la pension de retraite, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E9661ABG).

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Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 11-23.071, FS-P+B N° Lexbase : A2026KHI).
Dans cette affaire, un salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, en raison du refus de l'employeur de lui rembourser, notamment, l'ensemble des frais professionnels qu'il exposait. Il a, par la suite, été licencié. L'employeur reproche à l'arrêt (CA Rennes, 14 juin 2011, n° 10/01594 N° Lexbase : A1859HWR) de déclarer nulle et inopposable au salarié la clause relative au remboursement des frais professionnels. L'employeur estime que la clause prévoyant un remboursement forfaitaire des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance n'est pas illicite, le salarié ayant seulement droit, dans l'hypothèse où ses frais seraient tels que sa rémunération réelle deviendrait inférieure au SMIC, qu'à un complément de salaire pour qu'elle atteigne le salaire minimum. La Cour de cassation constate qu'en l'absence de moyens techniques mis à la disposition du salarié pour satisfaire aux exigences de l'employeur en nombre de visites, résultats et participation aux réunions, il était astreint à des déplacements en voiture sur toute la France, impliquant des frais importants ce qui l'obligeait à régler lui-même, sur un salaire égal au SMIC, une partie de ses frais professionnels. Ainsi, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir une disproportion manifeste entre le montant de la somme forfaitaire prévue au contrat aux fins de remboursement des frais professionnels au regard la réalité des frais professionnels engagés par le salarié, en a exactement déduit, abstraction faite de la référence erronée à la nullité de la clause contractuelle, que celle-ci ne lui était pas opposable (sur l'obligation générale de prise en charge des frais professionnels par l'employeur, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0785ETA).

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Est manifestement disproportionné au regard du montant réel des frais engagés le forfait accordé au salarié qui ne représente en moyenne que le tiers des frais réellement engagés. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 11-19.663, FS-P+B N° Lexbase : A4608KH7).
Dans cette affaire, un avenant au contrat de travail d'un salarié a prévu une rémunération fixe constituée d'un salaire de base égal au SMIC, augmenté d'une indemnité forfaitaire de 230 euros au titre des frais professionnels et une partie variable versée sur le seuil de déclenchement mensuel fixé à 100 % du traitement de base atteint. Le salarié, invoquant la nullité des clauses relatives à sa rémunération, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement. L'employeur fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 11ème ch., 17 février 2011, n° 08/08922 N° Lexbase : A3411GXM) de le condamner au paiement d'une certaine somme à titre de remboursement de frais professionnels. La Haute juridiction rappelle que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC. Or, au vu des pièces justificatives, des modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection, des exigences contractuelles pesant sur le salarié, telles que le nombre de rendez-vous à assurer et l'activité réellement déployée, le forfait accordé au salarié était structurellement insuffisant et ne représentait en moyenne que le tiers des frais réellement engagés. Ainsi, ce forfait était manifestement disproportionné et la cour d'appel a, justement, estimé que le salarié devait être remboursé des frais réellement exposés dont elle a apprécié souverainement le montant (sur l'obligation générale de prise en charge des frais professionnels par l'employeur, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0785ETA).

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Doivent être pris en compte dans le calcul des minima conventionnels les plans de commissionnements établis annuellement et trimestriellement, déterminés en fonction des performances de chaque salarié et qui présentent un caractère contractuel, et qui constituent non pas une libéralité au sens où l'entend la convention collective applicable, mais un élément de rémunération permanent et obligatoire. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 12-15.504, FS-P+B N° Lexbase : A1849KHX).
Dans cette affaire, au sein d'une société, ayant volontairement adhéré à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie (N° Lexbase : X0590AEL), a été mis en oeuvre un système de rémunération en complément du salaire fixe, constitué de plans de commissionnement pour les salariés exerçant des fonctions commerciales et techniques sur la base d'objectifs définies dans une lettre dite de "quota letter" valant avenant au contrat de travail et d'une prime variable pour les autres salariés déterminée en fonction de résultats. Reprochant à l'employeur une violation de l'article 23 de la Convention collective applicable fixant les appointements minima garantis aux salariés, en faisant entrer la prime variable annuelle et les primes versées dans le cadre de plans de commissionnement dans le calcul de la rémunération annuelle garantie, un syndicat a saisi un tribunal de grande instance, suivis par deux autres syndicats, intervenus volontairement à l'instance. Les syndicats font grief à l'arrêt de rejeter leur demande au titre des plans de commissionnement. Ils soulignent qu'aux termes de l'article 23 de la Convention collective des ingénieurs et cadres des industries des métaux, "les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire". Or, selon les syndicats, présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de ce texte, une prime dont l'attribution relève des performances individuelles des salariés, lorsque l'employeur ne fournit aucun critère objectif d'évaluation, comme en l'espèce. Ils estiment, notamment, que présente un caractère aléatoire et non juridiquement obligatoire, au sens de l'article 23 de la convention applicable, une prime dont l'attribution relève de la réalisation d'objectifs individuels et collectifs dont le salarié ne peut vérifier personnellement s'ils ont été atteints. La Cour de cassation rejette le pourvoi, considérant que les éléments litigieux sont des éléments de rémunération permanent et obligatoire (sur les primes résultant du contrat de travail ou de la convention collective, cf. l’Ouvrage "Droit de travail" N° Lexbase : E0750ETX).

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Des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par l'employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 juin 2013 (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.138, F-P+B N° Lexbase : A2004KHP).
Dans cette affaire, M. X a été licencié pour faute grave. Contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale. L'arrêt attaqué (CA Versailles, 1 décembre 2011, n° 10/05695 N° Lexbase : A1667H37) considère le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'arrêt d'appel constate que l'employeur a mandaté un expert ayant eu accès aux messages, se trouvant sur le disque dur de l'ordinateur professionnel du salarié qui ont été envoyés à ce dernier sur sa messagerie personnelle. Par ailleurs, plusieurs dossiers et fichiers expressément nommés "perso" ou "personnels" découverts sur le disque dur, ont été exclus du rapport d'expertise. Selon la cour d'appel, cet accès effectué par un tiers mandaté par l'employeur, en dehors de la présence du salarié qui n'a pas été dûment appelé ou de ses représentants, constitue une atteinte au respect de sa vie privée et de ce fait un mode de preuve illicite ; dans ces conditions, les constatations effectuées par l'expert pour le compte de l'employeur sont inopposables au salarié. La Haute juridiction casse l'arrêt. Elle relève que l'expert avait exclu de son rapport les fichiers et dossiers identifiés comme étant personnels au salarié, ce dont il résultait que l'employeur n'y avait pas eu accès, et que des courriels et fichiers ne peuvent être qualifiés de personnels uniquement par le fait qu'ils proviennent de la messagerie électronique personnelle du salarié (sur la preuve de l'utilisation abusive des NTIC, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4640EX7).

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Est justifiée la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par une salariée qui ne retrouve pas l'emploi qu'elle occupait, avant son départ en congé de maternité, alors que ce dernier était disponible, et ce peu important l'existence d'une clause de mobilité. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 19 juin 2013 (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.758, F-P+B N° Lexbase : A1990KH8).
Dans cette affaire, une salariée a été en congé maternité suivi d'un congé parental. Son employeur lui a indiqué qu'elle ne reprendrait pas son poste à l'agence de Bourges mais qu'elle devrait choisir entre celles de Montargis et de Vincennes. A la suite du refus opposé par la salariée, l'employeur lui a confirmé, par lettre recommandée son affectation à l'agence de Montargis. Soutenant que la mutation proposée constituait une rétrogradation modifiant son contrat de travail, l'intéressée a pris acte de la rupture de son contrat de travail. L'employeur fait grief à l'arrêt (CA Bourges, 25 novembre 2011, n° 11/00210 N° Lexbase : A7716H4K) de dire que la prise d'acte de rupture est fondée et de le condamner en conséquence au paiement de sommes à titre de préavis et congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Il estime que les dispositions relatives au retour de congé parental ne font pas obstacle à la mise en oeuvre par l'employeur de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail. La Cour de cassation rappelle que selon les dispositions de l'article L. 1225-55 du Code du travail (N° Lexbase : L0962H9I), à l'issue du congé parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. Par conséquent, la réintégration doit se faire en priorité dans le précédent emploi. En l'espèce, l'emploi précédemment occupé par la salariée était disponible au retour de son congé parental d'éducation. La cour d'appel en a exactement déduit que la salariée devait retrouver ce poste, peu important la stipulation d'une clause de mobilité dans le contrat de travail. La Haute juridiction estime, à l'instar de la cour d'appel, que le manquement de l'employeur à son obligation légale de réintégrer la salariée dans le poste qu'elle occupait avant son départ en congé, justifiait la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par l'intéressée, laquelle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (sur le retour à l'emploi du salarié à l'issue du congé parental d'éducation, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0194ETD).

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Est vicié le consentement d'un employeur ayant conclu une rupture conventionnelle lorsque celui-ci a eu connaissance du comportement frauduleux de son salarié à son détriment postérieurement à la conclusion de la rupture. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Metz dans un arrêt du 6 mai 2013 (CA Metz, 6 mai 2013, n° 11/01105 N° Lexbase : A2943KDD).
Dans cette affaire, une société prétend que le lendemain du jour où elle a transmis le dossier de rupture conventionnelle à la DDTEFP, elle a été informée par la gendarmerie de faits l'ayant conduite à devoir mettre en oeuvre une procédure disciplinaire à l'encontre de M. K., faits de vols à son préjudice pour lesquels le salarié a ensuite été condamné. Or, elle fait valoir que si elle avait eu connaissance des ces faits, elle n'aurait en aucun cas conclu la convention de rupture conventionnelle avec son salarié, la société S. en déduisant que son consentement a été vicié par l'erreur ou le dol dont s'est rendu coupable le salarié en lui dissimulant ces faits. Avant la conclusion de la rupture conventionnelle, le salarié a volé divers matériels à son employeur, celui-ci n'ayant connaissance de ces faits que postérieurement à la signature de la rupture conventionnelle. En effet, rien n'établit que la perquisition du garage dont l'épouse de M. K est la gérante a été opérée sur la base d'indications fournies par la société S. et ce d'autant que cette perquisition a été réalisée dans le cadre d'une enquête diligentée en raison du vol d'autres matériels de la société S. pour lequel celle-ci avait déposé plainte contre auteur inconnu, n'ayant aucun soupçon sur le ou les auteurs de ces faits. Or, tenu d'agir de bonne foi vis-à-vis de son employeur, le salarié aurait dû révéler à celui-ci le vol qu'il avait commis à son préjudice, s'agissant d'un manquement grave de sa part à ses obligations. Selon la cour d'appel, il est évident que sans le silence du salarié qui a dissimulé ce fait à la société, celle-ci n'aurait pas donné son accord à la rupture conventionnelle dans la mesure où un tel fait était de nature à justifier un licenciement pour faute. La société est bien fondée à invoquer une erreur sur les qualités essentielles de son co-contractant viciant son consentement puisque si elle avait eu connaissance du comportement frauduleux de son salarié à son détriment, la rupture conventionnelle n'aurait pas été conclue avec celui-ci ou, en tout cas, ne l'aurait pas été aux mêmes conditions, l'indemnité conventionnelle de rupture de 90 000 euros représentant près de 20 mois de salaire .

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Lorsque l'attestation destinée à l'assurance chômage, établie unilatéralement par l'employeur, fait état non d'une rupture conventionnelle telle que prévue par le Code du travail mais d'un "personnel accord des deux parties" pour expliquer la rupture du contrat de travail, il s'ensuit que la rupture notifiée, en dehors de toute démission du salarié, de tout accord de rupture conventionnelle dont il n'est pas justifié par l'employeur et de toute procédure de licenciement, constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est la solution retenue par la cour d'appel d'Amiens dans un arrêt du 19 juin 2013 (CA Amiens, 19 juin 2013, n° 12/02687 N° Lexbase : A7883KG3).
Dans cette affaire, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir reconnaître son employeur comme auteur de la rupture du contrat de travail pour non- paiement des salaires et pour solliciter le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, d'indemnités de fin de contrat et de dommages et intérêts pour rupture abusive. L'employeur soutient, d'une part, que M. N. ne saurait invoquer la rupture du contrat de travail par son employeur alors que c'est lui qui a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire et, d'autre part, que le salarié ne peut prétendre que son salaire de janvier 2011 est resté impayé alors qu'il produit lui-même aux débats le chèque correspondant au montant de ce salaire, daté du 18 février 2011, qui lui a été remis par M. S., de sorte que le paiement était intervenu lorsque le conseil de prud'hommes a été saisi. Toutefois, selon la cour d'appel, M. N. n'a pas saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire mais aux fins de voir constater la rupture irrégulière de son contrat de travail par son employeur. Il s'ensuit que la rupture notifiée à cette date, en dehors de toute démission du salarié, de tout accord de rupture conventionnelle dont il n'est pas justifié par l'employeur et de toute procédure de licenciement, constitue nécessairement, sans qu'il importe à ce stade que le salaire du mois de janvier ait été ou non payé, un licenciement sans cause réelle et sérieuse .

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La visite médicale de reprise, qui doit être organisée à l'initiative de l'employeur dans un certain nombre d'hypothèses visées par l'article R. 4624-22 du Code du travail (N° Lexbase : L1004ISY), a pour effet premier de mettre un terme à la période de suspension du contrat de travail consécutive à la maladie ou l'accident dont a été victime le salarié. A compter de ce moment, la situation du salarié n'est donc plus soumise au régime juridique de la maladie, mais à celui de l'aptitude ou de l'inaptitude, selon l'avis dressé par le médecin du travail, seul à même de faire passer la visite précitée. Les textes applicables ne paraissent ouvrir à celui-ci qu'une option entre l'aptitude et l'inaptitude, cette dernière ne pouvant être constatée, sauf exception, qu'au terme de deux examens médicaux, séparés par quinze jours. Il est, toutefois, des hypothèses que l'on est tenté de qualifier d'intermédiaires, ainsi que le révèle l'affaire ayant conduit à l'arrêt rendu le 29 mai 2013, dans lequel un salarié victime d'un accident du travail avait été déclaré, à l'issue de la visite de reprise, provisoirement apte pendant quinze jours. Pour la Cour de cassation, un tel avis impose à l'employeur de faire procéder, à l'issue de la période d'aptitude provisoire, à une nouvelle visite médicale afin de prendre en compte les préconisations définitives du médecin du travail.

Résumé Dès lors que le salarié, victime d'un accident du travail, a été déclaré, à l'issue de la visite de reprise, provisoirement apte, l'employeur est tenu, au moment d'engager la procédure de licenciement pour motif économique ou pendant son déroulement, de faire procéder, à l'issue de la période d'aptitude provisoire, à une nouvelle visite médicale afin de prendre en compte les préconisations définitives du médecin du travail.

Observations

I - Le choix d'un avis d'aptitude provisoire

La nécessité de l'avis du médecin du travail. En application de l'article R. 4624-22 du Code du travail, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail : après un congé maternité ; après une absence pour cause de maladie professionnelle ; après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel (1). Dès lors que l'absence du salarié entre dans les prévisions de ce texte, l'employeur ne peut l'admettre à reprendre le travail sans avoir pris l'initiative de le soumettre à un examen médical par le médecin du travail. Il en va, pour l'employeur, du respect de son obligation de sécurité de résultat.

On sait que c'est cette visite médicale de reprise qui met fin à la période de suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident (2). A compter de ce moment, le salarié n'est plus régi par les règles applicables au salarié malade mais entre dans celles de l'aptitude ou de l'inaptitude (3) ; ce qui déclenche un certain nombre d'obligations à la charge de l'employeur. Ces obligations étant différentes selon l'avis délivré par le médecin du travail, on mesure sans peine l'importance de son contenu.

L'importance du contenu de l'avis. A s'en tenir aux dispositions du Code du travail, le médecin du travail n'a d'autre choix que de déclarer le salarié apte ou inapte. L'avis, selon qu'il constate l'aptitude ou l'inaptitude du salarié, produit des effets bien différents. Dans le premier cas, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente (4). Dans le second cas, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités (5). Si cela ne lui est pas possible, il est alors en mesure de licencier le salarié. Ce côté quelque peu manichéen des textes n'est guère en adéquation avec ce qui se passe en pratique.

Il n'est, en effet, pas rare que le médecin du travail rende un avis d'aptitude partielle ou avec réserves ou encore un avis d'inaptitude, elle-même partielle. On est tenté de considérer qu'il revient au même d'être partiellement apte ou d'être partiellement inapte. Ce n'est, pourtant, pas la même chose, dans la mesure où, nous l'avons vu, les avis n'auront pas les mêmes conséquences. Tandis que le salarié déclaré partiellement apte doit être réintégré dans son emploi (6), celui qui est partiellement inapte bénéficie de l'obligation de reclassement, dont est débiteur son employeur. A défaut de postes susceptibles de convenir au salarié, ou en cas de refus de sa part des postes proposés, l'employeur doit le licencier.

Compte tenu de cela, le médecin du travail doit réfléchir à deux fois avant de dresser un avis d'inaptitude. A dire vrai, cette réflexion lui est imposée par la réglementation puisque, faut-il le rappeler, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s'il a réalisé deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines (7). L'obligation ainsi faite au médecin du travail de procéder à un double examen du salarié place le salarié dans une situation inconfortable. En effet, la période de suspension du contrat de travail ayant pris fin avec le premier examen, le salarié ne peut plus prétendre au paiement d'indemnités journalières, éventuellement complétées par les garanties de ressources. Il n'a pas droit non plus à son salaire puisqu'il n'effectue aucune prestation de travail (8).

Ces difficultés sont écartées si, comme dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt sous examen, le médecin du travail dresse un avis d'aptitude provisoire (9). Dans ce cas, et comme il l'a été dit, le salarié doit retrouver son ancien emploi et doit, dès lors, recevoir son salaire. Mais là n'est pas la seule conséquence de ce type d'avis pour l'employeur.

2 - Les conséquences d'un avis d'aptitude provisoire

L'affaire. En l'espèce, un salarié victime d'un accident du travail s'était trouvé en arrêt de travail du 21 février 2002 au 30 novembre 2003. A la suite de la visite de reprise effectuée le 1er décembre 2003, le médecin du travail avait rendu un avis d'aptitude provisoire pendant quinze jours, excluant les efforts de manutention manuelle. Le 11 décembre 2003, soit avant l'expiration de ce délai, le salarié a été licencié pour motif économique. Il a alors saisi la juridiction prud'homale.

L'employeur reprochait à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A l'appui de son pourvoi, il soutenait, principalement, qu'en cas de suspension du contrat du salarié à la suite d'un accident de travail, la visite de reprise met fin à cette suspension. En l'espèce, M. X ayant été déclaré, par le médecin du travail, le 1er décembre 2003, apte à reprendre, cette visite de reprise, fût-elle provisoire, mettait fin à la suspension du contrat, ce qui permettait à l'employeur de prononcer son licenciement pour motif économique. Dès lors, en considérant que la société employeur n'ayant pas mis M. X en mesure de se soumettre à une seconde visite médicale, ce qui avait pour conséquence qu'elle n'avait pu valablement lui proposer des postes de reclassement, et rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a entaché l'arrêt d'une violation des articles L. 1226-7 (N° Lexbase : L9746INB), L. 1233-3 (N° Lexbase : L8772IA7) et R. 4624-31 (N° Lexbase : L0995ISN) du Code du travail.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle affirme, tout d'abord, que "dès lors que le salarié, victime d'un accident du travail, a été déclaré, à l'issue de la visite de reprise, provisoirement apte, l'employeur est tenu, au moment d'engager la procédure de licenciement pour motif économique ou pendant son déroulement, de faire procéder, à l'issue de la période d'aptitude provisoire, à une nouvelle visite médicale afin de prendre en compte les préconisations définitives du médecin du travail". Elle relève, ensuite, "qu'ayant constaté que le salarié, qui avait, à l'issue d'une visite de reprise le 1er décembre 2003, été déclaré provisoirement apte, devait être revu par le médecin du travail dans le délai de quinze jours, la cour d'appel, qui a exactement retenu qu'en ne mettant pas ce salarié en mesure de se soumettre à une nouvelle visite médicale, l'employeur n'avait pas pu proposer valablement au salarié un poste de reclassement, a, sans être tenue de procéder à une recherche ni de répondre à des conclusions que ses énonciations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision".

Une solution troublante mais justifiée. Afin de comprendre les ressorts de la décision de la Cour de cassation, il convient de partir du fait que le médecin du travail avait dressé un avis d'aptitude. En conséquence, et comme il a été démontré précédemment, c'est bien le régime légal de l'aptitude qui devait être appliqué, avec comme conséquence première la réintégration du salarié dans son emploi ; ce qui, visiblement, avait été fait. Une visite de reprise avait donc, par hypothèse, eu lieu. Il en résulte que la suspension du contrat en raison de l'accident du travail subi par le salarié avait pris fin et que, par un effet d'enchaînement, le droit commun du licenciement avait repris son empire. A s'en tenir là, rien ne paraissait donc s'opposer à ce que l'employeur licencie le salarié pour motif économique.

La difficulté découle du fait que le médecin du travail avait donné un avis d'aptitude provisoire pendant quinze jours. Le Code du travail ne connaît pas ce type d'avis, ainsi que cela a été relevé. Il ne l'interdit pas non plus, habilitant, d'ailleurs, le médecin du travail à proposer des mesures individuelles à l'employeur, qu'il est tenu de prendre en considération (10). En relevant que le salarié était provisoirement apte, qui plus est pendant quinze jours, le médecin du travail laissait, nécessairement, entendre qu'il avait un doute quant à l'aptitude définitive du salarié. Cela revient à dire qu'il avait quelques raisons de penser que le salarié pouvait, au final, être déclaré inapte. Or, cette inaptitude ne pouvant être constatée qu'au terme d'un second examen, il appartenait à l'employeur de faire procéder à celle-ci (11).

On peut, néanmoins, s'étonner de la formule de la Cour de cassation, au terme de laquelle "l'employeur est tenu, au moment d'engager la procédure de licenciement pour motif économique ou pendant son déroulement, de faire procéder, à l'issue de la période d'aptitude provisoire, à une nouvelle visite médicale". On admettra qu'il y a là une forme de contradiction. Comment, au moment d'engager la procédure, faire procéder à une visite médicale à l'issue de la période d'aptitude ? La conciliation des termes se conçoit mieux pendant le déroulement de la procédure. Mais elle accrédite l'idée que l'obligation disparaît si la procédure est achevée au moment où la période d'aptitude provisoire se termine. Pourtant les faits de l'espèce contredisent cette assertion, puisque le licenciement avait été prononcé avant la fin de la période en question.

Toujours est-il que l'employeur n'avait pas mis le salarié en mesure de se soumettre à une nouvelle visite médicale. Par suite, et ainsi que le relève la Cour de cassation, l'employeur n'avait pu proposer valablement au salarié un poste de reclassement. Elle approuve en conséquence la cour d'appel pour avoir jugé que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse (12). On pourrait, certes, avancer que le salarié licencié pour motif économique avait, certainement, bénéficié de l'obligation de reclassement lié à ce type de licenciement (C. trav., art. L. 1233-4 N° Lexbase : L3135IM3), dont le régime juridique n'est pas sans rappeler celui applicable à l'obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude du salarié. Mais, à la différence de la première, la seconde dépend des capacités du salarié, que seul le médecin du travail est en mesure d'apprécier (13). Mais, pour ce faire, encore faut-il qu'il ait pu examiner le salarié au cours du second examen médical.

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(1) Ce texte a été modifié par un décret n° 2012-135, 30 janvier 2012, relatif à l'organisation de la médecine du travail (N° Lexbase : L9907IRD). Antérieurement à cette date la visite de reprise était requise après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail et une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel.
(2) Solution constante depuis Cass. soc., 22 mars 1989, n° 86-43.655, publié (N° Lexbase : A3999AG9), Bull. civ. V, n° 235.
(3) Faute de visite médicale de reprise, le contrat de travail est donc toujours suspendu d'un point de vue juridique, peu important que le salarié ait repris le travail. Cela peut conduire à des situations pour le moins cocasses. V. à cet égard, Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-42.279, FP-P+B (N° Lexbase : A6005DUX), Bull. civ. V, n° 42.
(4) C. trav., art. L. 1226-8 (N° Lexbase : L1022H9Q).
(5) C. trav., art. L. 1226-10 (N° Lexbase : L6283ISI).
(6) Mais si la restriction mentionnée dans l'avis est telle qu'elle ne permet pas la poursuite du travail aux conditions antérieures, elle renverra, en réalité, au régime de l'inaptitude. V. en ce sens, S. Bourgeot et M. Blatman, L'état de santé du salarié, éd. Liaisons, 2ème éd., 2009, p. 400.
(7) C. trav., art. R. 4624-31 (N° Lexbase : L0995ISN). L'avis d'inaptitude médicale peut être délivré après un seul examen lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou, depuis le décret du 30 janvier 2012, lorsqu'un examen de reprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus.
(8) Le salarié ne peut pas plus exiger de son employeur d'être réintégré dans son ancien emploi ou d'être reclassé dans un autre.
(9) En revanche, "un avis d'inaptitude temporaire écartera le salarié de son lieu de travail tant que durera la période d'attente du second examen" (S. Bourgeot et M. Blatman, ouvrage préc., p. 417).
(10) C. trav., art. L. 4624-1.
(11) En bonne logique, c'est au médecin du travail qu'il appartient de fixer la date de cet examen, spécialement lorsqu'il dresse un avis d'aptitude provisoire pour quinze jours. L'arrêt ne permet pas de savoir ce qu'il en avait été en l'espèce.
(12) On sait que c'est là la sanction normale du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement.
(13) L'article L. 1226-10 du Code du travail ajoute que la proposition de reclassement "prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indication qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise".

Décision Cass. soc., 29 mai 2013, n° 12-15.313, F-P+B (N° Lexbase : A9626KEA) Rejet, CA Paris, pôle 6, 10ème ch., 10 janvier 2012 (N° Lexbase : A1062IAL) Textes concernés : C. trav., art. L. 1226-7 (N° Lexbase : L9746INB), L. 1226-10 (N° Lexbase : L6283ISI), L. 4624-1 (N° Lexbase : L1874H9B) et R. 4624-31 (N° Lexbase : L0995ISN) Mots-clés : accident du travail, visite de reprise, aptitude provisoire, seconde visite médicale, obligation de reclassement Lien base : (N° Lexbase : E3105ET8)

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Le Conseil constitutionnel dans sa décision rendu le 21 juin 2013 (Cons. const., décision n° 2013-324 QPC du 21 juin 2013 N° Lexbase : A7982KGQ) a jugé que ni le principe d'égalité, ni aucune autre exigence constitutionnelle n'imposent d'octroyer au conjoint divorcé le bénéfice d'une pension accordée au conjoint survivant.
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 8 avril 2013 par le Conseil d'Etat (CE 3° et 8° s-s-r, 8 avril 2013, n° 365832, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A7220KBZ) d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question était relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 43 du Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre (CPMIVG) (N° Lexbase : L9929HEH). La requérante soutenait, qu'en réservant au conjoint survivant le bénéfice de la pension militaire d'invalidité, à l'exclusion du conjoint divorcé, alors que les articles L. 44 du Code des pensions civiles et miliaires de retraite (N° Lexbase : L2020AGW) et L. 353-3 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7652DKM) n'excluent pas les conjoints divorcés du bénéfice des pensions de réversion prévues par ces codes, les dispositions contestées méconnaissaient le principe d'égalité. Le Conseil constitutionnel a écarté ce grief et jugé l'article L. 43 du CPMIVG conforme à la Constitution. Il a relevé que les pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre n'ont pas le même objet que les pensions de retraite prévues tant par le Code des pensions civiles et militaires de retraite que par le Code de la Sécurité sociale. En effet, les premières ont, principalement, pour objet d'assurer un droit à réparation et les secondes un revenu de substitution ou d'assistance. Dès lors, en elles-mêmes, les différences entre les régimes d'attribution et de réversion de ces pensions, s'agissant, notamment, de la désignation de leurs bénéficiaires, ne méconnaissent pas le principe d'égalité. Par ailleurs, le Conseil a jugé que le conjoint survivant et le conjoint divorcé se trouvent dans des situations différentes.

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La personne qui perçoit une pension de retraite en vertu de la législation d'un Etat membre, et qui ne bénéficie pas des prestations en nature selon la législation de l'Etat membre de résidence, a, toutefois, droit, à de telles prestations, pour autant qu'elle y aurait droit selon la législation de l'Etat membre auquel il incombe de servir la pension, si elle résidait dans ce dernier. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-17.541, F-P+B N° Lexbase : A1809KHH).
Dans cette affaire, M. X, résidant en Belgique et titulaire, en France, d'une pension de retraite du régime spécial des personnels des industries électriques et gazières. A la suite de soins ayant donné lieu à prise en charge selon la législation belge, il a demandé à la caisse d'assurance maladie des industries électriques et gazières, à laquelle il est affilié, le complément de prestations prévu par le régime spécial. La caisse ayant rejeté sa demande, il a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale. Le TASS a fait droit à sa demande. Il retient que M. X qui perçoit une pension en vertu de la législation française et qui ne bénéficie pas de la part complémentaire au titre des prestations en nature selon la législation belge, a, toutefois, droit à de telles prestations puisqu'il y aurait droit selon la législation française s'il résidait en France. La Cour de cassation casse le jugement. Elle précise que l'intéressé, s'il ouvrait droit du chef de sa pension due au titre de la législation française aux prestations en nature du régime spécial d'assurance maladie des personnels des industries électriques et gazières, résidait en Belgique, de sorte que le montant des prestations en nature qui lui étaient dues était déterminé, exclusivement, par la législation belge et qu'elles devaient lui être servies par la seule institution belge (sur la coordination des régimes de Sécurité sociale en Union européenne, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E4628ETL).

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Un médecin ne peut s'affranchir des dispositions de la classification commune des actes médicaux par le simple fait de faire attendre ses patients en salle d'attente avant de procéder aux actes techniques. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-17.830, FS-P+B N° Lexbase : A2065KHX).
Dans cette affaire, un médecin, a, à plusieurs reprises, coté, le même jour et pour le même patient, une consultation médicale et un acte technique. La caisse primaire d'assurance maladie, lui ayant demandé le remboursement de l'indu correspondant au cumul d'actes effectués, le praticien a saisi une juridiction de Sécurité sociale d'un recours. Ce dernier fait grief à l'arrêt d'appel (CA Rennes, 21 février 2012, n° 10/04447 N° Lexbase : A4685IDU) de rejeter son recours, alors que donnent lieu à des cotations distinctes les actes médicaux correspondant à des examens indépendants à finalité différente, utilisant des techniques différentes avec un matériel distinct, dès lors qu'il ne sont pas réalisés au cours d'une même séance de manière ininterrompue, même s'ils sont pratiqués le même jour par le même praticien. Selon le requerrant il incombait à la caisse d'établir l'irrégularité du cumul de cotation et que ce cumul n'entrait pas dans le cadre de la dérogation prévue par l'article III-B-b de la Nomenclature générale des actes professionnels. La cour d'appel ne pouvait, ainsi, considérer qu'il évoquait à tort cette dérogation, dès lors qu'il ne rapportait pas la preuve qu'il ait agi dans ce cadre. La Cour de cassation ne retient pas l'argumentation. Le médecin concerné a réalisé, le même jour, soit une consultation et un acte technique d'imagerie ou d'échographie, soit une consultation et un acte technique médical. Ces actes ont été réalisés le même jour et au sein de la même structure, dans la suite normale de l'acte de consultation, sans aucune nécessité de procéder à une interruption, le délai d'une ou deux heures entre les actes s'expliquant uniquement par l'occupation des salles d'examen. La cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, exactement décidé que l'intéressé ne pouvait prétendre au cumul de ses honoraires avec les actes techniques lors des consultations litigieuses (sur l'action en recouvrement des prestations indues versées auprès des professionnels de santé, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E1193EUQ).

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La prise en charge des frais de transport est subordonnée à l'accord préalable de l'organisme qui sert les prestations lorsque la distance séparant le point de prise en charge du malade de la structure de soins excède 150 kilomètres, sauf urgence attestée par le médecin prescripteur. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-23.361, F-P+B N° Lexbase : A1870KHQ).
Dans cette affaire, M. P. a été admis, dans un établissement hospitalier de Lyon pour y subir une intervention chirurgicale. Il a exposé, pour regagner son domicile, des frais de transport dont il a sollicité le remboursement auprès de la caisse primaire d'assurance maladie. Cette dernière ayant limité la prise en charge aux frais correspondant à la distance séparant le domicile du patient du centre hospitalier de Chalon-sur-Saône, plus proche, M. P. a formé un recours devant une juridiction de Sécurité sociale. La caisse fait grief au jugement de dire qu'elle doit prendre intégralement en charge les frais de transport exposés. La caisse souligne que si l'urgence, attestée par le médecin prescripteur, permet la prise en charge d'un transport sur plus de 150 km, sans aucune entente préalable, elle ne permet en aucun cas de remettre en cause la règle selon laquelle le remboursement doit être effectué sur la base de la distance à laquelle se trouve la structure de soins appropriée la plus proche. Par ailleurs, selon la caisse, la question de savoir quelle est la structure de soins appropriée la plus proche est une question d'ordre médical, qui ne peut être tranchée par le juge sans avoir recours à l'expertise technique. Par conséquent, que le tribunal des affaires de sécurité sociale ne pouvait ordonner le remboursement du trajet entre Lyon et le domicile du patient, contredisant ainsi l'avis donné par le médecin-conseil de la caisse, sans ordonner une expertise technique. La Haute juridiction rejette le pourvoi, et considère que se trouvait exclu tout contrôle a posteriori, par la caisse, de la décision prise par le praticien ayant attesté de l'urgence de l'hospitalisation. Les frais de transport exposés par l'assuré doivent lui être intégralement remboursés (sur l'accord préalable de l'organisme servant les prestations, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E8364ABE).

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Seuls les transports entrant dans les cas limitativement prévus par l'article R. 322-10 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5043IPH) peuvent donner à une prise en charge par les caisses d'assurance maladie. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-20.225, F-P+B N° Lexbase : A1884KHA).
Dans cette affaire, la caisse primaire d'assurance maladie de l'Aude a refusé de prendre en charge les frais de transport en véhicule sanitaire léger par un assuré social pour se rendre de son domicile à un centre de neurochirurgie aux fins de consultation post-opératoire. L'assuré a saisi une juridiction de Sécurité sociale d'un recours. Le tribunal des affaires de Sécurité social de l'Aude a accueilli la demande, le 24 avril 2012, retenant que l'intéressé invoque un transport en véhicule sanitaire léger justifié par son état, ainsi qu'en attestent les pièces médicales produites et la prescription médicale de transport. La Haute juridiction casse le jugement du tribunal des affaires de Sécurité social. En l'espèce, le transport litigieux, n'ayant pas été effectué en ambulance, il n'entrait dans aucun des cas limitativement prévus par l'article R. 322-10 du Code de la Sécurité sociale (sur les moyens de transport, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E7389EQQ).

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La dispense prévue par l'article L. 421-17 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L9099HWW), qui prévoit que l'agrément nécessaire pour exercer la profession d'assistant maternel n'est pas applicable lorsque les assistants maternels ont avec les mineurs accueillis un lien de parenté, ne permet pas, au parent, de bénéficier du complément de libre choix du mode de garde, expressément subordonnée à la qualité d'assistante maternelle agréée. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. civ. 2, 20 juin 2013, n° 12-23.001, F-P+B N° Lexbase : A2033KHR).
Dans cette affaire, Mme X a sollicité, le 15 octobre 2009, le bénéfice du complément de libre choix du mode de garde pour l'emploi d'une assistante maternelle, en déclarant confier son enfant à sa mère. La caisse d'allocations familiales lui a opposé un refus. L'assurée sociale fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier, rendu le 23 novembre 2011, de la débouter de sa demande, considérant que la dispense d'agrément, mentionnée à l'article L. 421-17 du Code de la Sécurité sociale n'interdisait pas de bénéficier du complément du libre choix du mode de garde par emploi d'une assistante maternelle. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle se fonde sur la combinaison des articles L. 531-5 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4509IRG) et L. 421-1 (N° Lexbase : L9083HWC) et suivants du Code de l'action sociale et des familles, pour affirmer que l'attribution du complément de libre choix du mode de garde est subordonnée à l'obtention préalable d'un agrément de la personne concernée par le président du conseil général du département où elle réside. En l'espèce, la mère de Mme X qui gardait l'enfant ne justifiait pas de l'agrément exigé par l'article L. 421-1 du Code de l'action sociale et des familles. La dispense dont se prévaut Mme X ne permet pas de bénéficier de l'allocation litigieuse .

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"Il faut se méfier des grandes messes s'il n'y a plus la foi". C'est en reprenant les propos de Jacques Delors, que le Président de la République, François Hollande, a ouvert la deuxième conférence sociale, les 20 et 21 juin 2013, au Palais d'Iéna. Estimant que la feuille de route de la première conférence sociale (N° Lexbase : N3132BT8) avait été respectée, le Chef de l'Etat s'est félicité de la méthode utilisée et a lancé quelques pistes de réflexions pour cette deuxième feuille de route orientée vers l'emploi. Lexbase Hebdo - édition sociale vous présente les principales mesures annoncées dans un contexte plus tendu entre les partenaires sociaux marqué par une hausse du chômage et une baisse du pouvoir d'achat. I - Evolution de la démocratie sociale

Présenté en Conseil des ministres, le 13 mars 2013, le projet de loi constitutionnelle prévoit l'inscription dans la Constitution de la place des partenaires sociaux et du dialogue social dans l'élaboration des réformes en matière d'emploi, de relations individuelles et collectives du travail et de formation professionnelle. Le Gouvernement énonce que ses principes d'application seront déclinés dans une loi organique, dont le projet fera lui-même l'objet d'une concertation avec les partenaires sociaux.

Le Medef, CGPME et UPA ont conclu une position commune, le 18 juin 2013, prévoyant d'asseoir la représentativité patronale sur le nombre d'adhérents. Le Gouvernement a pris acte de cette position commune qui "constitue un pas en avant dans la nécessaire définition des règles de cette représentativité". Le ministre chargé du Dialogue social confiera au Directeur général du travail, Jean-Denis Combrexelle, la mission de faciliter ce travail complémentaire et de proposer au Gouvernement les mesures d'évolutions nécessaires pour en assurer la mise en oeuvre effective dans un cadre juridique sécurisé. Il remettra ses propositions en octobre 2013.

Après la publication de l'arrêté du 31 mai 2013, relatif à la liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel (NOR : ETST1311359A N° Lexbase : L9419IWR), le Gouvernement souhaite que le Haut conseil du dialogue social engage un travail approfondi d'évaluation de la mise en oeuvre de la loi du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ).

Le ministre chargé du Dialogue social conduira au second semestre 2013, avec les partenaires sociaux, un processus pour le renforcement de la démocratie sociale en examinant les leviers de consolidation et de clarification des moyens humains, financiers et matériels des organisations syndicales et des organisations professionnelles. Le ministre souhaite valoriser l'engagement au service de la démocratie sociale et assurer des ressources matérielles et financières solides, pérennes et transparentes pour les acteurs du dialogue social.

Un comité de suivi de la structuration conventionnelle des branches sera également mis en place. Sur la base d'un diagnostic partagé, il aura pour mission d'examiner la situation des branches ne présentant plus d'activité conventionnelle depuis plusieurs années, et d'encourager des regroupements de branches ou l'expérimentation de démarches pérennes de négociations interbranches.

Enfin, des dispositions législatives seront proposées au Parlement sur la transparence des comptes des comités d'entreprise avant la fin 2013.

II - Une mobilisation pour l'emploi et la formation professionnelle

La situation de l'emploi étant extrêmement préoccupante, la nécessité d'une mobilisation générale pour l'emploi est ainsi partagée par tous les acteurs. Pour le Gouvernement, cette mobilisation générale repose sur trois volets complémentaires :

- réussir la montée en puissance des dispositifs d'accès à l'emploi ;

- maintenir l'emploi face aux difficultés conjoncturelles ;

- permettre aux demandeurs d'emploi de saisir toutes les opportunités d'emploi.

Les dispositifs d'accès à l'emploi (emplois d'avenir (1), contrats aidés, contrat de génération (2)) doivent ainsi "montés en puissance". Le Président de la République vise, d'ici mars 2014, la conclusion de 150 000 contrats de génération. Le Premier ministre a également demandé aux grandes entreprises et aux branches d'accélérer ainsi les négociations sur le contrat de génération.

Afin de saisir toutes les opportunités d'emploi pour les jeunes et les chômeurs, un plan national d'action est décidé. Il sera déployé sur tous les territoires dès cet été, et comprendra des actions pour la transparence du marché du travail, pour l'accompagnement des entreprises dans leur recrutement et pour l'accompagnement des demandeurs d'emploi et leur formation professionnelle. Le Président de la République a également annoncé un plan d'action pour pouvoir les emplois sans candidats, estimant qu'il y 200 000 à 300 000 recrutements n'ayant pas de candidat. Il faut "former rapidement et massivement les demandeurs d'emplois pour les secteurs en manque de main d'oeuvre qualifiée"

Les initiatives visant à mieux utiliser les outils numériques, en cours de déploiement notamment par Pôle Emploi, seront poursuivies et encouragées. Enfin, afin d'accompagner les entreprises, particulièrement les TPE/PME, dans la formalisation de leurs besoins, l'attractivité de leurs métiers et leur processus de recrutement, la nouvelle offre de service Entreprise de Pôle emploi, qui se déploie à partir de juin 2013, sera complétée par des expérimentations ciblées qui pourront être élargies en 2014.

Pour développer la mobilité des chômeurs, le Gouvernement prévoit que les aides à la mobilité de Pôle emploi évolueront à partir du 1er janvier 2014 avec des critères simplifiés et des possibilités d'adaptation au niveau local.

Des "formations prioritaires pour l'emploi" seront mises en oeuvres dès septembre 2013 qui s'appuieront sur des engagements complémentaires et des redéploiements de l'Etat, du Fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels et des régions, avec pour objectif d'assurer des formations supplémentaires pour au moins 30 000 demandeurs d'emploi d'ici la fin de l'année 2013 (3).

Une nouvelle convention d'assurance chômage sera négociée d'ici la fin de l'année 2013. Elle intégrera les dispositions issues de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés (N° Lexbase : L9638IUI) (droits rechargeables, modulation des cotisations) .

Le Gouvernement proposera dès septembre 2013 une consultation des partenaires sociaux, des acteurs territoriaux et des organismes consulaires sur le développement de l'alternance avant d'arrêter les dispositions législatives nécessaires fin 2013. Une initiative législative sera également prise sur la question des stages, en vue d'une adoption d'ici la fin de l'année. Un groupe de travail interministériel se réunira dès la fin du mois de juin afin d'examiner les voies et moyens pour permettre d'élargir l'accès à la validation des acquis de l'expérience dont le Gouvernement souligne qu'elle est malheureusement trop peu mobilisée dix ans après sa création.

Enfin, la feuille de route sociale prévoit le lancement du très compliqué chantier de la réforme de la formation professionnelle. Sur la base d'un document d'orientation transmis en juillet 2013, les partenaires sociaux devront engager au niveau national interprofessionnel une négociation relative à la formation professionnelle. Elle devra renforcer la contribution de la politique de formation professionnelle à la sécurisation des parcours professionnels, notamment des publics les moins qualifiés (salariés et demandeurs d'emploi) et fragiles (allocataires de minima sociaux, travailleurs handicapés), en précisant notamment la mise en oeuvre opérationnelle du compte personnel de formation prévue par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU).

III - La santé au travail

Le comité d'orientation des conditions de travail devra, dès la rentrée, préparer le Plan Santé au Travail 3 (2015-2019) afin de renforcer l'efficacité du dispositif de surveillance de la santé des travailleurs et de mettre l'accent sur les lieux de travail plus particulièrement exposés aux risques professionnels : TPE, sites où existe une forte co-activité, BTP.

Le comité engagera également un bilan de réforme des services santé au travail qui portera, notamment, sur le mode de gouvernance des services, les équipes pluridisciplinaires et l'agrément des services. Une mission sera aussi réalisée sur le CHSCT pour établir un état des lieux des forces et faiblesses de cette instance et pour envisager les pistes d'évolution.

Le Gouvernement souhaite accentuer les mesures pour répondre à la précarité des salariés à temps partiel, notamment sur l'accès aux droits sociaux de ces salariés. Il fera des propositions sur une harmonisation souhaitée par les partenaires sociaux des droits des différents types de congés familiaux en termes de conditions d'ouverture, d'indemnisation et de portabilité.

IV - Retraite et protection sociale

Dans le prolongement du rapport Moreau, le Gouvernement a lancé la future réforme des retraites. Les premières discussions entre le gouvernement et les partenaires sociaux s'ouvriront les 4 et 5 juillet 2013. Dans la feuille de route sociale, les participants à la table-ronde, tout comme le Président de la République, ont rappelé leur attachement à un système de retraite par répartition, solidaire et financièrement pérenne à long terme et réaffirmé que l'objectif principal de ce système était de garantir un niveau de pension satisfaisant pour toutes les générations. Le Président de la République a rappelé sa volonté de "renflouer les régimes d'ici à 2020 et les équilibrer durablement".

Le Gouvernement demande au Haut Conseil du financement de la protection sociale de poursuivre ses travaux sur une trajectoire d'évolution du financement de la protection sociale prenant en compte les besoins de financement et les logiques des différents risques, afin de favoriser la compétitivité, la croissance et l'emploi. Il souhaite que la réforme repose sur trois piliers : des mesures garantissant le financement des retraites à court terme, des évolutions permettant de garantir la pérennité du système de retraite par répartition et de redonner ainsi confiance aux jeunes et des mesures de justice visant à mieux prendre en compte certaines situations particulières (pénibilité, jeunes, femmes, polypensionnés) dont le financement doit être assuré. Pour François Hollande, l'allongement de la durée de cotisation est "la mesure la plus juste à condition qu'elle soit appliquée à tous et à tous les régimes". Pour combler le déficit des régimes, le Président a insisté sur le fait que "les efforts devront être équitablement répartis".

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(1) Loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, portant création des emplois d'avenir (N° Lexbase : L2659IUZ), v. les obs. de Ch. Willmann, L'"emploi d'avenir", un nouveau contrat de travail aidé dédié aux jeunes, Lexbase Hebdo n° 505 du 15 novembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N4421BTW).
(2) Loi n° 2013-185 du 1er mars 2013, portant création du contrat de génération (N° Lexbase : L2915IWU), v. nos obs., Le contrat de génération : une volonté d'allier les âges au service de l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 519 du 14 mars 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6173BTS), v. également, Contrat de génération : un projet de réconciliation des générations - Questions à Christophe Sirugue, Député et rapporteur du projet de loi portant création du contrat de génération, Lexbase Hebdo n° 519 du 14 mars 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6187BTC).
(3) Sur cette question, v. les obs. de Ch. Willmann, Commentaire des articles 3 à 10 de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés, Lexbase Hebdo n° 514 du 31 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5575BTN).

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Absence de subordination juridique/Dépendance économique

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-17.913, F-D (N° Lexbase : A1890KHH) : ne permet pas de caractériser un lien de subordination juridique une dépendance économique lorsqu'une gérante devait diriger personnellement un établissement, respecter scrupuleusement les procédures et instructions, y compris publicitaires, d'une société, informer et rendre compte de son chiffre d'affaires et verser une redevance, le local étant fourni par la même société ; le fait que l'ensemble des prix était imposé à la gérante, celle-ci ne pouvant mener une politique personnelle en matière de prix, de remise ou de cadeaux, et que la société réalisait chaque année une étude de conformité du centre, des études qualimétrie et des études qualité, organisait des tests, procédait aux bilans de compétence des esthéticiennes et vendeuses de l'institut et analysait les résultats commerciaux et le niveau des objectifs fixés par ses soins, ne décrit qu'une dépendance économique (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7629ESD).

• Changement des conditions de travail/Modification du temps de travail

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-11.867, F-D (N° Lexbase : A1955KHU) : constituait un changement des conditions de travail qui s'imposait à la salariée la décision de l'employeur d'accroître le temps de travail d'une salariée au magasin et de diminuer son temps de travail administratif lorsque celle-ci a la fonction de secrétaire d'agence, mais aussi ponctuellement celle d'employée de magasin, lesquelles fonctions, selon la convention collective applicable, relèvent de la même classification (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8846ESG).

• Transfert du contrat de travail/Concert frauduleux entre deux entreprises

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 10-21.351, F-D (N° Lexbase : A1842KHP) : est caractérisé un concert frauduleux entre deux entreprises lorsque le transfert du contrat de travail d'un salarié a été réalisé de manière occulte en dehors des prévisions de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y), par des sociétés que rapprochaient des connivences personnelles (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8846ESG).

• Modification du lieu de travail/Même secteur géographique

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-18.005, F-D (N° Lexbase : A1966KHB) : caractérise l'existence d'un même secteur géographique la mutation dans un magasin situé à une distance de 17 kilomètres de son précédent lieu d'affectation et à l'intérieur du périmètre défini par l'accord d'entreprise du 28 mai 1999 au-delà duquel l'accord de la salariée était nécessaire même pour une mutation temporaire qualifiée de dépannage (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8935ESQ).

• Faute grave/Non-respect des règles de sécurité

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-14.246, F-D (N° Lexbase : A2073KHA) : est constitutif d'une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise, le comportement d'une salariée qui, malgré une mise en garde par avertissement et par lettre sur le caractère impératif des consignes de sécurité en matière d'équipements individuels de sécurité, n'a pas respecté de manière réitérée et délibérée l'obligation de porter les chaussures, les gants, la casquette et le gilet de sécurité, alors qu'elle était tenue de par ses fonctions de donner l'exemple aux membres de l'équipe dont elle était responsable (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9171ESH).

• Faute grave/Propos méprisants à l'égard de subordonnés

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-15.442, F-D (N° Lexbase : A1951KHQ) : rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise lorsque celui-ci, directeur de l'agence, a tenu des propos méprisants à des subordonnés et a été absent de façon répétée sur différents jours de la semaine (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9155ESU).

• Licenciement économique/Sauvegarde de la compétitivité

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-13.245, F-D (N° Lexbase : A1867KHM) : est nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité la réorganisation d'une entreprise pour prévenir des difficultés économiques à venir lorsque celle-ci a été informée de la chute des ouvertures de chantiers durant les mois de juillet à septembre 2008 et de la nette diminution des dossiers à prévoir pour les mois suivants ; le licenciement trouvait sa justification dans une cause économique, excluant par là-même toute autre cause de licenciement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9289EST).

• Prise d'acte/Refus d'appliquer une convention collective

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.915, F-D (N° Lexbase : A2047KHB) : est suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail le fait qu'un employeur ait refusé, malgré injonction du salarié, d'appliquer conformément à son engagement la Convention collective du golf et de régler les sommes dues en conséquence .

• Résiliation judiciaire du contrat de travail/Modification du contrat de travail

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-16.946, F-D (N° Lexbase : A1798KH3) : est justifiée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque celui-ci a commis des manquements à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, d'abord en refusant d'appliquer pendant plusieurs années le barème fiscal pour le remboursement des indemnités kilométriques, ensuite en tentant d'imposer au salarié l'utilisation d'un véhicule de société contrairement aux clauses contractuelles, puis face au refus de celui-ci, en limitant le remboursement de ses frais professionnels à une certaine somme, enfin en modifiant, sans aucune raison objective, l'étendue de son secteur commercial .

• Caractère irrésistible et imprévisible d'un évènement/Poursuite du contrat de travail

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 11-22.269, F-D (N° Lexbase : A2055KHL) : n'établit pas le caractère irrésistible et imprévisible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail la saisie d'un bateau et l'interdiction émise par la direction régionale des affaires maritimes pour le navire de prendre la mer (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9905ESN).

• Transaction/Concessions réciproques

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.941, F-D (N° Lexbase : A1919KHK) : présentent un caractère dérisoire les concessions faites par l'employeur lorsque le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés, qui était due dès lors que la rupture du contrat de travail n'avait pas été provoquée par une faute lourde du salarié, était d'un montant supérieur à celui de l'indemnité forfaitaire transactionnelle (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9931ESM).

• Messagerie personnelle du salarié/Identification du caractère personnel

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.139, F-D (N° Lexbase : A1879KH3) : des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l'ordinateur mis à disposition du salarié par l'employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4640EX7).

• Preuve du licenciement/Attestation par un membre du personnel ayant assisté le salarié pendant l'entretien préalable

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 10-24.003, F-D (N° Lexbase : A1907KH4) : rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne une attestation établie par le membre du personnel qui a assisté le salarié pendant l'entretien préalable, et en apprécie librement la valeur et la portée (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3803ETZ).

• Application d'une convention collective/Présomption

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-12.915, F-D (N° Lexbase : A2047KHB) : permet de prouver que l'employeur a volontairement appliqué au salarié la Convention collective nationale du golf, l'analyse des bulletins de paie, mais également d'un courrier de l'employeur et d'une attestation de radiation du régime de prévoyance obligatoire (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2279ETL).

• Preuve des heures accomplies/Incohérences dans les décomptes produits

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-13.245, F-D (N° Lexbase : A1867KHM) : lorsque les décomptes produits par le salarié comportent des inexactitudes et des incohérences et que l'employeur justifie pour sa part des heures de travail des salariés sur les chantiers, la réalité des heures de travail invoquées n'est pas établie (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0356ETD).

• Mauvaise foi de l'employeur/Préjudice subi par le salarié

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 11-25.072, F-D (N° Lexbase : A1927KHT) : est caractérisé un préjudice indépendant du simple retard lorsque la non-reprise d'ancienneté d'un salarié, qui aurait dû être comptabilisée pour vingt ans, a causé à celui-ci un préjudice permanent et important en terme de niveau de vie, non réparé par la seule correction de ses droits à pension (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0927ETI).

• Harcèlement moral/Méthodes de gestion

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-18.850, F-D (N° Lexbase : A2037KHW) : est caractérisé un harcèlement moral lorsqu'un employeur, qui occupait moins de onze salariés, usait de manière habituelle à l'égard de ceux-ci de méthodes de gestion pouvant constituer un harcèlement moral, méthodes s'étant notamment manifestées à l'égard d'un salarié par l'envoi d'une lettre de rappel à l'ordre injustifiée et revêtant un caractère vexatoire ainsi que par la suppression d'une prime de Noël .

• Présomption de harcèlement moral/Syndrome dépressif

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 11-27.709, F-D (N° Lexbase : A1950KHP) : peut laisser présumer un harcèlement moral le fait qu'un salarié invoque, outre un arrêt de travail visant un syndrome dépressif lié au stress professionnel, la non-remise de la fiche de poste, l'absence de revalorisation, l'obligation de remise de rapports quotidiens et d'exécution de tâches différentes, la cour d'appel devant examiner l'ensemble des faits allégués par le salarié .

• Salarié expatrié/Protection sociale et cotisations sociales

- Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-17.980, F-D (N° Lexbase : A2039KHY) : l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié, avant son départ, de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; les cotisations des employeurs et des salariés sont assises sur l'ensemble des rémunérations brutes plafonnées converties en euros telles que définies à l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS) sauf si, au moment de l'affiliation et à titre définitif, la majorité des salariés concernés ont décidé avec l'employeur de les acquitter sur la base de la rémunération qui serait versée pour des fonctions correspondantes exercées en France (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1002AC4).

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Le temps du déjeuner, qui s'intercale entre deux périodes de travail effectif, est un temps de pause. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 juin 2013 (Cass. soc., 20 juin 2013, n° 12-10.127, FS-P+B N° Lexbase : A1820KHU).
Dans cette affaire, neuf salariés d'une même société ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire au titre du temps de pause tel que défini à l'article 6 de l'avenant du 20 juin 2002, relatif aux salariés des centres d'appel non intégrés. Ledit article prévoit que les séquences de travail ne peuvent être supérieures à 3 heures de travail effectif. Au choix de l'employeur et en fonction des séquences de travail, une pause obligatoire doit être respectée, celle-ci pouvant être soit d'une durée de 10 minutes toutes les 2 heures de travail effectif, soit de 15 minutes toutes les 3 heures de travail effectif. Le conseil de prud'hommes a fait droit à leur demande, retenant que si "la répartition de cette pause est au choix de l'employeur [...] en aucun cas cette pause doit se cumuler avec la pause du déjeuner soit après la deuxième séquence de travail selon le schéma transmis lors de l'audience", a retenu que, pour une amplitude de travail de 7 heures, les salariés bénéficiaient de pause d'une durée de 20 minutes. La Haute juridiction casse le jugement du conseil de prud'hommes (sur la définition du temps de pause, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0279ETI).

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