Des chercheurs mais une équipe. Ainsi se présente l’Équipe de Recherche Louis Josserand (ERLJ) laquelle regroupe près de 50 enseignants-chercheurs en droit privé de la Faculté de droit de l’Université Jean Moulin - Lyon 3 répartis en différents centres (droit de la famille, droit pénal, droit de la responsabilité et des assurances, droit de l’entreprise, patrimoine et contrats) et 80 doctorants. Et cette Équipe méritait sa revue afin de rendre compte de la richesse des travaux de ses membres et de son dynamisme. C’est désormais chose faite : bienvenue aux « Cahiers Louis Josserand » et un grand merci à la société Lexbase d’en assurer la diffusion sur son site dédié.  

Ces « Cahiers Louis Josserand » ont une vocation plurielle : s’ouvrir à des auteurs de tous horizons, confirmés ou non ; assurer une revue périodique de la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon à destination des praticiens notamment ; diffuser les informations relatives à la « vie de l’équipe », particulièrement les manifestations scientifiques que celle-ci organise. Réfléchir, informer et favoriser les échanges : telle est l’ambition des « Cahiers Louis Josserand ». 

Cette revue met de surcroît en avant certaines de spécificités de l’Équipe Louis Josserand : une recherche à la fois fondamentale et prenant la pratique au sérieux, comme en témoigne les travaux portant sur la jurisprudence locale ; une recherche intégrant les dimensions internationale et philosophique des questions juridiques ; une recherche collective dynamique, qui unit et transcendance les productions individuelles de ses membres, des plus réputés aux plus jeunes chercheurs.

Cet éditorial ne serait évidemment pas complet sans des remerciements sincères adressés à tous ceux qui, à chaque étape de son élaboration, ont rendu possible la parution de ce premier numéro, en particulier Thierry Favario, et se projettent déjà vers le prochain. Nous vous donnons donc d’ores et déjà rendez-vous pour les « CLJ n°2 » dont la parution interviendra courant janvier 2023.

Comité scientifique :

Mme Béatrice Balivet

M. Nicolas Borga

M. William Dross

Mme Dominique Luciani-Mien

M. Patrick Mistretta

M. Aurélien Molière

Mme Virginie Pezzella

Mme Amélie Panet-Marre

Mme Stéphanie Porchy-Simon

Mme Bélinda Waltz-Teracol

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

*Liste des contributeurs : Rémi Antoine, Olivia Charrier, Candice Desseigne, Agathe Detz, Juline Hugouvieux, Laurène Klak, Maé Lallemand, Marion Lamelyn, Syriane le Dantec, Myriam Maama, Alix Marchaud, Cédric Marroco-Sage, Lucas Montessuy, Marine Olivier, Léo Pacard-Flammini, Juliette Saintin, et Albanne Sutter.

Mots-clés : jurisprudence, cautionnement 

Cet article présente une étude réalisée par le Master 2 Culture judiciaire (Université Jean Moulin Lyon 3) de septembre à février 2021, et dont l’objet est le contentieux relatif au cautionnement par la cour d’appel de Lyon. Cette analyse a pris en compte les arrêts rendus du 1^er janvier 2016 au 9 octobre 2020 par cette cour. En utilisant la base jurisprudence du site Lexis 360, nous avons étudié 429 arrêts, qui touchaient à divers problèmes de droit, tant sur les conditions de formation que d’exécution du contrat de cautionnement. Afin de rendre notre propos le plus pertinent possible, nous avons décidé de focaliser notre attention sur cinq problèmes de droit, particulièrement caractérisés par leur fréquence, et leur intérêt sur le plan juridique. Le premier objectif de cette étude est d’analyser concrètement la manière qu’ont les juges du fond d’appréhender les problèmes de droit relatifs au cautionnement.

Case law, surety

This article focuses on a study conducted by the students from the Judicial Culture Master’s law degree (Master 2 Culture judiciaire of University Jean Moulin Lyon 3) from September 2020 to February 2021. The paper looks into the issue of dispute relating to surety in the Court of Appeal of Lyon. This study has analysed rulings handed down by this Court of Appeal from 1^st January 2016 to 30^th September 2020. Using Lexis 360, a website offering extensive legal ressources, 429 rulings dealing with several legal issues relating from the formation to the performance of the surety’s contract have been reviewed. To be as relevant as possible, it has been decided to focus on five particularly difficult legal issues, which appear to be both the most frequent and relevant to this article. The primary purpose of this study is to analyse in concreto the way Lyon’s Court of Appeal judges comprehend the legal issues relating to surety.

Ce travail ayant été réalisé dans le cadre de notre Master 2 Culture judiciaire, nous avons dû travailler tous ensemble, et choisir une approche méthodologique précise afin de réaliser un rapport sur la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon, relative au cautionnement. Pour analyser les 429 arrêts rendus par la cour d’appel sur cette thématique, nous avons élaboré trois types de grilles : une de droit commun et deux de droits spéciaux, à savoir la loi sur les baux d’habitation de 1989 et le Code de la consommation. En effet, en matière de cautionnement, le droit spécial trouve majoritairement à s’appliquer et notamment le Code de la consommation, qui s’applique dans 357 arrêts sur 429.

La détermination des problèmes de droit récurrents est ce qui a le plus orienté notre analyse. Ces problèmes de droit étaient divers. D’une manière générale, ils se rencontrent à toutes les étapes d’existence du contrat de cautionnement, de sa formation à son extinction. En utilisant deux critères, celui de la fréquence et celui de la pertinence, nous nous sommes rendu compte que cinq problèmes de droit méritaient notre attention. Par ordre d’importance, il s’agit de la disproportion du contrat de cautionnement, les manquements au devoir d’information, l’erreur sur le formalisme de l’engagement de la caution, les vices du consentement et enfin le manquement au devoir de mise en garde.

Pour étudier la façon dont la cour d’appel de Lyon répond à ces différentes questions, nous commencerons par analyser les problèmes de droit relatifs aux conditions de validité du contrat de cautionnement (I), puis ceux relatifs à son exécution (II).

I. Les conditions de validité du contrat de cautionnement

Au titre des conditions de validité du contrat de cautionnement, le problème majeur est celui de la disproportion de l’engagement (A). On retrouve aussi celui concernant les vices du consentement, dont l’erreur et le dol (B), et celui qui a trait au formalisme de l’engagement de la caution (C).

A. La disproportion de l’engagement de la caution : la prétention principale des justiciables dans la recherche de la remise en cause du cautionnement

Disproportion comme condition de validité. Nous avons fait le choix de traiter la disproportion dans les conditions de validité du contrat, dans la logique du Code de la consommation, qui est le fondement légal le plus invoqué.

Observations statistiques. Dans plus de 50 % des arrêts de la cour d’appel de Lyon, la disproportion de l’engagement se trouve invoquée. Sur la totalité des 429 arrêts traités, la disproportion a été en cause dans 225 arrêts.

Une prétention majoritaire appuyée par le droit positif. L’article L. 341-4 du Code de la consommation N° Lexbase : L1602LRR prévoit qu’un « créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Cet article a un champ d’application large concernant les parties : la caution doit être une personne physique, mais peu importe qu’elle soit commerçante ou dirigeante de société. Ainsi, l’associé gérant peut se prévaloir de la disproportion du cautionnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 5 juillet 2018, n° 16/02073 N° Lexbase : A3084XW7). De même, la protection s’applique à toute caution personne physique, qu’elle soit profane ou avertie. Le créancier doit avoir la qualité de professionnel, tel qu’assureur ou banquier. Aussi, le contrat de cautionnement, en raison des parties qui sont en jeu, se prête à la disproportion.

La disproportion présente également l’avantage de ne pas mettre en cause directement le créancier. Il s’agit d’une analyse factuelle entre deux ordres de grandeur : le montant de l’engagement par rapport au patrimoine de la caution. Il n’y a donc pas d’impact sur la réputation du créancier professionnel, à l’inverse d’un manquement au devoir de mise en garde, qui fait état d’une faute du créancier professionnel.

Du point de vue de la preuve de la disproportion, il existe une division de la charge de la preuve fondée notamment sur l’article L. 341-4 du Code de la consommation N° Lexbase : L1602LRR. De ce fait, la disproportion de l’engagement est un moyen double. En effet, la caution peut s’en servir pour prouver l’existence de la disproportion au moment de la souscription de l’engagement. Réciproquement, le créancier professionnel peut s’en servir pour prouver l’existence de ce qu’on nomme « le retour à meilleure fortune ». Caution et créancier sont donc, selon les arrêts, partie intimée ou partie appelante, faisant valoir leurs prétentions respectives sur la base du même moyen, à savoir la disproportion de l’engagement.

Par ces avantages, on peut comprendre l’attractivité de ce moyen juridique par les requérants.

L’appréciation de la disproportion : une appréciation souveraine et in concreto des juges du fond. Notre travail de recherche démontre que la reconnaissance du caractère disproportionné du cautionnement n’est pas consacrée de façon majoritaire. Autrement dit, il ne suffit pas d’invoquer la disproportion pour qu’elle soit automatiquement admise par les juges du fond.

Au regard des données chiffrées, nous avons observé que les juges du fond soumettent la question de la disproportion du cautionnement à une appréciation souveraine et in concreto. Ils apprécient, au regard des circonstances particulières du cas d’espèce qui leur est soumis, si l’engagement de la caution est disproportionné par rapport à ses ressources personnelles. Par conséquent, nous avons pu analyser une forte casuistique dans les arrêts portant sur le contentieux de la disproportion, entraînant une imprévisibilité de la jurisprudence en la matière. C’est ce qui explique que dans son appréciation, la cour d’appel de Lyon relève minutieusement tous les éléments d’actif et de passif de la caution (en ce sens : CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 5 juillet 2018, n° 16/03325 N° Lexbase : A2674XWX).

Parallèlement, nous avons observé que si la disproportion est peu retenue, c’est parce que la reconnaissance du caractère disproportionné du cautionnement est étroitement liée à la détermination subjective des biens et revenus de la caution. Pour ce faire, les juges du fond s’en tiennent aux déclarations faites par la caution au moment de son engagement. À titre d’exemple, cela est explicité dans un arrêt de la première chambre civile A de la cour d’appel de Lyon en date du 21 mars 2019 n° 16/06850 N° Lexbase : A5511Y4U : « l’appréciation de la disproportion doit être effectuée au vu des déclarations de la caution concernant ses biens et revenus ». Or la caution peut avoir tendance à présenter son patrimoine sous un jour favorable au moment de conclure, ne reflétant pas sa véritable situation financière et empêchant ainsi, ultérieurement, l’observation de la disproportion quand la caution l’invoque.

Une appréciation circonscrite à la disproportion manifeste. N’étant généralement pas consacrée par les juges du fond, il semble que la disproportion soit appréciée de manière relativement stricte par les juges de la cour d’appel de Lyon. Il résulte d’ailleurs des exigences légales, l’existence d’une disproportion dite « manifeste », que la cour a notamment explicitée dans un arrêt du 10 octobre 2019 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 octobre 2019, n° 17/04221 N° Lexbase : A8238ZQ8). Il est nécessaire qu’au jour de la conclusion du contrat ou, le cas échéant, au jour où la caution sera actionnée, il y ait une certitude quant au fait que le montant du contrat de cautionnement excède les capacités financières de la caution.

L’analyse précise des arrêts rendus par la cour d’appel en la matière permet de constater que, dès lors que l’on procède à un rapport entre le montant du contrat de cautionnement et l’actif de la caution, dans 70 % des cas, le montant du contrat de cautionnement représentait moins de 100 % de son actif. Cela permet de donner un premier élément de réponse quant à l’appréciation de la disproportion manifeste par ces juges ; on pourrait avoir l’impression que les juges sont face à des cautions qui s’engagent pour des montants qui ne semblent finalement pas toujours particulièrement élevés par rapport à leurs capacités. Mais quand on prend en compte la totalité du passif de la caution (en incluant le contrat de cautionnement) par rapport à l’actif, celui-ci est supérieur à l’actif dans 74 % des cas. Si on compare l’intégralité du passif aux seuls revenus annuels, la disproportion est plus flagrante : dans 100 % des cas, le passif est supérieur aux revenus. On voit donc que la disproportion manifeste suppose un rapprochement flagrant entre le taux d’actif et le taux de passif. Inversement, si ceux-ci ne sont pas comparables, et que le taux de passif est bien inférieur, la disproportion ne sera pas retenue. Il est possible ici de mentionner un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 28 avril 2016, n° 15/04121 N° Lexbase : A4036RL3) : l’appelant invoquait la disproportion de son engagement pour un montant de 82 160 euros, tandis qu’il avait déclaré des revenus mensuels de 6 000 euros ainsi qu’un patrimoine immobilier de 1,3 million d’euros. Dans ces conditions la disproportion n’a pas été reconnue par les juges du fond, car le rapport entre actif et passif ne le justifie pas.

Preuve de la disproportion. C’est à la caution d’apporter la preuve du caractère manifeste de la disproportion. À ce propos, dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 5 janvier 2017, n° 15/08142 N° Lexbase : A7952SY8), les juges n’ont pas été en mesure de consacrer le caractère manifestement disproportionné de certains engagements, à défaut de renseignements suffisants quant au patrimoine et ressources personnelles.

La disproportion est donc un moyen très invoqué, mais peu retenu. Toujours dans les conditions de validité, on trouve les vices du consentement qui, à côté de la disproportion, sont moins prisés par les justiciables.

B. Les vices du consentement : le dol et l’erreur

Considérations préalables sur les autres vices du consentement (hormis le dol et l’erreur). On peut remarquer que le vice du consentement tendant à la violence économique n’a pas été invoqué par les requérants à l’exception d’un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 septembre 2018, n° 17/04662 N° Lexbase : A4299X4Y). Mais, dans cet arrêt, la cour d’appel a préféré reconnaître le dol. Le lien de dépendance aurait sûrement pu être caractérisé, mais pas l’octroi d’un avantage manifestement excessif. La quasi-absence de la violence économique dans le contentieux peut aussi s’expliquer par sa consécration législative en 2016, lors de la réforme du droit des obligations, alors que la plupart des arrêts traités concernent des contrats souscrits avant 2016, pour laquelle la jurisprudence était encore hésitante. D’ailleurs, dans un arrêt du 8 décembre 2016 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 8 décembre 2016, n° 14/01752 N° Lexbase : A5350SYS), bien que la cour d’appel parle de « violence économique », elle se fonde pourtant pour rejeter la demande sur la violence classique telle qu’envisagée par les articles 1112 N° Lexbase : L1200AB3 et 1131 anciens du Code civil N° Lexbase : L1231AB9.

Observations statistiques générales. Dans les trois types de grilles, les vices du consentement largement invoqués sont l’erreur et le dol. Ils représentent 67 arrêts sur 429. Cela représente donc environ 15,6 % du contentieux (arrondi au 10^e près). Le vice du consentement n’est donc pas un moyen très invoqué par les justiciables. 66 % des arrêts concernent le dol (44 arrêts), et 34 % des arrêts concernent l’erreur (23 arrêts). L’erreur est donc un moyen moins avancé que le dol.

Analyses statistiques du contentieux relatif au dol. Dans 89 % des cas (soit 39 arrêts), il n’a pas été retenu par la cour d’appel. Ainsi, les 11 % d’admission représentent 5 arrêts. Sur les 5 arrêts où le dol a été retenu, on retrouve les deux hypothèses classiques de la réticence dolosive et des manœuvres frauduleuses.

Appréciation des manœuvres frauduleuses. Celles-ci sont reconnues dans deux arrêts. Dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 septembre 2018, n° 17/04662 N° Lexbase : A4299X4Y) il était question de la régularisation du contrat de cautionnement initial, qui devait être rapide pour que la caution obtienne les fonds. Il y a ici la prise en compte d’un caractère temporel : l’urgence à laquelle étaient confrontées les parties pour pouvoir obtenir leur crédit. Dans la deuxième hypothèse, on retrouve un cas classique de manœuvre frauduleuse à savoir un mensonge non équivoque (CA Lyon, 8^e ch., 26 juin 2018, n° 17/05754 N° Lexbase : A9267XTE).

Refus des manœuvres frauduleuses. Nous pouvons évoquer une hypothèse qui concerne le cas où la banque ne donne pas assez d’informations à la caution sur l’application d’un organisme de garantie tiers nommé OSEO (CA Lyon, 3^e ch. A, 12 avril 2018, n° 16/09175 N° Lexbase : A8783XKI ; CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 13 juin 2017, n° 16/02814 N° Lexbase : A6094WH8) ou encore le fait que la banque n’a pas donné assez d’informations sur la cession d’un fonds de commerce, alors que cette cession est extérieure au contrat de cautionnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78). Ces hypothèses recouvrent largement celles de la réticence dolosive (infra), ce qui montre que la distinction entre les deux types de dol n’est pas forcément très établie en pratique. Les requérants préfèrent invoquer généralement la réticence dolosive.

La réticence dolosive : distinction avec les autres vices du consentement. Elle se distingue parfois difficilement de l’erreur, car cette dernière peut porter sur la solvabilité du débiteur. Or la réticence dolosive peut également venir de la connaissance par le créancier de la situation irrémédiablement compromise du débiteur (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC ; CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 15 juin 2017, n° 15/05447 N° Lexbase : A0167WIZ). Aussi, ces deux vices peuvent être invoqués simultanément, donnant parfois lieu à une seule motivation par la cour (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00782 N° Lexbase : A1386YGG ; CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR).

Le dol peut aussi se distinguer difficilement du devoir de mise en garde, surtout lorsqu’il porte sur la solvabilité du débiteur. À ce titre, la cour d’appel rappelle que le requérant doit bien prouver l’existence d’une réticence dolosive, indépendamment du devoir de mise en garde (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 octobre 2019, n° 18/03655 N° Lexbase : A4691ZSK). Dans ce même arrêt, la cour d’appel rappelle que la qualité de caution non avertie n’a pas d’incidence sur le contentieux concernant le dol, a contrario de celui concernant le devoir de mise en garde.

La réticence dolosive : incidence des parties au contrat. La qualité de la personne a pu tout de même être un élément pris en compte par les juges du fond lorsque la réticence dolosive portait sur l’insolvabilité du débiteur. La cour prend en compte le fait que les cautions soient les parents du débiteur (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 11 juin 2019, n° 17/07606 N° Lexbase : A0184ZEK), ou le fait que la caution soit la personne physique gérante de l’entreprise cautionnée (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC).

Lien entre réticence dolosive et devoir d’information. Nous pouvons citer l’hypothèse de la rétention d’informations tenant à l’absence de transmission d’éléments essentiels du crédit garanti (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 2 juillet 2020, n° 18/02277 N° Lexbase : A21503QP). La réticence dolosive est liée au devoir d’information, très prégnant dans le contentieux relatif au cautionnement. Les requérants invoquent parfois directement des dispositions de droit spécial, autre que le Code de la consommation, prévoyant un devoir d’information pour justifier l’existence d’une réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78) ; ici, la réticence dolosive invoquée se fondait expressément sur le devoir d’information des articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce N° Lexbase : L7634LBD.

La réticence dolosive concernant la situation irrémédiablement compromise du débiteur. Outre le fait que la qualité de la caution pouvait jouer (supra), un autre critère a pu être pris en considération : le critère du temps. C’est en se fondant sur ce critère, notamment, le délai entre la souscription de l’engagement et la dénonciation, que la cour a pu déduire une réticence dolosive (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 7 avril 2016, n° 15/01156 N° Lexbase : A7280RBA). Cela concerne aussi le délai entre la souscription de l’engagement de la caution et l’intervention d’une procédure collective, qui est apprécié strictement : un délai de deux mois entre la souscription de l’engagement de la caution et le début de la procédure collective ne suffit pas à prouver une réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 20 décembre 2018, n° 16/04067 N° Lexbase : A3674YRI). A fortiori, un délai de cinq mois ne suffit pas non plus (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC). En outre, le fait que les comptes du débiteur aient été déficitaires au moment de la souscription du contrat de cautionnement et le refus d’un prêt à ce débiteur ne suffisent pas non plus à prouver la réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 11 juin 2019, n° 17/07606 N° Lexbase : A0184ZEK).

Cela montre que l’appréciation de la réticence dolosive concernant la situation irrémédiablement compromise du débiteur est très stricte, à tel point qu’elle n’a jamais été reconnue par la cour d’appel de Lyon entre 2016 et 2020.

La réticence dolosive concernant des éléments du contrat de cautionnement. La réticence dolosive peut concerner d’autres informations dont l’importance est déterminante pour le consentement de la caution. Notamment, cela a été retenu concernant le montant des échéances, le coût de l’assurance et le taux effectif global du contrat (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 2 juillet 2020, n° 18/02277 N° Lexbase : A21503QP ; CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 21 janvier 2016, n° 14/04153 N° Lexbase : A3228N4C). Pour autant, on ne peut pas en déduire un principe général. En effet, dans un autre arrêt rendu par la cour d’appel, celle-ci dit que l’absence de ces mêmes informations ne peut constituer une réticence dolosive en l’absence de tout autre élément.

Des cas de réticences dolosives ont également pu être invoqués par les requérants concernant le manque de compréhension de la portée de leur engagement. Généralement, il était question de contrats annexes au contrat de cautionnement initial, souscrits avec des organismes de garantie (cela concerne principalement la garantie OSEO). En effet, ils l’invoquent de manière récurrente (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 13 juin 2017, n° 17/02814 ; CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 12 avril 2018, n° 16/09175 N° Lexbase : A8783XKI), croyant que cette garantie empêcherait les cautions d’être appelées en paiement. Les requérants évoquent ainsi une réticence dolosive, mais la cour apprécie strictement la portée de l’engagement de la caution en faisant une distinction entre les différents contrats. Il s’agirait ici d’un critère formel (contrats distincts) et non matériel, permettant d’assurer d’autant plus le principe d’effet relatif des contrats. La cour d’appel rappelle que le caractère inexpérimenté de la caution ne compte pas afin d’apprécier si celle-ci a compris son engagement dans le cautionnement initial (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR).

Dès lors, la cour s’attache à l’engagement pris par écrit (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR), et interprète celui-ci de manière littérale (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 6 novembre 2018, n° 17/03707 N° Lexbase : A0911YKX), qui considère que l’inscription « la société OSEO garantit à hauteur de 50 % », ne signifie pas que l’engagement de la caution en ait pour autant été réduit). Il y a une distinction stricte faite entre les contrats, et a fortiori entre les parties au contrat avec lesquelles la caution s’engage. Pour toutes ces raisons, nous observons que la reconnaissance du dol est strictement encadrée.

Analyse du contentieux relatif à l’erreur. Sur les 23 arrêts où l’erreur a été invoquée, celle-ci n’a jamais été retenue par la cour d’appel.

Appréciation de l’erreur par la cour d’appel. En théorie, elle ne peut concerner que l’erreur sur l’étendue des garanties, ou sur la solvabilité du débiteur, qui semblent être des qualités essentielles dans le cadre d’un contrat de cautionnement.

Le mécanisme de l’erreur sur la solvabilité du débiteur n’a presque pas été invoqué, ce qui peut s’expliquer par le fait que, dans une grande majorité des cas, spécifiquement dans le cadre du droit de la consommation, la caution est souvent le dirigeant personne physique du débiteur personne morale. Dès lors, les deux étant les mêmes personnes, il est préférable d’invoquer la disproportion. Dans des cas isolés, des hypothèses faisant référence à l’erreur sur la solvabilité du débiteur ont pu être invoquées, mais c’est la réticence dolosive qui a été retenue (supra). Nous pouvons expliquer cela par le fait que la réticence dolosive s’apprécie en fonction du comportement du créancier, alors que l’erreur s’analyse du point de vue de la caution. Dans la mesure où le créancier est une banque ayant des informations sur le débiteur, il semble plus adéquat que les cautions invoquent la réticence dolosive.

Toutefois, il a plus souvent été question de l’erreur sur l’étendue des garanties que la caution a elle-même souscrit avec un organisme de garantie tiers. Cette erreur est souvent invoquée avec la réticence dolosive démontrant que la frontière avec celle-ci semble floue, à tel point que les deux moyens sont parfois avancés en même temps (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR), donnant lieu à la même motivation par la cour. Il s’agit ici d’une erreur sur l’étendue des garanties, puisque cela concerne les clauses contenues dans un engagement unilatéral avec l’organisme de garantie OSEO. La cour, comme pour la réticence dolosive, distingue bien ce contrat du contrat de cautionnement qui lie la caution au créancier. En effet, la cour d’appel fait ici encore une application stricte de l’effet relatif des contrats puisqu’elle ne retient pas l’erreur lorsque le requérant s’est trompé sur les termes d’un autre contrat (CA Lyon, 3^e ch. A, 18 mai 2017, n° 16/00920 ; CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78).

Après avoir évoqué les conditions de fond de la validité du contrat de cautionnement, nous allons nous intéresser à présent aux conditions de forme.

C. Les conditions de forme : l’erreur sur le formalisme de l’engagement de caution

Observations statistiques. La question de l’erreur sur le formalisme de l’engagement de cautionnement est le troisième problème de droit le plus récurrent rencontré par la cour d’appel de Lyon. Entre 2016 et 2020, elle a fait l’objet de 73 arrêts sur 429 et a concerné toutes les chambres. Parmi ces 73 arrêts, 13 relèvent de l’application de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH, 56 du droit de la consommation et 4 dépendent du droit commun.

Le critère de reconnaissance d’une erreur sur le formalisme. Il s’agit de comprendre comment les chambres caractérisent ou rejettent la constitution d’une erreur sur le formalisme. Nous constatons que sur 73 arrêts rendus entre 2016 et 2020 relatifs à ce problème de droit, les chambres ont retenu cette erreur vingt-huit fois ce qui représente 38 % des affaires. Plusieurs erreurs sont fréquemment caractérisées par les chambres, mais la plus courante concerne les carences de certains mots ou de certains morceaux de phrases dans les actes de cautionnement. À titre d’exemple, la troisième chambre civile A a pu retenir ce motif six fois sur ses 10 décisions retenant l’erreur de formalisme.

Pour les autres motifs ayant caractérisé l’erreur de formalisme selon la cour d’appel, il s’agit principalement de l’absence de signature de la caution, le fait que l’engagement ne soit pas rédigé directement de la main de la caution comme le prévoit la loi, ou encore l’absence de durée de l’engagement ou du montant de la caution en lettres. Cependant, il apparaît difficile de dégager plusieurs critères communs entre les chambres qui permettent de retenir l’erreur de formalisme tant les situations traitées divergent entre elles. Un arrêt (CA Lyon, 8^e ch., 12 septembre 2017, n° 15/07075 N° Lexbase : A4463WRQ ) illustre cela puisque la cour n’a pas retenu l’erreur de formalisme pour absence de montant en lettres alors qu’elle l’a fait en 2018 dans un autre arrêt.

C’est donc en général l’absence d’un élément devant figurer dans les mentions manuscrites qui est le principal critère retenu par la cour pour caractériser l’erreur de formalisme.

La non-reconnaissance de l’erreur. Les cas où l’erreur de formalisme n’est pas retenue par la cour d’appel représentent la majeure partie des arrêts. En effet, sur notre échantillon général de 73 décisions, 45 arrêts ne retiennent pas l’erreur de formalisme, ce qui représente 62 % de refus. Après l’analyse qualitative d’un échantillon d’une quinzaine de ces arrêts, nous pouvons distinguer quelques critères justifiant ce refus. Tout d’abord, la cour d’appel écarte l’erreur de formalisme dans les cas où les parties font preuve d’une mauvaise foi manifeste. Les chambres choisissent soit de rejeter cette prétention, soit de la requalifier en dol. C’est le cas lorsque la caution revendique que l’écriture apposée sur l’engagement de caution ne relève pas de sa main, mais que l’expert graphologique atteste du contraire (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 20 septembre 2018, n° 15/07007 N° Lexbase : A4516X7E). Ensuite, les chambres rejettent aussi l’erreur lorsque l’engagement correspond à une autre forme de cautionnement et que ce dernier peut ainsi être requalifié. Par exemple, dans un arrêt (CA Lyon, 8^e ch., 8 novembre 2018, n° 17/04762 N° Lexbase : A8404YKH), les juges ont considéré que l’absence du mot « solidairement » ne constitue pas une erreur, mais une requalification de l’engagement en un cautionnement simple.

La position jurisprudentielle de la cour en matière de nullité selon les différents types d’erreurs. Bien qu’une erreur puisse être reconnue, celle-ci n’entraîne pas nécessairement la nullité. Cette subtilité est introduite par un arrêt de la Cour de cassation entre les erreurs matérielles et les erreurs qui affectent le sens et la portée de l’engagement (Cass. civ. 1, 11 septembre 2013, n° 12-19.094, FS-P+B+I N° Lexbase : A1490KLR) et semble avoir été reprise par les juges du fond. Cette distinction a permis d’analyser les effets de cette erreur lorsqu’elle est retenue, afin de déterminer si elle entache ou non la compréhension et le sens du contrat pour la caution.

Analyse du régime des nullités en application de la loi de 1989 sur les baux d’habitation. Si la réforme du 23 novembre 2018 a permis de simplifier considérablement le formalisme en exigeant simplement une signature de la caution à la suite des mentions dactylographiées, le contentieux avant 2018 a été particulièrement dense notamment sur la retranscription des mentions manuscrites de l’article 21-1 de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. C’est ce contentieux qui a été abordé devant la cour d’appel de Lyon. Cette dernière ne retient pas, comme étant une nullité, l’absence de montant du cautionnement en lettres, même lorsque ce montant en lettres est mentionné, mais erroné. En effet, par une application littérale d’un texte silencieux sur ce sujet, les juges du fond se gardent de prononcer une nullité, n’allant ainsi pas au-delà du texte de loi. Cependant, en cas d’erreur sur un montant de la caution en lettres, la cour d’appel va adopter un raisonnement quelque peu différent puisqu’elle va retenir l’erreur et prendre en compte l’effet que peut avoir cette dernière sur la compréhension de l’engagement par la caution. Ainsi, nous avons pu voir dans les motivations de la cour, la prise en compte des conséquences de cette erreur sur « la portée réelle » de l’engagement de la caution (CA Lyon, 8^e ch., 4 juillet 2017, n° 16/03429 N° Lexbase : A8901WLA). Les juges vont dès lors considérer qu’une erreur sur le montant en lettre n’est pas significative.

De manière plus générale, la nullité sera systématiquement prononcée par les juges en cas d’absence significative des mentions prévues par l’article 22-1 de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. Toutefois, les juges font preuve d’une certaine souplesse lorsqu’ils sont face à des rectifications assez rapides de l’erreur (dans un délai de 24 h) ou en cas de régularisation dans un second engagement de caution.

Analyse du régime des nullités en application du Code de la consommation. Nous avons pu relever des problématiques similaires entre ce contentieux et celui de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. C’est notamment le cas pour l’absence du montant de la caution en lettres (CA Lyon, 3^e ch., 6 avril 2017, n° 15/05604 N° Lexbase : A4183UX9). La cour a adopté le même raisonnement que précédemment énoncé, en restant fidèle à la lettre du texte.

En cas d’absence ou de rajout de mots, de phrases, la cour va analyser au plus près du cas d’espèce l’impact que peuvent avoir ces erreurs sur la portée réelle de l’engagement. Toutefois, une assez grande marge de manœuvre est laissée à la cour dans l’appréciation de l’erreur, puisque parfois, l’absence de deux mots, « paiement » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 31 janvier 2019, n° 17/00180 N° Lexbase : A6939YUK) et « caution » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 26 avril 2018, n° 16/00159 N° Lexbase : A9678XLZ) n’aura pas les mêmes conséquences. En effet, l’absence du premier n’entraîne pas la nullité alors que l’absence du second conduit à une nullité de l’engagement.

Toutefois, une question semble être assez spécifique et récurrente au formalisme du cautionnement dans ce contentieux. Si l’absence totale de signature de la part de la caution entraîne systématiquement la nullité du contrat (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 17 janvier 2019, n° 16/09264 N° Lexbase : A3817YTK), la place de la signature fait l’objet d’une application stricte des textes de la part de la cour. En effet, elle a considéré qu’une signature apposée au milieu des mentions manuscrites « affecte la portée des mentions imposées par la loi, dès lors que la signature manifeste le consentement de son auteur » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 31 janvier 2019, n° 15/05787 N° Lexbase : A7399YUL). La nullité est ainsi systématiquement prononcée.

Analyse du régime des nullités en application du droit commun. Le contentieux sur le formalisme des engagements de caution sur le fondement du droit commun est minime. En effet, il représente 4 décisions sur les 73 rendues entre 2016 et 2020. L’article de référence concernant le formalisme en droit commun est l’article 2292 du Code civil N° Lexbase : L0134L8H qui dispose que « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». Cependant, le peu d’arrêts rendus dans ce contentieux l’ont été en application d’autres articles du Code civil, adaptés à la situation qui se présentait à la cour d’appel. Nous constatons tout de même que la distinction entre erreur matérielle et erreur qui altère la compréhension de la portée et de l’étendue de l’engagement est également applicable en droit commun. En effet, dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 18 février 2016, n° 14/01818 N° Lexbase : A7792Q84), la cour considère que la mention manuscrite apposée par la caution, bien qu’erronée, n’a pas affecté la validité du contrat de cautionnement puisque la caution a parfaitement pris connaissance de l’étendue de son obligation en lisant la mention prérédigée. Une comparaison des trois autres décisions faisant application du droit commun nous démontre que l’erreur sur le formalisme n’est jamais constatée puisque la cour d’appel rejette les prétentions de la caution ou bien statue de nouveau en ordonnant la vérification de l’écriture et de la signature de la caution. Ainsi, le peu de décisions rendues à propos du formalisme en droit commun ne permet pas d’établir des points de comparaison intéressants avec les autres contentieux.

Après avoir évoqué les problématiques liées aux conditions de formations du contrat, nous allons nous intéresser aux questions de droit soulevées lors de l’exécution du contrat de cautionnement.

II. Le contentieux relatif à l’exécution du contrat de cautionnement

À ce titre, les devoirs à la charge du créancier représentent l’essentiel du contentieux, que ce soit concernant le manquement au devoir d’information du créancier envers la caution (A), ou concernant le manquement au devoir de mise en garde (B).

A. Le manquement au devoir d’information de la caution

Observations statistiques générales. Ce contentieux représente 20 % de la totalité des arrêts que nous avons étudiés (86 sur 429). Le manquement au devoir annuel d’information a été retenu dans 66 % des cas par la cour d’appel, c’est-à-dire dans 57 arrêts, et ne l’a pas été dans 34 % des cas, c’est-à-dire dans 29 arrêts. La reconnaissance du manquement au devoir annuel d’information par la cour d’appel l’a été sur le fondement de trois articles différents : l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR (36 arrêts, soit 56 % des cas), l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U (19 arrêts, soit 33 % des cas), et enfin par une combinaison des articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77 (2 arrêts, soit 4 % des cas).

Statistiques sur la sanction du manquement. La sanction du manquement au devoir annuel d’information est la déchéance des intérêts, mais la cour d’appel n’a pas toujours prononcé cette sanction, alors même qu’elle a retenu le manquement. Sur les 57 arrêts où la cour d’appel a retenu le manquement, elle a prononcé la déchéance des intérêts dans 93 % des cas (53 arrêts), et ne l’a pas prononcé dans 7 % des cas (4 arrêts). En effet, dans certains cas, la cour d’appel a considéré que le non-respect de l’obligation d’information n’avait pas d’incidence sur le montant de la créance. C’est notamment le cas lorsque le montant réclamé par le créancier est inférieur au montant pour lequel la caution s’est engagée (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 septembre 2020, n° 18/00728 N° Lexbase : A79723US), ou inférieur au montant des sommes restant dues (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 20 septembre 2018, n° 16/02010 N° Lexbase : A4375X78).

L’obligation d’informer la caution annuellement sur le montant de l’engagement. À travers l’étude de la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon, il a été analysé que tous les articles existants n’ont pas forcément été mis en exergue par les juges du fond au visa de leurs décisions. C’est le cas notamment du droit commun avec l’article 2293 du Code civil N° Lexbase : L0162L8I concernant le contrat indéterminé dans son montant. Cela peut s’expliquer, notamment, par le fait que le droit commun trouve peu à s’appliquer face aux droits spéciaux.

En revanche, deux articles ont été de nombreuses fois rappelés. Il s’agit de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR, qui concerne le contrat de cautionnement établi entre un établissement de crédit et une caution choisie par l’entreprise, en général le dirigeant de cette dernière, et de l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U, qui concerne le contrat de cautionnement entre un créancier professionnel et une personne physique. Ces deux articles font peser sur le créancier l’obligation de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.

Si cela n’est pas respecté, les juges du fond de la cour d’appel de Lyon le sanctionnent, et il s’avère que la sanction est identique pour les deux articles : la déchéance des pénalités ou intérêts de retards échus.

En pratique, les statistiques ont montré que sur les 57 arrêts où le manquement au devoir d’information a été retenu, 24 d’entre eux ont été rendus au visa de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR, et 30 d’entre eux ont été rendus au visa de l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U, et ce pour diverses raisons.

Par exemple, concernant les modalités de forme de l’information à la caution, elle avait considéré, dans un arrêt du 16 juin 2016 (CA Lyon, 3^e ch. A, 16 juin 2016, n° 14/05454 N° Lexbase : A2015RTS), qu’il y avait manquement au devoir d’information annuel sur le montant de l’engagement, lorsque le créancier avait envoyé un simple courrier à la caution à la mauvaise adresse.

De surcroît, concernant les modalités de fond, les juges ont considéré, dans un arrêt du 11 mai 2017 (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 mai 2017, n° 16/00008 N° Lexbase : A5448WCR), que l’envoi des courriers par la banque aux cautions ne correspondait pas à une information complète et exhaustive sur leurs engagements et leur terme, était de nature à engendrer la reconnaissance d’un manquement au devoir d’information annuel.

Concernant la charge de la preuve en tant que telle, dans un arrêt du 28 mai 2020 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mai 2020, n° 17/00484 N° Lexbase : A38763MI), la cour avait considéré que les listings établis unilatéralement par la banque correspondant aux lettres envoyées dans le cadre de son obligation d’information ne suffisaient pas, ou encore, dans un arrêt du 13 décembre 2018 (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 décembre 2018, n° 17/05991 N° Lexbase : A3656YQH), que le simple fait de verser au dossier des copies de lettres d’information ne prouve pas l’envoi de ces lettres. En outre, dans un arrêt du 29 novembre 2018 (CA Lyon, 3^e ch. A, 29 novembre 2018, n° 17/01186 N° Lexbase : A5062YNS), elle avait aussi affirmé que le fait pour une banque de ne pouvoir fournir la preuve qu’elle a bien informé la caution, car elle utilisait un système automatisé, n’était pas de nature à la déresponsabiliser de son devoir d’information. Nous observons donc que les juges du fond apprécient largement le manquement au devoir d’information.

En effet, nous comprenons que ce qui importe est la preuve que rapporte ou non le créancier. Généralement, lorsqu’une banque, par exemple, ne parvient pas à prouver qu’elle a bien informé la caution, par n’importe quels moyens d’ailleurs, la cour d’appel est catégorique et statue sur le manquement au devoir d’information annuel et sanctionne donc par la déchéance des intérêts.

Cependant, la cour d’appel rappelle que la preuve du devoir d’information par le créancier ne comprend pas la preuve du fait que la caution ait bien reçu l’information envoyée (Cass. civ. 1, 2 octobre 2002, n° 01-03.921, publié au bulletin N° Lexbase : A9105AZA).

L’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur. Elle se retrouve à l’article L. 314-17 du Code de la consommation N° Lexbase : L1202K7N, qui concerne le contrat de cautionnement de crédit, y compris immobilier, consenti à des particuliers et à l’article L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77 qui concerne le contrat de cautionnement de personnes physiques qui s’engagent au profit d’un créancier professionnel.

L’idée générale de ces deux articles est que le créancier professionnel doit informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur, et ce, dès le premier incident de paiement non régularisé. La sanction est la même pour les deux articles, on peut notamment la trouver à l’article 47 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 N° Lexbase : O6802BT4 : la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Sur 57 arrêts où la cour d’appel a décidé de retenir le manquement au devoir d’information de la part du créancier, il s’est avéré que trois d’entre eux ont été rendus aux visas des articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77.

En pratique, les raisons pour lesquelles le manquement au devoir d’information sur la défaillance du débiteur a pu être retenu sont diverses et démontrent une forme de sévérité de la part des juges d’appel envers les créanciers et donc, par extension, révèlent une réelle protection pour la caution, avertie ou non. Par exemple, concernant la preuve de l’information de la caution, dans un arrêt du 24 septembre 2020 (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 septembre 2020, n° 18/00728 N° Lexbase : A79723US), la cour considère que l’assignation en paiement ne peut pas constituer la preuve du respect de cette obligation par la banque.

Concernant la défaillance du débiteur en tant que telle, dans un arrêt du 26 janvier 2016 (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 26 janvier 2016, n° 14/02395 N° Lexbase : A6758N43), la cour d’appel de Lyon a considéré que l’arrêt du paiement des obligations du débiteur pendant plusieurs mois sans que la banque ne prévienne le créancier est un manquement à ce devoir. De plus, les juges du fond avaient indiqué que le fait qu’il n’y ait pas de preuve d’information de la défaillance du débiteur après le premier incident de paiement du débiteur caractérise le manquement au devoir d’information.

Enfin, concernant le statut de la caution, dans un arrêt du 8 juin 2017 (CA Lyon, 3^e ch. A, 8 juin 2017, n° 16/03895 N° Lexbase : A0083WHK) les juges du fond ont affirmé que l’obligation d’information de la banque à la caution sur la défaillance s’applique, quelles que soient les fonctions que la caution occupe, et donc même si la caution est cogérante de la société. Ainsi, une caution gérante d’une société, société qui se trouve être le débiteur principal du contrat de cautionnement, détient les mêmes droits d’information qu’une caution qui n’a pas de visu et de lien direct avec les activités du débiteur principal. Ainsi, la cour d’appel respecte littéralement les articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77.

Les juges, à travers toutes leurs décisions, protègent réellement la caution, sûrement du fait qu’il s’agit d’une personne physique. Cela est intéressant, car leurs décisions peuvent dissuader les créanciers professionnels, notamment au travers de la sanction qui en découle.

Après avoir étudié le devoir annuel d’information, nous allons évoquer le devoir de mise en garde, qui en cas de manquement, peut entraîner l’engagement de la responsabilité du créancier.

B. Le devoir de mise en garde

Objectifs du devoir de mise en garde. Le devoir de mise en garde a pour finalité d’alerter la caution de manière circonstanciée. Il a vocation à la protéger contre son propre endettement personnel et l’insolvabilité du débiteur principal né de l’octroi du prêt garanti. À cet effet, il impose au prêteur de prévenir la caution des risques d’endettement et de vérifier sa capacité financière au regard de ses revenus et de son patrimoine.

L’incidence du caractère averti ou non averti de la caution. Pour que le devoir de mise en garde incombe au prêteur, il faut que ce dernier se trouve face à une caution non avertie en principe, c’est-à-dire celle qui n’est pas à même, par les connaissances ou informations en sa possession, d’apprécier les risques liés à l’opération qu’elle cautionne. C’est sur l’appréciation in concreto de cette qualité avertie ou non que se cristallise une grande partie de la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon concernant le devoir de mise en garde, et il s’avère que cette question relève essentiellement de la casuistique.

Il est toutefois permis, avec une analyse approfondie de cette jurisprudence, de dégager une tendance générale en la matière. Jusqu’à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 mars 2016 (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-20.216, FS-P+B N° Lexbase : A3599RAK), il était de jurisprudence constante que la qualité de dirigeant social faisait présumer le caractère averti. Mais dans cet arrêt, la Cour de cassation affirme que le fait qu’une caution soit avertie « ne pouvait se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale ». Depuis lors, la cour d’appel applique systématiquement ce raisonnement et s’emploie à faire ressortir le caractère averti ou non de la caution à travers l’analyse de circonstances particulières (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 avril 2016, n° 14/01940 N° Lexbase : A4705RLT). Pour ce faire, la cour se réfère aux compétences réelles de la caution en tenant compte de sa formation, de son expérience professionnelle, de l’ancienneté dans l’exercice de ses fonctions, de son implication dans l’activité de la société débitrice, ou encore de son âge (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 novembre 2016, n° 15/01619 N° Lexbase : A3930SGN), et ce sur la base de curriculum vitae ou de certificats de travail (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 24 octobre 2019, n° 17/04436 N° Lexbase : A4936ZSM). Le contrat cautionné est également un élément étudié par la cour d’appel dans son raisonnement pour retenir le caractère averti ou non de la caution. À titre d’exemple, la cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 3 mars 2016 (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 mars 2016, n° 14/09238 N° Lexbase : A1136QES), ne se contente pas de constater que la caution est dirigeante pour retenir qu’elle est avertie, mais retient qu’elle a, en outre, la qualité de gérant du titulaire du compte, dont la seule question de l’ouverture d’une ligne de crédit était discutée, et qu’elle est donc présumée connaître la situation de son entreprise. Ladite caution ne peut alors revendiquer l’exécution d’un quelconque devoir de mise en garde.

Ainsi, la caution avertie ne peut en principe rechercher la responsabilité de la banque, sauf dans une hypothèse. Il s’agit du cas où la banque aurait eu sur son patrimoine, ses revenus et ses facultés de remboursement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération financée, des informations qu’elle aurait elle-même ignorées.

Ce n’est qu’une fois la qualité de caution, avertie ou non, envisagée que la cour d’appel de Lyon s’emploie à vérifier le caractère disproportionné ou non de l’engagement de caution qui est une condition cumulative.

L’analyse de la disproportion manifeste existante entre le montant du cautionnement et les ressources de la caution par les juges du fond. Le thème de la disproportion est central dans la question du cautionnement, elle peut être le cœur du litige, mais peut également s’ajouter à d’autres problématiques telles que le devoir de mise en garde. Dans ce cadre, elle représente 62 arrêts sur 429. Sur les 62 arrêts concernant le devoir de mise en garde, seulement 2 ont retenu le manquement au devoir. Autrement dit, 97 % ne l’ont pas retenu.

Concernant l’appréciation de cette disproportion, il faut que le cautionnement crée un risque d’endettement excessif chez la caution compte tenu de ses capacités financières, c’est-à-dire au regard de son revenu et du montant du cautionnement, selon la cour d’appel de Lyon (CA Lyon, 3^e ch. A, 9 novembre 2017, n° 16/05529 N° Lexbase : A3145WY7).

Le juge est alors tenu de vérifier si le montant de l’emprunt dépasse les facultés de remboursement de l’emprunteur ou de la caution, dans le cadre d’une analyse in concreto (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 22 mars 2016, n° 14/04771 N° Lexbase : A7599Q9C). La situation maritale de la personne est souvent également prise en compte par les juges pour ce faire (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 29 novembre 2018, n° 16/09026 N° Lexbase : A5378YNI).

Nous nous sommes questionnés sur l’utilisation, par la cour d’appel, de cette notion « d’endettement excessif » en lieu et place de la notion de disproportion manifeste. Aussi, nous avons pu constater qu’au travers de cette notion, les juges avaient tendance à examiner minutieusement les capacités de remboursement, et notamment les revenus. Or dans le cadre de la disproportion manifeste, l’analyse est faite sur la totalité du patrimoine en question. De plus, les juges du fond apprécient particulièrement la capacité financière de la caution et non l’opportunité économique de l’opération financée (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78).

La caution doit, comme en matière de disproportion manifeste, démontrer que lors de la conclusion de son engagement, sa situation financière ne lui permettait pas de faire face au remboursement des prêts consentis. À titre d’exemple, dans un arrêt de la cour d’appel (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 17 janvier 2019, n° 16/04430 N° Lexbase : A4133YTA), la caution n’a pu produire aucun élément comptable établissant qu’à la date de conclusion de l’accord, les engagements pris de réduction du découvert étaient inadaptés aux capacités financières de la société. Il semblerait alors que le devoir de mise en garde de la banque ait pour corollaire un devoir de la caution de mettre à disposition de la banque les documents nécessaires pour apprécier l’éventuel risque d’endettement.

L’étendue du devoir de mise en garde et son application au sous-cautionnement. La cour d’appel a été saisie de la question de savoir si la caution était elle-même tenue d’un devoir de mise en garde envers la sous-caution. Les juges du fond ont estimé que la protection instituée par les articles L. 331-1 nouveau et suivants du Code de la consommation N° Lexbase : L1165K7B consacrés au crédit ne peut être invoquée par la caution que dans ses rapports avec le dispensateur de crédit (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 novembre 2016, n° 15/01619 N° Lexbase : A3930SGN).

La charge de la preuve du devoir de mise en garde. En ce qui concerne la charge de la preuve, la cour d’appel (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mars 2019, n° 17/04434 N° Lexbase : A7812Y7H) a rappelé qu’il appartient à l’emprunteur qui invoque le manquement d’une banque à son obligation de mise en garde d’apporter la preuve de l’inadaptation de son engagement par rapport à ses capacités financières ou d’un risque d’endettement qui serait né de l’octroi du crédit. Il appartient alors à la banque qui soutient être dispensée de cette obligation de prouver que l’emprunteur est averti et, lorsque l’existence de l’obligation de mise en garde de la banque est établie, il lui appartient d’établir qu’elle a rempli son obligation.

Lien entre la disproportion et le devoir de mise en garde. Yves Picod nous fait part d’un constat que nous avons également pu remarquer au travers du raisonnement de la cour : le devoir de mise en garde a vocation à s’effacer lorsque l’engagement de la caution est proportionné et, à l’inverse, ce devoir d’alerte se justifie en raison du constat d’une disproportion (Y. Picod, « Devoir de mise en garde de la caution et exigence de proportionnalité : le chemin sinueux de l’autonomie, Cour de cassation, com. 1^er juillet 2020 », AJ contrat 2020, p. 572). Cependant, l’absence de disproportion ne légitime pas nécessairement une dispense d’alerter les cautions profanes sur les conséquences de leur engagement. Il faut donc distinguer l’exigence de proportionnalité et le devoir de mise en garde. De plus, le devoir de mise en garde ne s’impose qu’aux cautions non averties, contrairement à l’exigence de proportionnalité.

Les juges du fond se focalisent donc sur l’analyse de la création par le cautionnement d’un risque d’endettement excessif chez la caution compte tenu de ses capacités financières. Cela permet de saisir pourquoi les juges du fond font fi de l’emploi de la notion autonome de disproportion, qui est plus vague. Aussi, l’importance de cette différence est illustrée au travers des divergences de sanctions encourues en cas de manquement au devoir de mise en garde ou de disproportion manifeste.

Les conséquences du défaut de mise en garde par les juges du fond. Le terrain des sanctions constitue un enjeu majeur pour les parties, puisque la survie du contrat peut en dépendre et la sanction applicable en cas de manquement au devoir de mise en garde est moins avantageuse pour la caution qui s’en prévaut que celle applicable en cas de disproportion manifeste, car il s’agit d’une question de responsabilité civile. En effet, le manquement au devoir de mise en garde est sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts, qui sont généralement d’un montant égal à celui pour lequel la caution est appelée ; alors que la sanction en cas de disproportion manifeste est l’impossibilité de se prévaloir de l’engagement de caution. La sanction est également moins avantageuse que celle applicable en cas de vice du consentement qui est la nullité pure et simple du contrat.

Cette différence est expliquée clairement par la cour d’appel : la sanction d’un manquement du banquier dispensateur de crédit à son obligation de mise en garde réside dans la réparation de la perte de chance pour la caution de ne pas contracter ; elle donne lieu le cas échéant à l’octroi de dommages-intérêts, mais ne prive pas le banquier de la possibilité de se prévaloir du cautionnement ni n’entraîne la décharge de la caution (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mars 2019, n° 17/04434 N° Lexbase : A7812Y7H). Tant l’enjeu des sanctions est important, les parties peuvent parfois aller jusqu’à arguer que le prêteur a manqué à son devoir de mise en garde à tel point que cela constituerait un vice du consentement, pour obtenir une sanction plus avantageuse. Mais la cour d’appel de Lyon refuse catégoriquement ce genre de raisonnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 octobre 2016, n° 15/04394 N° Lexbase : A2580R83).

Pour cette raison, dans les arrêts, le manquement au devoir de mise en garde est un moyen quasi toujours subsidiaire ou infiniment subsidiaire, après une demande de nullité pour vice du consentement ou une demande en disproportion manifeste. Aussi, lorsque la cour d’appel tranche en faveur d’une disproportion, elle s’attarde rarement sur la question du défaut de mise en garde, et lorsqu’elle tranche en faveur d’une nullité, il n’y a pas lieu de se pencher sur la question puisque le contrat de cautionnement est nul en tout état de cause.

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Septembre 2021 

10/09 Soutenance de M. Alexandre Camoz, « La qualification des titres sociaux des époux communs en biens », sous la direction de Mme Sylvie Ferré-André (ERLJ) 

La matinale des jeunes docteurs du CPC, Conférence en live sur la chaîne Youtube Lyon3 

Octobre 2021 

15-16/10 « L’intelligence artificielle et la responsabilité civile », Séminaire international du GRERCA, sous la direction scientifique de M. Olivier Gout (ERLJ) 

22/10 « Les opérations économiques transfrontières », Colloque sous la direction scientifique de M. Laurent Chesneau (ERLJ) 

Novembre 2021 

18/11 « Le rôle du Parquet général de la Cour de cassation », Conférence de M. Philippe Brun, sous la direction de Mme Mallet-Bricout Blandine (ERLJ) 

Décembre 2021 

2-3/12 « Le rôle des procès dans la construction mémorielle des crimes de masse », Séminaire de travail avec la Maison d’Izieu et l’Université de Poitiers, sous la direction de Mme Élisabeth Joly-Sibuet (ERLJ) 

10/12 « Discussion autour de la réforme du droit belge des biens », Séminaire avec M. Vincent Sagaert et Mme Pascale Lecocq, sous la direction de Mme Blandine Mallet-Bricout (ERLJ) 

Mars 2022 

« Le rôle des procès dans la construction mémorielle des crimes de masse », Séminaire à la maison d’Izieu, sous la direction de Mme Elisabeth Joly-Sibuet et M. Xavier Pin (ERLJ) 

17/03 « La preuve de l’état des personnes, questions d’actualité », Colloque à la Cour de cassation, organisé par le Centre de droit de la famille et la Cour de cassation, en collaboration avec la Société de législation comparée et la Commission internationale de l’État Civil et avec le soutien de l’IUF, sous la codirection de M. Hugues Fulchiron et Mme Christine Bidaud (ERLJ) 

24-25/03 « Journées en hommage au Professeur Jacqueline Rubellin-Devichi : 50 ans d’évolutions du droit de la famille », organisées par le Centre de droit de la famille, sous la codirection de M. Hugues Fulchiron et Mme Christine Bidaud (ERLJ) 

Juin 2022 

01/06 « la place de la coutume à Mayotte », Colloque de restitution projet GIP, organisé par M. Étienne Cornut, Mme. Élise RAlser, M. Aurélien Siri (Centre Universitaire de Formation et de Recherche de Mayotte) et  M. Hugues Fulchiron (ERLJ) 

9-10/06 « La guerre d’Algérie et le droit pénal », Colloque organisé par Mme Zerouki-Cottin ( CERCRID St Étienne), M Damien Scalia (Université Nouvelle de Bruxelles) et M. Xavier Pin (ERLJ) 

16/06 « Vingt ans d’applications de la Loi Kouchner en matière de responsabilité médicale », Colloque organisé par Jean-Michel Grandguillotte (Avocat et co-Président de la commission Droit de la Santé) et M. Olivier Gout (ERLJ) 

30/06 « L’assurance du sportif », Wébinaire organisé par le Forum du Droit des Assurances (FDA) et le Centre de droit de la Responsabilité et des Assurances (CDRA), sous la direction scientifique de Mme. Axelle Astegiano-La Rizza et Mme. Sabine Abravanel-Joly 

30/06 « Le principe du contradictoire en droit de la sécurité sociale », organisé par Mme Dominique Bailleux-Asquinazi, M. Thierry Gauthier et M. Xavier Aumeran 

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Les transferts des sportifs dans un monde globalisé (dir. X. Aumeran), LexisNexis, coll. Perspective(s), avril 2021

Xavier Aumeran, Maître de conférences à l’Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3.

Fascination. Objets de passions, d’interrogations, de fantasmes, de contestations, voire de désapprobations, les transferts des sportifs ne cessent de fasciner.

Fascination de tout un chacun, d’abord, tant les départs et arrivées de joueurs au sein des clubs viennent au soutien des ambitions sportives et compétitives. Les montants en jeu ne cessent de croître, attisant les convoitises de toutes parts. Vertigineux, sources de débats sans fin, ils atteignent chaque année, selon les disciplines, plusieurs centaines de millions d’euros, voire plusieurs milliards dans le football masculin. À titre individuel, des sommes considérables sont fréquemment engagées pour le recrutement d’un seul joueur. Dans le basket-ball, le handball ou encore le cyclisme, les montants sont moindres, mais demeurent importants à l’échelle de leurs économies.

Fascination des juristes, ensuite, pour ces opérations d’« achat » et de « vente », ou parfois de « prêt », portant sur des sportifs « marchandisés », objets de tant de contrats, de règlements et de lois. La puissance du marché sur le droit est ici phénoménale. La personne du sportif et sa force de travail sont transformées en actif – doté d’une valeur –, pouvant même faire l’objet de droits réels. Comment concilier les droits fondamentaux de chacun avec la commercialité de la personne ? Sur quelles bases raisonner ? Celle de la protection des travailleurs appartenant parfois à une élite salariale ou du droit des biens ? Quelle est la juste compensation due aux clubs des marchés « exportateurs » affaiblis par les transferts ? L’appréhension de ces questions par le droit n’est pas sans difficulté.

Évolution. En perpétuelle évolution, la pratique des transferts est pourtant ancienne. Dès la fin du XIX^e siècle, les footballeurs anglais ne pouvaient changer de club qu’avec l’accord de leur employeur, amenant à une monétisation du consentement. Déjà, par une limitation de la liberté de circulation des intéressés (retain-and-transfer system), il s’agissait d’éviter les changements intempestifs de clubs, mais aussi d’éviter de trop grandes disparités entre les équipes participant à une même compétition. Les autres États européens ont ensuite suivi cette tendance plus ou moins rapidement.

Progressivement, puis rapidement à partir des années 1990, les transferts de sportifs en général, et de footballeurs en particulier, se sont cependant banalisés, puis institutionnalisés. La liberté de circulation des travailleurs au sein de l’Union européenne constitua l’assise de l’ère dorée du marché sportif des transferts.

Globalisation. Au fil du temps, la géographie de ces mobilités s’est mondialisée. Au sein d’une économie globale, des réseaux de transferts se sont formés et consolidés. Les mouvements de sportifs se structurent entre les différentes régions du globe : par exemple entre l’Europe et les États-Unis au basket, ou entre l’Amérique du Sud ou l’Afrique et certains États européens dans le football. L’internationalisation des échanges s’accroît sans cesse. Si les footballeurs internationaux les plus performants finissent toujours pas évoluer à un moment ou à un autre dans un des grands championnats européens, si les meilleurs joueurs de basket-ball rejoignent habituellement la NBA, des nouveaux flux de migrations sportives se sont récemment développés. La Chine, et d’autres États asiatiques, mais aussi des pays du Moyen-Orient, figurent désormais parmi les marchés « acheteurs », notamment de footballeurs provenant d’Amérique du Sud. Le monde sportif est globalisé, sous-tendu par une pluralité de territoires et de niveaux de régulation. Géographiquement, le terrain de jeu ne cesse de s’étendre.

Pluralisme juridique. Cette globalisation des espaces de mobilité des sportifs est confrontée à l’emprise fragmentée des droits étatiques. La concurrence sportive et économique est mondiale ou continentale, tout comme le sont les marchés du travail au sein desquels les sportifs évoluent ; mais l’encadrement juridique des relations de travail demeure largement national. Des clubs anglais, allemands, français, espagnols, brésiliens ou argentins peuvent s’opposer, mais chacun relève de règles sociales et sportives souvent très différentes.

Une réflexion comparatiste est donc nécessaire à une meilleure compréhension de ces droits. Elle éclaire la compétition internationale à laquelle se livrent les États sur le marché international des normes afin d’attirer les capitaux, compétences et talents. Or, au sein de ce monde sportif et juridique globalisé, l’autonomie de la volonté occupe une place de choix afin de déterminer le droit étatique applicable.

Logiquement, c’est alors une approche par le droit international privé qui s’impose, afin de régler les problématiques liées à la mobilité internationale. Le transfert d’un joueur brésilien depuis un club pauliste vers un club portugais, puis français, soulève à l’évidence d’importantes questions quant à la loi applicable, à la juridiction compétente en cas de litige, ou encore aux règles d’immigrations devant être respectées. De même, du décès d’un joueur dont le transfert vient d’être décidé, lors du vol l’emmenant depuis la France vers le Pays de Galles, le droit international privé ne saurait rester en marge.

Ainsi présentée, l’analyse demeure toutefois très lacunaire. Le droit sportif émanant des fédérations sportives internationales, particulièrement dans une approche globalisée, doit être pris en compte. Les mobilités professionnelles et géographiques des sportifs peuvent directement porter atteinte à la sincérité des compétitions. Les règlements fédéraux veillent ainsi à la stabilité des relations contractuelles, au maintien de conditions loyales de compétitions entre concurrents, et à l’éthique des différents acteurs des opérations de transferts. Il s’agit de contrôler les circulations par la norme. Ce droit sportif national, mais aussi transnational, est omniprésent, faisant souvent fi des territoires des États. Sans avoir besoin d’être reconnu ou intégré par eux pour exister, il encadre avec force les relations de travail et opérations de transfert. La règlementation de la Fédération internationale de football (FIFA) ou de l’Union cycliste internationale (UCI) en la matière l’atteste. Leur juridicité est assurée par les juges du mouvement sportif, qu’ils soient internes aux fédérations internationales ou arbitres du Tribunal arbitral du sport, qui ne cessent de trancher les litiges liés à ces mobilités. C’est bien au cœur de ce droit sportif transnational que se situe aussi la régulation des transferts et de l’activité des acteurs y concourant, en premier lieu desquels les agents sportifs.

Façonnés par des règles émanant d’institutions privées, sans être irréductibles aux ordres juridiques étatiques et supranationaux, les transferts invitent à combiner des normes d’origines diverses, souvent entremêlées. L’articulation des différents niveaux et territoires normatifs ne saurait se résumer à des logiques de subordination ou de subsidiarité. Il y a là, au sein de ce pluralisme juridique, bien davantage  : une coexistence de règles, tout à la fois autonomes et en interactions permanentes. Il en ressort un méli-mélo des droits étatiques et droits sportifs, des réglementations sportives nationales et transnationales, sans occulter l’immixtion fréquente du droit européen et même du droit international. Si ce foisonnement normatif peut dérouter, il enrichit aussi considérablement l’analyse, tout en la complexifiant. La combinaison des ordres juridiques est parfois harmonieuse, mais pas toujours. Des heurts peuvent survenir, ce que le célèbre arrêt Bosman a mis en lumière avec éclat s’agissant de la confrontation des ordres sportifs et européens. En outre, dans les interstices parfois béants nécessairement créés par cette pluralité d’ordres juridiques, les acteurs des marchés de l’emploi sportif, qu’ils soient clubs, joueurs ou agents, sont tentés de s’engouffrer. En matière de transferts, le pluralisme des sources n’est pas toujours voué à vivre une existence paisible.

Objet de la recherche. En prise permanente avec la réalité des pratiques et les inspirations des acteurs, l’opération de transfert ne se laisse pas facilement appréhender. La cerner avec précision est délicat. Tout n’est pas que financier dans les transferts, loin s’en faut. Les droits des contrats, international, social, fiscal et du sport en fixent les conditions de mise en œuvre. Au juriste d’essayer d’en dompter les fondamentaux et d’en comprendre les multiples facettes.

Au sein de ces échanges et flux, la phase préparatoire à la mobilité professionnelle du sportif transféré, celle du recrutement, concentre particulièrement l’attention. La négociation de la future, et encore éventuelle, relation contractuelle de travail est essentielle. Plus que tout autre, un acteur occupe alors un rôle central : l’agent sportif. Il incombe en effet à cet intermédiaire – et aux personnes assimilées, telles que les avocats le sont souvent, par exemple – de pallier les asymétries informationnelles inhérentes à des marchés du travail mondialisés. Les pratiques et droits façonnant les opérations de transfert s’enrichissent encore de l’intervention de ces acteurs.

À l’avenir, le droit applicable aux transferts des sportifs, particulièrement des footballeurs, devrait encore évoluer. De nombreux acteurs du sport professionnel, des fédérations sportives, des États, mais aussi les institutions européennes, en ont exprimé le souhait. La FIFA entend notamment réformer des pans entiers de sa réglementation. La formation pourrait être mieux indemnisée, par une effectivité accrue des prélèvements réalisés à ce titre sur les indemnités de transfert. La pratique des prêts de joueurs serait également amenée à évoluer du fait d’une limitation du nombre de prêts internationaux. Enfin, la réglementation de l’activité d’agent devrait être considérablement réformée, à l’issue d’une large consultation des différentes parties prenantes.

Invitant autant à la réflexion sur les sources du droit confrontées à un espace globalisé, qu’à l’analyse d’un droit vivant, fourmillant de créativité, au carrefour des disciplines, les transferts des sportifs constituent un objet d’étude complexe.

À cet effet, plusieurs colloques internationaux ont été organisés au sein des Universités de Lyon 3 et de São Paulo (USP) en 2018 et 2019.

Contenu de l’ouvrage. L’ouvrage Les transferts des sportifs dans un monde globalisé poursuit cette analyse. Publié chez LexisNexis, au sein de la collection « Perspective(s) », il comprend 300 pages, organisées selon un plan en trois parties.

La première est consacrée à l’opération de transfert, dans une approche par les sources du droit (Ch. Dudognon), mais aussi par le droit des contrats, afin de distinguer l’opération de transfert de l’ingénierie contractuelle qui la met en œuvre (D. Jacotot). Le financement des transferts est également analysé (Charles Bringand).

La deuxième partie est relative au rôle de l’agent sportif dans la négociation du transfert. Riche de quatorze contributions, elle distingue l’environnement normatif (Titre 1) et les modalités d’exercice de l’activité d’agent (Titre 2).

Une approche comparatiste est entreprise avec les droits brésilien, espagnol et portugais (F. Legrazie Ezabella, V. Butruce, R. Torturelli). Le droit belge applicable aux agents, récemment réformé, est également exposé (M. Wathelet). La conciliation de l’exercice de l’activité d’agent avec la liberté de circulation au sein de l’Union européenne fait aussi l’objet de développements (F. Lagarde), avant que l’encadrement par les règlements des fédérations sportives internationales, notamment la FIFA, ne soit approfondi (D. Jacotot, R. De Palma Barracco). Inévitablement, les agents sportifs ne sont pas absents de la jurisprudence du Tribunal arbitral du sport, et plusieurs dizaines de sentences rendues à ce propos ont été analysées (M. Maisonneuve). Le constat est solidement établi : l’agent sportif est au cœur d’un pluralisme juridique (J. Nicolau)

Au titre des modalités d’exercice des agents sportifs, il est d’abord plaidé pour une réglementation plus efficace de cette activité (J.-F. Brocard). Ce sont ensuite les modalités d’accès à la profession d’agent sportif (Ch. Bringand et O. Martin), le traitement fiscal de leurs commissions (F. Le Mentec), et leur implication dans la lutte anti-blanchiment (J.-M. Marmayou), qui sont étudiés. Un essai d’identification de principes généraux régissant l’activité d’agent sportif clôt cette partie (J. Nicolau).

La troisième et dernière partie porte sur le prix du transfert. Les indemnités de transfert focalisent naturellement l’attention (J. Nicolau), ainsi que les indemnités de formation versées à l’occasion d’un transfert (G. Singer). L’approche comparatiste invite toutefois à approfondir l’analyse du prix en s’intéressant aux différentes clauses parfois insérées dans les contrats de travail des sportifs afin de l’anticiper (X. Aumeran). Un minutieux travail de qualification est nécessaire afin de démêler, entre les différents droits, l’objet des clauses pratiquées, parfois imposées ou, au contraire, prohibées, selon les législations. Le regard se tourne alors vers les droits étrangers, qu’ils soient espagnol (R. Torturelli), brésilien (L. Maximo) ou portugais (M. Santos Almeida), tous trois largement à l’avant-garde de ces multiples problématiques relatives au prix du transfert.

Présentation des ouvrages Droit Fiscal et Droit Financier (ouvrage collectif)

Régis Vabres, Professeur agrégé des facultés de droit, Équipe de recherche Louis Josserand, directeur du Master Droit des affaires et fiscalité/DJCE, Université Jean Moulin Lyon 3.

Droit fiscal, Dalloz/Hypercours, 2021, 621 pages

L’ouvrage Droit fiscal, publié dans la collection Hypercours aux éditions DALLOZ, aborde les sources du droit fiscal (influence du droit de l’Union européenne, développement des sources constitutionnelles, poids et rôle de la « doctrine administrative »), la fiscalité des particuliers (impôt sur le revenu, domicile fiscal, impôt sur la fortune immobilière) et la fiscalité des entreprises (bénéfices industriels et commerciaux, impôt sur les sociétés, taxe sur la valeur ajoutée) et des groupes de sociétés. Selon quelles modalités sont taxés les salaires, les dividendes, les plus-values, le patrimoine ou encore le bénéfice des entreprises ? Quels sont les droits et obligations du contribuable en la matière ? Autant d’interrogations qui sont décisives pour comprendre le fonctionnement de notre économie et de notre société, le poids de la fiscalité, ses rapports avec les autres branches du droit et les grandes notions du droit privé (contrat, propriété, biens, personnes). La présente édition, à jour de la loi de finances pour 2021, prend en compte les dernières évolutions de la matière. Destiné principalement aux étudiants de licence et de master, l’ouvrage comporte à la fois les éléments de cours indispensables et des compléments pédagogiques à la fin de chaque chapitre (définition des termes les plus importants, résumés de cours et exercices corrigés). Il comporte également au fil de l’ouvrage plus de 50 encadrés d’exemples appliqués et chiffrés, plus de 80 tableaux explicatifs ou récapitulatifs et plus de 30 schémas pour illustrer la matière. Il donnera lieu à une mise à jour annuelle.

Droit financier, T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani et R. Vabres, LGDJ/Montchrestien, 3^e éd., 2021, 1 200 pages

La troisième édition de l’ouvrage Droit financier qui aborde tant le contexte national que les contextes européen et international, a pour objectif de présenter les principales règles applicables aux opérations financières (émission de titres, négociation et cession de titres). Les règles en la matière visent à assurer la protection des investisseurs ainsi qu’un fonctionnement transparent des marchés. Elles trouvent aujourd’hui leurs sources dans le droit de l’Union européenne, même si les autorités nationales jouent encore un rôle essentiel. L’ouvrage traite du fonctionnement et des pouvoirs des autorités compétentes (Autorité des marchés financiers en France et European Securities and Markets Authority à l’échelon européen), mais également des règles encadrant les marchés (plateformes de négociation, processus de marché), les abus de marché (opérations d’initié et manipulations de cours), les émetteurs et les professionnels (prestataires de services d’investissement, chambres de compensation et dépositaires centraux), les produits (titres financiers tels que les actions et les obligations ainsi que les jetons et les contrats financiers) l’information à publier (prospectus), les opérations (introduction en bourse, offres publiques d’acquisition, Initial coin offering et contrats de garantie financière), la gestion collective (OPCVM et FIA) e la fiscalité. La matière étant d’une complexité croissante en raison de la diversité (internationale, européenne et française) et du volume  des sources (des milliers de pages !), la démarche a été de hiérarchiser les notions exposées afin de faciliter l’appréhension de la matière. L’objectif a été également de donner un grand nombre d’informations et d’exprimer des positions afin que l’ouvrage puisse être utile tant aux professionnels qu’aux étudiants. L’ouvrage est à jour des dernières réformes, en particulier du règlement (UE) n° 2020/1503 du 7 octobre 2020 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs, de la Directive (UE) 2020/1504 du 20 octobre 2020 modifiant la directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers et règlement (UE) 2021/23 du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales. Il tient également des projets de textes européens concernant le « Digital Finance Package » et des décisions rendues dans l’affaire Véolia/Suez.

Des systèmes d’information aux blockchains, W. Azan et G. Cavalier, Larcier, 1re édition

Georges Cavalier, Maître de conférences HDR, Équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3.

Les équipes de recherches EDPL / CERFF et COACTIS ont proposé les 10 et 17 juillet 2020 un colloque à distance (webex) intitulé « Des systèmes d’information aux blockchains : essai de convergences en sciences juridiques et fiscales, économiques et de gestion » ; la phase 2 du projet (réalisation d’un ouvrage) est réalisée depuis septembre 2020, alors que l’un des instigateurs de ce projet est depuis cette date, rattaché à l’ELJ / CDE.

Une blockchain est un registre, une grande base de données partagée simultanément avec tous ses utilisateurs, également détenteurs de ce registre, et qui ont la capacité d’y inscrire des données, selon des règles spécifiques fixées par un protocole informatique sécurisé grâce à la cryptographie. Sous l’égide du collège académique droit-économie-gestion, le colloque interdisciplinaire « Des systèmes d’information aux blockchains » était organisé par Wilfrid Azan (COACTIS) et Georges Cavalier (anciennement EDPL-CERFF, aujourd’hui membre de l’Équipe Louis Josserand [ELJ] – Centre de droit de l’entreprise – CDE).

Ce colloque, qui s’inscrit sur les travaux antérieurs de l’ELJ et du CDE, a analysé l’impact des technologies en forte croissance en termes de transformations et les modifications disciplinaires qui en résultent. En effet, les systèmes d’information possèdent un potentiel disruptif impressionnant (Saurel, Bismuth, 2021), en tant que fait social total, notamment en matière financière. La blockchain pourrait-elle s’analyser en un véritable « système », multilatéral mais non centralisé ? (Causse, 2021). D’un point de vue méthodologique, les travaux sont allés au-delà d’une simple pluridisciplinarité, chacun essayant d’adopter le regard de l’autre (Quiquerez, 2021). Il fallait aussi bien circonscrire l’objet de l’étude, ce qui a été proposé à travers un cas pratique dans l’industrie du logiciel (Ramirez, 2021). Forts de ces interventions, le cœur de la première journée a montré que les applications technologiques de la blockchain convergent autours de principes. Des principes d’information permettent de revisiter le contrat en lui adjoignant les propriétés des smart contracts, le rôle de l’agence (Godé, Bajolle, 2021) et en incitant à compléter la théorie économique d’essence contractualiste (Baron et al., 2021). L’impact sociétal à travers la notion de commun a aussi permis une réflexion fondamentale (Malafosse, 2021).

Une catégorisation des parties prenantes autour de la blockchain (Straub, Tenno de Farias Lira, 2021) traduit cette quête de convergence qui s’est ensuite focalisée sur son application dans la transformation de l’entreprise (Lebraty, Lobre, 2021). La gestion et le modèle économique de certaines activités juridiques et fiscales d’entreprises d’avocats, actives dans le domaine du rapprochement d’entreprises participe de ce constat (Dori, Molino, Afes, 2021). Le design d’un cadre conceptuel général pour insérer la fiscalité de la blockchain (Cavalier, Greggi, 2021) est abordé, en s’appuyant sur les travaux fondamentaux de Von Hayek. Des interrogations philosophiques (Ebaid, 2021) et des perspectives comparatistes (Yuan, 2021) ont conforté des premières conclusions de convergence, dans les méthodes de recherche, la qualification de la blockchain, les économies informationnelles et organisationnelles, tout en soulignant l’incomplétude des règles – notamment fiscales – d’appréhension de la valeur. L’autonomie du droit fiscal et le silence du législateur fiscal en matière de blockchain sont des freins à l’adoption massive de la blockchain en matière fiscale (Bernier, Guédon, 2021). Cela conduit à la création de nouveaux modèles d’organisation, de rapport à l’impôt, adaptés à de nouvelles matérialités (Thomas, Cooreen, 2016 ; Moille, 2021), à une redéfinition de la valeur travail, du droit souple ou non (Abraham, 2021), qui s’inscrivent dans le concept général de « nouvelles méthodes de travail » (NWW ; Azan et al., 2020) et de nouvelles règles fiscales pour appréhender de nouveaux cyberisques (Purpura, 2021).

Ludovic Pailler (Équipe de droit international et comparé) et Xavier Delpech (ELJ) ont également participé à ces travaux.

Un ouvrage résultant de ces travaux est en cours de publication aux éditions Larcier / Bruylant.

Au travers de près de 20 contributions tant en langue française qu’en langue anglaise, L’ouvrage Des systèmes d’information aux blockchains, publié chez Larcier (2021, dir. W. Azan & G. Cavalier) et auquel plusieurs membres du Centre de droit de l’entreprise ont contribué (G. Cavalier, P. Guédon, équipe de recherche Louis Josserand de l’Université Lyon 3 [EA 3707]) analyse l’impact des technologies en forte croissance en termes de transformations et les modifications disciplinaires qui en résultent. En effet, les systèmes d’information possèdent un potentiel disruptif impressionnant, en tant que fait social total, notamment en matière financière.

La blockchain pourrait-elle s’analyser en un véritable « système », multilatéral mais non centralisé ? Une blockchain est un registre, une grande base de données partagée simultanément avec tous ses utilisateurs, également détenteurs de ce registre, et qui ont la capacité d’y inscrire des données, selon des règles spécifiques fixées par un protocole informatique sécurisé grâce à la cryptographie. 

D’un point de vue méthodologique, les travaux sont allés au-delà d’une simple pluridisciplinarité, chacun essayant d’adopter le regard de l’autre. Il fallait aussi bien circonscrire l’objet de l’étude, ce qui a été proposé à travers un cas pratique dans l’industrie du logiciel. Les auteurs démontrent que les applications technologiques de la blockchain convergent autours de principes. Des principes d’information permettent de revisiter le contrat en lui adjoignant les propriétés des smart contracts, le rôle de l’agence et en incitant à compléter la théorie économique d’essence contractualiste. L’impact sociétal à travers la notion de commun a aussi permis une réflexion fondamentale. Une catégorisation des parties prenantes autour de la blockchain traduit cette quête de convergence qui s’est ensuite focalisée sur son application dans la transformation de l’entreprise. La gestion et le modèle économique de certaines activités juridiques et fiscales d’entreprises d’avocats, actives dans le domaine du rapprochement d’entreprises participe de ce constat. Le design d’un cadre conceptuel général pour insérer la fiscalité de la blockchain est abordé, en s’appuyant sur les travaux fondamentaux de Von Hayek. Des interrogations philosophiques et des perspectives comparatistes ont conforté des premières conclusions de convergence, dans les méthodes de recherche, la qualification de la blockchain, les économies informationnelles et organisationnelles, tout en soulignant l’incomplétude des règles – notamment fiscales, d’appréhension de la valeur. L’autonomie du droit fiscal et le silence du législateur fiscal en matière de blockchain sont des freins à l’adoption massive de la blockchain en matière fiscale. Cela conduit à la création de nouveaux modèles d’organisation, de rapport à l’impôt, adaptés à de nouvelles matérialités, à une redéfinition de la valeur travail, du droit souple ou non, qui s’inscrivent dans le concept général de « nouvelles méthodes de travail » et de nouvelles règles fiscales pour appréhender de nouveaux cyberisques.

Version numérique disponible sur :

• Strada lex Belgique ;
• Strada lex Luxembourg ;
• Strada lex Europe.

Droit pénal général 2022, 10/2021 - 13^e édition

Xavier Pin, Professeur, Centre de droit pénal, équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3.

Cet ouvrage propose l’étude du droit pénal général à travers trois grands principes fondateurs : le principe de la légalité criminelle, le principe de la culpabilité et le principe de la personnalité.

La première partie est consacrée à la loi pénale, à son interprétation et à son application dans le temps et dans l’espace.

La deuxième partie définit l’infraction comme un fait typique et illicite et en dresse une théorie originale, axée sur sa qualification puis sur son imputation.

Enfin, la troisième partie décrit les peines et les mesures de sûreté, ainsi que les règles qui gouvernent leur prononcé et leur exécution.

À noter que le rythme des réformes et des avancées jurisprudentielles étant très élevé, en la matière, une 14^e édition est en préparation pour la rentrée universitaire 2022-2022

Désobéir - Quoi qu’il en coûte - L’IRASCible, n°8

Xavier Pin, Professeur, Centre de droit pénal, équipe de recherche Louis Josserand, Université Jean Moulin Lyon 3.

Date de publication : 21 avril 2021.

Contributions de : Murilo Corrêa, Clémence Demay, Lou Deverchere, Jean-François Dreuille, Jérôme Ferrand, Didier Joubert, Julien Fischmeister, Alexandre Mendes, Xavier Pin, Damien Scalia.

En France, l’esprit de sécurité l’emporte désormais sur l’esprit de liberté. Jamais la liberté de manifestation n’a été autant bridée, ni le droit à la sureté autant bafoué.

C’est à cette question fondamentale de la liberté de manifester, de protester, de désobéir voire de résister que l’IRASCible consacre son nouveau dossier. Les contributions examinent la réaction des pouvoirs publics face aux mouvements ou comportements de colère ou de contestation politique, plus ou moins véhéments, virulents ou violents, ainsi qu’au rôle des contrepouvoirs.

Le focus est mis sur la justice et sa capacité d’entendre ou non celles et ceux qui, humblement, courageusement et le plus souvent pacifiquement, manifestent, s’indignent, protestent, désobéissent ou résistent.

Face à une police toujours plus puissante, la justice peut-elle ou non offrir aux citoyens et citoyennes désobéissants – en colère – un ultime espace d’expression démocratique ? Est-elle prête à reconnaitre comme légitimes des combats politiques virulents, se réclamant de la désobéissance civile ou de l’insoumission, alors qu’ils sont réprimés dans la rue, et très souvent perdus d’avance devant des assemblées parlementaires inféodées ? Et si oui, quels sont les contours de cet éventuel droit de désobéir ?

Les grandes décisions du droit des assurances, dir. J.-M. Do Carmo Silva et D. Krajeski, LGDJ 2022

Ouvrage collectif

Sabine Abravanel-Jolly

Axelle Astegiano-La Rizza

Cet ouvrage collectif a été réalisé par une grande partie des spécialistes du droit des assurances. Il vise à une meilleure compréhension de la place et du contenu de la jurisprudence en droit des assurances, particulièrement foisonnante, et se présente comme un prolongement naturel des encyclopédies, des traités et codes commentés. À ce titre, près de 300 décisions pertinentes ont été retenues.

Retrouvez-y, notamment, les contributions de Sabine Abravanel-Jolly (Maître de conférences, habilitée à diriger des recherches, membre du CDRA) sur :

• la Déclaration des risques ;
• la Faute intentionnelle ou dolosive ;
• les Conditions et Exclusions conventionnelles de garantie ;
• et les Assurances des véhicules terrestres à moteur.

Et celles d’Axelle Astegiano-La Rizza (Maître de conférences, habilitée à diriger des recherches, membre du CDRA) sur :

• la Règle proportionnelle de primes ;
• la Modification du contrat ;
• la Prescription biennale ;
• la Durée de la garantie en assurance responsabilité civile ;
• l’Action directe de la victime ;
• et les Assurances emprunteurs.

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Actualité des baux commerciaux 

Mots-clés : baux commerciaux, conditions d’application, loyers, fermeture administrative, Covid-19

♦ CA Lyon, ch. 10, cab 10 H, 1^er avril 2021, RG n° 18/07781 N° Lexbase : A09004NN 

♦ CA Lyon, 8e ch., 31 mars 2021, RG n° 20/05237 N° Lexbase : A98784MS 

Comme souvent en droit des affaires, le bail commercial occupe une bonne place au sein de l’actualité contentieuse de la cour d’appel de Lyon. Deux décisions retiendront spécifiquement notre attention dans la présente chronique. L’une se rapporte aux conditions d’application du statut des baux commerciaux ; l’autre est relative à l’exécution du bail commercial et apporte une réponse à la brûlante question du paiement des loyers commerciaux pendant les périodes de fermeture administrative consécutives à la crise sanitaire. 

Une décision datée du 1er avril 2021 est, en premier lieu, venue rappeler la nécessaire identité de la personne titulaire du bail et de celle détenant le fonds de commerce exploité dans les lieux loués pour pouvoir bénéficier du statut des baux commerciaux. La configuration d’espèce aboutissait en effet à une dissociation des qualités de titulaire du bail et de propriétaire du fonds de commerce. Une association avait conclu un bail avec un EPIC portant sur un immeuble afin que soit notamment installée dans les lieux loués une cafétéria. Dès l’origine, il avait été convenu avec le bailleur que ce fonds de commerce de restauration ne serait pas directement exploité par l’association, mais par une société commerciale – une EURL – détenue à 100 % par l’association et constituée spécifiquement à cette fin. Le bail prévoyait dès lors une autorisation de sous-location au profit de l’EURL, autorisation qui fut effectivement utilisée pour conclure un contrat de sous-location entre l’association preneuse et sa filiale à 100 %. À la suite de la mise en redressement du preneur et à la cession du bail à une autre association, le bailleur s’opposa à un renouvellement et fit parvenir au preneur, à l’échéance du contrat, un congé mettant fin au bail. L’association cessionnaire du bail refusa toutefois de quitter les lieux en se prévalant du statut des baux commerciaux et en arguant de la nullité du congé du fait du non-respect de la réglementation protectrice du statut des baux commerciaux.  

Dès lors, ce statut pouvait-il venir au secours du preneur alors que le titulaire du bail (l’association) n’était pas le propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux (l’EURL) ?  

La réponse apportée par la cour d’appel de Lyon s’avère négative. Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, les qualités de titulaire du bail et de propriétaire du fonds doivent être cumulées par une même personne. L’association ne pouvait ainsi se prévaloir du statut protecteur des baux commerciaux. Plusieurs arguments juridiques difficilement contestables plaidaient en ce sens. Tout d’abord, la lettre de l’article L. 145-1 du Code de commerce N° Lexbase : L2327IBS posant les conditions d’application du statut : sont concernés par la réglementation des baux commerciaux, « les baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des métiers […] ». Il découle de ce texte que le fonds doit être détenu par un commerçant immatriculé au RCS. Or en l’espèce, seule la société commerciale pouvait se prévaloir d’une telle immatriculation. Du fait de leur défaut de commercialité et d’immatriculation corrélative, les associations se voient traditionnellement refuser l’application du statut des baux commerciaux (voir Rép. min., n° 44492, JOAN, 25 mai 1992). Ajoutons également que la jurisprudence interprète les conditions issues de ce texte comme étant cumulatives : il faut un bail portant sur un immeuble et détenu par le propriétaire du fonds. Ainsi, le locataire-gérant qui n’est pas propriétaire, mais seulement exploitant du fonds ne peut se prévaloir du statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-1, al. 2 N° Lexbase : L2327IBS ; Cass. com., 27 février 1973, n° 71-10.653, publié au bulletin N° Lexbase : A6836AGB). C’est ensuite le principe de l’effet relatif des contrats qui vient au soutien d’une telle solution. L’EURL ne pouvait opposer au bailleur principal le statut des baux commerciaux puisqu’elle n’était pas partie à ce bail, mais était simplement titulaire d’un contrat de sous-location autorisé. Le principe de l’autonomie patrimoniale des personnes morales achève enfin de convaincre du bien-fondé de la décision. Bien que le propriétaire du fonds soit une filiale à 100 % de l’association, l’EURL et l’association constituent deux personnes distinctes, dotées de deux patrimoines distincts. La filiale ne peut donc se prévaloir de la titularité du bail conclu par l’association. C’est donc fort logiquement que la cour relève qu’il est indifférent que la société commerciale soit entièrement détenue par l’association.  

Dans la configuration d’espèce, comment la société exploitante aurait-elle pu bénéficier du statut des baux commerciaux ?  

Deux solutions semblent envisageables. La première consiste à prévoir une application conventionnelle du statut. Le bailleur peut, en effet, décider de se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux dès lors que sa volonté est non équivoque (Cass. civ. 3, 30 mars 2017, n° 16-11.970, F-D N° Lexbase : A0818UTH). En l’espèce, tant l’intitulé du bail (« Contrat de bail soumis aux dispositions du Code civil ») que ses dispositions exprimaient de façon claire la volonté du bailleur de conclure un bail non soumis au statut des baux commerciaux. La seconde solution aurait consisté à conférer la titularité du bail à la société commerciale et non à l’association. C’est d’ailleurs la solution qui est suggérée par la réponse ministérielle précitée relative à la situation des associations. Après leur avoir dénié un droit au statut des baux commerciaux, cette réponse évoque une solution « […] il reste loisible aux associations qui souhaitent développer une activité commerciale dans les meilleures conditions de constituer à cet effet une société qui bénéficiera de tous les droits attachés à ce statut » (Rép. min., n° 44492, préc). Certes, mais encore faut-il conférer directement à la société constituée la titularité du bail ! 

Dans une décision rendue la veille (CA Lyon, 8e ch., 31 mars 2021, n° 20/05237 N° Lexbase : A98784MS), c’est, en second lieu, à une question de forte actualité que fut confrontée la cour d’appel de Lyon : un fondement juridique légitime-t-il le refus d’un preneur de payer les loyers commerciaux correspondant aux périodes de fermeture administrative imposées pendant la crise sanitaire ?  

Dans une affaire où le preneur faisait feu de tout bois en évoquant une multitude d’arguments pour se soustraire au paiement des loyers correspondant à la période du premier confinement, la cour produit un arrêt pédagogique, à la motivation claire, par lequel elle semble fermer la porte à une suspension du paiement des loyers commerciaux en cas de fermeture administrative d’un commerce. Tant l’absence d’ambiguïté de la décision que sa motivation laissent transparaître une volonté de tarir, ou plutôt, de maîtriser un contentieux aux potentialités exponentielles. En l’espèce, le preneur d’un bail commercial plusieurs fois renouvelé avait, en mars 2020, cessé de payer son loyer, après avoir fait part à son bailleur de la nécessité de suspendre leur paiement pendant la période de fermeture administrative. Ne l’entendant pas de la sorte, le bailleur assigne en juin 2020 devant le juge des référés du tribunal judiciaire la société preneuse en paiement des loyers. C’est dans le cadre d’un appel formé contre la décision du juge des référés ayant fait droit à la demande de paiement que la cour rejette, un à un, les arguments développés par l’appelant.  

Sans surprise, c’est au premier chef la force majeure – cause d’exonération de la responsabilité contractuelle en cas d’inexécution d’une obligation – qu’invoque le preneur pour justifier le non-paiement des loyers. L’épidémie de Covid-19 est présentée par ce dernier comme un événement en présentant les caractéristiques : imprévisibilité, irrésistibilité et extériorité. La cour d’appel de Lyon ne souscrit toutefois pas à cette analyse. Affirmant le caractère imprévisible de l’épidémie, elle refuse néanmoins de retenir son irrésistibilité au regard de la nature de l’obligation du preneur. L’obligation concernée est en effet « de nature pécuniaire » dès lors « elle est toujours susceptible, par sa nature d’être exécutée, de simples difficultés d’exécution provisoire, dues en l’occurrence non à l’épidémie elle-même, mais aux mesures administratives prises pour la contenir, n’étant pas de nature à caractériser une irrésistibilité ». La cour d’appel de Lyon rejoint ainsi une position retenue par certains juges des référés ainsi que par la cour d’appel de Grenoble et qui exclut la possibilité d’invoquer la force majeure pour les obligations tenant au paiement d’une somme d’argent (CA Grenoble, ch. com., 5 novembre 2020, n° 16/0453 N° Lexbase : A643333N, Dalloz actualité, 4 décembre 2020, obs. M. Pagès et S. Torrent ; pour une synthèse de la jurisprudence sur cette question, voir R. Boffa, M. Mekki, « Chronique de droit des contrats », D. 2021, p. 310). Notons que l’emploi de l’adverbe « toujours » et la référence à la nature de l’obligation semblent condamner toute exception à cette exclusion de la force majeure. Reste maintenant à savoir si la position de la Cour de cassation sera aussi tranchée et sévère pour les preneurs. 

Est ensuite évoqué l’article 1722 du Code civil N° Lexbase : L1844ABW relatif à l’exécution du bail. Il prévoit que si pendant l’exécution de ce contrat, la chose louée est détruite totalement, le bail est résilié de plein droit et que, si elle l’est partiellement, le bailleur peut demander ou une diminution du prix ou la résiliation du bail. À nouveau, l’argument est rejeté par la cour, qui au terme d’une interprétation à la fois littérale et téléologique du texte, retient que l’impossibilité d’exécution ne peut être assimilée à une destruction (voir dans le même sens, mais au fond, CA Versailles, 12e ch., 6 mai 2021, n° 19/08848 N° Lexbase : A95754WK, Dalloz actualité, 25 mai 2021, obs. P. Jacquot). 

La bonne foi est également appelée en renfort du preneur. Pouvait-elle justifier une suspension, un report ou même une inefficacité de l’obligation de payer ? Pour la cour d’appel de Lyon, cela ne saurait être le cas. Outre l’absence d’éléments étayant la mauvaise foi du bailleur, le fait de demander le paiement d’un loyer sur le fondement du contrat de bail ne saurait être qualifié de comportement de mauvaise foi. Si l’exigence de bonne foi s’impose assurément au stade de l’exécution contractuelle, elle ne peut toutefois priver d’effet les obligations découlant d’un contrat. La solution retenue s’inscrit ainsi dans une jurisprudence traditionnelle selon laquelle l’exigence de bonne foi « n’autorise pas le juge à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties » (Cass. com, 10 juillet 2007, n° 06-14.768, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A2234DXZ). Le contexte spécifique de crise sanitaire ne commande donc pas, pour la cour d’appel de Lyon, un assouplissement de cette limite classique. 

Sont enfin écartées l’absence de cause et l’exception d’inexécution au motif commun que le bailleur est bien, et depuis de nombreuses années, en possession des locaux loués dans lesquels un fonds de restauration est effectivement exploité. La fermeture administrative ne peut dès lors conduire à retenir une absence de cause ou un manquement grave à l’obligation de délivrance du bailleur justifiant la mise en œuvre de l’exception d’inexécution. Remarquons que la cour d’appel insiste sur le fait que l’impossibilité temporaire d’exploiter à laquelle est soumise le preneur n’est pas du fait du bailleur. Pourtant, l’origine de l’inexécution est traditionnellement indifférente au sein de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’exception d’inexécution, qui peut être invoquée tant en cas d’inexécution volontaire qu’en cas d’une inexécution résultant d’un événement de force majeure (Cass. civ. 24 février 1981, n° 79-12.710, publié au bulletin N° Lexbase : A5243DNI, Bull. civ. I, n° 65, p. 53). Concluant son raisonnement, la cour d’appel de Lyon estime in fine que la demande de paiement du bailleur ne génère aucune contestation sérieuse et ordonne le paiement des loyers. Avec cette décision, les preneurs qui auraient reporté le paiement des loyers correspondant aux périodes de fermeture administrative sont donc prévenus ! 

Par Cécile Granier

Responsabilité dans l’exécution du devoir de conseil du notaire et de l’expert-comptable rédacteur d’acte 

Mots-clés : devoir de conseil, responsabilité délictuelle, notaire, expert-comptable

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 16 mars 2021, n° 19/04346 N° Lexbase : A12924LG 

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 6 avril 2021, n° 19/03635 N° Lexbase : A57874NN 

S’il est habituel de trouver un devoir de conseil à chaque fois qu’un tiers professionnel intervient dans la réalisation d’une opération pour le compte d’autrui, il n’est pas toujours aisé d’en déterminer l’objet ni de connaître le préjudice qui découle de sa violation. Par deux arrêts récents, la cour d’appel de Lyon apporte à ces interrogations d’utiles précisions s’agissant particulièrement du notaire et de l’expert-comptable rédacteur d’acte.  

Les faits concernaient dans le premier arrêt la réitération en la forme authentique de l’acte de vente d’un immeuble acquis par deux époux. Cet immeuble était loué à un tiers en vertu d’un bail commercial conclu pour une durée de neuf ans, lequel contenait une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction du preneur afin de faciliter la reprise de l’immeuble par les époux propriétaires à une date future. De plus, la mise en location de l’immeuble acquis devait permettre aux époux de bénéficier d’une exonération de TVA sur son prix de vente. Cependant, en dépit de la résiliation du bail commercial, les époux durent verser au preneur une indemnité d’éviction du fait de la nullité de la clause de renonciation stipulée dans le bail commercial, et perdirent du reste le bénéfice du régime d’exonération à la TVA sur les ventes d’immeubles. 

Alléguant un manquement au devoir de conseil du notaire, les époux assignèrent celui-ci en responsabilité délictuelle. Il était reproché à l’officier public un défaut d’information sur la validité de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction conformément à l’article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R. Les époux reprochaient également au notaire un défaut de mise en garde sur les conséquences fiscales d’une résiliation anticipée du bail commercial qu’ils projetaient de réaliser en amont de la vente et dont le notaire était informé. 

Le second arrêt évoque, pour sa part, la responsabilité de l’expert-comptable rédacteur d’acte. En l’espèce, l’associé-gérant d’une société unipersonnelle avait cédé ses parts à son père tout en maintenant son engagement de caution d’un prêt souscrit quelque temps avant la cession, également garanti par une inscription de nantissement sur le fonds de commerce. La rédaction de l’acte de cession ainsi que toutes les modifications statutaires et les formalités de publicité ont été réalisées par l’expert-comptable. Ce dernier éditait également les comptes d’une autre société dans laquelle l’associé cédant détenait des parts sociales. Plus tard, un avenant au contrat de prêt sera signé par les parties prévoyant à la fois l’annulation de la couverture assurance du cédant et son remplacement par la couverture assurance de l’acquéreur et surtout, le maintien de la caution personnelle et solidaire de l’associé cédant. À cette occasion donc, le cédant a réitéré seul son engagement de caution au profit du créancier. 

L’associé cédant est par la suite appelé en garantie en raison des impayés de la société débitrice. Une fois son engagement de caution exécuté, ce dernier tenta d’engager la responsabilité civile de l’expert-comptable rédacteur de l’acte de cession pour manquement à son devoir de conseil. Il lui reproche un défaut d’information sur les risques pour lui de rester caution du remboursement du prêt auquel il était devenu totalement étranger après la cession de toutes ses parts sociales et de sa démission du mandat de gérant. L’expert-comptable ne pouvait, en effet, ignorer les conditions d’attribution d’un prêt à une société unipersonnelle, ce qui doit nécessairement conduire à envisager la question de la caution de l’associé unique. Pourtant, non seulement la souscription du prêt était antérieure à la cession, mais le cédant caution avait délibérément consenti au maintien du cautionnement. Toujours est-il que ce dernier considère imputable au rédacteur d’un acte de cession de parts sociales l’obligation de s’interroger sur l’existence d’un engagement personnel du dirigeant. Et à ce titre, l’avenant signé ne l’exonère pas de sa responsabilité, car l’engagement de caution préexistait. 

Les deux contentieux se rapportaient donc au contenu du devoir de conseil, d’abord du notaire informé du projet de ses clients, et ensuite de l’expert-comptable chargé de la rédaction d’un acte de cession des parts sociales de l’associé cédant qui s’était porté caution d’une dette de la société. 

Dans les arrêts analysés, la cour d’appel de Lyon reconnaît une faute imputable aux deux professionnels. S’agissant du notaire, l’exercice de sa mission implique d’accorder une « attention de manière complète et circonstanciée sur la portée, les effets, sur les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique ainsi que sur leurs incidences fiscales ». Il ne se limite pas uniquement à la validité et à l’efficacité du seul acte qu’il authentifie, mais s’étend à toutes les conséquences fiscales et financières de l’opération envisagée par le client. Sur ce point, l’arrêt analysé rejoint la position de la Cour de cassation qui impose la même attention à l’efficacité concrète de l’opération envisagée par les parties. Il est requis en revanche que les intentions des parties soient connues du notaire (Cass. civ. 1, 15 juin 2016, n° 15-14.192, F-D N° Lexbase : A5574RTM), ce qui était le cas en l’espèce, car l’arrêt souligne que le notaire « avait connaissance de la volonté des acquéreurs de mettre fin au bail commercial afin de reprendre leur liberté ». Par ailleurs, cet arrêt se rattache à la jurisprudence de la Cour de cassation quant aux incidences fiscales de l’acte authentifié, d’après laquelle il incombe au notaire non seulement de proposer la solution fiscale la plus avantageuse, mais également de souligner les incertitudes du choix des parties (Cass. civ. 1, 8 janvier 2020, n° 18-23.424, F-D N° Lexbase : A47103AP). Sur ce point également, la portée du conseil est tributaire des informations communiquées au notaire par les parties sur les objectifs de l’opération envisagée. En l’occurrence dans ce litige le notaire devait « compte tenu de leurs projets, les informer de façon claire et intelligible du fait que l’exonération totale de TVA était subordonnée à la location du bien pendant 20 ans et sur le montant de l’imposition applicable s’il était mis fin de façon anticipée au bail ». 

S’agissant ensuite de l’expert-comptable, les juges d’appel considèrent qu’en plus « de s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes qu’il confectionne », il est également tenu « d’informer et d’éclairer les parties sur les effets et la portée de l’opération projetée ». Cette obligation implique d’informer le cédant de la persistance de son engagement de caution si ce dernier a conclu un acte de cautionnement. De surcroît, l’existence de cet engagement ne peut échapper à l’expert-comptable, car « il lui appartenait dans tous les cas de se renseigner sur l’ensemble des éléments essentiels pour lui permettre de remplir efficacement sa mission et notamment d’être en mesure d’éclairer utilement son client, au rang desquels figure nécessairement la question de l’existence ou pas de tels engagements ». La solution de cet arrêt ne le souligne pas, mais il est possible d’en déduire que l’avenant ne saurait l’exonérer de sa responsabilité. 

La seconde partie des arrêts analysés traite du préjudice réparable résultant des fautes professionnelles qualifiées. Le préjudice retenu dans ces deux litiges est la perte de chance qui, de manière générale, peut résulter du défaut d’information sur les risques et l’opportunité d’une opération envisagée par une partie. Aussi, les juges d’appel identifient non seulement « une perte de chance pour les époux acquéreurs de négocier le prix de vente ou de s’abstenir de contracter », mais également la perte de chance pour l’associé-cédant « d’obtenir la mainlevée de son engagement de caution ». 

Cependant, son évaluation n’est pas toujours aisée, car la perte de chance doit être « réelle », c’est-à-dire directe et certaine. Cela implique de vérifier que « mieux informé ou mieux conseillé, le créancier de l’obligation se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse ». Ainsi, le préjudice subi par les époux acquéreurs est considéré comme certain car mieux informés, ces derniers n’auraient possiblement pas conclu le bail commercial sur l’immeuble acquis. Son montant est calculé sur l’indemnité d’éviction versée par les époux acquéreurs. Quant au préjudice de l’associé cédant, les juges d’appel considèrent que la réalité de la perte de chance de son engagement personnel n’est pas démontrée. Le cédant n’avait, en effet, pas réussi à négocier et obtenir la levée de son engagement de caution dans le cadre de l’avenant au contrat de prêt entre la société unipersonnelle et la banque créancière. Par un raisonnement a fortiori, les juges d’appel statuent que même mieux conseillé, celui-ci n’aurait pas pu obtenir la levée de son engagement personnel lors de la cession de ses parts sociales. Ainsi, l’associé-cédant ne peut pas se prévaloir d’un préjudice réparable. 

Par ces deux arrêts donc, la cour d’appel de Lyon rappelle que le devoir de conseil apparaît à chaque fois qu’un tiers professionnel, en l’occurrence un notaire, un expert-comptable, voire un agent immobilier (Cass. civ. 1, 14 novembre 2019, n° 18-21.971, F-P+B+I N° Lexbase : A2144ZY3), accompagne la réalisation d’une opération pour le compte d’autrui.

Par Jordi Mvitu Muaka

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L’action en garantie des vices cachés en matière de vente de véhicule devant la cour d’appel de Lyon

Mots-clés : garantie des vices cachés, véhicule 

♦ CA Lyon, 6^e ch., 8 avril 2021, n° 20/01598 N° Lexbase : A82234NU

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 16 mars 2021, n° 19/02620 N° Lexbase : A12344LB

♦ CA Lyon, 6^e ch., 18 février 2021, n° 19/07991 N° Lexbase : A64534HH

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 2 février 2021, n° 19/07127 N° Lexbase : A33014EY

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 1 décembre 2020, n° 19/03727 N° Lexbase : A348338I

Un récent rapport de l’Insee sur le transport relevait dernièrement que durant l’année 2017, les ménages français ont consacré « 11 % de leur revenu disponible à la voiture » (T. Mainaud, Insee Première, n° 1855, avril 2021 [en ligne]). C’est ainsi qu’après le logement et l’alimentation, celle-ci constitue la part la plus importante des dépenses d’un ménage. Devenir propriétaire d’un véhicule n’est donc pas, en soi, un acte anodin. Qu’il soit neuf ou d’occasion, cet achat conséquent est régulièrement à l’origine de contentieux, principalement parce que les biens achetés ne sont pas toujours conformes aux stipulations contractuelles, qu’il s’agisse d’un simple défaut de conformité ou d’un véritable vice caché.

Pour pallier ces situations, l’acquéreur d’un véhicule peut faire appel à diverses actions juridiques, et notamment recourir à celle prévue par l’article 1641 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8 : la garantie des vices cachés. Le vendeur doit en effet garantir l’acquéreur contre les vices d’une chose qui pourraient la rendre impropre à l’usage auquel elle était destinée. Cette action permet donc à l’acquéreur dont le véhicule présente un vice indécelable au moment de la vente et le rendant totalement ou partiellement impropre à son usage normal – en l’occurrence la circulation – d’obtenir du vendeur, selon son souhait, la résolution du contrat (action rédhibitoire) ou la diminution du prix (action estimatoire).

Les magistrats, qu’il s’agisse des cours d’appel ou de la Cour de cassation, sont régulièrement appelés à se prononcer sur des questions touchant aux contentieux en matière de garantie des vices cachés. Rien d’étonnant alors à ce que la cour d’appel de Lyon, sur la période allant du mois de décembre 2020 au mois de mai 2021, ait pu juger non moins de cinq affaires y afférant. La lecture de ces décisions permet de retracer la mise en œuvre des conditions et effets de la garantie légale pour constater que les juges lyonnais règlent très strictement cet abondant contentieux.

I. Les conditions de mise en œuvre de la garantie des vices cachés

Pour invoquer la garantie des vices cachés, il est nécessaire que l’acquéreur démontre l’existence d’un vice inhérent à la chose qu’il vient d’acheter. En application de l’article 1641 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8, le vice doit alors présenter une gravité suffisante en rendant le bien impropre à son usage normal. Il doit, en outre, être nécessairement antérieur à la vente et ne pas être apparent.

Un vice non apparent. S’agissant, tout d’abord, de la condition tenant au caractère caché du vice, celui-ci doit donc être invisible et ignoré de l’acheteur. C’est le cas notamment « lorsqu’il ne se révèle pas à l’occasion de vérifications immédiates et d’investigations normales » (JurisClasseur Civil Code > articles 1641 à 1649, fasc. 30 : vente – Garantie légale contrats les vices cachés – Objet de la garantie : le vice caché, J. Huet). Les magistrats font alors preuve de bienveillance à l’égard de l’acquéreur profane, puisqu’il est généralement admis que le vice a effectivement un caractère non apparent lorsque le seul moyen de le découvrir est d’avoir recours à une expertise (v. not. en matière de véhicule automobile, CA Versailles, 25 mars 1988, D. 1988, IR 136 : est caché, le défaut du véhicule qui ne pouvait être décelé qu’après des essais sur des terrains variés, avec un moteur froid, et dont la découverte nécessitait des connaissances techniques supérieures à celle d’un automobiliste lambda ; de manière générale, v. Cass. civ. 3, 14 mars 2012, n° 11-10.861, FS-P+B N° Lexbase : A8791IEC, RDC 2013, p. 161, obs. Ph. Brun). C’est ainsi que la cour d’appel de Lyon suit une jurisprudence constante en la matière pour la vente de véhicule. Elle a pu considérer, en ce sens, que la corrosion importante d’une camionnette d’occasion décelée postérieurement à la vente par le biais d’un contrôle technique était un vice caché rendant le véhicule impropre à son usage normal. Dans cette affaire, les magistrats du second degré estimèrent que l’acheteur, au moment de la vente, ne pouvait déceler les vices affectant le véhicule par un examen à l’œil nu, ceux-ci n’ayant pu être révélés qu’après avoir placé le véhicule sur un pont élévateur et avoir réalisé un contrôle technique poussé. Ce n’est donc que postérieurement à la vente que les défauts affectant le bien – une corrosion perforant le châssis – pouvaient être décelés, obligeant alors la cour d’appel à constater leur caractère non apparent. Partant, la juridiction lyonnaise a pu alors prononcer la résolution de la vente sur le fondement de la garantie des vices cachés, tout en accompagnant cette sanction de l’engagement de la responsabilité du vendeur professionnel (CA Lyon, 6^e ch., 18 février 2021, n° 19/07991 N° Lexbase : A64534HH).

Un vice antérieur à la vente et d’une gravité suffisante. Le caractère non apparent du vice ne suffit pas à prononcer la résolution de la vente sur le fondement de l’article 1641 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8. Il est nécessaire, en outre, que celui-ci soit antérieur à la vente, bien que la lettre des textes ne fasse pas expressément mention de cette exigence. Ces conditions sont cumulatives. Cependant, la preuve de l’antériorité n’est pas aisée à rapporter et il est nécessaire de préciser qu’elle pèse toujours sur l’acquéreur. Il ne s’agit là que des conséquences logiques de la règle selon laquelle la charge de la preuve pèse sur celui qui réclame l’exécution d’une obligation (C. civ., art. 1353 N° Lexbase : L1013KZK), ce dernier devant donc démontrer que les conditions d’application sont réunies (L. Leveneur, obs. sous Cass. civ. 1, 20 mai 2010, n° 08-21.576, F-D N° Lexbase : A3750EX8, Contrats conc. cons. 2010, comm. 199). La cour d’appel de Lyon a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler, par un arrêt en date du 2 février 2021, les exigences légales en la matière. En l’espèce, entre la conclusion de la vente d’une voiture et la date du contrôle technique qui n’a constaté aucun défaut majeur le rendant impropre à la circulation, l’acquéreur du véhicule parcourut 524 kilomètres. Lors du premier trajet effectué avec ledit véhicule, celui-ci constata certains défauts, notamment sur les feux de croisement et de position, la fixation des roues et l’inclinaison du volant. Il demanda en appel la résolution de la vente sur le fondement de la garantie des vices cachés. La cour en refusa toutefois l’application de manière lapidaire. Elle estima, notamment, que le caractère antérieur du vice n’était pas démontré, puisque l’acquéreur avait parcouru une longue distance entre la conclusion du contrat et la constatation des désordres par le contrôle technique, et qu’il ne produisait pas d’élément de preuve suffisant pour établir l’antériorité du vice.

De plus, s’il est classiquement admis que le vice doit présenter une gravité suffisante de sorte qu’il rende la chose impropre à l’usage auquel elle est destinée (v. not. CA Nîmes, 18 décembre 1980, D. 1983, p. 29, note Ch. Larroumet pour des défauts d’agrément ne constituant pas un vice caché ; à l’inverse, Cass. civ. 1, 7 mars 2000, n° 97-17.511, publié au bulletin N° Lexbase : A4429CG7), cette gravité fait l’objet d’une appréciation différente en fonction des particularités d’espèce. Plus précisément, il faut remarquer qu’en matière de vente de biens d’occasion, les magistrats font preuve d’une plus grande sévérité en exigeant que les éléments relevés fassent état de « défauts d’une particulière gravité ». En la matière, l’acquéreur ne peut légitimement s’attendre à recevoir un bien d’une qualité équivalente à celle d’un bien neuf. S’il doit faire preuve d’une vigilance toute particulière (Cass. civ. 1, 10 mars 1993, n° 91-12.319, publié au bulletin N° Lexbase : A5735AHU, RTDCom. 1994. 98, obs. B. Bouloc), il ne peut, quoi qu’il en soit, espérer recourir aux sanctions de l’article 1641 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8 dans les mêmes conditions lorsqu’il achète un bien neuf ou un bien d’occasion. C’est ce que prend soin de rappeler la cour d’appel dans l’arrêt sous examen. En l’espèce, le vice caché n’est pas avéré suivant les constatations du contrôle technique, car « en matière de véhicule d’occasion, la garantie des vices cachés ne peut s’appliquer qu’à des défauts d’une particulière gravité échappant à l’examen attentif au moment de l’achat et rendant le véhicule impropre à l’usage auquel il était normalement destiné en tant que machine d’occasion, de tels véhicules présentant nécessairement un état d’usure ». La solution n’est pas nouvelle, la cour d’appel de Paris ayant eu l’occasion d’affirmer, dès 1963 que « l’acheteur doit s’attendre, en raison même de l’usure dont il est averti, à un fonctionnement d’une qualité inférieure à celui d’un véhicule neuf sortant de l’usine ; il faut admettre ainsi qu’en matière de vente d’automobiles d’occasion, la garantie prévue par l’article 1641 du Code civil ne peut s’appliquer qu’à des défauts d’une particulière gravité […] rendant le véhicule impropre à l’usage auquel il était normalement destiné en tant que machine d’occasion » (CA Paris, 6 novembre 1963, Gaz. Pal. 1964, p. 314 ; D. 1964, p. 253 ; RTDCiv. 1964, p. 573 et s., obs. G. Cornu.).

L’arrêt de la cour d’appel de Lyon présente donc le double avantage pour les juges lyonnais, de rappeler la stricte application des conditions cumulatives de l’article 1641 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8 (vice caché et antérieur à la vente) et les particularités d’appréciation de celles-ci en matière de vente de véhicules d’occasion (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 2 février 2021, n° 19/07127 N° Lexbase : A33014EY).

La charge de la preuve. Pour que la garantie des vices cachés trouve matière à s’appliquer, le vice ne doit pas simplement être caché et antérieur à la vente. Il doit, de plus, être prouvé par l’acquéreur (Cass. com., 12 octobre 2004, n° 03-12.632, FS-P+B N° Lexbase : A6135DDL). La cour d’appel a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler cet impératif (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 16 mars 2021, n° 19/02620 N° Lexbase : A12344LB). Les juges lyonnais apportent un soin tout particulier à l’analyse de la preuve du vice caché par l’acquéreur en énonçant clairement qu’il « appartient à [celui-ci] de démontrer que sont réunies les diverses conditions de mise en œuvre [de l’article 1641 du Code civil], en ce qui concerne l’existence du vice, sa gravité, son caractère apparent et son antériorité par rapport à la vente ». Ils raisonnent alors sur la base d’une appréciation in concreto de chaque cas d’espèce, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière (v. en ce sens, Cass. com., 6 juillet 1999, n° 97-15.351, publié au bulletin N° Lexbase : A5196AWD, DMF 2000, p. 523, obs. Ph. Delebecque). Cette appréciation casuistique est d’autant plus frappante que dans l’arrêt du 18 février 2021, la cour d’appel accepte de caractériser l’existence d’un vice caché au regard d’une corrosion ayant endommagé le châssis, alors même qu’il a pu être jugé, par le passé, que l’état extrêmement dégradé d’un véhicule de quarante-cinq ans lié à une corrosion avancée, était un vice apparent dont l’acquéreur avait pu se convaincre lui-même (Cass. civ. 1, 1^er juillet 2012, n° 10-27.250 N° Lexbase : A3544ICA, RD 2013, p. 161, obs. Ph. Brun). Enfin, les magistrats rappellent implicitement que le doute profite toujours au vendeur en refusant de faire jouer la garantie étudiée, « faute pour la société [se prévalant du vice caché], d’établir le caractère défectueux du châssis ».

La transmission de l’action dans le cadre d’une chaîne de contrats. L’arrêt du 16 mars 2021 est également l’occasion, pour la Cour, de rappeler que « dans le cadre d’une chaîne de contrats, l’action résultant d’un vice caché se transmet avec la chose de sorte qu’elle peut être exercée par le sous-acquéreur à la fois contre le vendeur intermédiaire et contre le vendeur originaire » (ibid.). En l’espèce, l’action qui fut rejetée faute de preuve, avait toutefois été déclarée recevable contre le vendeur en ce qu’elle avait été exercée par l’assureur de l’appelante contre le vendeur originaire. Or en la matière, il est établi de longue date que la garantie des vices cachés se transmet automatiquement avec le bien aux acquéreurs successifs (Cass. ass. plén., 7 février 1986, n° 83-14.631 et 84-15.189, publié au bulletin N° Lexbase : A2559AAZ, GAJC, t. 2, 13^e éd., 2015, n° 268). La cour d’appel de Lyon applique donc strictement la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de chaînes de contrats.

En somme, quant au contentieux relatif aux conditions de mise en œuvre de la garantie des vices cachés devant la cour d’appel de Lyon, les juges demeurent fidèles, au fil des décisions, aux conditions de l’article 1641 du Code civil. Il en va de même quant aux effets de l’action.

II. Les effets de la garantie des vices cachés

Les effets de l’action : restitution du prix et indemnisation de l’acquéreur – Les effets de la garantie des vices cachés sont doubles. Au terme de l’article 1644 du Code civil N° Lexbase : L1743AB8, « l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix [action rédhibitoire], ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix [action estimatoire] ». Le Code laisse donc à l’acquéreur le droit d’opter en faveur d’une de ces deux actions et lui accorde, en outre, la possibilité de bénéficier d’une indemnisation au titre du préjudice subi (sur le caractère autonome de l’action indemnitaire, v. not. Cass. com., 1 décembre 1984, Bull. civ. III, n° 352 ; Cass. com., 19 juin 2012, n° 11-13.176, FS-P+B N° Lexbase : A5033IP4, RTD civ. 2012, p. 741, obs. P.-Y. Gautier). Ainsi, seul le vendeur de mauvaise foi engage sa responsabilité lorsqu’il avait connaissance des vices au moment de la vente (C. civ., art. 1645 N° Lexbase : L1748ABD). Au contraire, s’il ignorait leur existence, il sera seulement tenu de restituer le prix et les frais occasionnés par le contrat (C. civ., art. 1646 N° Lexbase : L1749ABE). Classiquement, la jurisprudence fait peser sur le vendeur professionnel une présomption de mauvaise foi (Cass. civ. 1, 19 janvier 1965, n° 61-10.952, publié au bulletin N° Lexbase : A8455AXG, D. 1965, p. 389 ; plus spécialement à propos d’un garagiste, v. Cass. civ. 1, 9 octobre 1979, n° 78-12.502, publié au bulletin N° Lexbase : A4538AZ4, Bull. civ. I, n° 241). À l’inverse, les choses se compliquent sensiblement lorsque le vendeur est profane, comme en témoigne un arrêt de la juridiction lyonnaise en date du 8 avril 2021. Dans les faits, à la suite d’une vente de véhicule d’occasion entre particuliers, l’acquéreur a assigné en justice le vendeur afin que soit prononcée la résolution de la vente et la condamnation de ce dernier au paiement de dommages et intérêts pour des dysfonctionnements rendant le véhicule impropre à son usage. Le vendeur, profane, a été condamné à la restitution du prix, mais sa responsabilité, en revanche, ne fut pas engagée faute d’avoir pu démontrer qu’il avait connaissance des vices affectant le véhicule. Les deux parties ont interjeté appel. Après une jonction des procédures, la cour d’appel de Lyon a finalement confirmé la résolution de la vente. Mais à la différence de la première instance, le vendeur fut également condamné à une indemnisation des frais d’assurance. Cette condamnation en appel s’explique par les preuves rapportées par l’acquéreur (fausses factures) – qui n’étaient pas établies devant les juges du premier degré – démontrant que le vendeur ne pouvait ignorer les défauts du véhicule au moment de la vente. Par cette décision, les juges lyonnais rappellent expressément qu’aucune présomption de connaissance du vice ne pèse sur le vendeur profane. C’est bel et bien à l’acquéreur de démontrer que le vendeur non professionnel ne pouvait ignorer les vices inhérents à la chose au moment de la conclusion du contrat (CA Lyon, 6^e ch., 8 avril 2021, n° 20/01598 N° Lexbase : A82234NU).

Encore une fois, les juges lyonnais restent fidèles aux sanctions classiques attachées à la garantie. Sans surprise, le constat n’est pas différent quant aux délais de l’action.

Les délais de l’action : les délais biennal et quinquennal. Pour que la garantie s’applique, encore faut-il respecter les délais stricts imposés par celle-ci. Selon l’article 1648 alinéa 1^er du Code civil N° Lexbase : L9212IDK, l’action rédhibitoire doit être intentée dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. Cependant, celle-ci est également enfermée dans le délai de prescription quinquennale de droit commun imposé en matière d’actions personnelles ou mobilières (C. civ., art. 2224 N° Lexbase : L7184IAC). La Cour de cassation rappelle régulièrement ce principe (v. notamment Cass. civ. 1, 8 avril 2021, n° 20-13.493, F-P N° Lexbase : A12774PY). Ici encore, la cour d’appel de Lyon reste fidèle à la lettre du Code. En l’espèce, un couple a acheté une Chevrolet le 20 juillet 2010 à un concessionnaire de la marque, pour un prix de 24 900 euros. Les acquéreurs constatent des désordres affectant le véhicule en 2014. Mais ce n’est que le 21 juillet 2015 qu’ils assignent le concessionnaire et la société Chevrolet France en garantie des vices cachés, et ce afin d’obtenir une diminution du prix cinq ans après la conclusion de la vente. Le double délai encadrant la garantie conduit toutefois les magistrats à rejeter leur demande, en première instance comme en appel. Le couple disposait en effet de deux ans pour agir à compter de la découverte du vice en 2015. Théoriquement, l’action en garantie n’était pas prescrite selon l’article 1648 du Code civil, le vice ayant été découvert moins d’un an auparavant. C’était toutefois sans compter sur la mise en œuvre de l’article 1648, car sur le terrain du droit commun, l’action était prescrite depuis le 20 juillet 2015. C’est pourquoi, très logiquement, sans s’attarder sur la vérification de la réunion des conditions de mise en œuvre de la garantie, la cour d’appel a confirmé le jugement de première instance en déclarant simplement l’action irrecevable sans aucune autre forme de justification (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 1 décembre 2020, n° 19/03727 N° Lexbase : L9212IDK). L’on peut néanmoins regretter, sur ce point, le manque de motivation des juges lyonnais, qui, laissant le soin au concessionnaire et à la société Chevrolet de développer, dans leurs conclusions, l’analyse du délai de prescription de la garantie, ne rappellent pas le principe et se contentent de déclarer l’action irrecevable. Cette motivation succincte est malheureuse tant la question de la prescription en matière de vices cachés peut parfois susciter des difficultés. L’on pense notamment aux problématiques liées à la recevabilité des actions en matière de ventes successives de véhicules automobiles entachés d’un vice découvert tardivement par le dernier acquéreur (v. notamment en ce sens, Cass. civ. 1, 6 novembre 2019, n° 18-21.481, publié au bulletin {"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 54633954, "corpus": "sources"}, "_target": "_blank", "_class": "color-sources", "_title": "Cass. civ. 1, 06-11-2019, n\u00b0 18-21.481, F-D, Cassation partielle", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: A3969ZUK"}}, obs. H. Gourdy, « La fonction du délai de prescription de droit commun en matière de garantie des vices cachés : une mise à l’épreuve », D. 2020, p. 919). Mais tel n’est déjà plus le débat…

Finalement, il ressort de cette analyse que l’action en garantie des vices cachés lors d’une vente de véhicule fait l’objet d’un lourd contentieux devant la cour d’appel de Lyon. En quelques mois, pas moins de cinq arrêts ont été rendus sur la question. Pourtant, la juridiction lyonnaise demeure très conservatrice et n’accorde que peu de place à l’originalité. Les règles relatives à la garantie sont strictement appliquées par les juges. Or le contentieux ne se tarit pas. Peut-être, au fond, acheteurs et vendeurs de véhicules mériteraient d’être davantage informés sur cette garantie pour diminuer les conflits… Un nouveau rôle pour les assureurs pourrait-il alors être en train de se dessiner ?

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Parce que l’homme a la mémoire courte et qu’il avait oublié jusqu’à l’existence des épidémies et pandémies qui ont jalonné l’histoire de l’humanité (peste, grippe espagnole, virus H1N1), notre collectivité a été prise au dépourvu par la survenance du nouveau coronavirus « Covid-19 », qui s’est distingué par la vitesse de sa diffusion à travers la planète. 

Si la pandémie a constitué et constitue toujours un défi majeur pour les soins de santé, c’est aussi une redoutable épreuve pour l’économie ainsi que pour notre système de droit. Les règles de la vie en société ont été fortement bousculées par une série de mesures auxquelles personne n’échappe dans sa vie tant publique que privée ou professionnelle. 

Depuis le début de cette crise, les questions juridiques posées sont multiples, ne laissant de côté aucune branche du droit :  

• en droit public, on s’interroge sur les pouvoirs de coercition dont disposent les pouvoirs publics afin d’assurer la mise en œuvre des mesures sanitaires qui ont été adoptées pour endiguer la pandémie. Ces mesures mettent à l’épreuve la conception que nous avions de nos libertés individuelles et de leur rapport avec l’ordre public. De même, la question se pose de la répartition des pouvoirs de lutte contre la crise entre les autorités centrales et les autorités locales, certaines municipalités s’étant distinguées par des règles particulièrement strictes, s’agissant du port du masque de protection ou de la restriction des activités sportives ou culturelles. Le débat porte encore sur l’encadrement normatif de la recherche et de la distribution d’un éventuel traitement ou vaccin contre ce nouveau virus ; 
• en droit pénal, la question s’est posée de savoir s’il était pertinent de sanctionner les individus pour mieux protéger la collectivité et, le cas échéant, par quels moyens. Par ailleurs, les très nombreuses plaintes déposées par les particuliers conduisent à s’interroger sur la responsabilité pénale de nos élus, des responsables politiques ainsi que de ceux qui les conseillent dans la gestion de la crise ; 
• enfin, en droit privé, il fallait régler le sort des contrats qui ne pouvaient plus être exécutés du fait de la crise sanitaire. Quid par ailleurs de la santé des travailleurs et des mesures qui doivent être prises par leurs employeurs ? Quelles doivent être les responsabilités des entreprises dans la gestion de la crise et comment concilier nos libertés individuelles et le rôle que les technologies peuvent jouer pour lutter contre la pandémie ? 

Ce ne sont bien sûr que des illustrations, mais elles montrent à quel point le chantier d’investigation est immense pour les juristes et la période de la crise sanitaire propice à la réflexion. Parmi les nombreuses questions qui ont préoccupé (et préoccupent encore) la recherche juridique, nous avons souhaité approfondir en particulier les aspects relatifs à la prise en charge des personnes qui ont été touchées, directement ou indirectement, par l’épidémie de Covid-19. Dès lors, pour contribuer à l’effort collectif de la recherche en droit et avec le soutien précieux de Taro Nakahara, professeur à l’Université de Tokyo, nous avons constitué un groupe de travail qui soit en mesure d’étudier ces questions, à la fois en droit français et dans une perspective de droit comparé.  

Composé d’une quinzaine d’universitaires français et japonais, ce groupe s’est appuyé sur une collaboration entre plusieurs centres de recherche : l’unité de recherche Louis Josserand de l’Université Jean Moulin Lyon 3, le laboratoire CERCRID (UMR 5137) de l’Université Jean Monnet Saint-Étienne et la Graduate School of Law and Politics de l’Université de Tokyo. Ont également contribué aux travaux des membres de l’unité de recherche de droit public de Lyon 3 ainsi que des universitaires d’autres établissements (Université de Bourgogne, University of Essex). 

Nous sommes heureux de pouvoir publier, dans ce numéro des Cahiers Louis Josserand, la version écrite des contributions à la première session de travail qui s’est tenue les 30 juin et 1er juillet 2021 à Lyon ainsi que par visioconférence. Celle-ci a eu pour but de dresser un état des lieux des différentes responsabilités envisageables dans le cadre de la crise sanitaire. Les contributeurs ont abordé des sujets aussi variés que la responsabilité de la puissance publique à raison de la gestion politique de la crise sanitaire, l’incidence de la pandémie sur l’exécution des contrats et la pertinence du régime de prise en charge des accidents du travail et des maladies professionnelles. Si, à l’évidence, toutes les questions n’ont pu être abordées, le panorama établi par ces études permet tout de même de mesurer l’ampleur des défis juridiques qui résultent de la crise sanitaire sur le seul terrain du droit de la responsabilité (au sens large) et auxquels seront confrontées les juridictions dans les années à venir. 

Prévue en novembre 2022 à Tokyo, la deuxième rencontre portera sur la réparation des dommages liés à la crise sanitaire. La publication des travaux est envisagée dans l’un des prochains numéros des Cahiers Louis Josserand.

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Introduction

1. Dans le contexte de crise sanitaire de la Covid-19, est-il possible qu’une responsabilité, pour faute ou sans faute, des personnes publiques soit reconnue pour les dommages subis par les particuliers en raison des actions ou des omissions de l’administration (ou du législateur, selon le cas) ? En France, on cite divers exemples, comme les faits générateurs pour lesquels la responsabilité administrative peut être reconnue [1]. Au Japon toutefois, le débat s’est concentré sur la responsabilité administrative liée aux mesures restrictives pour certains établissements tels que les restaurants. La possibilité d’engager la responsabilité en raison d’autres faits générateurs a été peu discutée [2]. Cela peut s’expliquer par le fait que le nombre de cas d’infection et de personnes décédées au Japon est plus faible qu’en Europe et qu’aux États-Unis [3] et que la question de l’insuffisance de la politique d’indemnisation pour les établissements soumis à des mesures restrictives a fait l’objet d’un débat public considérable.

2. Il est important de noter que, contrairement à la France, où des mesures fortement restrictives, telles que la fermeture de plusieurs lieux ou le confinement de la population, assorties de sanctions, ont été prises, l’administration japonaise a eu recours à des mesures moins restrictives. Un exemple typique de ces mesures est la « demande d’abstention d’ouverture » pour les restaurants et certains autres établissements. Il s’agit d’une demande du gouverneur [4] des départements envers les établissements principalement considérés comme présentant un risque élevé d’infection, sous la forme « Veuillez fermer » ou « Veuillez réduire les heures d’ouverture ». Cette demande n’est pas un ordre qui oblige légalement le destinataire, mais une simple demande, de sorte que le destinataire a le choix de s’y soumettre ou pas, et qu’il ne peut faire l’objet d’aucune sanction juridique pour ne pas s’y être soumis.

3. Néanmoins, pendant cette crise sanitaire, la majorité des établissements au Japon a accédé à la demande d’abstention d’ouverture et a ainsi fermé ou réduit ses heures d’ouverture [5]. Cela a fatalement entraîné des pertes temporaires d’exploitation. Le gouvernement et les départements ont mis en place des mesures d’indemnisation, mais celles-ci peuvent être insuffisantes, selon la taille de l’établissement et d’autres facteurs. Dans ce cas, est-il possible que la responsabilité administrative soit engagée ? La principale tâche de ce rapport est d’apporter une certaine réponse à cette question [6].

4. Nous allons ainsi expliquer en premier lieu la position légale de la demande d’abstention ou les faits qui s’y rapportent, avant d’examiner la possibilité d’engager la responsabilité administrative du fait de la demande d’abstention d’ouverture.

I. Qu’est-ce que la « demande d’abstention » ?

5. Dans cette section, nous expliquerons le régime juridique lié à la demande d’abstention, afin de démontrer sa position légale ou son caractère juridique. Ensuite, nous présenterons, par ordre chronologique, comment le gouverneur réalise effectivement cette demande d’abstention. Cela permettra de mettre en évidence une caractéristique des mesures de lutte contre la Covid-19 au Japon : la dépendance au droit souple [7].

A. La position légale de la demande d’abstention

6. En l’espace d’environ un an, le gouverneur des départements a demandé à plusieurs reprises aux citoyens de s’abstenir de sortir et à certains établissements de s’abstenir d’ouvrir. Ces demandes d’abstention se fondent essentiellement sur la Loi sur les mesures spéciales pour la lutte contre les nouveaux types de grippe et certaines autres maladies infectieuses [8] (ci-après « loi pandémique »). La déclaration d’état d’urgence au Japon, qui correspond à la déclaration de l’état d’urgence sanitaire en France, doit être émise conformément à l’article 32 de cette loi [9].

7. Le gouverneur des départements peut, s’il le juge nécessaire pour la mise en œuvre précise et rapide de la lutte contre certaines maladies infectieuses comme la Covid-19, demander aux organisations publiques ou privées ou aux particuliers la coopération, sur la base de l’article 24, alinéa 9 de la loi pandémique (ci-après « demande de l’article 24 »). En outre, en cas de déclaration de l’état d’urgence, afin de prévenir la propagation de telles maladies, de protéger la vie et la santé de la population, et d’éviter de perturber la vie et l’économie nationale, le gouverneur peut, s’il le juge nécessaire, exiger que certains établissements [10] prennent des mesures spécifiques, conformément à l’article 45, alinéa 2 de la loi (ci-après « demande de l’article 45 ») [11]. Pour effectuer la demande d’abstention d’ouverture de certains établissements en vertu de ces dispositions, le gouverneur consulte l’État et écoute l’avis d’experts.

8. Comme indiqué précédemment, ces deux demandes ne sont pas des « ordres » qui imposent des obligations légales à leurs destinataires, mais de simples « demandes ». Ces dernières sont classées comme un type d’activité administrative (acte matériel) appelé « directive administrative [12] » (article 2, n° 6 du Code de procédure administrative [13]). La caractéristique de celle-ci est que le fait de s’y conformer ou non est laissé au choix du destinataire, et que l’administration ne doit pas désavantager le destinataire au motif que celui-ci ne s’y est pas conformé (article 32 du même code).

9. La différence évidente entre la demande de l’article 24 et celle de l’article 45 est que cette dernière ne peut être faite que dans le cas d’une déclaration d’état d’urgence [14]. Le cas échéant, ces deux types de demandes peuvent être utilisés. Le gouverneur peut appliquer la demande d’abstention d’ouverture à l’ensemble des établissements visés en vertu de l’article 24, puis la demande individuelle à un établissement qui ne se conforme pas à cette demande en vertu de l’article 45. Il a également la possibilité d’effectuer la première demande en vertu de l’article 45. En outre, lorsqu’un établissement ne se conforme pas à la demande de l’article 45 sans « raisons justifiables [15] », le gouverneur peut ordonner à celui-ci de fermer ou de réduire ses heures d’ouverture sur la base de l’article 45, alinéa 3 (ci-après « ordre de l’article 45 ») [16]. Si l’établissement ne se conforme pas à cet ordre, des sanctions (une amende non pénale pouvant atteindre 300 000 yens) sont imposées (article 79 de la même loi) [17]. Lorsque le gouverneur effectue la demande ou l’ordre, il peut faire une annonce publique à cet effet (article 45, alinéa 5 de la même loi).

B. Les illustrations de la « demande d’abstention »

10. Nous mentionnons ici des exemples concrets de demandes d’abstention présentées dans le cadre de la loi pandémique à Tokyo, où l’on a trouvé le plus grand nombre de personnes infectées jusqu’à présent. Au printemps 2020, le Japon a été confronté à une première vague de l’épidémie ; le 7 avril, le Premier ministre a déclaré l’état d’urgence. Le gouverneur de Tokyo, dont le département a fait l’objet de la déclaration, a demandé aux citoyens de s’abstenir de sortir sauf en cas d’urgence, et a demandé à divers établissements de s’abstenir d’ouvrir. Plus précisément, le gouverneur a exigé des restaurants de réduire leurs heures d’ouverture à partir du 11 avril, demande qui a finalement été levée le 18 juin. Il a également demandé la fermeture, à partir du 11 avril, de certains établissements tels que les karaokés, les boîtes de nuit, les clubs de sport, les salons de pachinko [18], les cinémas, et de ceux d’une superficie supérieure à 1 000 mètres carrés (universités, grands magasins, musées, zoos, bibliothèques, etc.), demande finalement levée dans son intégralité le 12 juin. À ce moment-là, la majorité des établissements s’est conformée à ces demandes.

11. Une enquête sur les voies d’infection menée pendant la première vague a montré que le risque de transmission par gouttelettes était particulièrement élevé dans les restaurants qui servent de l’alcool ou dans les bars à hôtes ou hôtesses [19], ainsi que dans les karaokés, où les gens chantent fort [20]. En conséquence, les types d’établissements soumis à la demande d’abstention d’ouverture ont été progressivement limités. En fait, lorsque la deuxième vague est arrivée, à l’été 2020, le gouverneur de Tokyo a demandé la réduction des heures d’ouverture uniquement aux restaurants qui servent des boissons alcoolisées et aux karaokés. Plus tard, lors de la troisième vague, à la fin du mois de novembre, il a effectué une demande similaire. Cependant, la situation liée à l’épidémie ne s’étant pas améliorée, une deuxième déclaration d’urgence a été émise le 7 janvier 2021. Le gouverneur de Tokyo a alors étendu la demande de réduction des heures d’ouverture à tous les restaurants.

12. La situation s’est légèrement améliorée de février à mars, et la déclaration d’urgence a été levée le 25 mars. Cependant, sous l’influence de l’apparition du « variant Alpha » (B.1.1.7 : surnommé variant anglais) hautement infectieux, le virus s’est à nouveau propagé en avril. Une troisième déclaration d’urgence a ainsi été prononcée le 25 avril. Le gouverneur de Tokyo a demandé aux restaurants qui ne servent pas de boissons alcoolisées de réduire leurs heures d’ouverture, et a demandé à ceux qui en servent ou qui sont dotés d’un équipement de karaoké, ainsi qu’à certains établissements tels que les clubs de sport, les salons de pachinko, les cinémas, les grands magasins, les musées ou encore les zoos, de fermer, en fonction de leur taille [21]. La majorité des établissements s’est conformée à ces demandes, mais depuis la deuxième déclaration de l’état d’urgence, quelques-uns, notamment en raison de difficultés de gestion, s’y sont refusés. En fait, en mars et en mai, le gouverneur de Tokyo a ordonné à environ soixante-dix établissements, qui ne s’étaient pas conformés à la demande de l’article 45, de réduire leurs heures d’ouverture ou de fermer et a rendu cela public (article 45, alinéa 3 et 5 de la loi pandémique).

13. Depuis que le gouvernement a déclaré au printemps 2020 qu’il n’indemniserait pas de manière directe les pertes d’exploitation subies par les établissements faisant l’objet de telles demandes, les gouverneurs de chaque département, sur la base de leur propre budget, ont versé des subventions aux établissements ayant coopéré [22]. Toutefois, ces subventions correspondent le plus souvent à un montant fixe, indépendant de la taille de l’entreprise [23]. Ainsi, si certaines petites entreprises peuvent obtenir davantage d’argent que le chiffre d’affaires qu’elles réalisaient avant la crise sanitaire, ce n’est souvent pas suffisant pour les moyennes et grandes entreprises.

14. Par ailleurs, le gouvernement a mis en œuvre diverses politiques d’indemnisation pour les entreprises ayant eu des difficultés à gérer leurs affaires en raison de la crise sanitaire [24], telles que l’octroi de subventions au maintien des entreprises en activité (semblables au Fonds de solidarité en France), à l’adaptation à l’emploi (équivalent du dispositif d’activité partielle en France) et à l’aide au paiement des loyers [25]. Nos connaissances ne sont malheureusement pas suffisamment pointues et exhaustives pour juger si ces politiques d’indemnisation sont suffisantes dans l’ensemble (notamment par rapport à d’autres pays). Toutefois, ce qui est sûr, c’est qu’un certain nombre de citoyens japonais considère ces indemnisations comme insuffisantes. Alors, lorsque ces derniers chercheront un recours auprès d’un tribunal, quelle décision celui-ci prendra-t-il, leur donnera-t-il gain de cause ?

II. La possibilité d’engager la responsabilité administrative pour les dommages causés par la demande d’abstention d’ouverture

15. D’une part, si l’intéressé faisant l’objet de la demande d’abstention d’ouverture considère que cette demande est illégale, il peut saisir le tribunal judiciaire [26] pour obtenir réparation du dommage par le département, sur la base de l’article 1, alinéa 1 de la Loi sur la responsabilité de l’État de 1947 (Kokka-baisho-hō) [27]. Cette disposition prévoit que « lorsqu’un agent public chargé de l’activité de puissance publique a illégalement causé, dans l’exercice de ses fonctions, un dommage à autrui, par faute volontaire ou d’imprudence, l’État ou la collectivité publique concernée est obligé de le réparer [28] ». D’autre part, si l’intéressé estime la demande légale, il peut de même saisir le tribunal, sur la base de l’article 29, alinéa 3 de la Constitution de 1946. Cette disposition prévoit que « la propriété privée peut être utilisée pour cause d’utilité publique, moyennant une juste compensation » [29].

16. Bien qu’il soit difficile de comparer simplement les types de responsabilités au Japon et en France, les deux responsabilités susmentionnées peuvent être rapprochées, respectivement, de la responsabilité pour faute et de la responsabilité sans faute [30] (la responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges publiques) en France [31]. Dans ce qui suit, j’examinerai d’abord la responsabilité pour faute en vertu de l’article 1, alinéa 1 de la Loi sur la responsabilité de l’État, puis la responsabilité sans faute en vertu de l’article 29, alinéa 3 de la Constitution [32].

A. La responsabilité pour faute

17. L’une des conditions [33] pour engager la responsabilité sur la base de l’article 1, alinéa 1 de la Loi sur la responsabilité de l’État est que la demande d’abstention en question soit illégale. L’existence ou non de cette illégalité est le point essentiel [34]. Il convient de noter ici que, dans la jurisprudence japonaise, une violation objective des dispositions légales (une « illégalité » dans une action en annulation) n’est pas nécessairement évaluée comme « illégale » dans une action en responsabilité ; cette « illégalité » est définie comme une « violation d’un de ses devoirs de fonction par l’agent » [35]. En premier lieu, l’article 24, alinéa 9, et l’article 45, alinéa 2 de la loi pandémique, qui sont à la base de la demande d’abstention, sont des dispositions très abstraites et générales. Cela laisse une très large marge d’appréciation (c’est-à-dire un très large pouvoir discrétionnaire) au gouverneur. Sur la base de ces dispositions, il n’est donc pas facile pour le tribunal de déterminer de manière concrète le contenu du devoir imposé au gouverneur [36].

18. D’autre part, il ne faut pas oublier que l’un des buts de la loi pandémique est « de minimiser l’impact sur la vie et l’économie nationale » (article 1). De même, l’article 5 prévoit que les restrictions aux libertés et aux droits du peuple doivent être maintenues au « minimum nécessaire » pour la lutte contre les maladies infectieuses. Il est donc concevable que l’intéressé invoque l’illégalité de la demande d’abstention d’ouverture au motif qu’elle viole le principe de proportionnalité, c’est-à-dire du devoir du gouverneur d’agir conformément à ce principe [37].

19. Par exemple, en ce qui concerne le fait de demander uniformément à tous les restaurants de s’abstenir d’ouvrir, l’intéressé peut soutenir que la demande faite aux établissements qui ont pris certaines mesures [38] de lutte contre l’infection et qui, par conséquent, peuvent être considérés comme présentant un risque relativement faible d’infection, viole le principe de proportionnalité. En d’autres termes, l’intéressé peut faire valoir que le gouverneur prend des mesures trop restrictives, alors qu’il existe des moyens moins restrictifs, comme l’application de cette demande uniquement aux établissements n’ayant pas mis en place de telles mesures. De même, l’intéressé exploitant un cinéma ou un musée peut soutenir que cette demande envers son établissement constitue une mesure trop restrictive et viole le principe de proportionnalité. En fait, dans ces lieux, à la différence des restaurants, le risque d’infection par gouttelettes est relativement faible, car les clients ne sont pas obligés d’ôter leur masque, de plus on y fait généralement très peu la conversation.

20. Toutefois, le fait que de telles interprétations juridiques soient théoriquement possibles ne signifie pas que le tribunal les adoptera en pratique. Bien qu’il soit difficile de prédire la décision que prendra le tribunal, car il n’existe guère de jurisprudence pertinente [39], l’intéressé peut rencontrer plusieurs difficultés pour obtenir la qualification d’illégalité. La première est liée au moment où la demande en question a été effectuée et notamment au manque de données et de preuves scientifiques à cet instant [40]. Ainsi, on peut considérer les demandes en avril 2020 de fermer certains établissements tels que cinémas et musées, où le risque d’infection par gouttelettes est relativement faible par rapport aux restaurants, comme une restriction excessive du point de vue actuel, étant donné les données et les preuves accumulées sur les caractéristiques de la Covid-19 et son mécanisme d’infection. Pourtant, le tribunal peut hésiter à établir l’illégalité au motif que ces données et preuves n’étaient pas suffisamment nombreuses à l’époque, et qu’il n’y avait donc pas de prévisibilité ou d’évitabilité, ou qu’il s’agissait d’une mesure de précaution acceptable [41].

21. La deuxième difficulté est liée aux ressources administratives. En ce qui concerne la possibilité susmentionnée d’une demande d’abstention visant uniquement les établissements n’ayant pas mis en place des mesures de lutte contre l’infection, le gouverneur pourrait faire valoir qu’il ne dispose pas de moyens humains ou matériels suffisants pour assurer l’efficacité de cette demande, par exemple, plus précisément, pour vérifier si de telles mesures sont effectivement prises dans chaque établissement [42]. Dans ce cas, le tribunal pourrait-il démontrer que le gouverneur du département en question aurait pu prendre des mesures moins restrictives, en ayant recours aux technologies modernes comme des applications mobiles ou en recrutant le personnel nécessaire aux vérifications, et ce, dans les limites financières des collectivités territoriales ? De plus, pourrait-il prouver que ces mesures alternatives auraient pu endiguer l’épidémie autant que les mesures effectives prises par le gouverneur ?

22. Enfin, la troisième difficulté est liée au pouvoir discrétionnaire du gouverneur. Par exemple, en ce qui concerne la demande de fermeture [43], en avril 2021, de divers établissements autres que les restaurants, le gouverneur peut faire valoir les arguments suivants : à la suite de l’apparition du « variant Alpha » considéré comme plus contagieux que le coronavirus classique, il n’était plus possible de porter des jugements fondés uniquement sur des données et des preuves antérieures [44] ; les mesures restrictives prises principalement dans les restaurants n’ayant effectivement pas été suffisamment efficaces, il était donc nécessaire de réduire le flux de personnes en réglementant certains établissements recevant un grand nombre de clients, quand bien même le risque d’infection par gouttelettes y serait relativement faible. Face à ces arguments, un tribunal pourrait-il encore estimer que ces demandes étaient excessives ? Il n’est pas improbable qu’il juge qu’une telle décision politique en matière de santé publique, prise par le gouverneur après avoir entendu les avis des experts, reste dans le cadre du large pouvoir discrétionnaire de celui-ci [45]  [46].

 B.  La responsabilité sans faute

23. Pour que la responsabilité administrative sur la base de l’article 29, alinéa 3 de la Constitution puisse être engagée, il est nécessaire que le préjudice en question relève du « sacrifice spécial » imposé à une personne déterminée dans l’intérêt général, et excède les charges qui doivent être normalement supportées par celle-ci (limitations inhérentes à la garantie juridique de la propriété privée elle-même) [47]. Un cas typique dans lequel cette disposition est appliquée est celui de l’expropriation d’un terrain. Ainsi, pour la construction d’une route ou d’un aéroport, certains habitants subissent un « sacrifice spécial » en ce sens qu’ils sont privés de leurs terrains dans l’intérêt général. Dans ce cas, une « juste compensation [48] » doit leur être versée du point de vue de l’égalité devant la charge publique [49]. La jurisprudence [50] ayant interprété que cette disposition s’appliquait non seulement aux cas d’expropriation, mais également à d’autres cas d’atteinte à la propriété privée, celle-ci devrait pouvoir s’appliquer à la demande et à l’ordre émis sur la base de la loi pandémique, qui empêche certains établissements de générer du chiffre d’affaires. Cependant, dans le cas de l’action en responsabilité sans faute, de nombreuses difficultés attendent l’intéressé, peut-être même davantage que lors de l’action en responsabilité pour faute [51].

24. L’intéressé faisant l’objet de la demande d’abstention d’ouverture peut d’abord se heurter à la difficulté liée au « caractère obligatoire » de l’acte en question (acte que l’intéressé considère comme une atteinte à sa propre propriété). En effet, selon l’interprétation générale de la doctrine, l’article 29, alinéa 3 de la Constitution, s’applique uniquement à l’acte à caractère obligatoire, c’est-à-dire à l’acte qui impose une obligation légale à ses destinataires. Si un tribunal adopte cette interprétation, il décidera que la responsabilité ne peut pas être engagée pour cette demande, à laquelle le destinataire est libre de se conformer ou non. Ce serait le pire des scénarios pour l’intéressé, mais il y a de fortes chances que cela se produise. Toutefois, certains auteurs considèrent que ce caractère obligatoire n’est pas nécessaire et que, même s’il est nécessaire, il n’est pas impossible d’interpréter la demande comme ayant effectivement un caractère obligatoire [52]. En effet, la liberté de se conformer ou non à la demande est fortement limitée en raison de la structure juridique de celle-ci, qui sera suivie d’un ordre assorti de sanctions (cas de l’article 45), sans oublier la pression sociale [53] et d’autres facteurs [54].

25. Ensuite, il s’agit de déterminer s’il y a un sacrifice spécial. Généralement, pour cela, la « particularité », l’« intensité » et le « but » de l’acte en question sont pris en compte de manière globale. Premièrement, en ce qui concerne la particularité, le fait que l’objet de l’acte en question ait un caractère général est ordinairement considéré comme un facteur excluant l’existence d’un sacrifice spécial. Par exemple, dans le cas de dommages causés par un acte de guerre engagé par l’État, le sacrifice spécial n’est pas reconnu, car une grande majorité de la population subit des dommages [55]. Plus l’objet est limité, plus il est facile de reconnaître un sacrifice spécial, comme dans le cas de l’expropriation d’un terrain mentionné ci-dessus. Toutefois, les critères de détermination de cette particularité ne sont pas clairs, et il est difficile de prévoir la décision du tribunal. Théoriquement, selon le point de vue adopté, dans un département, il est possible d’interpréter une demande déterminée comme ayant une portée limitée [56]. Dans la pratique, cependant, il se peut que le tribunal hésite à reconnaître un sacrifice spécial par crainte de l’effet d’entraînement de son propre jugement, car il existe de nombreux établissements [57] dans tout le pays à qui les gouverneurs ont demandé de s’abstenir d’ouvrir, pendant cette crise sanitaire [58].

26. Deuxièmement, en ce qui concerne l’intensité, plus l’atteinte au droit de propriété en question est grave, plus il est facile de reconnaître un sacrifice spécial. Selon la taille de l’établissement, certains établissements ont subi d’énormes pertes d’exploitation, et ce facteur peut donc jouer en leur faveur. En outre, lorsque la loi pandémique a été adoptée, il était initialement prévu que la période effective de la demande serait d’environ une à deux semaines [59]. Or, dans le cadre de cette crise sanitaire, elle s’est prolongée bien au-delà. Pourtant, beaucoup d’établissements ont reçu, à un certain degré, des indemnités pour leurs pertes via les diverses politiques d’indemnisation, de sorte que le tribunal est contraint de prendre des décisions difficiles ici aussi.

27. Enfin, en ce qui concerne le but, le fait que le but de la réglementation en question ne soit pas positif (promotion du bien-être public [60]), mais négatif (maintien de l’ordre public, protection de la vie, de la santé et de la sécurité des personnes, ou prévention des dangers) est généralement considéré comme un facteur permettant de nier l’existence d’un sacrifice spécial [61]. La demande d’abstention d’ouverture ayant un but négatif, du moins formellement, il est fort possible que le tribunal attache de l’importance à ce point et nie l’existence d’un sacrifice spécial. En d’autres termes, si certains établissements, qui présentent un risque de menace pour la vie, la santé ou la sécurité du public en propageant une infection, subissent en raison de la demande d’abstention une perte, celle-ci reste dans les limites des charges qui doivent être normalement supportées par les établissements [62]. Toutefois, au moins théoriquement, il n’est pas totalement impossible d’affirmer l’existence d’un sacrifice spécial, car les critères qualifiant le but de positif ou négatif ne sont pas absolus et la distinction entre eux n’est pas claire. En particulier, une réglementation uniforme qui inclut des établissements pouvant être considérés comme présentant un faible risque d’infection (par exemple les restaurants qui prennent certaines mesures de lutte contre l’infection, ou les cinémas et les musées présentant un risque relativement faible d’infection par gouttelettes par rapport aux restaurants), peut être interprétée comme excédant les inconvénients que doivent normalement supporter, dans l’intérêt général, les établissements [63].

Conclusion

28. Comme expliqué ci-dessus, il n’est certes pas totalement impossible d’engager la responsabilité administrative du fait de la demande d’abstention d’ouverture, mais afin d’obtenir réparation devant un tribunal, l’intéressé faisant l’objet de cette demande devra surmonter un certain nombre de difficultés. À moins qu’il ne s’agisse d’un cas exceptionnel, où le nombre de victimes est limité et où l’existence de l’illégalité ou du sacrifice spécial est claire, l’intéressé peut s’attendre à un combat difficile. Si le tribunal ne répond pas à son attente, l’intéressé, qui considère les politiques d’indemnisation mises en œuvre par l’exécutif et le législatif comme insuffisantes, peut remettre en question la raison d’être du pouvoir judiciaire dans les régimes démocratiques organisés selon le principe de la séparation des pouvoirs.

29. Cependant, il ne faut peut-être pas en attendre trop du tribunal quand celui-ci est confronté à un problème fondamental et pratique. Ce problème est lié aux limites du pouvoir judiciaire, dont la légitimité démocratique est relativement faible par rapport aux pouvoirs exécutif et législatif. L’ampleur des dommages subis par les particuliers et les entreprises dans le cadre de cette crise sanitaire est énorme, et une fois la réparation accordée par le tribunal, la décision aura un caractère politique extrêmement fort ; l’ampleur de la réparation pourrait bien se chiffrer en centaine de milliards ou en billions de yens [64]. En outre, si la réparation ne devait être accordée qu’à certains intéressés, alors que la quasi-totalité des particuliers ou des entreprises subit des dommages à des degrés divers, il y aurait des plaintes concernant l’équité des traitements (sauf dans des cas exceptionnels) [65]. Il est possible que le tribunal « s’abstienne » de reconnaître la responsabilité des personnes publiques en raison de ces préoccupations. En d’autres termes, le tribunal pourrait considérer cette question non pas comme un problème à résoudre par le pouvoir judiciaire dans le cadre de la « responsabilité administrative [66] », mais par les pouvoirs exécutif et législatif, dotés de la légitimité démocratique, dans le cadre de la « politique d’indemnisation » ou de la « redistribution des richesses » [67]. Ainsi, l’action en responsabilité liée à cette crise sanitaire peut être l’occasion pour le juge de s’interroger à nouveau sur l’étendue de sa fonction, de sa mission et de son pouvoir.

30. Il existe de nombreuses différences entre le Japon et la France en matière, notamment, de contexte de contamination, de dispositif juridique de lutte contre l’infection, de mesures administratives pour faire face à la pandémie et de système juridique concernant la responsabilité administrative [68]. Par conséquent, la réponse à la question d’ouverture ou les facteurs pris en compte seront inévitablement différents. Ceci pourrait apporter de nouvelles perspectives aux deux pays, et permettre de faire évoluer leur système juridique et leurs interprétations juridiques. Par ailleurs, dans les similitudes observées pourraient également se dégager une pensée et certains principes juridiques universels. Nous espérons que ce rapport contribuera à cette évolution.

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Le coronavirus consacre, en ce début de XXI^e siècle, le règne de l’Administration. Durant cette crise sanitaire, l’Administration a été omniprésente. Écrasante diraient certains, pesante à tout le moins. Certainement pas arbitraire en tout cas. Car l’Administration, si puissante a-t-elle été, est restée derrière les lignes de l’État de droit, celles qui forment pour l’action administrative, dans le régime administratif inhérent au système juridique français, les limites issues des notions de légalité et de responsabilité administratives.

Pendant la crise du coronavirus, les limites de la légalité administrative ont montré une grande élasticité au point qu’il n’a pas été rare d’entendre le reproche d’une domestication de la justice administrative. La réalité est moins polémique. L’assouplissement des conditions de légalité en période de crise fait partie du régime administratif. La Première Guerre mondiale a lancé le mouvement. Il en est né la théorie des circonstances exceptionnelles. C’est dans ce cadre que le Premier ministre s’est d’abord placé pour décider du premier confinement de la population par un décret du 16 mars 2020 qui comportait notamment les visas suivants : « Vu les circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie de Covid-19 ; Vu l’urgence ». Bâtie en toute hâte par des cabinets ministériels exaltés, mais adoptée au sein d’assemblées parlementaires clairsemées, la loi du 23 mars 2020 a ensuite pris le relais en instituant le régime de l’état d’urgence sanitaire. Introduit dans le Code de la santé publique, aux articles L. 3111-12 et suivants, il constitue aujourd’hui encore le socle des mesures nationales de police administrative liées à la situation sanitaire. À la demande du Conseil d’État (avis sur le projet de loi n° 2020-290, du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT), ce régime prévoit notamment une exonération de responsabilité́ des professionnels de santé en cas de dommages résultant de mesures administratives, ainsi que la prise en charge de l’indemnisation des préjudices par l’Office national d'indemnisation des accidents médicaux (CSP, art. L. 3131-20 N° Lexbase : L5647LW3).

Pour garantir leur bonne participation à l’action administrative, les possessionnels de santé ont été protégés. Les préjudices qu’ils sont susceptibles d’occasionner relèvent d’un régime administratif de responsabilité sans faute reposant sur la solidarité nationale. Est-ce à dire que la consécration, du fait la crise sanitaire, du règne de l’Administration pourrait se doubler d’un avènement du règne de la responsabilité administrative ? Le régime de la responsabilité administrative qui s’est bâti par voie jurisprudentielle à l’orée du XX^e siècle se montrera-t-il, dans cette hypothèse, suffisamment adapté pour répondre aux enjeux d’une crise sanitaire inédite, qui constitue à ce jour la plus grande pandémie du XXI^e siècle ?

La responsabilité administrative liée à la Covid-19 pourra être examinée à la lumière des précédentes crises sanitaires. Nous nous interrogerons ensuite sur le cas spécifique de la campagne de vaccination.

I. Covid-19 et responsabilité administrative à la lumière des précédentes crises sanitaires

À la lumière du passé, on peut facilement mettre en évidence l’existence d’une administration de crise qui repose sur des actions communes aux différentes crises traversées aussi bien d’un point de vue matériel (crises sanitaires, crises environnementales), qu’historique (depuis la grippe espagnole jusqu’à la pandémie de la Covid-19).

Cette administration de crise a des répercussions sur le terrain de la responsabilité administrative, où l’on peut symétriquement déceler un certain nombre d’invariants. Deux principaux peuvent être ici exposés :

• la carence fautive comme fondement principal de l’engagement de la responsabilité administrative ;
• la mobilisation de la solidarité nationale à titre complémentaire.

A. La carence fautive

La question de la faute humaine dans la survenue des catastrophes naturelles a été bien balayée sur le terrain philosophique par le débat ayant opposé deux philosophes des Lumières, Voltaire et Rousseau, à l’occasion du terrifiant tremblement de terre de Lisbonne du 1^er novembre 1775. Au hasard mis en avant par le premier pour souligner l’absence de responsabilité s’opposait pour le second celle de l’Homme dans la construction d’une ville de si forte densité en bord de mer.

« Faire ou ne pas faire », là n’est pas la question sur le terrain du droit administratif. La faute de nature à engager la responsabilité administrative peut être tout aussi bien une faute d’action qu’une faute d’inaction. La faute d’inaction, dite aussi carence fautive, est cependant la plus fréquemment invoquée en temps de crise, à l’exception notable de l’affaire de la tempête Xynthia (CAA Nantes, 2^e ch., 10 décembre 1999, n° 18NT01531, 18NT01546, 18NT01620, 18NT01621, 18NT01642 N° Lexbase : A89183TH, ministre de la Transition écologique et solidaire, Commune de la Faute-sur-Mer, Association syndicale autorisée de la Vallée du Lay, Consorts M.). Ce sont bien des carences fautives que l’on trouve au cœur des autres grandes crises sanitaires les plus emblématiques de la période contemporaine, qu’il s’agisse du sang contaminé (CE Contentieux, 9 avril 1993, n° 138653, Bianchi N° Lexbase : A9437AMH), de l’amiante (CE, ass., 3 mars 2004, n° 241153 N° Lexbase : A4306DB4), du Mediator (CE, 1^e-6^e ch. réunies, 9 novembre 2016, n° 393902 N° Lexbase : A0619SGZ et n° 393108 N° Lexbase : A0615SGU et n° 393904 N° Lexbase : A0616SGW) ou encore des prothèses mammaires PIP (TA Montreuil, n° 1800068, 29 janvier 2019 N° Lexbase : A5141YUX).

La carence fautive relève en matière de police sanitaire d’un régime de faute simple. La démarche du juge est très pragmatique : elle consiste à apprécier si l’État a agi comme il devait le faire au regard des connaissances du danger qu’il pouvait avoir.

En vérité, l’appréciation de la carence fautive est particulièrement délicate. À partir de quel délai l’inaction est-elle constitutive d’une faute ? Ce délai est évidemment variable et dépend de l’état des connaissances scientifiques sur les risques encourus, sur la connaissance de ces risques par l'Administration.

Pour prendre des exemples récents, on peut rappeler que le juge administratif a retenu la date du 7 juillet 1999 pour la crise du Mediator. À cette date, l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), informée d'un cas d'hypertension artérielle pulmonaire et d'un cas de valvulopathie cardiaque imputables au benfluorex, aurait dû suspendre le Mediator et le retirer du marché, ce qu'elle a fait seulement dix ans plus tard (CAA Paris, 3^e ch., 31 juillet 2015, n° 14PA04082, ministre des Affaires sociales et de la Santé N° Lexbase : A3175NNW ; CE, 1^e-6^e ch. réunies, 9 novembre 2016, n° 393902, Mme A. N° Lexbase : A0619SGZ). Dans l’affaire des prothèses mammaires PIP, le juge administratif a considéré que cette même agence s'est fautivement abstenue d'agir entre avril 2009 et le 18 décembre 2009 et a engagé la responsabilité de l'État pour carence des services de la police sanitaire (TA Montreuil, n° 1800068, 29 janvier 2019 N° Lexbase : A5141YUX, AJDA 2019, 951, note C. Lantero).

Quelle date retenir pour la Covid-19, sachant que la Covid-19 a été identifiée le 30 janvier 2020 comme une urgence de santé publique de portée internationale (USPPI) au sens du Règlement sanitaire international (RSI) du 23 mars 2005 ?

Une carence de l’État est-elle décelable ? Des mesures d'urgence sanitaire ont été prises rapidement par le Gouvernement sur le fondement de l'article L. 3131-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L7288L4P, qui autorise le ministre chargé de la Santé, « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas d'épidémie », à prescrire toute mesure nécessaire pour prévenir et limiter les conséquences sur la santé de la population. Ce régime d'urgence, instauré en 2004, a déjà été mobilisé à plusieurs reprises au cours de la dernière décennie, par exemple en 2009 lors de l'épidémie de la grippe A (H1N1). La ministre de la Santé de l’époque avait imposé l'organisation d'une campagne de vaccination ainsi que des mesures d'information et de contrôle dans les aéroports.

C’est dans ce modèle que les premières mesures réglementaires se sont inscrites. Plusieurs arrêtés du ministre de la Santé ont d’abord uniquement concerné les personnes ayant séjourné dans les zones atteintes par l’épidémie, c’est-à-dire à Wuhan, en Chine (arrêté du 30 janvier 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie 2019-nCov N° Lexbase : L2485LXC ; arrêté du 20 février 2020 relatif à la situation des personnes ayant séjourné dans une zone atteinte par l’épidémie du virus Covid-19 N° Lexbase : L1671LWS). La logique du confinement individuel n’ayant pas suffi, pour différentes raisons, à enrayer l’arrivée du virus sur le territoire, les textes réglementaires ont ensuite privilégié des mesures plus générales, et non plus seulement individuelles. La liberté de réunion s’est trouvée visée au premier chef avec la multiplication des interdictions de rassemblement (arrêté du 4 mars 2020 interdisant tout rassemblement mettant en présence de manière simultanée plus de 5 000 personnes en milieu clos N° Lexbase : Z01118SP ; arrêté du 9 mars 2020 descendant cette jauge à 1000 personnes N° Lexbase : Z05018SP ; arrêté du 13 mars 2020 la ramenant à 100 personnes en milieu clos ou ouvert N° Lexbase : Z24812SP).

L’épidémie ayant continué à progresser, des mesures plus contraignantes encore ont été prises. Un arrêté du 14 mars 2020 N° Lexbase : Z29840SP a d’abord prévu la fermeture immédiate au public des salles de spectacles, des centres commerciaux, des restaurants et débits de boisson, des bibliothèques et des musées et suspendu l’accueil des bébés, enfants, adolescents et étudiants au sein des crèches, écoles, collèges, lycées et universités. Puis, le Premier ministre, au titre de son pouvoir propre de police administrative générale sur l’ensemble du territoire national (CE Contentieux, 8 août 1919, n° 56377 ; Labonne N° Lexbase : A5793B7P), a édicté le décret n° 2020-260, du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 N° Lexbase : L5030LW9. C’est par ce décret que le premier confinement a été institué.

Aucune carence ne peut être décelée dans la réaction de l’État en ces premières semaines de crise sanitaire. Et s’il a pu être reproché au Gouvernement par un collectif de médecins de ne pas avoir ordonné de confinement total de la population sur l’ensemble du territoire, sur le modèle de ce qui se faisait en Chine, le juge des référés du Conseil d’État n’y a pas vu une carence grave et manifestement illégale (CE, ord. réf., 22 mars 2020, n° 439674, Syndicat des jeunes médecins N° Lexbase : A03603KK).

Sans doute doit-on raisonner différemment pour le port du masque qui a tardé à être ordonné du fait de stocks insuffisants. Une carence de l’État pourrait être identifiée dans la gestion des stocks ou dans leur utilisation. Elle serait alors fautive et pourrait ouvrir un droit à indemnisation à toute victime qui serait en mesure de prouver un préjudice corrélé à cette carence.

B. La solidarité nationale

La responsabilité sans faute est l’un des marqueurs essentiels de la jurisprudence administrative depuis que le Conseil d’État en a admis le principe dans son arrêt Cames du 21 juin 1895 sur les conclusions du commissaire du Gouvernement Romieu. Elle n’est cependant pas adaptée à la crise de la Covid-19. Si la responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges publiques est, en premier lieu, de manière générale de nature à engager la responsabilité du fait d’actes administratifs légaux en cas de préjudice anormal et spécial, il n’en va pas de même en matière de police sanitaire. En la matière, selon une jurisprudence administrative bien établie (CE Contentieux, 30 juillet 1997, n° 118521, Boudin N° Lexbase : A0619AEN ; CE, 3^e-8^e ssr., 20 octobre 2014, n° 361686, Sopropêche N° Lexbase : A0629MZC), eu égard aux objectifs de protection de la santé publique, qu’une telle responsabilité sans faute ne peut pas être engagée en l’absence de dispositions législatives expresses en ce sens.

En second lieu, exception faite du cas circonscrit des agents publics et collaborateurs occasionnels, les caractères jurisprudentiels de la responsabilité pour risque ne sont pas susceptibles d’être réunis pour la population dans la crise de la Covid-19. Mais une telle responsabilité se déploie sur le terrain législatif dans le cadre d’un dispositif de solidarité nationale comme dans cela s’est fait dans de nombreuses crises précédentes : sang contaminé, amiante, prothèses mammaires PIP, H1N1, benfluorex, Mediator, etc.

Le législateur a, selon l’explication résultant des travaux préparatoires de la loi n° 2020-290, du 23 mars 2020 N° Lexbase : L5506LWT, admis au sein de l’article L. 3131-20 du Code de la santé publique N° Lexbase : L5647LW3, « l’extension à l’état d’urgence sanitaire des décharges de responsabilité des professionnels de santé et de l’industriel fabricant pour toute prescription médicamenteuse faite en-dehors des indications thérapeutiques lorsque celle-ci est rendue nécessaire par les circonstances. Il prévoit également la réparation par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) de tout accident médical, affection iatrogène ou nosocomiale, associés à la prise de mesures consécutives à l’état d’urgence sanitaire. »

La clarté de ces propos tranche avec l’inintelligibilité de l’article L. 3131-20 qui procède par renvoi à d’autres articles : l’article L. 3131-20, dispose en effet que : « Les dispositions des articles L.  3131-3 et L. 3131-4 sont applicables aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17. Les dispositions des articles L. 3131-9-1, L. 3131-10 et L. 3131-10-1 sont applicables en cas de déclaration de l’état d’urgence sanitaire. » Comprenne qui voudra !

Mais en faisant l’effort qui convient, on comprend par exemple qu’un médecin marseillais, qui administrerait de l’hydroxychloroquine à un porteur de la Covid-19, conformément à la réglementation adoptée dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, ne pourrait voir sa responsabilité engagée (CSP, art. L. 3131-3 N° Lexbase : L9615HZ7).

Il en irait de même, en application de la même disposition, pour le fabricant ou le titulaire d’une autorisation de mise sur le marché (AMM), qui n’aurait pas à indemniser le patient si ce dernier venait à subir un dommage imputable à un médicament utilisé dans le cadre de la crise sanitaire en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation prévues par son autorisation.

Les professionnels de santé sont donc exonérés de responsabilité par le législateur, qui a également garanti aux victimes d’un dommage dû à la Covid-19 un droit à indemnisation par le jeu de la solidarité nationale. Aux termes de l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8, la victime est en droit d’obtenir une indemnisation intégrale des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. L’indemnisation est alors « assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales mentionné à l’article L. 1142-22 ».

Contrairement au droit commun de la responsabilité médicale, la victime n'a pas à démontrer que son préjudice est supérieur à un seuil de gravité : tout préjudice est réparé, quelle que soit l'ampleur des dommages corporels subis. On sait que deux cent cinquante demandes d’indemnisation en lien avec la Covid-19 ont été reçues par l’Oniam mi-septembre 2021. Si les indemnisations devraient être facilitées par un régime plus souple que le régime ordinaire de la responsabilité médicale, les défaillances passées de l’Oniam, soulignées notamment par le rapport public annuel de la Cour des comptes de 2017, n’augurent guère d’un traitement rapide. En se référant aux dossiers de demandes d’indemnisation imputables à la crise sanitaire du H1N1, on peut en effet constater qu’un contentieux s’est noué dans un nombre significatif de cas, les problèmes de causalité étant souvent les plus saillants (CAA Bordeaux, 5 mars 2018, n° 17BX031355 N° Lexbase : A5915XLN ; CAA Nancy, 3^e ch., 4 juillet 2017, n° 17NC00649 N° Lexbase : A8567WLU ; CE, 5^e ch., 4 novembre 2016, n° 397729 N° Lexbase : A9170SGQ), mais pas seulement.

II. L’impact de la campagne de vaccination sur la responsabilité de l’Administration

A. Une responsabilité de l’État assumée pour les vaccinés

Dans la mesure où la vaccination n’a jamais été imposée, y compris dans le cadre de l’instauration du « passe vaccinal », elle n’entre pas dans le champ de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L8875LH8 sur les vaccinations obligatoires, issu d’une loi n° 64-643, du 1^er juillet 1964, qui institue un régime de solidarité nationale dont la gestion est confiée à l’Oniam.

Mais les campagnes de vaccination liées à la Covid-19, à l’instar de la campagne relative à la crise de la grippe A H1N1 qui a été couverte au titre du régime des menaces et crises sanitaires graves, entrent dans le champ de l’article L. 3131-20 du Code de la santé publique N° Lexbase : L5647LW3 sur l’urgence sanitaire.

Le décret n° 2021-10, du 7 janvier 2021, modifiant les décrets n° 2020-1262, du 16 octobre 2020 et n° 2020-1310, du 29 octobre 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire N° Lexbase : L6523LZM introduit en effet un article 55-1 ainsi rédigé :

« I.- Une campagne de vaccination contre la Covid-19 est organisée dans les conditions prévues au présent article.

Les vaccins susceptibles d'être utilisés sont ceux dont la liste figure en annexe 6. Par dérogation à la procédure prévue à l'article L. 5132-7 du Code la santé publique, ils sont classés sur la liste I définie à l'article L. 5132-6 du Code de la santé publique.

Les vaccins sont achetés par l'Agence nationale de santé publique. Leur mise à disposition est assurée dans les conditions prévues au présent article, à titre gratuit. »

La campagne de vaccination est, par conséquent, même si elle n’est pas obligatoire, couverte par l’Oniam au titre de l’article L. 3131-20 du Code de la santé publique N° Lexbase : L5647LW3 en tant qu’activité de prévention réalisée dans le cadre des mesures d’urgence sanitaire.

Devant l’Oniam, les victimes n’ont pas à démontrer l’existence d’un défaut du produit. Mais elles doivent malgré tout établir un lien entre l’administration du vaccin et le dommage subi. 

B. Une garantie moins assumée à l’égard des fabricants

Un halo de mystère plane sur les contrats anticipés d’achat de vaccins. Pour le vaccin contre la grippe A H1N1 (Rapport Sénat, La grippe A (H1N1) : Retours sur « la première pandémie du XXI^e siècle », Commission d'enquête sur la grippe A, 2010 [en ligne]), les contrats conclus par la France prévoyaient que « … le titulaire [le fabricant de vaccin] s’engage à demander l’autorisation de mise sur le marché et à accomplir toute démarche de droit en vue de l’obtenir. Une fois l’autorisation de mise sur le marché obtenue, le titulaire s’acquittera de toutes les obligations du titulaire d’une telle autorisation comme prévu dans le Code de la santé publique, y compris les obligations de pharmacovigilance.

L’administration déclare que l’utilisation des vaccins objet du présent marché ne se fera qu’en cas de situation épidémiologique le nécessitant. Dans ces conditions, les opérations de vaccination de la population seront décidées par la seule administration et seront placées sous la seule responsabilité de l’État.

Dans ce cadre, le titulaire est, en principe, responsable du fait des produits défectueux.

Toutefois, à titre dérogatoire et considérant les circonstances exceptionnelles qui caractérisent l’objet du présent marché, l’État s’engage à garantir le titulaire contre les conséquences de toute réclamation ou action judiciaire qui pourraient être élevées à l’encontre de ce dernier dans le cadre des opérations de vaccination sauf en cas de faute du titulaire ou sauf en cas de livraison d’un produit non conforme aux spécifications décrites dans l’autorisation de mise sur le marché ou, à défaut d’autorisation de mise sur le marché, aux caractéristiques du produit telles qu’elles figurent dans le dossier d’autorisation de mise sur le marché dans l’état où il se trouvait au moment de chaque livraison. »

On peut supposer que de mêmes analogues figurent dans les contrats de commande des vaccins contre la Covid-19 qui ont été conclus par l’Union européenne.

Faisant face à une polémique naissante sur l’exonération des laboratoires de toute responsabilité, la Commission européenne a cru devoir rappeler dans une communication du 24 septembre 2020 que les contrats qu’elle négocie « respectent et protègent pleinement les droits des citoyens, conformément à la directive sur la responsabilité du fait des produits. »

La responsabilité incombant aux producteurs de produits défectueux en application de la Directive (CEE) n° 85/374, du 25 juillet 1985 N° Lexbase : L9620AUT, transposée en France par les articles 1245 à 1245-17 du Code civil N° Lexbase : L0945KZZ, serait donc pleinement applicables aux fabricants du vaccin contre la Covid-19. À ce titre on peut rappeler qu’aux termes de l’article 1245 du Code civil : « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime. »

Mais les contrats sembleraient avoir prévu l’institution d’une garantie des fabricants par les États membres de l’Union européenne. Dans la communication précitée du 24 septembre 2020, la Commission européenne a en effet souligné « qu’afin de compenser les risques pris par les fabricants en raison du délai exceptionnellement court pour la mise au point des vaccins, les contrats d’achat anticipés prévoient que les États membres indemnisent le fabricant pour les éventuelles responsabilités encourues uniquement dans les conditions spécifiques définies dans les contrats d’achat anticipés. » Si les contrats d’achat anticipés sont publiés sur le site de la Commission européenne, ils le sont dans une version expurgée qui ne permet pas de prendre connaissance des clauses de garantie des fabricants de vaccin.

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Une épidémie de pneumonie d’allure virale et d’étiologie inconnue a émergé dans la ville de Wuhan (province de Hubei, Chine) en décembre 2019. Ce nouveau virus, agent responsable d’une nouvelle maladie infectieuse respiratoire appelée Covid-19, s’est propagé de façon exponentielle dans l’ensemble des pays, emportant des effets aussi divers (économiques, sociaux, politiques, juridiques…) que radicaux. Dans le cadre de cette contribution, il s’agira plus spécifiquement de mettre en exergue son « effet papillon » sur la thématique de la responsabilité en droit constitutionnel.

Avant toute chose, il convient de préciser que les mécanismes de responsabilité envisageables s’inscrivent dans un état du droit exceptionnel que l’on a qualifié en France d’« état d’urgence sanitaire ». Celui-ci constitue un dispositif juridique inédit créé par la loi du 23 mars 2020 qui a modifié, sur un plan constitutionnel, le jeu institutionnel, rompant ainsi avec un exercice de l’État que l’on dira, par contraste, normal. Il est certes inspiré de l’état d’urgence de droit commun issu de la loi du 3 avril 1955, que l’on peut désormais qualifier de classique, mais s’en distingue par ses motifs, tenant à une menace majeure pour la santé de la population ; par son régime, bouleversant plus profondément les compétences constitutionnelles ; et surtout par son contenu bien plus restrictif pour les libertés. Les dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire ne sont toutefois pas limitées à la gestion de la seule crise de la Covid-19 puisqu’il s’agit de dispositions pérennes, introduites dans le Code de la santé publique (codifié aux articles L. 3131-12 et s. du Code de la santé publique, et qui seront donc susceptibles d’être mobilisées à l’avenir en cas de nouvelles crises sanitaires.

En jouant sur la double signification du terme de « responsabilité », singulièrement en droit constitutionnel (avoir des responsabilités et être responsable), on peut également souligner que la crise sanitaire a été l’occasion de voir apparaître un instrument de gestion spécifique, le Conseil de défense et de sécurité nationale (CDSN), dit aussi Conseil de défense sanitaire, puisque cette crise, et la lutte antiterroriste avant elle, a été gérée essentiellement à travers lui. Il s’est ainsi réuni à plus de 40 reprises [1] dans le cadre de la gestion épidémique car il présente de nombreux avantages. Il est très opérationnel, pouvant être réuni rapidement par le chef de l’État qui en est le véritable « patron », puisqu’il décide de l’ordre du jour et des personnes présentes et permet de faire remonter à l’Élysée la prise de décision, ce qui éclipse le Premier ministre, pourtant en charge de coordonner l’action des ministres et des administrations (articles 20 et 21 de la Constitution). De plus, son format restreint et le classement secret-défense de ses délibérations permettent de tenir des échanges plus directs qu’en Conseil des ministres et de limiter drastiquement le risque de fuites. Il a suscité des critiques, à l’instar de celle de Jean-Luc Mélenchon qui a relié le plus finement la question de son existence même à la problématique de la responsabilité en droit constitutionnel. Dans une tribune du 3 novembre 2020, il a ainsi dénoncé un « comité secret » réunissant des participants n’ayant de compte politique à rendre à personne et pointant donc « une situation constitutionnelle tout à fait inouïe avec un pays où l’irresponsabilité constitutionnelle du chef de l’État […] est transférée par le biais d’un Conseil de défense à 4 personnes décisives du Gouvernement, et [où] le Gouvernement en exécutant les décisions du Conseil de défense est lui-même placé hors de toutes responsabilités ». On peut effectivement s’interroger sur l’opportunité d’une pratique institutionnelle accentuant la verticalité du pouvoir sous la V^e République par l’utilisation d’un organe destiné originellement à la défense militaire, mais force est néanmoins de relever qu’un tel organe rentre dans le champ de l’article 15 de la Constitution [2] et que la levée du secret-défense peut toujours être demandée par un juge. Au-delà d’une réelle et problématique concentration des pouvoirs entre les mains de l’exécutif, c’est aussi l’affaiblissement du contrôle politique du Parlement qui nous intéressera sur le chapitre de la responsabilité.

À la faveur de cette crise sanitaire, on s’aperçoit que les membres de l’exécutif sont littéralement sur une ligne de crête : d’un côté, accusés de ne pas protéger suffisamment la population, ils voient leur responsabilité pénale engagée en lieu et place de la responsabilité politique du Gouvernement (I) et d’un autre côté, accusés d’abuser de leur pouvoir et notamment de restreindre à l’excès les libertés, est dénoncée la constitution d’un véritable paradigme de l’état d’exception permanent (II).

 I.  La responsabilité constitutionnelle et la Covid

« Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir. [3]»

Après avoir mis en relief la responsabilité constitutionnelle à la lumière de la Covid (A), il s’agira de présenter les mécanismes d’engagement de la responsabilité constitutionnelle (B).

A. La responsabilité constitutionnelle à la lumière de la Covid

Étymologiquement, le terme « responsabilité » renvoie à « celui qui répond ». Il fait partie de ces termes qui relèvent du fonds commun du droit et que l’on retrouve donc à la fois en droit privé et en droit public. Au sens juridique, désignant « l’ensemble des procédures qui organisent les actions en dommages et intérêts » [4], il emporte un rapport d’imputation. En ce sens, la responsabilité se distingue de ce que Herbert Hart appelle la « responsabilité causale » [5] en ce qu’elle vise à établir une relation entre l’auteur d’une action, et donc possiblement d’une abstention, et un dommage, qui résulte du système juridique lui-même. En droit civil plus particulièrement, c’est une obligation spécifique de réparer un dommage causé par une faute ou dans certains cas déterminés par la loi, et conditionnée par la trinité : faute – lien de causalité – dommage.

À l’imitation du droit privé, la responsabilité politique des gouvernants se présente usuellement comme une « obligation juridique » avec le même lien d’automaticité entre le fait générateur et la sanction et avec cette même idée de réparation ou de punition. C’est donc par analogie avec la notion civiliste de responsabilité qu’on définit la responsabilité politique [6], conduisant à considérer qu’elle « implique l’obligation pour les gouvernants de répondre devant le Parlement des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions selon une procédure déterminée par la Constitution » [7]. Si la responsabilité politique demeure usuellement définie, conformément à la responsabilité en général, comme une obligation juridique, garantie par une sanction, celle-ci a néanmoins pour double particularité d’émaner d’une institution politique, en l’occurrence le Parlement, et de ne pas porter sur un patrimoine. On relèvera, par ailleurs, qu’une telle analogie apparaît assez problématique, car elle doit conduire logiquement à dénier une nature politique à toute forme de responsabilité devant le peuple (responsabilité électorale par le truchement du renouvellement de mandat ou question de confiance posée par le truchement du référendum [8]) dans la mesure où il n’existe pas, rigoureusement parlant, de sanction. Or, dans un régime démocratique, la première forme de responsabilité politique, pour des titulaires de mandats, ne peut s’effectuer pourtant que devant le peuple, nous y reviendrons.

En tout cas, en droit constitutionnel, sont distinguées classiquement deux formes de responsabilité des gouvernants : politique et pénale.

Précisons d’abord que s’il ne peut exister à proprement parler de responsabilité civile, au sens de pécuniaire, des gouvernants dans l’exercice de leurs fonctions, c’est tout simplement « parce qu’il y a une telle disproportion entre la faute politique commise et ses conséquences pécuniaires que l’on ne peut pas faire jouer le mécanisme des misérables patrimoines privés » [9]. Plus profondément, cela tient au caractère largement « objectif » du droit constitutionnel, et plus généralement du droit public, par rapport au caractère plus « subjectif » du droit privé. Les autorités publiques, titulaires non pas de droits subjectifs mais de compétences objectives, agissent ultimement au nom de l’État, induisant que la responsabilité civile de leurs actes et actions lui sont imputables.

Reconnaissons ensuite que la doctrine constitutionnelle ne parvient pas à tenir un discours consensuel sur la frontière entre les deux autres formes de responsabilité : les responsabilités pénale et politique [10]. Cela tient sans nul doute à la nature fondamentalement politique de ce droit, nature brouillant le tracé de la frontière entre la politique et le juridique. Quoi qu’il en soit sur ce point qui mériterait sans nul doute de plus denses développements mais qui seraient ici hors de propos, il ne paraît pas absurde de considérer que la responsabilité politique consiste essentiellement pour une autorité politique à rendre compte de ses actes devant le Peuple, directement ou indirectement, alors que la responsabilité juridique, au sens de juridictionnel, et donc notamment pénale, consiste à rendre des comptes de ses mêmes actes devant la Justice.

Ordonnées à des finalités distinctes, ces deux types de responsabilité n’ont par ailleurs ni le même fondement ni le même champ d’application.

Sur le terrain du fondement, alors que la responsabilité juridique est individuelle (celle de chacun des ministres ou celle du président de la République), en vertu du principe d’autonomie de la volonté individuelle, la responsabilité politique quant à elle est collective, en vertu du principe de solidarité gouvernementale, constitutif du parlementarisme. Ce point mérite la précision suivante : le principe de solidarité gouvernementale, dans le cadre d’un régime parlementaire, conduit à réputer toute décision gouvernementale comme émanant du Gouvernement lui-même et donc imputable à tous ses membres.

Sur le terrain du champ d’application, alors que la responsabilité juridique est censée ne porter que sur la légalité, la responsabilité politique, quant à elle, a vocation à porter sur l’opportunité des décisions politiques [11]. C’est tout le sens de la « responsabilité » dans ce que l’on appelle les démocraties libérales : gouverner, au sens générique, c’est prendre des décisions, mais c’est aussi et indissolublement en rendre compte. Guy Carcassonne rappelait ainsi que « la responsabilité est la première dette du pouvoir » [12], induisant que la responsabilité est le passif qui vient équilibrer, en quelque sorte, l’actif du pouvoir. Nul gouvernant, en tout cas dans le cadre de ces régimes, ne saurait se voir confier une responsabilité, au sens de pouvoir, sans être concomitamment investi d’un devoir, celui d’en assumer la responsabilité, notamment devant celui qui le lui a confié. C’est dire si la responsabilité est essentielle au fonctionnement des démocraties libérales, expliquant d’ailleurs, de façon plus ou moins anecdotique, que dans le délicat exercice typologique des régimes politiques, le discriminant de la responsabilité politique est principalement retenu pour opérer le départ entre les régimes démocratiques et les régimes non démocratiques [13] et, au sein des premiers, pour différencier les régimes parlementaire et présidentiel.

Une fois ce cadre générique tracé, nous pouvons envisager les mécanismes spécifiques d’engagement de la responsabilité constitutionnelle.

B. Les mécanismes d’engagement de la responsabilité constitutionnelle

Il est d’abord possible d’évoquer, mais superficiellement en tant qu’elle se rattache unanimement à la responsabilité administrative [14], la responsabilité pour faute de l’État lui-même, différente de la responsabilité des ministres concernés au nom duquel ils agissent. Juridiquement, une telle action est tout à fait envisageable. La doctrine a d’ailleurs assez largement considéré que la tardiveté et l’insuffisance dans l’adoption de certaines mesures de gestion, à l’instar du manque de masques FFP2 [15], constitueraient un fait générateur plausible [16], et même probable [17], dans la mesure où toute personne physique ou morale (les personnes atteintes par le virus, leurs proches, mais également les victimes collatérales, comme les entreprises dont l’activité a été suspendue avec le confinement), estimant que son dommage est imputable à l’État, pourrait saisir le juge administratif en lui reprochant de ne pas en avoir assez fait (abstention fautive) ou au contraire d’en avoir trop fait (action fautive, notamment en termes de restriction des libertés). L’obstacle majeur sera néanmoins la reconnaissance par le juge d’une telle faute, non pas parce qu’il s’agit d’une « faute lourde » au sens du contentieux administratif, mais parce que le juge devra apprécier l’existence d’une faute de l’État au prisme de cette interrogation : au regard des connaissances objectives sur le danger encouru, l’État a-t-il agi subjectivement comme il devait le faire ? Cette responsabilité sera donc appréciée à l’aune des circonstances exceptionnelles et dans de telles situations, qui affectent par nature la population tout entière, le traitement indemnitaire individuel paraît peu adapté, la moins mauvaise réponse semblant devoir être collective et fondée sur la solidarité nationale.

On peut ensuite évoquer la responsabilité du fait des lois déclarées inconstitutionnelles, puisque cette voie de droit a été tout récemment reconnue par le Conseil d’État par trois arrêts d’Assemblée, Société Paris Clichy et autres, rendus le 24 décembre 2019 (CE, ass., 24 décembre 2019, n° 425981 , CE, ass., 24 décembre 2019, n° 425983 , CE, ass., 24 décembre 2019, n° 428162 ). Le Conseil d’État a en effet reconnu pour la première fois la possibilité d’engager la responsabilité de l’État du fait des lois déclarées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel, selon la méthode éprouvée de l’arrêt de revirement-rejet. On peut d’ailleurs discerner dans ces arrêts une authentique modification informelle de la Constitution en ce sens qu’in fine ils ajoutent un alinéa à l’article 62 de la Constitution qu’il serait possible de libeller en ces termes : « En cas d’abrogation d’une loi par le Conseil constitutionnel, cette abrogation peut engager, à certaines conditions, la responsabilité de l’État [18]. » Comme il y a des révisions-conservations en droit constitutionnel – par exemple en 1962 lorsque de Gaulle a entendu changer la constitution (relativement au mode de désignation du président de la République) pour que rien ne change (dans l’interprétation présidentialiste de la Constitution) –, on a ici un bel exemple d’arrêt que l’on peut qualifier de revirement-confirmation : revirement car il y a bien la reconnaissance d’une nouvelle responsabilité du fait des lois inconstitutionnelles, mais aussi confirmation dans le sens où ce revirement est réalisé à conception institutionnelle et normative constante. En tout cas, si on savait déjà que la loi pouvait mal faire (justification du contrôle de la validité constitutionnelle), on apprend qu’elle peut faire du mal (justification de l’engagement de responsabilité) au regard non seulement des engagements internationaux de la France [19], mais aussi désormais de la Constitution. À lire la doctrine majoritaire, il semble que le Conseil d’État ait ainsi réparé ce que de nombreux auteurs considéraient comme une sorte d’anomalie [20]. Il en allait ni plus ni moins, pour reprendre les termes de la rapporteure publique Marie Sirinelli, que « de l’effectivité des principes de légalité et de responsabilité, inhérents à l’État de droit » [21]. On peut pourtant être réservé devant un État de droit qui prend la forme essentielle d’une soumission exponentielle et irréfléchie de l’État au droit, et s’inquiéter, sous ce nouvel horizon, des conséquences de l’inversion progressive de logique qui, jusqu’alors soucieuse de contrecarrer l’irresponsabilité de la puissance publique, tend aujourd’hui à en présumer la responsabilité (demain « générale et absolue » ?).

Trois conditions viennent en tout cas encadrer ledit principe : tout d’abord, une demande de réparation n’est possible que dans les limites fixées par la décision du Conseil constitutionnel qui peut notamment en exclure le principe ; ensuite, les dommages doivent trouver leur cause directe dans l’application de la loi inconstitutionnelle ; enfin, la demande doit être faite dans les quatre années suivant la date à laquelle les dommages sont connus dans toute leur étendue, selon la règle de la déchéance quadriennale.

Le pas théorique étant franchi, reste à savoir s’il y aura des applications pratiques, notamment dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire, car on sait que, faute d’application pratique, la responsabilité sans faute de l’État du fait des lois (ordinaires) avait été légitimement qualifiée par René Chapus de « produit de luxe » et que la solution précitée Gardedieu n’a jamais donné lieu à des applications positives, du fait du faible nombre d’inconventionnalité « relevé » par le juge ordinaire. Un tel exercice prospectif est à l’évidence difficile car si d’un côté, certains éléments laissent à penser qu’il pourrait en aller différemment dans ce cas de figure – et ce pour deux raisons : d’une part, à la différence de la responsabilité sans faute, il n’est pas subordonné à l’existence d’un préjudice grave et spécial ; d’autre part, surtout, à la différence du régime de la jurisprudence Gardedieu, limité par le faible nombre de déclarations d’inconventionnalité, les déclarations d’inconstitutionnalité sont relativement nombreuses, plus de 200 décisions de non-conformité totale ou partielle depuis 2010 – d’autres éléments plaident résolument en sens inverse – et ce, là encore, pour deux raisons : la possibilité pour le Conseil constitutionnel d’en exclure le principe et les conditions drastiques posées par le Conseil d’État, notamment celle du lien de causalité entre l’inconstitutionnalité de la loi et le préjudice invoqué. Pour que ce régime de responsabilité pour faute du Parlement puisse être utilement utilisé dans le cadre de la Covid-19, il faudrait que certaines dispositions législatives relatives à la gestion de la crise sanitaire soient soumises, par la voie de la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), à la censure du Conseil constitutionnel et que ce dernier n’exclut pas le principe d’une indemnisation qu’il reviendrait ensuite au Conseil d’État d’apprécier. Même si elle demeure incertaine, cela reste à l’évidence une possibilité, puisque le contrôle opéré dans le cadre d’une QPC porte, a contrario du contrôle a priori de constitutionnalité, non sur la loi elle-même, mais sur son application. Si des personnes ont subi des dommages (pertes financières, préjudices de toutes sortes, etc.) du fait direct de l’application d’une loi jugée inconstitutionnelle, avant son abrogation, elles pourront ainsi en obtenir réparation en saisissant le juge administratif. La difficulté majeure pour les requérants, dans ce cas de figure, sera de prouver que les dommages trouvent leur cause directe dans l’application de la loi déclarée inconstitutionnelle.

Enfin et surtout, il convient d’évoquer la responsabilité constitutionnelle des ministres [22], qu’il s’agisse de leur responsabilité politique collective devant le Parlement, mais aussi de leur responsabilité pénale individuelle devant la Cour de justice de la République. Un glissement se discerne, même s’il lui est antérieur, lors de la crise sanitaire : leur responsabilité pénale (2) tend à se substituer à leur responsabilité politique (1).

1) La responsabilité politique

Sous la V^e République, si l’article 20 de la Constitution de 1958 dispose que le Gouvernement est « responsable devant le Parlement », l’article 50 précise que seul un vote émis par l’Assemblée nationale, soit la chambre basse, peut entraîner la démission du Gouvernement. Une présomption de confiance existe donc au profit du Gouvernement, à charge pour les députés de la renverser… en le renversant ! Armel Le Divellec a pu parler à cet égard de « variante négative du parlementarisme » ou de « parlementarisme négatif » [23].

Trois procédures distinctes d’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sont consignées dans l’article 49 de la Constitution. La première est l’engagement de la responsabilité du Gouvernement sur son programme ou sur une déclaration de politique générale (Const., art. 49, al. 1 ), couramment dénommé « question de confiance ». La deuxième est l’engagement de la responsabilité du Gouvernement sur le vote d’un texte (Const., art. 49, al. 3), couramment dénommé « vote bloqué ». La troisième et dernière est l’adoption d’une « motion de censure » à l’initiative d’un certain nombre de députés (Const., art. 49, al. 2). Une telle adoption contraint le Premier ministre à présenter au président de la République la démission du Gouvernement (Const., art. 50) [24], sanction juridique de la responsabilité politique.

Durant la crise sanitaire, aucune de ces procédures n’a été mise en œuvre. Deux procédures auraient pourtant pu l’être. Le Gouvernement aurait pu engager, à l’Assemblée nationale, sa responsabilité politique sur le vote d’une des lois relatives à l’urgence (Const, art. 49, al. 3 de la Constitution) afin de forcer les députés à ne pas s’opposer à ses projets sinon au prix de sa chute. De même, l’Assemblée nationale, quant à elle, aurait pu soulever une motion de censure qui est à portée d’opposition puisque la signature de 58 députés (un dixième au moins des membres) est suffisante pour son dépôt [25]. Ces deux procédures n’ont pas été activées et cela  tient au fait qu’il s’agit de normes d’habilitation, laissant aux organes qui en sont les destinataires l’opportunité de leur actualisation. L’Assemblée nationale, et singulièrement l’opposition, a dû juger qu’en période d’exception, une certaine unité nationale excluait le recours à la motion de censure, argument pourtant parfaitement réversible.

En tout état de cause, seul l’article 50-1 de la Constitution a été activé. Il dispose que « [d]evant l’une ou l’autre des assemblées, le Gouvernement peut, de sa propre initiative ou à la demande d’un groupe parlementaire au sens de l’article 51-1, faire, sur un sujet déterminé, une déclaration qui donne lieu à débat et peut, s’il le décide, faire l’objet d’un vote sans engager sa responsabilité ». Dans ce cadre, le Premier ministre Jean Castex a prononcé le 1^er avril 2021, au lendemain des annonces présidentielles sur le déconfinement, une déclaration au Parlement, suivie d’un débat et d’un vote devant les deux Chambres [26]. Ce débat s’est tenu le matin à l’Assemblée nationale et au Sénat l’après-midi sur le fondement donc de l’article 50-1 de la Constitution qui n’engage pas, au sens négatif du terme, la responsabilité du Gouvernement [27]. Un même débat s’était d’ailleurs tenu le 29 octobre 2020, après l’annonce du reconfinement de l’automne.

Il en découle que le sentiment le plus largement répandu est que cette responsabilité politique équivaut à une irresponsabilité de fait. Il convient pourtant d’éviter de commettre un raisonnement sophistique en tirant argument du fait que l’absence de renversement de Gouvernement prouve que la responsabilité politique ne joue pas, conduisant in fine à conclure à une irresponsabilité politique de fait des gouvernants.

Si l’on considère que la responsabilité politique fonctionne mal, n’est-ce pas aussi parce qu’on l’apprécie mal ? Le critère du bon fonctionnement de la responsabilité politique ne saurait être le seul renversement du Gouvernement, car cela signifierait qu’il ne peut y avoir de responsabilité sans instabilité. On juge trop souvent que la responsabilité politique s’épuise dans la figure du divorce – consommation de la séparation – et non dans la vie commune [28]. Cette « obsession » doctrinale française pour la défiance et la rupture, reflet possible d’une culture politique bien peu consensuelle, trahit finalement l’essence même de la responsabilité politique. S’il est vrai que juridiquement la responsabilité politique désigne la procédure par laquelle il est mis fin unilatéralement à la fonction de l’organe responsable, le fond de la responsabilité politique comporte une signification beaucoup plus profonde que le simple effet de droit qui la sanctionne. Elle désigne dans un régime parlementaire à la fois le lien de solidarité qui unit deux organes, ici le Parlement et le Gouvernement, et qui emporte pour le second l’obligation de rendre des comptes devant le premier, mais aussi le lien de confiance reliant un organe de l’État (ici le Gouvernement) et le peuple, et qui induit pour le premier la nécessité de rendre compte de sa politique devant le second. On peut en effet distinguer un versant positif (rendre compte) et un versant négatif (rendre des comptes) de la responsabilité politique. Dans les deux cas, la responsabilité politique est bien ordonnée à une même finalité, en l’occurrence une sanction, mais au sens d’approbation pour le premier versant (donner sa sanction), et au sens, désormais hégémonique, de punition pour le second (prendre une sanction).

Dans le cas de la crise sanitaire, la responsabilité politique, dans son versant positif, a bien fonctionné. Le Gouvernement a rendu compte de son action à la fois devant le peuple (par le biais des médias traditionnels, des conférences de presse, des interventions solennelles, des réseaux sociaux, etc.), mais aussi devant le Parlement (réponses aux questions écrites et orales, interventions devant les commissions d’enquête, etc.). Pour retenir un exemple plus précis, comme l’Assemblée nationale avant elle, le Sénat a créé une commission d’enquête pour l’évaluation des politiques publiques face aux grandes pandémies à la lumière de la crise sanitaire de la Covid-19 et de sa gestion, à la demande du président du Sénat. Les deux rapports parlementaires, qui en ont découlé, ont permis de mettre en lumière certaines défaillances dans la gestion de la crise Covid, notamment un manque d’anticipation et une « gestion chaotique » de la crise en raison de nombreux « manquements ».

Le sentiment qui prévaut néanmoins, notamment à la suite de ces rapports, est un manque de conséquences effectives [29]. Le sentiment de crise de la responsabilité politique gît tout autant dans l’absence d’aboutissement d’une motion de censure [30] – même si un juriste, en tout cas bien sous tous rapports, dira que l’effectivité factuelle relève d’un autre monde que celui de la validité juridique –, que dans son inadéquation à répondre aux besoins d’une société aussi exigeante que défiante. En d’autres termes, dans le cadre de la crise sanitaire, ce n’est pas tant que la responsabilité politique n’a pas fonctionné, c’est que désormais elle ne semble plus suffire : il ne suffit plus de rendre compte de son action (versant positif), il faut rendre des comptes (versant négatif). Cette insuffisance est assurément la cause essentielle de la criminalisation de la vie politique. En effet, le constat de la crise Covid confirme une tendance lourde : l’individu-requérant va rechercher la responsabilité pénale des ministres faute pour l’individu-citoyen d’avoir vu jouer, à tort ou à raison, la responsabilité politique du Gouvernement [31].

2) La criminalisation de la vie politique

Depuis la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993, initiée par l’affaire du sang contaminé, les ministres sont, en tant que « membres du Gouvernement », soumis à une « juridiction » spéciale, la Cour de justice de la République (C.J.R.), lorsqu’ils font l’objet d’une action pénale. En effet, cette Cour, et non le tribunal correctionnel, est alors compétente pour les juger en raison « des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions » qui seraient des « crimes ou délits au moment où ils ont été commis » (Const., art. 68-2 ) [32]. Sans revenir sur l’historique de sa naissance, relevons simplement que la création d’une telle Cour, qui a marqué une inflexion sérieuse en criminalisant la responsabilité des ministres, entérinait en un sens l’absence de distinction nette entre responsabilité pénale et responsabilité politique.

En termes procéduraux, il faut, d’abord, un examen par la Commission des requêtes, puis éventuellement la saisine par celle-ci de la commission d’instruction de la C.J.R., et enfin, le cas échéant, le renvoi par celle-ci des ministres devant cette Cour composée aux quatre cinquièmes de parlementaires [33]. La Cour, accusée d’être une justice d’exception et condamnée à brève échéance à la disparition [34], est donc seule compétente pour juger les membres du Gouvernement qui sont pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions, qualifiés de crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Les infractions non rattachables avec l’exercice de leurs fonctions sont, quant à elles, du ressort des juridictions pénales de droit commun.

Or, et c’est certainement un des paradoxes institutionnels de ces deux dernières années, rarement une institution promise à la disparition n’aura été autant sollicitée. En effet, la Cour de justice de la République a été saisie, depuis mars 2020, de plus de 150 plaintes contre la gestion de la crise sanitaire par le Gouvernement (pointage fin avril 2021) [35]. Les personnalités politiques ciblées sont, notamment, l’ex-Premier ministre Édouard Philippe, l’ex-ministre de la Santé Agnès Buzyn et son successeur, Olivier Véran ou encore le ministre de l’Éducation Nationale Jean-Michel Blanquer, accusé par un collectif d’enseignants (« les stylos rouges ») de ne pas les avoir protégés suffisamment face au virus et qui a saisi la Cour de justice de la République pour « mise en danger de la vie d’autrui », le mardi 30 mars 2021. Neuf plaintes à ce jour, visant notamment l’ancien Premier ministre (Édouard Philippe) et son successeur (Jean Castex), le ministre de la Santé (Olivier Véran) et son prédécesseur (Agnès Buzyn), ont été jugées recevables à l’ouverture d’une information judiciaire pour abstention volontaire de combattre un sinistre, par la commission des requêtes.

D’où vient ce phénomène et de quoi est-il le nom ? Ce qui rend socialement possible ce glissement, c’est assurément cette « envie de pénal », pour reprendre la formule néo-freudienne de Philippe Murray [36]. Cette « envie de pénal » de l’individu engendre une « peur du pénal » du ministre [37] et la dérive de la responsabilité politique vers le « tout pénal ».

Sur un plan plus philosophique, ce phénomène semble fondé sur le principe de raison suffisante (nihil est sine ratione) [38] : en toute chose, il y a une cause, ce qui, dans un monde désenchanté comme le nôtre, ne signifie pas autre chose qu’un homme responsable, et donc, par une bien problématique équivalence, coupable. Un tel principe explique en tout cas pourquoi les catastrophes sanitaires, notamment, sont désormais perçues non plus comme étant liées à la contingence, mais liées à des responsabilités humaines et donc imputables à des « responsables », le souvent publics, qui ont par définition faillis.

Si nous délaissons ces considérations que d’aucuns jugeraient certainement extra-juridiques, ce qui rend juridiquement possible ce glissement, ce sont les potentialités miraculeuses nichées dans l’exercice de la qualification juridique des faits. Celles-ci permettent toujours de dénicher, derrière des fautes qualifiables de politiques (mauvaise appréciation des faits, négligence, imprudence…) des délits permettant de mettre en œuvre la responsabilité pénale des membres du Gouvernement. À cet égard, l’infraction la plus mobilisée dans le cadre de la crise sanitaire est le délit d’abstention volontaire de prendre ou de provoquer les mesures permettant de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes prévu par l’article 223-7 du Code pénal , puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Il s’agit en fait d’un délit complémentaire du délit de non-assistance à personnes en danger prévu par l’article 223-6, alinéa 2 du Code pénal. C’est un délit qui n’a presque jamais été appliqué depuis sa création en 1992. Le délit use du terme de « sinistre », ce qui renvoie littéralement et intuitivement à un événement catastrophique naturel, mais une pandémie pourrait assurément être qualifiée tel, dès lors qu’elle concerne une maladie potentiellement mortelle.

Il n’y a pas par nature d’obstacle juridique qui interdise d’appliquer ce délit à des décisions politiques dès lors qu’elles en présentent les éléments constitutifs. La principale difficulté réside dans la caractérisation de l’élément intentionnel. L’article 223-7 du Code pénal punit une abstention volontaire, ce qui signifie que l’auteur doit avoir su qu’un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes était en cours. Cette connaissance doit a priori être certaine au sens où des doutes ou des incertitudes ne devraient pas suffire à l’établir. Mais il faut signaler que la jurisprudence rendue en matière de non-assistance à personne en danger est assez sévère sur ce point puisque la connaissance du danger est établie dès lors qu’il n’était pas possible de se méprendre sur lui ou quand l’auteur ne s’en est pas préoccupé alors que des signes extérieurs auraient réclamé de s’en inquiéter. Cette jurisprudence pourrait être applicable au délit d’abstention de prendre ou provoquer les mesures permettant de combattre un sinistre compte tenu de sa proximité avec le délit de non-assistance à personne en danger. Par exemple, une plainte pénale contre Édouard Philippe et Agnès Buzyn repose sur le fait qu’ils auraient eu « conscience du péril et disposaient des moyens d’action, qu’ils ont toutefois choisi de ne pas exercer ». Pour étayer leur argumentaire, les plaignants s’appuient notamment sur les déclarations d’Agnès Buzyn dans le journal Le Monde du 17 mars 2020 où elle affirme avoir alerté dès le mois de janvier 2020 le Premier ministre, Édouard Philippe, sur la gravité de l’épidémie de coronavirus et lui avoir soutenu que « les élections [municipales] ne pourraient sans doute pas se tenir ».

Que penser de ce phénomène de criminalisation des responsables politiques qui ne concerne d’ailleurs pas seulement les membres du Gouvernement ?

Dans une tribune parue dans Le Monde du 19 avril 2020 intitulée « Les plaintes contre les ministres : l’impasse du pénal », Olivier Beaud a poursuivi sa dénonciation, inaugurée par son livre de 1999 Le sang contaminé [39], d’un glissement de la responsabilité politique vers la responsabilité pénale. Avec la crise de la Covid, on pourrait même pointer, au-delà d’un simple glissement, une véritable substitution, puisque si la responsabilité politique d’un Gouvernement se mesure à l’aune de la politique conduite solidairement, ici ce sont surtout des manquements individuels qui sont mis en exergue. Si un tel phénomène peut se comprendre in abstracto tant il est vrai que l’émergence de la responsabilité pénale vient compenser le vide ressenti par l’absence de mise en œuvre de la responsabilité politique, au sens négatif du terme, elle reste doublement problématique : elle constitue en effet une « impasse juridique » et une « aporie démocratique » [40].

Elle constitue d’abord d’une impasse juridique pour des raisons de stricte technique juridique car elle suppose la réunion de conditions difficiles à remplir : le lien de causalité, notamment, est délicat à prouver, les dispositions du Code pénal étant en principe d’interprétation stricte et la charge de la preuve incombant au(x) plaignant(s). Elle l’est aussi compte-tenu de la composition et du fonctionnement de la Cour de justice de la République. Une fois les plaintes jugées recevables, leur instruction durera des années, tandis que d’autres plaintes pénales viendront se surajouter, notamment celles mettant en cause M. Salomon, Directeur général de la Santé et relevant cette fois du droit commun et des juridictions ordinaires. Bref, l’existence plus que probable de procédures parallèles pour des faits identiques, comme ce fut le cas non seulement dans l’affaire du sang contaminé, mais aussi dans les affaires Pasqua (2010) ou encore Tapie-Lagarde (2015), engendrera les mêmes redoutables difficultés tenant notamment à l’administration de la preuve. En matière de responsabilité des agents de l’administration, puisque la France dispose d’un régime parlementaire, bien que singulier, la théorie du « ministre-écran » s’applique. En effet, dans le cadre du régime parlementaire, contrairement au régime présidentiel, il n’y a pas de relation directe entre l’administration et le Parlement, mais des relations médiatisées par le Gouvernement [41]. S’applique donc ici ce qu’il est possible d’appeler, de façon certes quelque peu facétieuse, la théorie du « ministre-écran », dans la mesure où le ministre sert bel et bien juridiquement d’écran entre le Parlement et l’administration [42]. Dans cette optique, le Parlement n’a pas à demander des comptes à l’administration [43], mais seulement au ministre qui est à sa tête. La règle veut donc qu’un ministre endosse politiquement la responsabilité des erreurs ou des fautes de son administration, afin de garantir la cohésion de l’action de l’État et concomitamment de protéger la neutralité politique de la fonction publique. En un sens, la fameuse formule utilisée dans le cadre de l’affaire du sang contaminé par la ministre des Affaires sociales et de la Solidarité nationale du Gouvernement Fabius, « responsable, mais pas coupable » [44], illustre assez justement une telle théorie. Mais cette formule l’invalide, en un autre sens, car elle induit une inversion des positions, en faisant des fonctionnaires l’écran qui protège le ministre du Parlement et des citoyens. À cet égard, est tout à fait symptomatique la place prise par Jérôme Salomon, directeur général de la Santé, numéro 2 du Ministère de la Santé, qui ne tarda pas à être affublé de l’étiquette de « M. Coronavirus », tout comme le sont les accusations portées contre lui [45]. L’épuisement de la responsabilité politique, réelle ou ressentie, ne saurait conduire à l’exclusivité de la responsabilité personnelle (c’est-à-dire pénale) des hauts fonctionnaires, car cela reviendrait à considérer comme « normal » qu’en cas de grave dysfonctionnement de l’État, ce n’est plus le Parlement, mais un juge d’instruction qui est compétent et légitime pour exiger des comptes de la part des administrateurs. Sur le fondement d’une telle « doctrine », aussi vertueuse qu’elle puisse paraître en première approximation, les gouvernants éluderaient leur propre responsabilité politique, en tant que chefs d’administration. L’avenir nous dira si la crise sanitaire va participer de ce mouvement, qui a déjà été discerné, de substitution de la responsabilité des hauts fonctionnaires ou des entourages ministériels au détriment de celle des gouvernants stricto sensu [46], mais le risque, à ce jour, n’est pas mince.

Cette impasse juridique se double d’une aporie démocratique. Un ministre médiocre – ce que l’on ne saura d’ailleurs que de façon rétrospective – n’équivaut pas à un ministre délinquant. Il n’est pas certain que pénaliser la médiocrité en politique constitue un gain démocratique très appréciable. Dans un régime démocratique, il ne saurait y avoir d’exercice de responsabilités sans engagement de responsabilité. Dans un régime parlementaire, c’est au Parlement d’engager la responsabilité des gouvernants, sans quoi ce sera le peuple qui, par l’élection, fera le gouvernant, mais le juge qui le défera. C’est un modèle possible, mais il faut l’assumer et repenser alors complètement la place du juge (ici ordinaire) dans l’économie du jeu institutionnel. On peut considérer au contraire que la décision politique doit d’abord être jugée dans son ordre et selon sa nature, c’est-à-dire à l’aune de critères ou de considérations politiques et non de considérations juridiques, ou alors pas exclusivement. La responsabilité politique est attachée à une fonction, et plus précisément aux conditions d’exercice d’une fonction gouvernementale et non à une personne, et plus précisément à la commission par ses actes d’une infraction. Puisque l’essentiel des membres du Gouvernement sont encore en fonction, à l’exception de l’ancien Premier ministre M. Philippe, remplacé par M. Castex, et de l’ancienne ministre de la Santé Mme Buzyn, remplacée par M. Véran, c’est aux parlementaires de leur demander de rendre des comptes, le cas échéant en posant une motion de censure. Ce n’est pas parce qu’une motion de censure n’a pas renversé le Gouvernement que l’on peut dire que la responsabilité politique n’a pas fonctionné. On doit donc se méfier de ce glissement qui fait peser sur la responsabilité pénale des promesses non seulement impossibles à tenir, mais également dangereuses. Bref, la responsabilité pénale semble inadéquate pour saisir les fautes de gestion de l’État commises par des autorités ministérielles. La responsabilité politique semble la moins mauvaise solution, complétée par la responsabilité administrative pour indemniser les victimes.

Terminons sur ce point en remarquant que cette menace latente d’engagement de la responsabilité juridique des gouvernants n’est pas sans conséquence sur l’exercice effectif des responsabilités politiques. En découle, de façon générale, une sorte d’axiome politique contemporain : plus il y a de responsables, moins il y a de responsabilité. Il s’agit d’un axiome faussement contre-intuitif puisque l’augmentation des responsables engendre inéluctablement la dilution du principe de responsabilité.

Plus spécifiquement, la conséquence particulière principale a été, semble-t-il, la transformation du principe constitutionnel de précaution [47] en véritable principe de gouvernance politique [48], le politique ayant tendance à se décharger ou en tout cas à fonder strictement ses décisions sur le scientifique (logique de que l’on appellera l’effet paratonnerre) et toute décision politique ayant tendance à remonter le plus haut possible afin de se couvrir (logique de l’effet parapluie) [49].

Cette remontée de toute décision au plus haut sommet de l’État, c’est-à-dire au président de la République, aboutit en France à renforcer l’irresponsabilité puisque le président de la République « n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité » (Const., art. 67), c’est-à-dire pour les actes rattachables à l’exercice de ses compétences, et bénéficie d’une inviolabilité matériellement absolue – couvrant les domaines pénal, civil et administratif –, mais temporairement relative – solidaire du mandat, elle prend fin un mois après son terme – pour les actes détachables de l’exercice de ses compétences. Son irresponsabilité politique de principe n’est tempérée que par deux exceptions : il peut être poursuivi devant la Cour pénale internationale pour crimes contre l’humanité (Const., art. 53-2 ) et peut être soumis à une procédure de destitution « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat » (Const., art. 68 ). Dans cette hypothèse, il est jugé par la « Haute Cour » (composé uniquement de parlementaires) qui n’est pas, pour le Conseil constitutionnel, une « juridiction chargée de juger le Président de la République pour des infractions commises par lui en cette qualité », mais « une assemblée parlementaire compétente pour prononcer sa destitution en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat » (Cons. const., décision n° 2014-703 DC, du 19 novembre 2014, Loi organique portant application de l'article 68 de la Constitution ). La crise sanitaire ne modifie en rien cet état de droit et, pour l’instant, une telle procédure de destitution n’a pas été envisagée de façon sérieuse [50]. L’épisode historique de la crise sanitaire est donc loin d’invalider le diagnostic dressé par Bastien François et Arnaud Montebourg : « Tout le problème – la perversité devrait-on dire – de la V^e République est là, dans son incapacité à articuler pouvoir et responsabilité [51]. » Il n’est donc pas possible, ou à tout le moins difficile, de mettre en jeu la responsabilité de celui à qui est précisément imputé la responsabilité de mettre en place un véritable paradigme de l’exception.

II. Le paradigme de l’exception et la responsabilité en droit constitutionnel

« L’ennemi, c’est l’esprit de gramophone, et cela reste vrai que l’on soit en accord ou non avec le disque qui passe à un certain moment » [52].

La crise de la Covid a suscité de nombreux écrits de penseurs et d’universitaires, dont certains de juristes qui, n’hésitant pas à briser tous les conformismes et facilités de pensée, ont dénoncé à l’occasion de la crise sanitaire les dérives liberticides d’un pouvoir politique ivre de puissance. On pourra pointer, exemple topique, les errements réflexifs de certains philosophes consacrés, tel Giorgio Agamben, pour qui « une fois le terrorisme épuisé comme justification des mesures d’exception, l’invention d’une épidémie [a pu] offrir le prétexte idéal pour étendre celles-ci au-delà de toutes limites » [53]. Au-delà de cette bouffée de chaleur complotiste gît pourtant assurément de réelles questions avec lesquelles il s’agit de se confronter et notamment celle du danger de l’institutionnalisation de l’exception régulièrement pointé par les juristes [54] et relayé par certains de nos plus éminents philosophes politiques [55].

Mais encore faut-il bien faire le départ entre deux aspects : d’un côté, la dénonciation de l’exception comme étant hors-norme (A) et d’un autre côté le constat d’une institutionnalisation de l’exception, c’est-à-dire d’une situation où l’exception devient la norme (B).

A. La dénonciation de l’exception comme hors-norme

D’un point de vue historique, l’exception est en France irrémédiablement frappée de suspicion, certainement parce que, dans l’ordre des représentations, elle renvoie à l’Ancien Régime : l’exception évoque en effet irrémédiablement le privilège [56]. On s’en aperçoit aisément, par exemple, dans l’équivalence opérée entre justice d’exception et privilège de juridiction qui justifie désormais la disparition de la Cour de justice de la République [57]. S’opère en effet désormais une double dénonciation des privilèges en général et des immunités juridictionnelles en particulier : au nom de la logique égalitariste classique de la démocratie, dans la mesure où elle anéantit toute revendication par quiconque, personne publique comprise, d’un privilège qui revêtirait la forme d’un droit subjectif supérieur, d’un droit d’exception ; et au nom de la tradition libérale plus récente de l’État de droit dont la commune soumission de toutes les personnes, y compris publiques, aux règles juridiques et plus encore aux mêmes règles juridiques, est un des éléments constitutifs. Il ne saurait donc exister un « privilège » ordonné à la protection d’un droit subjectif du gouvernant, mais, au mieux et au plus, à celle de cet intérêt commun des membres de la communauté étatique qui autorisait et légitimait hier encore une intelligence de l’État et de ses exigences, et donc des limites inhérentes aux libertés des individus.

D’un point de vue épistémologique, l’exception est souvent considérée comme un « révélateur », au sens physique du terme, de l’essence d’un objet. Il faut convenir que les juristes n’échappent pas à cette forte attraction, a priori paradoxale. En témoigne, exemple archétypal, Carl Schmitt qui assénait cette formule à la concision toute attique : « Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle. [58] » L’illustre aussi en un sens les sectateurs de la doctrine dite réaliste de l’interprétation qui ne font finalement que s’inscrire sur cette même tendance lourde de l’esprit humain, consistant à s’adosser sur les singularités plutôt que sur les régularités, faisant des cas « limites », par nature exceptionnels, la norme explicative du droit, si on peut le dire ainsi. À l’encontre des sciences sociales qui font « de l’analyse des séries et de l’identification des propriétés types les clés de voûte de [leur] compréhension du monde social » [59], cette approche « scientifique » du droit tire ici un argument en faveur de son autonomie dans cette saisie singulière de l’exception. Une tendance doctrinale peut même se discerner, qui laisse entendre que le droit se définit par ses exceptions, le plus souvent au bénéfice d’une indistinction pourtant fort problématique entre normativité et normalité.

Reste qu’il convient de rappeler que l’exception en droit n’est pas une exception du droit. C’est à la seule faveur d’une confusion entre le principe et la règle (de droit) que l’exception est jugée hors-norme, alors que la règle (de droit) comprend tout à la fois le principe et l’exception [60]. On est presque gêné de devoir rappeler qu’une exception est d’abord une dérogation suspensive à une règle générale. C’est le sens même de l’adage juridique devenu sentence commune : c’est l’exception qui confirme la règle. Cette expression provient de l’expression latine Exceptio probat regulam in casibus non exceptisi (l’exception confirme la règle dans les cas non exclus), souvent raccourcie en Exceptio probat regulam (l’exception confirme la règle). Elle ne signifie pas que l’existence d’une exception confirme la validité d’une règle générale dans la mesure où par nature elle y déroge, mais que l’existence même d’une exception confirme l’existence d’une règle générale, dans la mesure où il ne peut pas y avoir d’exception à une règle qui n’existe pas… On sait d’ailleurs qu’en droit, c’est bien parce que l’exception confirme la règle que prévaut le principe d’une interprétation restrictive des exceptions : Exceptio est strictissimae interpretationis. Enfin, si l’exception ne peut pas exister et être pensée en dehors du principe d’une règle, en revanche, un tel principe peut tout à fait exister et être pensé sans référence à une exception. Il existe en effet, au moins sur le plan théorique, des règles de droit et des droits qui ne tolèrent aucune exception à l’instar des droits dits intangibles ou absolus, au sens d’absous de toute exception.

L’exception entretient donc des rapports singuliers avec la règle de droit que l’on dira, par contraste, « normale », puisqu’elle est tout à la fois inclusive et exclusive : si l’exception est extraite du champ d’application de cette règle de droit normale, elle demeure étroitement subordonnée à cette dernière, qui la conditionne tant dans son existence que dans ses limites :

• quant à son existence, premièrement, dans la mesure où la compétence d’excepter est une manifestation de la compétence de poser une règle. Si la vulgate interprétative des dispositifs d’exception revient souvent à soutenir qu’ils autorisent à s’écarter de l’ordre normatif ordinaire tant sur le plan procédural que sur le plan du fond du droit, l’analyse des limites qui leur sont opposables offrent une toute autre vue. Les institutions d’exception limitent les écarts par rapport aux normes et ce de deux façons : d’une part en bornant le temps pendant lequel ces écarts sont autorisés, et d’autre part en exigeant une confirmation spéciale selon laquelle les circonstances justifient ces écarts. Cette confirmation spéciale pose une exigence procédurale : l’approbation par un corps politique autre que celui qui exercera ce pouvoir, garantissant que la nécessité éventuelle de s’écarter des normes n’est pas laissée au seul jugement des agents chargés de faire face à la situation d’exception. Ici, c’est le Parlement et lui seul qui peut autoriser l’état d’urgence sanitaire. Elle pose également une exigence substantielle impliquant de prévoir de façon précise dans la loi les conditions concrètes qui doivent se présenter pour autoriser un écart par rapport à la norme. C’est précisément ce que fait la législation française de l’« état d’urgence sanitaire » ;
• quant aux limites assignées aux restrictions des libertés par le juge, secondement, car elles demeurent largement les mêmes, comme l’a très bien illustré la crise sanitaire par le refus de toute interdiction « générale et absolue » pour mieux privilégier une approche en termes de « proportionnalité », c’est-à-dire une approche que l’on dira classique en matière de libertés publiques, même devenues droits fondamentaux.

Dès lors, de quoi l’exception est-elle le révélateur ?

Ce que révèle l’exception, ce sont surtout les présupposés normatifs et les effets d’orthodoxie des discours qui conduisent à la dénoncer en tant que telle. À cet égard, il devrait aller de soi, mais il semble nécessaire d’y revenir, que dans les systèmes politiques qui ne sont pas ordonnés et structurés par des règles juridiques, les dispositifs juridiques d’exception n’ont tout simplement pas d’objet. En d’autres termes, il ne peut y avoir de régimes d’exception que dans les États de droit. Bien loin d’être antinomiques, les dispositifs juridiques d’exception sont donc d’abord et avant tout des révélateurs de l’idée même d’État de droit, au moins au sens kelsénien du terme. Bien sûr, on assigne désormais à l’expression d’État de droit, au-delà de sa stricte saisie formelle, une dimension axiologique qui est précisément le plus souvent mobilisée pour dénoncer l’écart jugé intolérable entre l’état (réel) du droit et l’État (idéal) de droit. Mais justement, quel contenu donnons-nous et quelle fin assignons-nous à l’État de droit ? Telle est la seule question qui mériterait d’être posée et qui l’est pourtant si peu par les juristes. La fuite en avant des droits subjectifs fait une société de droits, mais certainement pas un État de droit.

Plus encore, on remarquera, notamment à travers ses usages discursifs, que toute exception n’est pas exception ! Si l’on s’en tient aux discours majoritaires des juristes, l’exception en droit prend en effet toujours la forme d’une restriction du droit, en tout cas réputée telle. Lorsqu’une juridiction reconnaît un « droit » nouveau, les juristes ne parlent pas d’une exception, mais d’un progrès, et ce au bras d’une conception que l’on pourrait qualifier de néo-hégélienne. Ce fut le cas, par exemple, quand le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle du « principe de fraternité » dans la décision n° 2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018, « M. Cédric H. et autre », induisant qu’il en découlait « la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». La portée authentiquement exceptionnelle de la décision réside d’ailleurs moins dans le changement d’échelle de la fraternité [61] – la fraternité passant de « valeur » à « principe » constitutionnel – que dans l’extension du domaine de la fraternité, si on nous autorise cette formule houellebecquienne, donc dans un changement de nature. Il s’agit même d’un double changement de nature : un changement, certes encore plus ou moins souterrain de la légitimité du juge, et un changement de nature de l’identité de l’individu. C’est dire que cette décision a pourtant tous les atours d’une « exception ». Une telle jurisprudence illustre en tout cas, pour ce qui nous intéresse ici, que dans les discours des juristes, ce n’est pas tant son rapport à la normalité du droit dont il est question avec l’exception, que son rapport à l’extension des droits.

Encore plus profondément, selon nous, la dénonciation sans mesure de toute exception est le révélateur de ceux qui voient dans l’exception un révélateur de la nature même de l’État. Ce point nous semble, à tort ou à raison, absolument central. Ceux qui pensent, au fond d’eux-mêmes, consciemment ou inconsciemment, c’est-à-dire honnêtement ou par pure posture, que l’état d’exception est un révélateur de l’état de l’État sont souvent les mêmes qui pensent que l’exception permet à l’État d’accomplir pleinement sa nature profonde : oppressive, liberticide, dominatrice, etc. En d’autres termes, il y a le plus souvent une conviction irréductiblement libertaire derrière la dénonciation de l’exception. Cette conviction est le plus souvent viscérale et donc soustraite à la discussion rationnelle tant il est vrai que « ce qui est viscéral est irréfutable », pour reprendre un puissant aphorisme du marcheur de Sils-maria. Beaucoup d’auteurs, et notamment des juristes, évoquent dans leurs écrits la colombe de Kant. Dans l’introduction de la Critique de la raison pure, ce dernier consigne en effet la formule suivante : « La colombe légère qui, dans son libre vol, fend l’air dont elle sent la résistance, pourrait s’imaginer qu’elle volerait bien mieux encore dans le vide [62]. » Même si Kant déploie ici un propos à visée épistémique, cette dénonciation de l’illusion libertaire peut être mobilisé pour se prémunir contre une conception des libertés sans restrictions. En effet, si l’air s’apparente à une résistance au vol de la colombe, elle en est également la condition ; de même, si une restriction s’apparente à une résistance au déploiement d’une liberté juridique, elle en est également la condition de possibilité.

Le discours majoritaire sur l’état d’exception permet de discerner le glissement profond qui s’opère sous nos yeux dans notre représentation de l’État. L’idéologie libérale-étatiste sur laquelle s’est construite le droit français, et singulièrement le droit public, est désormais puissamment concurrencée par l’idéologie libérale-individualiste, anglo-saxonne si l’on préfère. Il en découle une conception renversée de l’État : l’État n’est plus un instrument d’émancipation, mais un instrument de domination. Bourdieu a remplacé Durkheim ! « On nous change notre État », cette formule fameuse de l’un de nos plus illustres publicistes, n’est plus de mise : ce n’est pas tant l’État qui change, ou alors dans l’autre sens, c’est d’abord et surtout notre rapport à l’État.

À l’encontre d’une conception qui validerait a priori la signification et l’apport heuristiques de l’exception, il convient donc de la cantonner dans sa fonction propre : celle de dérogation suspensive et non celle d’instrument critique. Dit différemment, on ne peut critiquer l’état juridique d’exception que par rapport à son genre qu’est l’exception comme on ne peut critiquer la normalité que par rapport à son genre qu’est la normalité. La question du danger de l’institutionnalisation de l’exception est, quant à elle, bien plus sérieuse.

B. Le danger de l’institutionnalisation de l’exception : quand l’exception devient la règle

Pour le dire d’un trait léger, le danger du constitutionnalisme contemporain ne serait plus le coup d’État permanent, mais l’état d’urgence permanent. Si le recours régulier à des dispositifs juridiques d’exception, par-delà les contextes politiques et les cultures juridiques – ce que Bernard Manin a symptomatiquement appelé « le paradigme de l’exception » [63] – dit leur nécessité et donc, en un sens, leur légitimité, la constitution d’un possible « paradigme de l’exception » ne va pas sans soulever de profondes questions [64].

Pour dire les choses de façon grossière, mais peut-être non sans justesse, le jugement porté sur l’exception et son institutionnalisation semble largement décidé par le « geste de pensée » de chaque auteur [65], et plus précisément sur le danger de la toute-puissance de l’État ou au contraire de sa toute-faiblesse.

On pourrait convenir in fine que tout cela procède d’une simple divergence de vue sur la localisation du « lieu » de la menace contre les libertés : ceux qui dénoncent, à l’instar de François Sureau, l’« extase sécuritaire » [66] de l’État liée à l’extension illimitée de ses pouvoirs, singulièrement d’exception, et ceux qui critiquent, à l’instar de Marcel Gauchet, l’extension jugée illimitée des droits des individus et l’évidement de l’État et de ses pouvoirs par l’État de droit. D’un côté donc, ceux qui s’indignent d’une régression des droits et de l’autre ceux qui déplorent leur prolifération, ou dit encore différemment ceux qui consentent à payer un certain prix pour les désordres inhérents au mouvement même de la liberté et ceux qui entendent promouvoir une certaine résistance à ce mouvement, au nom précisément de l’ordre. Les premiers consentent un prix, que les seconds jugeront trop élevé, de désordre public par abus de liberté, les seconds un sacrifice que les premiers jugeront trop élevé de liberté par abus de pouvoir. Tout cela n’est sans nul doute pas totalement erroné, mais ne semble pas suffisant.

Puisque l’on a cité des auteurs précis, on doit d’abord préciser que leurs positions semblent en fait bien moins tranchées qu’il n’y paraît à première vue. En effet, si François Sureau, dans son « tract » roboratif, dénonce l’« État liberticide », c’est pour mieux faire peser ultimement la charge de la responsabilité sur l’individu emmuré dans ses droits. Sauf à l’avoir mal lu, dans sa perspective ce n’est pas l’État qui a changé, mais « c’est le citoyen qui a disparu », « l’idéal des libertés [ayant été remplacé] par le culte des droits » [67]. On discerne donc chez lui des interrogations et un constat que partagent ses supposés adversaires et notamment Marcel Gauchet : une société d’ayants droits peut-elle faire communauté au sens plénier du terme ? Ce qu’il semble donc ultimement dénoncer, c’est l’abolition de la concitoyenneté, celle qui donne toute sa profondeur à la « fraternité » de la devise républicaine (et qui est bien éloignée de la décision du Conseil constitutionnel précitée…) et postule que le citoyen se préoccupe non seulement de lui mais aussi des autres : les autres « moi », c’est-à-dire ses concitoyens ; celui en d’autres termes qui croit pouvoir encore assigner un certain sens et un certain contenu à ce « moi commun » qu’évoque Rousseau dans Du Contrat social [68]. De même, si Marcel Gauchet se révèle être, depuis le début des années 1980, un penseur critique des droits de l’homme, l’objet de ses critiques ne porte pas sur les droits de l’homme en eux-mêmes, mais sur leur élévation au rang de politique [69], ce qui, selon lui, met en crise le régime démocratique contemporain.

Au-delà même de ces précisions, on peut s’interroger sur les limites de cette opposition sur le « lieu » de la menace contre les libertés pour cerner la situation actuelle. En effet, la singularité de notre époque ne vient-elle pas du fait que c’est la faiblesse et même l’impuissance de l’État qui constitue la raison même de son inclination à l’autoritarisme ? Certains éléments sont de nature à offrir une certaine consistance à une telle vue. C’est le cas, par exemple, des restrictions relatives au droit de manifestation qui ont été décidées notamment lors de la crise sanitaire. Si l’État, ne semblant pouvoir (vouloir ?) empêcher des participants usant du droit de manifester de commettre des violences, il est conduit à restreindre le droit de manifester lui-même. Cet exemple particulier pourrait être étendu : les restrictions contemporaines à la liberté d’expression ne trahissent-elles pas autre chose que l’impuissance de la « puissance publique » devant les discours de haine, notamment ceux propagés sur Internet ? Penser un possible autoritarisme de l’impuissance implique assurément un investissement réflexif plus intense que la dénonciation d’un État systématiquement liberticide !

Par ailleurs, certains juristes ne sont-ils pas les victimes, certes parmi bien d’autres, d’une confusion entre l’abaissement du seuil de sensibilité à la transgression des normes et l’augmentation effective des restrictions aux libertés par les pouvoirs publics ? Ce discours de « la violation des libertés », du « règne de l’arbitraire », du « retour de la censure » qui innerve – autant qu’il peut énerver, on l’aura compris – désormais le discours de nombreux juristes n’en est-il pas l’exact reflet ? Les frontières de la « normalité » (au sens d’acceptabilité) se sont considérablement étendues, de par notamment la fréquence accrue des transgressions, creusant l’écart entre l’anciennement « anormal » (censuré) et le nouvellement normalisé (accepté). D’où un effet de loupe donnant une plus grande visibilité à la « sanction », à la « restriction », et à sa perception par nature arbitraire. Ce qui était l’exception (censurable) devient la norme (acceptable) de sorte que la censure devient l’exception, et en tant que telle censurable (il est scandaleux de censurer, ou pour les nostalgiques de Mai 68, interdit d’interdire…). On peut considérer que nous assistons, non pas tant à une augmentation des cas de restriction – par exemple, toute tentative d’entrave à la diffusion d’une production de l’esprit est désormais ipso facto qualifiée de censure –, qu’à une totale délégitimation de celle-ci. Le phénomène marquant qu’aura permis de saisir la crise sanitaire n’est donc pas l’intolérance exponentielle des censeurs envers les libertés, mais l’intolérance grandissante des libéraux envers les limites des libertés. Là encore, il s’agit bien toujours de responsabilité et on peut même avoir la fatuité de penser que l’on est au cœur de sa problématique.

Pour revenir plus précisément sur le danger d’une institutionnalisation de l’exception, c’est-à-dire la situation où l’exception devient la règle, il dépend des significations possiblement assignables au terme de « règle » : d’une part, l’exception peut devenir la règle au sens de mesure, de standard, c’est-à-dire ce qui est courant, répandu ; d’autre part, l’exception peut devenir la règle, au sens de principe, ce qui supposerait, en sens inverse, que le principe puisse devenir l’exception.

Pour s’en tenir à cette dernière acception, deux dangers distincts pointent immédiatement : la régression de l’espace du droit commun, normal, telle qu’elle substitue l’exception à la règle, soit une dénaturation du droit commun [70] ; et l’intrusion des dispositifs, sinon de la logique, de l’exception dans le droit commun, soit une « adultération du droit commun » [71].

Le premier danger désigne donc le risque que la multiplication et la banalisation des exceptions soient telles qu’elles remettent en cause la prééminence de la règle sur les exceptions, c’est-à-dire renversent le rapport logique entre le principe et la dérogation, la règle générale et l’exception particulière : l’exception se substitue à la règle.

Le second danger renvoie, quant à lui, à la tendance par laquelle les exceptions consenties au droit commun sur le fondement de « circonstances exceptionnelles », au sens générique de l’expression, finissent irrémédiablement par s’insinuer dans ce droit commun, comme par contamination : l’exception relativise la règle.

Ces deux dangers sont incontestablement bien réels, même si c’est peut-être moins la constitution d’un possible « paradigme de l’exception » (état du droit) qui doit susciter l’alerte que la récurrence du recours aux dispositifs d’exception qui doit mériter la réflexion (état du monde). Dans cette perspective, on peut s’interroger, pour conclure, sur la pertinence de continuer à raisonner selon le schème sécurité / liberté, c’est-à-dire dans le cadre de la dialectique entre ordre public et libertés individuelles pour l’énoncer dans un langage plus juridique. Au-delà même de son arrière-fond utilitariste [72], et donc en partie illibérale [73], une telle vue se heurte à de lourdes objections et principalement à celle qui fait que traiter des restrictions des libertés sous le sceau de l’exception est un détournement de l’esprit, comme il y a des détournements de pouvoir, dans la mesure où les libertés ne se définissent en droit qu’à travers leur restriction, ou leur condition si l’on préfère un terme moins urticant. En témoigne de façon paradigmatique le libellé de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. » Une telle formule peut certes se lire d’abord comme posant le principe que la liberté est la règle (le « pouvoir faire tout ») et la limite (« ce qui nuit à autrui ») l’exception [74], mais elle dit surtout que les libertés ne se définissent juridiquement que par leurs limites. Comme le soulignait Georges Burdeau, l’ordre public ne saurait donc se concevoir comme un cimetière des droits et libertés, mais comme un agencement de ceux-ci, car « si finalement il n’y a pas, sur le plan du droit, contradiction entre l’ordre et la liberté, c’est parce qu’il n’existe que des libertés définies, c’est-à-dire conditionnées par leur usage social, par leur utilisation dans l’ordre » [75^]. Bref, en droit positif, il ne saurait exister que des droits négatifs.

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Les établissements accueillant des personnes âgées, encore désignés sous l’acronyme d’Ehpad – lequel renvoie à « établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes » – sont des structures dont l’activité est soumise aux dispositions du livre 3^e du Code de l’action sociale et des familles consacré à l’« action sociale et médico-sociale mise en œuvre par des établissements et des services ». À l’intérieur de ce livre 3^e, ils relèvent plus précisément, en tant qu’établissement exerçant une activité soumise à autorisation et non pas à simple déclaration [1], du titre 1^er.

Le cadre juridique de l’accueil des personnes âgées par les Ehpad est fixé à l’article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles, alinéa 2 N° Lexbase : L4862LWY. Il consiste, dans la plupart des hypothèses, dans un contrat de séjour et, de manière résiduelle, dans un document individuel de prise en charge.

Le contrat de séjour est normalement obligatoire lorsque l’accueil de la personne âgée est d’une durée prévisionnelle, en continu ou en discontinu, supérieure à deux mois. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser récemment que la qualification de contrat de séjour était exclusive de la qualification de contrat de louage de chose [2]. Il faut notamment en déduire qu’il n’est pas possible de retenir une qualification distributive de contrat de séjour pour les prestations de prise en charge médico-sociale et de contrat de bail pour les prestations d’hébergement. Cette solution n’est pas sans incidence sur le régime de la responsabilité applicable, notamment en matière de responsabilité du fait des incendies, puisque la présomption pesant sur le locataire est sans objet à l’égard d’une personne âgée hébergée en Ehpad. Il faut toutefois le signaler d’emblée, elle n’a pas d’impact sur le cas particulier de la réparation des dommages causés par la crise sanitaire, dans la mesure où il est généralement admis que le contrat de bail ne met pas à la charge du bailleur une obligation de sécurité autonome [3].

Le document individuel de prise en charge est quant à lui élaboré lorsque la durée du séjour, en continu ou discontinu, est inférieure à deux mois, lorsque l’accueil ne nécessite pas de prestation d’hébergement ou encore lorsque la personne âgée ou son représentant refuse de signer le contrat de séjour [4]. La nature de ce document individuel de prise en charge interroge. En effet, l’article D. 311 du Code de l’action sociale et des familles prévoit qu’il peut – et non doit – être contresigné par la personne accueillie ou son représentant légal. Par suite, contrairement à ce qu’il est parfois soutenu, notamment par certains professionnels du secteur médico-social, il ne semble pas que ce document puisse systématiquement recevoir la qualification de contrat. En réalité, il doit être considéré comme un acte juridique unilatéral qui émane de l’établissement d’accueil et qui peut être, en application des articles 1100 N° Lexbase : L0590KZU et 1100-1 du Code civil N° Lexbase : L0591KZW, créateur d’obligations s’il n’est pas signé par le résident. En revanche, si le résident signe, comme il en a la faculté, le document individuel de prise en charge, la question se pose de savoir si sa nature juridique ne s’en trouve pas modifiée et ne passe de la catégorie des engagements unilatéraux à celle des contrats. La réponse est encore discutée. Cela étant, du fait de l’acceptation du document que le résident exprime à travers sa signature, la qualification de contrat semble pouvoir être retenue.

La lecture des textes spécialement applicables aux Ehpad fait apparaître que s’il existe, en matière de responsabilité, un certain nombre de règles particulières, elles ne concernent cependant que la responsabilité pénale ou la responsabilité administrative à finalité punitive. Ainsi, les articles 313-22 N° Lexbase : L0717KWH et 313-22-1 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L1593LIT érigent en infraction pénale la violation des règles relatives aux modalités d’exercice et de contrôle de l’activité d’accueil des personnes âgées. De même, l’article L. 314-14 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L1818K7H sanctionne d’une amende administrative notamment le fait d’héberger une personne âgée sans avoir conclu un contrat de séjour ou encore le fait de facturer les services rendus sans respecter les règles prévues en la matière.

Pour ce qui est de la responsabilité dont la finalité est de réparer les dommages qui peuvent être causés par les établissements – ou leurs préposés – aux résidents, il convient donc de convoquer le droit commun. Ses modalités d’application peuvent néanmoins soulever quelques difficultés compte tenu de la spécificité de la situation.

Les établissements accueillant des personnes âgées peuvent tout aussi bien être des personnes morales de droit public que des personnes morales de droit privé. Dans le premier cas, l’action en réparation intentée par un résident à raison des dommages qu’il a subis au sein de l’établissement qui l’héberge relève de la responsabilité administrative [5] telle qu’elle a été consacrée par le Tribunal des conflits dans le célèbre arrêt « Blanco » rendu le 8 février 1873 [6]. Cette hypothèse de l’établissement personne morale de droit public ne sera pas développée ici, puisque le thème de la demi-journée est consacré à la seule responsabilité civile à l’exclusion de la responsabilité administrative. Dans le second cas, celui de l’établissement personne morale de droit privé, l’action en réparation relève logiquement des règles de la responsabilité civile. C’est lui qui retiendra ici l’attention.

La crise sanitaire causée par la Covid-19 a été à l’origine, dans les Ehpad, d’essentiellement deux grandes catégories de dommages que sont d’une part la contamination virale des résidents et, d’autre part, l’atteinte à leurs droits fondamentaux provoquée par les mesures de confinement. Certes, d’autres types de dommages en lien avec les Ehpad et susceptibles d’être causés par la Covid-19 peuvent a priori être identifiés. Par exemple, un membre de la famille qui serait contaminé par le virus à l’occasion de la visite de son parent pourrait possiblement chercher à mettre en œuvre la responsabilité de l’établissement. Cependant, outre qu’il s’agit d’un aspect finalement très résiduel de la problématique soulevée, la question pourra, d’un point de vue théorique en tout cas, être assez facilement réglée : en l’absence de contrat conclu entre le visiteur et l’établissement, et face à l’impossibilité de mobiliser le principe général de responsabilité du fait d’autrui [7], seule la responsabilité civile extracontractuelle pour faute pourra éventuellement être activée.

Ces précisions étant faites, la responsabilité des établissements accueillant des personnes âgées sera évoquée à travers les seules hypothèses qui justifient le plus fréquemment qu’elle puisse être recherchée. Ainsi, dans un premier temps, elle sera envisagée sous le prisme de la contamination virale des résidents (I) et, dans un second temps, sous celui de l’atteinte aux droits fondamentaux des résidents (II).

I. La responsabilité consécutive à la contamination virale des résidents

La contamination des résidents par le virus de la Covid-19 pose la question de la nature de la responsabilité que ces derniers sont susceptibles de rechercher à l’égard de l’établissement qui les accueille (A). Une fois cette question réglée, celle de la mise en œuvre de ladite responsabilité vient à se poser (B).

A. La nature de la responsabilité

Il a été vu que l’accueil des personnes âgées dans les Ehpad pouvait se faire dans le cadre juridique d’un contrat de séjour ou d’un document individuel de prise en charge.

Lorsqu’un contrat de séjour a été conclu, la réponse à la question de savoir si la responsabilité encourue au titre de la réparation des dommages liés à la contamination par le virus de la Covid-19 est contractuelle ou extracontractuelle, dépend du contenu dudit contrat. L’existence d’une obligation de sécurité invitera à conclure à la nature contractuelle de la responsabilité. Au contraire, l’absence d’obligation de sécurité invitera à conclure à la nature extracontractuelle de la responsabilité.

L’article L. 311-4, alinéa 2 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4862LWY consacré notamment au contrat de séjour énonce que celui-ci « […] définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l'accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d'établissement ou de service. Il détaille la liste et la nature des prestations offertes ainsi que leur coût prévisionnel ». La lecture de cette disposition laisse sans réponse certaine la question de l’existence d’une obligation de sécurité dans le contrat de séjour. Par ailleurs, la consultation du contrat de séjour type mis à la disposition des Ehpad n’est pas d’une plus grande utilité. En effet, le document élaboré par la Fédération hospitalière de France mentionne de sa page 7 à la page 10, l’ensemble des prestations devant être fournies. Il s’agit de : l’administration générale, l’accueil hôtelier, la restauration, le blanchissage, l’animation de la vie sociale, l’accompagnement des actes essentiels de la vie quotidienne ou encore les soins et la surveillance médicale et paramédicale. L’analyse détaillée du contenu de chacune d’entre elles ne permet pas de déceler l’existence d’une obligation de sécurité susceptible de leur être rattachée directement ou même seulement indirectement.

En réalité, c’est dans l’article qui précède, celui consacré à la présentation du contrat de séjour, que la sécurité des personnes accueillies est évoquée. En effet, l’article L. 311-3 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4910LWR dont l’objet est de présenter l’ensemble des droits reconnus aux personnes séjournant dans les Ehpad énonce : « L'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés : 1° Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité, de sa sécurité et de son droit à aller et venir librement ; […] ».

Peut ainsi être décelée, sur le fondement de cette disposition, une obligation de sécurité mise à la charge des Ehpad. Celle-ci est-elle une obligation légale ou une obligation contractuelle ? La lettre du texte pourrait légitimement amener à privilégier la première hypothèse. Cependant, il est avéré que la jurisprudence n’hésite pas à en faire une obligation contractuelle [8].

Ainsi, il s’en déduit qu’en cas de contamination d’un résident par le virus de la Covid-19 au sein de l’établissement qui l’accueille, la responsabilité de celui-ci peut être recherchée par celui-là sur le fondement contractuel, et donc à l’exclusion du fondement extracontractuel, ce en application du principe du non-cumul des responsabilités [9].

Lorsqu’aucun contrat de séjour n’a été conclu, un document individuel de prise en charge a alors été nécessairement élaboré. Même dans cette hypothèse, la nature de la responsabilité encourue ne semble pas devoir être différente. Certes, en l’absence de lien contractuel, il peut paraître a priori énigmatique de soutenir que la responsabilité de l’Ehpad doit être recherchée sur un fondement contractuel. Cependant, il a été expliqué que ce document individuel, qui a en pratique le même contenu que le contrat de séjour, est constitutif d’un engagement unilatéral de la part de l’établissement accueillant la personne âgée. Or cet engagement unilatéral est, par définition, créateur d’une obligation, laquelle se trouve être soumise, en application des dispositions de l’article 1100-1 du Code civil N° Lexbase : L0591KZW, au régime des obligations contractuelles [10]. Aussi, par analogie avec la jurisprudence rendue à propos du contrat de séjour, il y a lieu de considérer qu’il existe une obligation de sécurité issue du document individuel de prise en charge, obligation de sécurité dont la violation obéit aux mêmes règles que celles qui sont applicables à la violation des obligations contractuelles dès lors qu’elles sont compatibles. Or la responsabilité contractuelle, au-delà de l’obstacle terminologique, semble pouvoir être rationnellement mobilisée en cas de manquement à une obligation issue d’un engagement unilatéral.

Le fondement contractuel de la responsabilité des Ehpad en cas de contamination des résidents étant avéré, reste à déterminer comment cette responsabilité va pouvoir concrètement être mise en œuvre.

B. La mise en œuvre de la responsabilité

Classiquement, pour que la responsabilité contractuelle puisse valablement être mise en œuvre, la triple preuve d’un dommage, d’un manquement contractuel et d’un lien de causalité entre celui-là et celui-ci est exigée.

Dans l’hypothèse particulière qui retient ici l’attention, la question de la caractérisation du dommage ne soulève pas de véritables difficultés puisqu’il suffit, en définitive, de produire un test PCR positif pour, ensuite, en tirer les conséquences juridiques à travers des demandes indemnitaires qui seront formulées en fonction des différents postes de préjudices concernés dans la nomenclature Dintilhac.

Ce qui, en revanche, interroge davantage est sans doute l’établissement du manquement contractuel et du lien de causalité.

S’agissant du manquement contractuel, se pose plus précisément la question de savoir si l’obligation de sécurité dont sont débiteurs les Ehpad est une obligation de moyens ou une obligation de résultat. Il faut, en effet, constater que l’intensité de l’obligation de sécurité n’est pas spécialement précisée à l’article L. 311-3 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4910LWR. Il ressort de la jurisprudence que l’obligation de sécurité est qualifiée d’obligation de moyens lorsque le dommage subi par le pensionnaire est en lien avec l’exercice de sa liberté d’aller et de venir [11]. Force est en revanche de constater que la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer sur la question de l’intensité de l’obligation de sécurité dans le cas où sa violation résulte d’une contamination virale. La réponse reste donc actuellement en suspens et il convient d’apporter les éléments qui pourraient permettre de mettre un terme à l’incertitude. Le critère de la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat est classiquement fondé sur le rôle actif ou non du créancier de l’obligation. En matière de contamination virale, et pour le cas particulier du virus de la Covid-19, chacun étant censé respecter les gestes barrière décrits par les autorités sanitaires, il pourrait être considéré que les résidents ont une part plus ou moins active dans l’exécution de l’obligation de sécurité des Ehpad. Cela étant, la situation particulière des résidents en Ehpad invite à nuancer fortement le propos. Est-ce à dire que l’obligation de sécurité des Ehpad doit être considérée comme étant de résultat ? Il ne le semble pas. En effet, il a pu être relevé en doctrine que lorsque la prestation principale du débiteur contractuel consiste dans un hébergement ou un accueil, l’obligation de sécurité était généralement constitutive d’une obligation de moyens [12]. C’est la raison pour laquelle il y a tout lieu de penser que l’obligation de sécurité des Ehpad est, s’agissant de la contamination virale de ses résidents, une simple obligation de moyens et non pas une obligation de résultat [13].

Il ressort de la qualification d’obligation de moyens que la responsabilité contractuelle des Ehpad ne pourra valablement être retenue, du point du vue du fait générateur, que si une faute est établie [14]. Reste à déterminer en quoi peut consister la faute reprochée aux Ehpad. À cet égard, il ne semble pas que le débat doive s’éterniser. En effet, il paraît logique de considérer que les Ehpad sont en faute lorsqu’ils n’ont pas respecté les protocoles sanitaires qui ont été arrêtés par les autorités publiques et qui sont applicables dans leurs structures [15]. Par exemple, le non-respect des gestes barrière à l’intérieur de l’établissement, le non-respect des mesures d’entretien collectif des locaux (règles de nettoyage et de ventilation), ainsi que le non-respect des règles de mise à l’isolement, qui sont autant de points très clairement évoqués dans les protocoles sanitaires, peuvent légitimement être considérés comme fautifs. Cela étant, il convient de garder à l’esprit que, pour les contaminations survenues en début de crise sanitaire, la faute des Ehpad sera beaucoup plus difficile à établir : il ne saurait en effet leur être reproché de ne pas avoir respecté ce que personne ne leur avait jusqu’alors demandé de respecter.

Pour ce qui est maintenant du lien de causalité entre la faute de l’Ehpad et la contamination par le virus de la Covid-19 de ses résidents, il doit nécessairement être direct.

L’exigence du caractère direct s’évince des dispositions de l’article 1231-4 du Code civil N° Lexbase : L0616KZT qui énonce que « dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution ». Elle signifie, en d’autres termes, selon que l’on sollicite la théorie de la causalité adéquate ou celle de l’équivalence des conditions, que la faute de celui dont la responsabilité est recherchée doit être soit la cause la plus probable de la survenance du dommage, soit l’une des causes parmi bien d’autres de la survenance du dommage. En l’occurrence, quel que soit la théorie de la causalité retenue, l’établissement du caractère direct du lien de causalité ne semble pas devoir constituer un point d’achoppement dans l’activation de la responsabilité des Ehpad. En effet, les protocoles sanitaires sont établis de telle manière qu’ils sont censés sinon anéantir, du moins réduire très sensiblement la propagation du virus. Leur violation constitue donc une cause très probable de contamination et, a fortiori, une cause parmi d’autres. Le lien de causalité direct entre la faute et le dommage peut alors être considéré comme avéré.

Si la contamination des résidents par le virus de la Covid-19 est la première hypothèse pouvant justifier la recherche de la responsabilité des Ehpad, elle n’en est pas pour autant la seule. En effet, la crise sanitaire a parfois pu conduire à ce que soient prises des mesures attentatoires aux droits des résidents, lesquelles peuvent a priori justifier que soit recherchée, là encore, la responsabilité des Ehpad.

II. La responsabilité consécutive à l’atteinte aux droits fondamentaux des résidents

Comme dans le cas précédemment évoqué, la question de la nature de la responsabilité encourue par les établissements qui accueillent des personnes âgées se pose lorsque ces derniers portent atteinte, à travers les décisions qu’ils sont amenés à prendre, aux droits fondamentaux de leurs résidents (A). Et comme dans le cas précédemment évoqué là encore, une fois cette question réglée, celle de la mise en œuvre de ladite responsabilité vient à se poser (B).

A. La nature de la responsabilité

Pas plus qu’il ne le faisait à propos de l’obligation de sécurité, l’article L. 311-4, alinéa 2 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4862LWY qui, rappelons-le, présente le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge, n’apporte de précisions quant aux droits fondamentaux dont peuvent se prévaloir les personnes âgées accueillies dans les Ehpad. De même, la consultation du contrat de séjour type mis à la disposition des Ehpad n’est pas d’une plus grande utilité. En réalité, là encore, c’est l’article L. 311-3 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4910LWR qu’il s’avère utile de mobiliser. Il indique en substance que l'exercice des droits et libertés individuels des résidents en Ehpad doit leur être garanti dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Les droits fondamentaux qui y sont envisagés sont le respect de la dignité, de l’intégrité, de la vie privée, de l’intimité ainsi que de la liberté d’aller et venir.

Cet article L. 311-3 du Code de l’action sociale et des familles N° Lexbase : L4910LWR a déjà été évoqué à propos de l’obligation de sécurité. Il a été constaté que cette dernière, bien que visée par ledit texte, était de nature non pas légale mais contractuelle, en vertu d’une jurisprudence bien établie. La solution peut-elle être transposée aux droits fondamentaux de la personne accueillie dans un Ehpad ? Autrement dit, le respect des droits fondamentaux constitue-t-il une obligation contractuelle ? Une réponse négative semble devoir s’imposer. En effet, il faut ici garder à l’esprit que, aux termes de l’article 6 du Code civil N° Lexbase : L2231ABA, « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Or faire du respect des droits fondamentaux des personnes séjournant en Ehpad une obligation contractuelle, c’est permettre plus ou moins directement, et dans une mesure plus ou moins importante, mais qui ne peut être réduite à néant, de l’aménager. L’article 6 du Code civil ne l’autorise pas. En réalité, comme cela a pu être très clairement rappelé à propos de la liberté d’aller et venir – mais l’affirmation peut être étendue aux autres droits fondamentaux – « si l’établissement doit garantir la sécurité des personnes qu’il accueille, il n’est pas pour autant habilité à prendre des mesures restreignant leur liberté. La liberté d’aller et venir est une liberté fondamentale. Suivant le degré de contrainte que l’on fait peser sur la liberté de mouvement, deux libertés différentes sont susceptibles d’être affectées. Des mesures simplement restrictives de liberté impliquent ainsi la liberté d’aller et venir stricto sensu. Des mesures privatives de liberté, tel l’internement dans une institution psychiatrique, affectent quant à elles la liberté individuelle ou sûreté de la personne. Les restrictions apportées à la liberté d’aller et venir, quelle que soit leur intensité, doivent être légalement prévues et justifiées. » [16]

Par suite, dès lors qu’il n’est juridiquement pas concevable de contractualiser le respect des droits fondamentaux des personnes accueillies dans des Ehpad, une conséquence immédiate semble devoir s’imposer : la responsabilité des établissements concernés, lorsqu’elle est recherchée à raison de la violation des droits fondamentaux de leurs résidents, ne doit pouvoir être envisagée que sous l’angle d’un fondement extracontractuel. Ce sont donc les articles 1240 et suivants du Code civil N° Lexbase : L0950KZ9 qui ont vocation à être utilement mobilisés en l’occurrence. Reste à s’intéresser aux modalités de la mise en œuvre de cette responsabilité civile extracontractuelle.

B. La mise en œuvre de la responsabilité

Sur le terrain extracontractuel, parmi les différents fondements envisageables de la responsabilité des Ehpad, peuvent être inventoriées la responsabilité pour faute telle que prévue aux article 1240 N° Lexbase : L0950KZ9 et 1241 du Code civil N° Lexbase : L0949KZ8, ainsi que la responsabilité des commettants du fait des préposés, telle que prévue à l’article 1242, alinéa 5 du Code civil N° Lexbase : L0948KZ7. Le premier fondement pourra être activé lorsque l’atteinte aux droits fondamentaux résulte directement d’une décision prise par l’Ehpad lui-même, tandis que le second fondement pourra être utilement mis en œuvre lorsqu’elle procède d’une initiative de l’un de ses salariés.

La mise en œuvre de ces deux régimes de responsabilité est classiquement subordonnée, au-delà des conditions qui leur sont propres, par l’existence d’un dommage, d’un fait générateur et d’un lien de causalité entre celui-ci et celui-là.

Pour ce qui est du dommage, il va consister pour l’essentiel dans un préjudice moral qui découlera de l’atteinte soit à la liberté d’aller et de venir, soit au respect de la vie familiale. En effet, le rapport du défenseur des droits consacré aux droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en Ehpad [17] a pu mettre en évidence que la crise sanitaire liée à la Covid-19 a été à l’origine d’atteintes manifestes à ces deux prérogatives essentielles reconnues à tout sujet de droit. Les limitations de sortie et les restrictions de déplacement au sein des Ehpad (accès au jardin, aux salles communes) ont incontestablement entravé la liberté d’aller et venir des résidents, ce dont certains se sont d’ailleurs plaints auprès du défenseur des droits. De même, des entraves à la vie privée et familiale ont pu être constatées du fait de la limitation des visites dans les Ehpad. De plus, lorsque des visites étaient admises, les conditions dans lesquelles elles étaient organisées n’étaient pas satisfaisantes, certains ayant pu avoir l’impression, selon le défenseur des droits, d’aller visiter au parloir une personne détenue. Il n’est pas contestable que ces atteintes aux droits fondamentaux ont généré, pour ceux qui les ont subies, un préjudice moral qui présente les caractères requis pour pouvoir être indemnisé à savoir qu’il est certain, personnel et légitime.

Cela étant, l’existence d’un préjudice réparable ne suffit pas à justifier l’engagement de la responsabilité civile de celui dont il est prétendu qu’il en est à l’origine. Encore faut-il qu’il soit possible d’imputer à ce dernier un fait générateur. Il a été déjà précisé que c’est la responsabilité du fait personnel de l’Ehpad et la responsabilité du fait de ses préposés qui pouvaient, a priori, être utilement mobilisés dans l’hypothèse envisagée.

S’agissant de la responsabilité du fait personnel, celle-ci est conditionnée par une faute directement commise par l’Ehpad. Se pose alors la question de savoir en quoi peut précisément consister, dans le contexte particulier de la crise sanitaire, cette faute à l’origine d’une atteinte aux droits fondamentaux des résidents.

La réponse à apporter est pour le moins délicate. Ce qu’il semble possible ici de soutenir est que toute décision prise par un Ehpad qui entrave les droits fondamentaux d’un résident ne sera pas fautive si l’atteinte portée est valablement justifiée par des impératifs de protection sanitaire, peu important à cet égard que la charte des droits et libertés de la personne accueillie ne soit pas respectée [18]. Autrement dit, l’existence ou non d’une faute va dépendre du caractère proportionné, au regard de l’objectif poursuivi, de l’atteinte aux droits fondamentaux résultant d’une décision d’un Ehpad.

Or il ne faut pas se le cacher, l’appréciation du caractère ou non proportionné de l’atteinte est lui-même problématique, du moins lorsque ladite atteinte résulte de décisions prises en début de crise sanitaire, à un moment où les connaissances scientifiques sur le virus n’étaient pas suffisamment précises pour arrêter des règles parfaitement adaptées.

En réalité, il semble possible de soutenir qu’une faute d’un Ehpad sera très difficile à établir lorsque l’atteinte a été subie au début de la crise sanitaire. L’absence de connaissances scientifiques précises et le nombre extrêmement élevé de décès journaliers dans les établissements concernés justifiaient, à cette époque-là, que des mesures drastiques soient prises notamment au nom de la sécurité sanitaire des résidents.

En revanche, la faute sera plus facile à caractériser lorsque la décision attentatoire aux libertés a été prise alors que la crise sanitaire s’était installée depuis un certain temps, de sorte qu’il n’est plus nécessaire de céder aux sirènes d’un « principe de précaution renforcé ». Le contrôle de proportionnalité sera en tout cas effectué selon des critères plus exigeants. C’est ce qui ressort très clairement d’un arrêt du Conseil d’État en date du 3 mars 2021 [19], aux termes duquel il a été décidé à propos de l’interdiction de sortie préconisée par le ministère de la Santé, laquelle présente un caractère général et absolu, qu’elle « ne peut manifestement pas être regardée comme une mesure nécessaire et adaptée et, ainsi, proportionnée à l’objectif de prévention de la diffusion du virus. En effet, apparaissent désormais compatibles avec la sécurité de l’ensemble des résidents et du personnel de l’établissement, selon la décision du responsable de celui-ci et dans les conditions qu’il définit, notamment des sorties de résidents ayant été vaccinés, ce en fonction de la taille de l’établissement, de la nature de la sortie envisagée, du taux de vaccination des résidents et des personnels ou encore de la proportion constatée des nouveaux variants au niveau départemental ou infra départemental et accompagnées de l’application de mesures de protection renforcée lors du retour dans l’établissement. Par suite, les requérants sont fondés à soutenir que cette prescription qui porte une atteinte grave à la liberté d’aller et venir est manifestement illégale. »

Il est à noter que les directives du ministère de la Santé précisent qu’il appartient à chaque directeur d’Ehpad de prendre des mesures proportionnées après consultation non seulement des résidents et de leur famille mais également des personnels concernés. Il n’y a donc pas, en la matière, sur le plan national, de règles uniformisées dans les Ehpad. Par suite, un choix inapproprié dans les mesures décidées au niveau d’un établissement est facilement envisageable et la possibilité par ce dernier de commettre une faute attentatoire aux droits fondamentaux des résidents s’en trouve renforcée.

À titre d’illustration, pourrait être considéré, à l’heure actuelle, comme constitutif d’une faute engageant sa responsabilité, le fait pour un Ehpad de continuer à interdire les visites, le fait de contraindre les résidents à demeurer dans leur chambre et de les empêcher ainsi de se rendre dans les salles de vie communes, ou encore le fait de contraindre les résidents à accepter la vaccination.

S’agissant de la responsabilité des commettants du fait des préposés, la faute commise doit être celle non pas du responsable mais celle du subordonné. Par suite, un Ehpad qui aurait adopté un protocole sanitaire parfaitement adapté, s’il échappe à sa responsabilité du fait personnel, n’échappe pas pour autant, nécessairement, à la responsabilité des commettants du fait de ses préposés. La raison en est que, particulièrement dans le contexte de la crise sanitaire où des injonctions contradictoires sont parfois formulées, il n’est pas à l’abri d’une décision personnelle et inappropriée de l’un de ses salariés, susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux des résidents. Dans ce cas, l’Ehpad devra en répondre.

Enfin, la troisième et dernière condition devant être satisfaite pour pouvoir engager la responsabilité civile extracontractuelle d’un Ehpad est celle relative au lien de causalité entre le fait générateur – fait personnel ou fait du commettant – et le dommage dont réparation est sollicitée – l’atteinte aux droits fondamentaux du résident. Ce lien de causalité doit classiquement être direct et certain. En l’occurrence, les deux caractères exigés pourront être assez aisément vérifiés, aucune difficulté juridique liée à la particularité des atteintes aux droits fondamentaux survenues dans le cadre de la crise sanitaire n’ayant vocation à se manifester.

Compte tenu de ses très nombreuses répercussions préjudiciables, la crise sanitaire liée à la Covid-19 a très logiquement été l’occasion de susciter de nouveaux questionnements en droit de la responsabilité civile. En tant qu’acteur de la vie sociale prenant en charge des personnes extrêmement vulnérables face à la Covid-19, les Ehpad ne sont naturellement pas restés en dehors du champ de la discussion. Si les dommages causés au sein de ces établissements peuvent être assez aisément identifiés, leur prise en charge sur le fondement de la responsabilité civile sera loin d’être facile à obtenir, l’obstacle principal étant celui de la caractérisation d’une faute sur laquelle se concentrera très certainement l’essentiel du débat juridique qui se tiendra devant une juridiction saisie d’une action en réparation.

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1. Objet. – Notre intervention a pour but d’esquisser les fondements et conditions de la responsabilité de l’employeur et des établissements d’accueil pour personnes âgées. Ce thème large peut se décliner en diverses problématiques. [1] Nous nous concentrerons ici sur la responsabilité des entreprises privées envers leurs employés et des établissements privés envers leurs usagers [2] en cas de contamination par la Covid-19. Dans un objectif de simplification, cette intervention utilisera le terme « entrepreneur » comme notion qui englobe l’employeur et l’établissement.

En effet, c’est littéralement au quotidien que l’on est confronté, que ce soit dans les actualités télévisées ou les journaux, à des cas de foyer (cluster) dans un bureau, une usine ou un établissement pour les personnes âgées. Alors qu’il n’existe à l’heure actuelle aucun jugement des tribunaux concernant la responsabilité civile des entrepreneurs [3], il est possible que, dans un futur proche, celle-ci soit invoquée au cours d’un litige et devra donc être appliquée.

2. Les régimes applicables. – Une contamination par la Covid-19 peut entraîner de graves conséquences, dont le décès ou des séquelles, lesquelles sont rattachées à la catégorie des dommages corporels. Lorsque ce dommage est causé à l’occasion du travail ou au sein de l’établissement, les deux régimes de la responsabilité civile, à savoir la responsabilité contractuelle et celle extracontractuelle, peuvent s’appliquer.

Il faut ajouter quelques précisions afin d’esquisser les grandes lignes du système de responsabilité et d’indemnisation.

Comme cela est relevé fréquemment dans la littérature comparative franco-japonaise, il faut souligner en premier lieu que le droit japonais adopte le principe de « cumul » des deux responsabilités. En d’autres termes, la victime peut choisir le régime sur lequel elle fonde sa demande en réparation. Dans la plupart des cas, la victime choisira d’invoquer la responsabilité contractuelle, surtout lors d’un accident du travail, puisque le droit japonais de la responsabilité extracontractuelle exige en principe une faute du responsable (article 709 du Code civil japonais), et une faute de l’employé pour retenir la responsabilité de l’employeur (article 715, alinéa 1^er du même code). De plus, la responsabilité du fait des choses, c’est-à-dire sans faute, est limitée aux dommages causés par le fait d’« un ouvrage élevé sur le sol » (article 717 du même code). C’est pourquoi notre intervention se concentrera sur la responsabilité contractuelle.

En second lieu, il nous faut prêter attention à la différence entre les deux pays concernant le système de l’indemnisation de l’accident du travail et l’influence de cette différence sur la réparation par le droit de la responsabilité. En droit japonais, la prestation des accidents du travail est forfaitaire et ne couvre pas l’intégralité des préjudices subis par la victime. Cependant, la victime peut également agir contre son employeur en alléguant la responsabilité civile contractuelle ou extracontractuelle pour obtenir la réparation des préjudices subis non couverts par l’indemnisation des accidents du travail (article 84, alinéa 2 de la loi sur les normes de travail [Rodo Kijun Ho]). La responsabilité civile vient ainsi compléter l’arsenal à la disposition de l’employé pour obtenir la réparation des préjudices subis.

3. Les caractéristiques de la Covid-19 et la responsabilité civile. – Pour mettre en œuvre le droit de la responsabilité contractuelle, les caractéristiques de la Covid-19 nous invitent à réfléchir aux conditions et aux effets de son application.

La première spécificité qui vient en tête lorsqu’on pense à la Covid-19 est sa forte transmissibilité. Un contact « normal », proche et sans masque, entre des personnes peut facilement entraîner la transmission du virus, et une personne infectée, même si elle est asymptomatique, peut le transmettre aux autres. C’est pourquoi il est souvent difficile de reconstituer l’itinéraire de la contagion, c’est-à-dire de vérifier quand, dans quelle situation et par qui un patient a été infecté. Cela concerne, sur le terrain du droit de la responsabilité, évidemment le lien de causalité, mais aussi le manquement au contrat, puisque cette forte transmissibilité oblige à prendre des mesures préventives contre la contamination, lesquelles peuvent faire l’objet d’une obligation contractuelle dans le cadre du contrat de travail et d’installation de l’établissement des personnes âgées.

De plus, si l’infection au Covid-19 peut à elle seule entraîner un résultat très grave, la présence de certains facteurs contribue à aggraver l’état de maladie : l’âge, l’obésité, le tabagisme, par exemple. Lorsque la victime présente un ou plusieurs de ces facteurs, la question se pose de savoir si le responsable doit assumer l’intégralité des préjudices subis par la victime.

I. Manquement au contrat

4. Annonce. – Lorsqu’infectée au sein de l’établissement ou pendant le temps de travail, la victime peut invoquer un manquement à l’obligation de sécurité de l’entrepreneur. En effet, il ne fait aucun doute que l’entrepreneur est obligé de prendre des mesures préventives contre la transmission du virus, dans le cadre de son obligation de sécurité. Toutefois, cette obligation ne couvre que certains des risques, ce qui nous amène à envisager un élargissement de sa responsabilité.

A. L’obligation de sécurité

5. L’origine de l’obligation de sécurité. – L’insuffisance de mesures préventives peut constituer le manquement à l’obligation contractuelle de sécurité. Quant à la responsabilité de l’employeur, en premier lieu, cette obligation envers l’employé a été admise par la jurisprudence dès les années 1970 [4], avant de faire l’objet d’une reconnaissance législative par l’article 5 de la loi du contrat du travail en 2007. Quant à la responsabilité des établissements d’accueil de personnes âgées, en second lieu, nonobstant l’absence de disposition spéciale, la pratique et la doctrine admettent unanimement l’obligation de l’établissement de protéger la vie, la santé ou les biens de leurs résidents. Ainsi, l’entrepreneur peut être responsable de son manquement aux mesures protectrices.

6. L’obligation de sécurité comme obligation de moyens. – La limite du recours à l’obligation de sécurité réside dans le fait que la jurisprudence ne l’admet que comme une obligation de moyens [5]. En d’autres termes, même si l’entrepreneur accomplit son devoir, il est possible que le risque ne disparaisse pas. En outre, il y a des risques qui ne sont pas couverts par l’obligation de sécurité.

Certes, lorsque l’entrepreneur ne prend que des mesures « matérielles », telles que l’installation de ventilateurs ou de cloisons, cela pourra facilement être considéré comme un manquement à l’obligation de sécurité. Cependant, pour éviter la contamination, il faut aussi adopter des comportements adéquats par l’ensemble des personnes concernées : ouvrir les fenêtres pour ventiler, se désinfecter les mains, porter un masque, manger son repas sans parler avec ses collègues, etc. Lorsque l’entrepreneur a incité ou obligé les employés à appliquer ces mesures, il pourra être exonéré de sa responsabilité contractuelle même si les mesures ne sont pas mises en œuvre par les employés, dans la mesure où il a fait de son mieux pour éviter la contamination. En effet, la jurisprudence a refusé d’admettre la responsabilité d’un employeur dans un accident routier causé par une faute de son employé, au motif que l’employeur n’a pas à supporter le risque d’une violation par son employé d’un « devoir établi par les lois qui doivent être respectées par tous les conducteurs » [6]. Si les gestes barrières sont considérés comme un devoir « général », l’employeur peut compter sur les comportements adéquats des personnes concernées.

De plus, même si, pour éviter la propagation du virus dans l’établissement ou dans le bureau, il est souhaitable que les employés ne se rendent pas dans les bars ou restaurants ni ne mangent avec leurs amis et collègues, l’employeur n’a pas le pouvoir de contrôler leurs comportements hors du temps de travail. Alors qu’il est possible que l’employeur soit responsable, par exemple s’il a demandé à son employé malade de venir au bureau, il n’est pas responsable des comportements à risques des employés en dehors de leur temps de travail.

Ainsi, ce ne sont pas tous les risques qui sont supportés par l’obligation de sécurité de l’entrepreneur. Cependant, la pandémie nous invite à faire peser les risques nés d’un contexte professionnel sur l’employeur, puisque le travail « sur site » constitue en elle-même un risque pour les employés, et qu’il ne semble pas suffisant d’obliger l’employeur à minimiser le plus possible les risques dans le lieu de travail.

B. Vers une responsabilité renforcée de l’employeur ?

7. L’obligation d’adopter le télétravail. – En période de pandémie, le risque d’infection à la Covid-19 apparaît dès qu’il y a un contact avec d’autres personnes. Même si l’employeur prend le maximum de mesures pour éviter une infection sur le lieu de travail, le risque reste présent. En revanche, si le télétravail est adopté, le risque d’infection dans le cadre de travail disparaît. Peut-on alors en déduire que l’employeur est obligé d’adopter le télétravail ?

En effet, au Japon, alors qu’il a été recommandé par l’État dans cette crise sanitaire, le télétravail n’a jamais été rendu obligatoire, même durant l’état d’urgence. Au début de la crise, en avril 2020, de nombreuses entreprises, principalement les grandes entreprises, ont opté pour le télétravail, mais, malgré cela, le télétravail ne s’est pas bien développé au Japon. La nécessité ou l’efficacité de travailler « sur site » a souvent été invoquée pour rejeter le recours au télétravail. Est-il donc possible de sacrifier la santé des employés pour la nécessité ou l’efficacité du travail, et le cas échéant, dans quelle situation ?

En considérant l’impératif de protéger la vie et la santé humaine, on pourra difficilement admettre un risque superflu. En d’autres termes, l’employeur manque à son obligation contractuelle de sécurité lorsqu’il ordonne de travailler au bureau alors qu’il y a d’autres manières raisonnables et plus sécurisées de travailler, notamment le télétravail. Cependant, l’évaluation de ce manquement sera particulièrement délicate.

De toute évidence, on ne peut pas exclure le cas où les employés doivent venir sur le lieu de travail, en se préparant au risque d’être infecté.

8. Vers une obligation de résultat de sécurité ? – Lorsque l’infection d’un employé a été causée « sous le contrôle de son employeur » [7], l’employé peut obtenir l’indemnisation des accidents du travail, même si l’employeur a rempli son devoir de sécurité (article 7, alinéa 1^er, 1° de la loi de l’indemnisation des accidents du travail). Le système de cette indemnisation est une sorte d’assurance, financée en totalité par la prime d’assurance payée par l’employeur (article 31 de la loi de la perception de la prime de l’assurance de travail) [8]. Cependant, comme nous l’avons déjà indiqué, cette indemnisation est forfaitaire et ne couvre donc pas l’intégralité des préjudices subis par l’employé. Même si l’employeur a pris les mesures les plus adaptées, le risque d’infection à l’occasion du travail est partagé par l’employeur et l’employé.

Est-ce que cette solution se justifie ? Certes, comme le risque de la contamination à la Covid-19 est présent dans toutes les activités sociales, on ne peut pas vivre sans ce risque. De la sorte, on pourra penser que l’employé doit assumer ce risque, au moins celui qui est considéré comme « suffisamment réduit », car le travail est indispensable pour la vie sociale. En revanche, on pourra aussi mettre en doute cette solution, puisque, lorsque l’employé est obligé de se rendre sur le lieu de travail pour la nécessité de ses fonctions, c’est-à-dire pour le profit de l’employeur, une indemnisation intégrale est nécessaire. Dans ce contexte, on pourra envisager, à l’avenir, l’obligation contractuelle de sécurité comme une obligation de résultat [9].

Pour la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle, il faut également établir le lien de causalité.

II. Le lien de causalité

9. Difficulté de reconstituer les chaînes de transmission de la Covid-19. – En ce qui concerne le lien de causalité, on peut se heurter à plusieurs difficultés liées aux caractéristiques de la Covid-19. En effet, depuis le début de cette crise, les autorités japonaises ont consacré beaucoup de ressources, surtout humaines, pour reconstituer les chaînes de transmission du virus dans de très nombreux cas, ce qui a contribué à mettre en lumière les situations ou les comportements à risque [10]. Cependant, il est toujours difficile d’identifier l’itinéraire précis. Comme la transmission du SARS-Cov-2 est très simple, il y a de multiples possibilités de voies de contamination, car il y a des risques « partout » dans notre vie sociale. De plus, la durée d’incubation du virus, qui est de quelques jours avant de présenter des symptômes, vient augmenter cette difficulté.

10. Pratique de l’indemnisation des victimes d’accidents du travail. – En ce moment, l’indemnisation des accidents du travail, dont s’occupe l’Office de l’inspection des conditions de travail, rattaché au ministère du Travail et de la Santé, se heurte à cette difficulté en raison du fait que l’indemnisation des accidents du travail est allouée pour la blessure, la maladie, l’infirmité et le décès causé « à l’occasion du travail » (article 7, alinéa 1^er, 1° de la loi de l’indemnisation des accidents du travail). Alors que l’infection dite « traditionnelle », c’est-à-dire celle des personnes qui s’occupent des services médicaux, est présumée causée par leur travail par un arrêté d’application de la loi sur les conditions de travail (annexe 1-2), il faut une évaluation « au cas par cas » pour les autres catégories d’employés.

Pour cette évaluation, le ministère du Travail et de la Santé a présenté plusieurs principes [11] selon lesquels l’indemnisation est allouée lorsque le service d’un employé présente un haut risque d’infection alors que son activité hors travail n’en présente pas, même si la chaîne de transmission n’est pas clairement établie. En suivant ces principes, l’Office a déjà admis une indemnisation au profit d’employés non-médicaux [12].

11. La jurisprudence concernant le cas d’infection par le virus de l’hépatite B à la suite de la vaccination de masse. – En effet, ces principes posés par le ministère s’inspire, nous semble-t-il, de la jurisprudence concernant le cas d’infection par le virus de l’hépatite B à la suite de la vaccination de masse des enfants pendant les années 1960 et 1970 [13]. La Cour suprême y a constaté le lien de causalité en affirmant que « le risque d’infection par le virus de l’hépatite B était généralement bas pour les enfants à cette époque, sauf en cas d’utilisa­tion successive de la même seringue sans changement d’aiguille lors de la vaccination » et qu’« il n’y avait que des risques généraux et abstraits pour la victime en dehors de la vaccination ». En d’autres termes, le juge pourra constater le lien de causalité en vérifiant la probabilité de chaque source possible.

Cette manière de déterminer le lien de causalité pourra se généraliser, mais elle pourrait se heurter à des difficultés s’il y a plusieurs sources concrètes d’infection.

12. Plusieurs possibilités concrètes. – Comme la Covid-19 peut se propager facilement, le risque d’infection est omniprésent dans notre vie quotidienne. Il est donc possible que le juge ne puisse pas déterminer une seule chaîne de transmission, lorsque plusieurs sources concrètes sont envisageables. Dans ce cas, le juge devra-t-il nier alors le lien de causalité entre l’infection et toutes les causes possibles ?

Alors que la jurisprudence garde le silence, selon la majorité de la doctrine le lien de causalité entre le résultat et chaque cause possible pourra être retenue dans la mesure où les risques concrets se cumulent pour aboutir au résultat. Cependant, la difficulté se trouve dans la justification de la solution, car on considère traditionnellement que le lien de causalité est constaté en principe lorsque l’équivalence des conditions (but-for test [14]) est remplie. Comme nul ne nie que le bon sens exige d’admettre le lien de causalité, cette solution s’expliquera par l’existence du danger qui peux causer en lui-même un dommage [15].

Ainsi, la présence d’une autre cause possible de contamination ne suffit pas à écarter le lien de causalité, lorsque le manquement invoqué par la victime est suffisamment dangereux pour causer l’infection.

Reste à savoir si l’entrepreneur responsable doit assumer la réparation de tous les préjudices causés.

III. La réparation (réduite ?) des préjudices

13. Une société de « partage des charges ». – Même si l’entrepreneur est qualifié de responsable des préjudices causés aux employés ou aux résidents de l’établissement, il est possible que sa responsabilité soit réduite. Le texte du Code civil japonais ordonne clairement l’exonération ou la réduction partielle de la responsabilité contractuelle, lorsqu’« une faute du créancier a contribué à l’apparition du préjudice ou à son aggravation » (article 418) [16].

De plus, en l’absence même de tout fondement textuel, la jurisprudence a élargi la possibilité d’une exonération partielle basée sur les prédispositions physiques ou mentales de la victime. Selon une voix autorisée, le Japon est une société de « partage des charges », ce qui expliquerait le fait que le droit  de la responsabilité civile est plus favorable à l’exonération partielle du responsable au Japon qu’il peut l’être dans d’autres pays à, c’est-à-dire à partager la charge de la réparation entre le responsable et la victime à cause des prédispositions de celle-ci [17]. Dans cette perspective, dans les espèces de contamination à la Covid-19, il faudra examiner l’exonération liée non seulement à un manquement aux gestes barrières, mais aussi celle basée sur l’âge ou l’obésité de la victime.

14. Exonération pour faute du créancier. – Comme nous l’avons précédemment indiqué, la partielle exonération se fonde sur l’existence d’une faute du créancier ayant contribué à l’apparition du préjudice ou à son aggravation. Cependant, il nous faut préciser le contenu de cette « faute ». Il y a beaucoup de gestes barrières ou de mesures préventives recommandés contre la Covid-19, mais leur non-respect constitue-t-il systématiquement une faute de la victime ?

S’agissant du manquement à la désinfection, surtout des mains, il n’y aura aucune difficulté à appliquer cette exonération, puisque l’on pratique la désinfection non seulement pour éviter la propagation du virus, mais aussi pour se protéger soi-même. Ce manquement sera, en principe, considéré comme une faute du créancier, c’est-à-dire de l’employé ou du résident de l’établissement [18]. En revanche, un manquement au port de masque apparaît moins évident. En effet, au début de la crise, le port du masque était recommandé, car celui-ci pouvait limiter la propagation du virus. En d’autres termes, le port du masque avait pour objet de protéger les autres, mais pas le porteur du masque. Dans ce contexte, on doutera que ce manquement constitue une faute de la victime infectée. Cependant, des recherches récentes ont révélé que le port du masque est aussi efficace pour protéger son porteur. Si l’on prend en compte cet état de fait, il n’y aura aucun obstacle à considérer le non-port du masque comme une faute [19].

Mais on se heurte de nouveau au problème du lien de causalité, puisque le port du masque n’est pas totalement efficace pour se protéger. Même si la victime portait un masque, elle pourrait toujours être infectée. Peut-on, dans ce cas, retenir le lien de causalité entre le manquement au port du masque et l’infection ? Rappelons ici la solution envisagée ci-dessus, concernant le lien de causalité, car, de nouveau, on se retrouve dans un cas où les risques se cumulent. Le manquement au contrat du débiteur et celui du créancier contribuent, tous les deux, à l’infection, ce qui n’affecte pas le lien de causalité entre le préjudice et les deux causes. Cette solution conviendra lorsque la victime a commis un manquement aux gestes barrières dans un contexte autre que celui d’un contact avec l’entrepreneur-débiteur.

Ainsi, en présence d’une faute du créancier-victime, le débiteur-responsable est exonéré partiellement. Mais le débiteur-responsable l’est-il aussi en présence d’un facteur non fautif mais contribuant à l’aggravation de la Covid-19 ?

15. Exonération pour prédispositions de la victime. – Comme cela a déjà été dit plus haut, le risque de l’infection au SARS-Cov-2 est variable selon l’état des infectés : l’âge, les antécédents, l’obésité etc. Il y a différents facteurs qui influencent la progression de la maladie. On peut donc imaginer le cas où le débiteur-responsable invoquerait ces prédispositions. Même pour la responsabilité extracontractuelle, la jurisprudence japonaise a ouvert un débat très animé dans la doctrine, qu’on pourra étendre à la responsabilité contractuelle.

En effet, alors que le texte n’a jamais admis l’exonération basée sur des éléments autres que la faute de la victime (article 722, alinéa 2 du même Code), la jurisprudence a exonéré, dans plusieurs arrêts, le responsable en cas de prédispositions physiques ou mentales de la victime [20]. Mais quelles prédispositions peuvent entraîner une exonération partielle ? Selon la formule de la jurisprudence, le responsable est exonéré partiellement lorsqu’une prédisposition est qualifié de « maladie » et lorsqu’il n’est pas équitable de faire assumer toute la charge du préjudice par le responsable. Cependant, cette formule n’est que tautologique et n’est pas suffisamment concrète pour en tirer une solution applicable à chaque espèce.

Il sera convenable ici de présenter un arrêt très remarqué, concernant le suicide d’une employée d’une grande entreprise publicitaire, dû à l’excès de travail [21]. Le litige portait notamment sur le point de savoir si la personnalité ou le tempérament de l’employée, qui ont pu contribuer au suicide, devaient entraîner une exonération partielle de la responsabilité. La Cour a répondu de manière négative, en affirmant que « même si la personnalité de l’employée a contribué à son suicide, dans la mesure où les personnalités des employés dans une entreprise sont inévitablement très variables, l’employeur doit prendre en compte les caractères d’un employé et sa manière d’accomplir sa fonction ayant contribué, lors de l’excès de travail, à l’apparition du dommage ou à son aggravation, lorsque ceux-ci sont envisageables pour l’employeur » et que « l’employeur peut prendre en considération les caractères de ses employés lorsqu’il répartit les tâches à chaque employé ». En s’en inspirant, on pourra penser que, dès lors qu’il est possible pour l’entrepreneur de prévoir l’état de santé très variable des employés et des résidents d’un établissement, l’exonération partielle n’est pas admise.

16. Conclusion. – La plupart des problèmes soulevés par la pandémie ne sont pas fondamentalement nouveaux. Cependant, l’application concrète des solutions précédemment admises n’est pas évidente. Nul doute que notre expérience face à cette épidémie s’ajoute aux exemples dans les traités et manuels, qui contribuera à éclairer ou à évoluer notre droit positif.

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Depuis le début de la crise sanitaire, les travailleurs français ont été soumis à de très nombreux risques : risque économique, pour leurs emplois, et tout à la fois risque de désocialisation avec le confinement et le déploiement du télétravail et risque d’hyper-connectivité. Enfin et omniprésent dans les esprits : le risque de contamination au Sars-CoV-2 qui a considérablement réinterrogé les questions de santé au travail sans pour autant bousculer fondamentalement la responsabilité de l’employeur. Il a imposé aux entreprises le respect de divers protocoles sanitaires successifs qui, bien que dépourvus de valeur normative en théorie, se sont rapidement imposé sans réserve. [1]

La question de la responsabilité de l’employeur, en matière de santé au travail, [2] doit s’envisager classiquement sous deux angles : ceux du droit du travail et du droit de la sécurité sociale. Depuis le compromis social de 1898, et l’insertion du droit des risques professionnels dans la Sécurité sociale en 1946, le droit de la sécurité sociale a compétence exclusive dès lors qu’un dommage s’est réalisé. En revanche, les mécanismes de droit du travail demeurent mobilisables lorsque le travailleur a seulement été exposé à un risque qui ne s’est pas encore matérialisé.

Or, l’inadaptation du droit des risques professionnels, partant du droit de la sécurité sociale, à appréhender les conséquences du Covid-19 sur la santé des travailleurs avait poussé de nombreux acteurs à demander la création d’un fonds d’indemnisation, dès le début de la pandémie. [3] Cette revendication s’est même matérialisée sous la forme d’une proposition de loi qui n’a jamais abouti. [4]

C’est l’appréhension des dommages corporels par la législation des risques professionnels qui fera l’objet de cette courte étude. Après avoir exposé les mécanismes d’imputabilité et de responsabilité en droit de la sécurité sociale, nous en présenterons les limites.

I. Mécanismes d’imputabilité et de responsabilité en droit de la sécurité sociale

Le droit des risques professionnels institué en 1898 pour les accidents du travail [5] et enrichi en 1919 par la législation des maladies professionnelles [6] ne repose pas, en principe, sur un mécanisme de responsabilité, mais sur un mécanisme d’imputabilité. Le « deal en béton » repose sur une reconnaissance facilitée de l’origine du dommage, associée en contrepartie à une réparation seulement forfaitaire servie aux victimes. L’on s’arrête trop souvent à cette présentation sommaire, en omettant la deuxième concession imposée aux victimes : l’immunité civile de l’employeur. Ainsi, l’article L. 451-1 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L4467ADS dispose-t-il que sous réserve des actions contre le tiers responsable ou de la faute intentionnelle ou inexcusable de l’employeur, aucune action de droit commun ne saurait être exercée par la victime du risque professionnel ou ses ayants droit. La qualification de risque professionnel enferme alors les travailleurs dans un système propre au droit de la sécurité sociale, qu’il s’agisse de la reconnaissance ou de l’indemnisation. De la qualification de risque professionnel dépendra l’éventuelle reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur.

A. La qualification de risque professionnel…

Avant d’entrer dans le détail des qualifications d’accident du travail et de maladie professionnelle, il est permis de s’interroger sur l’intérêt de celles-ci en termes de réparation. En effet, si ce n’est le bénéfice des indemnités journalières qui sont plus élevées en cas d’arrêt pour risque professionnel [7], la réparation des éventuelles séquelles, forfaitaire [8] depuis la loi de 1898, ne semble présenter que peu d’avantages [9]. Outre la protection du lien d’emploi [10], seule la possibilité de demander la reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur peut présenter un attrait en termes d’indemnisation [11], dès lors que l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour préserver les salariés [12]. En l’absence de séquelles permanentes toutefois, la réparation ne pourra couvrir que les préjudices subis pendant la période traumatique [13] au prix de procédures qui se compteront le plus souvent en années.

Le traitement juridique de la contamination par le virus, même pour ceux touchés dans la sphère professionnelle semble témoigner de ce que l’État semble souhaiter « confiner » ce risque dans la sphère de la santé publique, sans qu’il soit appréhendé comme un risque au travail. En effet, le dispositif mis en place pour indemniser les séquelles des travailleurs contaminés exclut la plus grande partie d’entre eux, ne se concentrant que sur ceux dont la santé est le métier. En quelque sorte, une forme de retour à une conception surannée dans laquelle on penserait le risque professionnel comme le seul risque du métier. [14]

Le 23 mars 2020, le ministre de la Santé avait d’abord déclaré que le coronavirus serait, « automatiquement et systématiquement reconnu comme maladie professionnelle pour les soignants ». De son côté, dans son communiqué du 3 avril, l’Académie nationale de médecine avait, quant à elle, recommandé que « les cas de maladie liée à̀ une contamination professionnelle puissent être déclarés comme affection imputable au service pour les agents de l’État et des collectivités, en accident du travail pour les autres ». Le 21 avril suivant, il réaffirmait devant l’Assemblée nationale que cette automaticité, sans démonstration de l’imputabilité au travail serait réservée aux seuls soignants quel que soit leur statut ou leur condition d’emploi ; les autres travailleurs pouvant bénéficier des dispositifs préexistants nécessitant de démontrer cette imputabilité [15]. Évidemment, ce hiatus entre les soignants d’un côté et la masse hétérogène de tous les autres travailleurs de l’autre interrogeait tant sur le plan de la justice sociale que des techniques.

Le 14 septembre 2020, pourtant, paraissait un décret permettant la reconnaissance du Covid comme maladie professionnelle pour les seuls professionnels de santé [16], dans des conditions extrêmement drastiques [17]. Ainsi ne sont concernées que les personnes ayant souffert, d’affections respiratoires aiguës causées par une infection au SARS-CoV2, cette affection doit avoir été confirmée par examen biologique ou scanner ou, à défaut, par une histoire clinique documentée (compte rendu d’hospitalisation, documents médicaux) [18]. Ces affections respiratoires doivent avoir nécessité une oxygénothérapie ou toute autre forme d’assistance ventilatoire. Ces éléments doivent avoir été attestés par des comptes rendus médicaux, ou ayant entraîné le décès [19]. Les premiers symptômes doivent avoir été objectivés dans un délai de 14 jours après la cessation de leur exposition au risque [20]. Ce sont là des conditions particulièrement restrictives.

Pour tous les travailleurs qui ont présenté ces symptômes mais ne sont pas des professionnels de santé, pour tous ceux qui ont présenté ces symptômes, sont des professionnels de santé mais les ont présentés après l’expiration du délai de 14 jours, ou pour tous ceux qui ont présenté d’autres affections que celles décrites au tableau : troubles neurologiques, troubles cardio thoraciques, troubles digestifs, a été mis en place un comité régional de reconnaissance des maladies professionnel ad hoc, unique en France, composé de deux médecins pour déterminer, le cas échéant, si la maladie présentait un lien direct ou un lien direct et essentiel avec le travail habituel de la victime [21]. Les chiffres des reconnaissances disponibles à ce titre sont tout à fait éloquents. 82 % des personnes ayant demandé le bénéfice de la reconnaissance sont des soignants. Au 10 février 2021, il y aurait eu 10866 déclarations de maladies professionnelles : 408 personnes reconnues immédiatement et 29 par le comité de reconnaissance unique. D’après ces derniers chiffres officiels, pour plus de 10.000 demandes, il n’y a eu que 437 reconnaissances : on est bien loin du caractère automatique et systématique de la reconnaissance promise pendant le premier confinement. Des propos dans l’entourage du ministre de la Santé évoquaient néanmoins une montée en puissance du système qui devait devenir plus efficace. Au 11 juin de la même année, – ce sont les derniers chiffres connus – la reconnaissance avait atteint 895 prises en charge au titre du tableau 100, 262 par le CRRMP, dont 64 au titre de l’article L. 461-1, al. 7 du Code de la sécurité sociale N° Lexbase : L8868LHWet des maladies dites « hors-tableau ».

Au-delà de la seule qualification de maladie professionnelle, l’attention doit être portée sur celle d’accident du travail de la contamination. Avant l’instauration du tableau 100 pour le régime général et 60 pour le régime agricole, elle a pu sembler comme une voie à explorer. Rappelons que l’accident du travail se définit généralement comme la lésion soudaine survenue au temps et au lieu du travail [22]. Une maladie, telle que le Covid-19, peut-elle constituer une telle lésion soudaine ? Durant les dix-huit années de débat qui ont procédé l’adoption de la loi du 9 avril 1898, s’est posée la question des pathologies d’évolution progressive qui se révèlent instantanément [23]. Dans la zone grise qui demeure entre l’accident et la maladie, ces « maladies accidentelles », d’apparition brusque devaient-elles être prises en charge au titre de l’accident ? Dans son arrêt Gendre du 25 juin 1964 [24], la Cour de cassation a borné la possibilité pour une maladie d’être prise en charge au titre de l’accident. Les juges de la chambre sociale estimaient contrairement à ceux d’appel « que la lésion survenue en dehors du temps de travail ne peut être réparée au titre de la législation sur les accidents du travail que si elle a sa cause dans un traumatisme survenu au cours du travail ». À la suite de la résistance de la cour d’appel de renvoi, l’Assemblée plénière devait réaffirmer la solution en précisant que « la simple contagion ne peut être assimilée à un traumatisme » [25].

Dans le cadre du contentieux de la prise en charge de la sclérose en plaques consécutive à la vaccination contre l’hépatite B, un assouplissement est intervenu par un arrêt du 2 avril 2003 (Cass. soc., 2 avril 2003, n° 00-21.768, publié au bulletin N° Lexbase : A6375A7A), redéfinissant l’accident comme « l’événement ou la série d’événements survenus à des dates certaines par le fait ou à l’occasion du travail, dont il est résulté une lésion corporelle » [26]. De la seule apparition brusque des lésions au travail, la définition de l’accident était étendue à l’événement soudain qui devait, plus tard, engendrer une maladie ne se révélant pas nécessairement au temps et au lieu du travail. Ont ainsi pu être reconnues au titre de l’accident du travail, la dépression nerveuse de manifestation soudaine [27], le paludisme dû à une piqûre de moustique [28] ou encore l’infection au VIH par contact avec une aiguille souillée [29].

Pour autant, il ne faut pas s’y tromper, l’accident du travail demeure caractérisé par sa soudaineté, qu’il s’agisse de l’évènement à l’origine de la lésion ou de la manifestation de la lésion [30]. L’un ou l’autre doivent prendre place à l’occasion du travail. Concrètement, cela signifie qu’il faudrait que la victime puisse démontrer – la preuve de la matérialité de l’accident reposant sur elle [31]  – soit un ou plusieurs faits accidentels soudains survenu au travail à des dates certaines et qui l’auraient exposée à la maladie, soit un déclenchement brutal des symptômes au travail également, pour que l’accident du travail puisse être reconnu [32].

Ce sont tout de même 6053 demandes de reconnaissance à ce titre qui ont été adressées aux caisses primaires d’assurance maladie. L’accident étant caractérisé par sa soudaineté, il pouvait, en effet, être argué d’une exposition qui se serait manifestée brutalement au travail ou de symptômes qui se seraient déclenchés de façon soudaine au travail.

Par une lettre réseau, c’est-à-dire une circulaire du 13 août 2020 [33], la Caisse nationale d’assurance maladie a donné pour instruction aux agents des caisses primaires d’assurance maladie de rejeter ces demandes sans les instruire en invitant les salariés à les réorienter au profit de demandes de reconnaissance au titre de la seule maladie professionnelle.

Ainsi, le nombre des dommages reconnus au titre du risque professionnel est marginal, l’immense majorité des coûts générés par les contaminations, même si elles sont liées au travail, reviendra alors, non aux employeurs qui financent exclusivement la branche accidents du travail et maladies professionnelles, mais à la collectivité dans son ensemble, à travers l’Assurance maladie.

B. conditionnant la reconnaissance de la faute inexcusable

Sur le terrain du droit de la sécurité sociale, toujours, l’indemnisation du risque professionnel pour les victimes est seulement forfaitaire et versée par les caisses primaires d’assurance maladie. L’intervention de la Sécurité sociale dans la réparation des séquelles des travailleurs génère ainsi une relation triangulaire entre les salariés, les caisses et les employeurs. Pour la réparation forfaitaire, est actionnée la seule relation entre la caisse et le salarié. Les coûts ne sont pas directement imputés aux entreprises mais sont répercutés sous la forme de cotisations AT-MP, calculées à travers le mécanisme complexe de la tarification [34], fruit de la relation entre caisse et employeur, auquel le salarié ne prend pas part.

Aussi, la seule action directement portée par le salarié à l’encontre de l’employeur, en matière de risques professionnels, concerne la faute inexcusable de ce dernier [35].

Dès la loi du 9 avril 1898 ont été créées les fautes inexcusables de l’employeur et du salarié. Il s’agissait, par ce biais, de restaurer une forme de moralisation au sein du système. Alors que le droit français n’avait pas encore connu le vaste mouvement d’objectivation de la responsabilité, observable au courant du XX^e siècle, l’immunité des parties, patron et ouvrier, quelles que soient les conditions de survenance de l’accident apparaissant comme présentant un caractère profondément immoral [36]. Le patron ne pouvait ainsi être dégagé de son impardonnable incurie [37]. Et il eût été impensable de voir un ouvrier « renté et pensionné aux frais de celui-là même qu’il a peut-être ruiné [38] » alors même qu’il avait provoqué l’accident. La faute inexcusable a pour seul effet, on le voit, d’ajuster à la hausse ou à la baisse les indemnités versées au travailleur : il souffre d’une réduction de son indemnisation lorsqu’il a commis la faute, et bénéficie d’une majoration lorsque la faute est le fait de son employeur [39].

La faute inexcusable de l’employeur, qui ne relève pas d’une responsabilité de droit commun et qui n’ouvre pas droit à une réparation intégrale, se définit comme un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé du travailleur lorsqu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il exposait le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver [40].

Or, la condition sine qua non préalable à la reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur est la prise en charge du dommage au titre du risque professionnel par la caisse primaire d’assurance maladie. Aussi, le contentieux, sera tout aussi classique qu’il sera marginal si les chiffres de la reconnaissance se maintiennent. S’il devait y avoir contentieux, il sera extrêmement difficile pour l’employeur d’invoquer une absence de conscience de danger, en revanche il pourra tenter de démontrer qu’il a mis tout ce qu’il pouvait en œuvre pour tenter de juguler la contamination.

L’on constate ainsi qu’il n’existe pas de mécanisme de responsabilité de l’employeur dans le droit de la sécurité sociale. La faute inexcusable – seul instrument juridique éventuellement mobilisable – ne relevant pas de la responsabilité stricto sensu, ne permettra pas la mise en œuvre de cette responsabilité dégradée.

II. Limites des mécanismes de sécurité sociale face aux questions de santé publique et responsabilité de l’employeur

L’incapacité du droit des risques professionnels à appréhender Le Covid et ses conséquences met en exergue des phénomènes qu’il convient de pointer en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle : d’abord, celui ancien et bien identifié de l’absence du législateur dans ce champ ; un second ensuite, plus trouble, plus difficile à saisir, qui relève des liens entre santé au travail et santé publique.

A. Un législateur absent du débat

Depuis 1898 et l’adoption de la loi sur la réparation des accidents du travail, le législateur apparaît en effet comme le grand absent. Si l’on prend les dispositions du Code de la sécurité sociale en son livre IV, rares sont les modifications législatives intervenues depuis la grande loi de 1898. Dans les années 90, déjà, de très nombreux auteurs ont fait état de cet archaïsme, archaïsme de la reconnaissance, archaïsme de la réparation dans un contexte de développement du droit du dommage corporel [41]. Le droit des risques professionnels, qui a été conçu pour prendre en charge les affections soudaines ou non des ouvriers à la grande époque de l’industrie souffre d’un cruel besoin de modernisation. Celle-ci n’implique évidemment pas une révolution du droit des risques professionnels, mais à tout le moins une remise à plat. La crise sanitaire le révèle une fois de plus, avec la contamination au Covid mais également en raison de l’explosion des pathologies psychiques des travailleurs, contraints au télétravail depuis un an, isolés, dont la charge de travail a connu une croissance exponentielle. Or, notre système actuel est particulièrement défaillant pour la prise en charge des psychopathologies [42].

L’inertie du législateur en la matière depuis toujours peut trouver une explication dans une volonté ancrée de maintenir le caractère paritaire de la détermination des règles qui gouvernent le risque professionnel, le fameux compromis social de la loi de 1898, ce que le professeur Dupeyroux désignait sous le terme de « deal en béton » [43]. En somme, en matière de risques professionnels, ce serait aux partenaires sociaux de déterminer les règles applicables, les risques pris en charge.

Pour autant, si l’on se penche sur la conception du tableau Covid, point de paritarisme : les commissions spécialisées auprès du conseil d’orientation des conditions de travail ont été mises devant le fait accompli. Alors qu’elles sont le lieu de concertation et de la négociation sur la création et la révision des tableaux de maladies professionnelles, au terme d’un processus parfois long et fastidieux, il n’y a eu cette fois qu’une réunion, unique, où leur a été présenté le tableau élaboré par les services gouvernementaux.

B. Santé au travail, santé publique et responsabilité de l’employeur

Ce que fait également apparaître ce rapide tour d’horizon, ensuite, c’est une forme d’ambivalence des relations entre considérations de santé publique et de santé au travail. Les frontières mouvantes entre sante publique et santé au travail avaient déjà été explorées de façon extrêmement intéressante au début des années 2000 [44] et ont donné lieu dans les derniers mois à un certain nombre de publications dans les revues de droit social, après l’adoption de la loi n° 2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail N° Lexbase : L4000L7B dont le Titre premier est : « Renforcer la prévention au sein des entreprises et décloisonner la santé publique et la santé au travail » [45].

En l’occurrence, comment concilier l’enjeu de santé publique qui consiste à éviter la propagation du virus dans la population avec la nécessité de maintenir le travail ? Une hypothèse peut être formulée : celle selon laquelle la crise Covid a révélé, à l’instar du scandale de l’amiante, une forme de transfert des risques de la santé publique vers l’entreprise [46]. En effet, face à la crise, l’employeur est érigé comme un acteur à part entière de la santé publique sans véritablement qu’on lui en donne les moyens.

Or, si la protection de la santé des travailleurs est l’affaire de la société entière dans le cadre d’un ordre public et social, pourquoi avoir fait reposer la prévention sur l’entreprise sous le prisme de la santé au travail ? Ce, alors même que ni le chef d’entreprise, ni les services de santé au travail ne disposent de pouvoirs de police sanitaire. Loïc Lerouge évoquait, déjà en 2005, l’idée de conférer au chef d’entreprise un pouvoir de police semblable à celui du maire ou du préfet dans le domaine sanitaire, consistant à faire respecter un « ordre public sanitaire » au sein de ses établissements [47]. Si la proposition pourrait donner lieu à de nombreuses réflexions passionnantes quant à l’opportunité de sa mise en œuvre et aux implications des acteurs en termes de responsabilité, il n’est évidemment pas souhaitable qu’elle fasse son apparition comme moyen improvisé de gestion d’une crise sanitaire. Si c’est bien le cas, rappelons que les pouvoirs de police sanitaire de l’État sont assortis de garanties pour les citoyens, de contrepouvoirs. Or, un tel transfert, spontané, sans cadre juridique pour le définir et le circonscrire entraîne nécessairement des écueils.

De nombreuses questions demeurent : pourquoi avoir restreint à ce point la prise en charge du Covid et de ses conséquences pour des travailleurs que l’État a manqué protéger ?

Au regard de la prise en charge mise en place, il apparaît que le Covid n’est considérée comme un risque au travail que pour les seuls professionnels de santé. Or, si l’on s’attache à la période du premier et seul véritable confinement strict de 2020, ils n’étaient pas les seuls à être surexposés au virus du fait de leur travail. Si l’on admet que le confinement est un choix de protection du public, nombreux sont les travailleurs qui ont toutefois dû poursuivre leur activité professionnelle parce que, sans ces travailleurs dorénavant dits de deuxième ligne, le pays aurait tout simplement sombré. Caissiers, caissières, éboueurs, chauffeurs-livreurs, auxiliaires de justice, pompiers, policiers : ces travailleurs et d’autres encore n’étaient pas protégés et connaissaient une surexposition liée à leur travail. Il leur a fallu se déplacer, emprunter parfois les transports en commun, être en contact avec des usagers, des clients, des collègues, alors que les masques n’étaient pas disponibles, sans aucune mesure de protection [48]. Ne s’agit-il pas alors d’un risque au travail ou lié au travail ? À cet égard, on pourrait se demander de façon un peu provocante, si les primes exceptionnelles défiscalisées annoncée pour ces travailleurs de deuxième ligne [49] ne ressembleraient pas à s’y méprendre à des primes de risque ?

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La survenance de l’épidémie liée au virus de la Covid-19 a été la source de changements sociaux d’ampleur historique, dont le droit a très vite dû se saisir [1]. Parmi les innombrables questions posées dans ce domaine, celle de la mobilisation des règles de la responsabilité médicale s’impose car, en tête des préoccupations majeures liées à cette épidémie, figure celle de la prise en charge des malades par le système de santé. Or, compte tenu des bouleversements auxquels celui-ci a été, à cette occasion, confronté, la possibilité d’engager la responsabilité des professionnels ou établissement de santé lors du traitement de ces malades sera très probablement dans l’avenir une question majeure du droit de la responsabilité médicale.

La question apparaît toutefois dès l’abord vertigineuse. Vertigineuse par son ampleur potentielle compte tenu du nombre de personnes hospitalisées en lien avec ce virus depuis la première vague épidémique ; vertigineuse ensuite par les inconnus, scientifiques et juridiques auxquels elle nous confronte, car sur quelles bases envisager les données d’une telle responsabilité dans un contexte aussi instable ? Vertigineuse enfin par la multiplicité des questions juridiques potentielles que cette responsabilité engendre.

Le temps imparti pour cette intervention ne permettra pas de développer tous les aspects de cette question fort complexe, dont on n’a certainement pas encore mesuré tous les enjeux. C’est donc ici une étude tout à la fois sélective et sans doute très incomplète qui sera présentée ici.

Ainsi nous concentrerons-nous, dans ce cadre nécessairement restreint et mouvant, sur deux des aspects principaux de notre sujet en évoquant successivement les fondements possibles de la responsabilité médicale ici envisagée [2] puis les difficultés principales auxquelles la mise en jeu de celle-ci peut se trouver confrontée.

I. Typologie des responsabilités appliquées au traitement des malades de la Covid

Les hypothèses où un professionnel ou établissement de santé peut être tenu d’indemniser la victime au titre de la responsabilité sont énumérées à l’article 1142-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4429DLM qui envisage successivement, en son alinéa 1, le cas d’une responsabilité subjective fondée sur la faute, et, en son alinéa 2, une responsabilité objective relative aux infections nosocomiales. Ces deux fondements pourraient être utilement mobilisés dans le cas des malades atteints de la Covid-19.

A. La responsabilité pour faute appliquée au traitement des malades de la Covid

Depuis toujours, la responsabilité médicale est par principe fondée sur la faute, puisque les nombreux aléas entourant l’acte médical ne sauraient permettre d’imposer aux professionnels ou établissements de santé une responsabilité liée au simple échec de l’acte médical. Ce principe, acquis bien avant l’adoption de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé N° Lexbase : O3700A9W [3], est aujourd’hui rappelé par l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique selon lequel « Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ». Ce texte ne définit toutefois pas la faute ici envisagée, conçue, conformément à la tradition, comme un standard juridique que le juge doit adapter au cas par cas. De manière traditionnelle, à la suite du Procureur général Matter, on considère toutefois que, dans le contentieux médical, la faute peut se décliner de deux manières : la faute de conscience, pouvant naître d’un comportement contraire à l’éthique, et la faute de technique, en cas de non-respect des règles de l’art. Cette dualité peut bien entendu trouver à s’appliquer dans le cas des patients atteints par la Covid.

Au titre des fautes éthiques, on pense principalement à la problématique liée au défaut d’information. Selon les termes de l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4848LWH, « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ». Or, dans le cas de la Covid, la principale difficulté d’application de ce texte, surtout dans les premiers temps ayant suivi l’apparition de l’épidémie, ou par la suite, d’un de ses variants, porte évidemment sur le degré de connaissances des professionnels de santé sur ce virus, ses traitements et ses conséquences. En droit commun, la jurisprudence subordonne en effet cette obligation à la connaissance des informations par le médecin, tout en précisant que l’absence d’identification de tous les risques ne dispense pas nécessairement le professionnel de toute obligation [4]. Or, cette connaissance ne sera pas toujours présente dans le cas de la Covid où se sont temporellement enchaînés des manques de données scientifiques sur la nature même de la maladie, la manière de la prévenir, ses risques et les moyens de la traiter. À cet égard, la problématique diffère évidemment du tout au tout entre le cas d’un malade hospitalisé en février 2020 et celui qui le serait aujourd’hui, et l’obligation d’information doit donc être modulée au regard de ces éléments.

Une autre difficulté d’ordre éthique peut résider dans le fait de s’abstenir de diligenter des soins aux patients, question pouvant se rencontrer principalement à deux moments de la prise en charge. Ce refus peut tout d’abord être initial, l’épidémie de la Covid ayant donné lieu à des controverses sur un éventuel « tri des patients ». Cette crainte a notamment été exprimée au plus fort de l’épidémie lorsque les capacités des services de réanimation ne semblaient pas nécessairement permettre l’admission en soins intensifs de toutes les personnes affectées. La question n’est certes pas spécifique à cette maladie, puisque dans bien d’autres cas, le médecin doit décider, compte tenu de l’état de la personne qu’il reçoit, de la nécessité, ou de la possibilité, de lui donner des soins. En effet, selon l’article L. 1110-5-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4208KYI « Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. Ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable ». Le refus de l’acte excessif ne peut toutefois conduire à une absence de tout geste médical. Rappelons à cet égard les termes de l’article L. 1110-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4820MB7 selon lequel « Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne », les obligations découlant des articles L. 1110-3 dudit Code N° Lexbase : L8021MBP relatifs à la continuité de la prise en charge, et celles des articles L. 1110-5-1 et suivants du Code précité N° Lexbase : L4208KYI, notamment en termes de soulagement de la douleur. Le Conseil de l’Ordre des médecins s’est d’ailleurs prononcé sur cette question dans un avis du 6 avril 2020, considérant, au sujet de la priorisation des soins, qu’« une telle réponse extrême ne saurait être retenue qu’en l’absence avérée de toute autre possibilité et s’il est constaté qu’aucune alternative ne se présente au terme d’une appréciation collégiale tracée dans le dossier, fondée sur l’état du patient, prenant en compte notamment ses comorbidités. L’âge du patient, sa situation sociale, son origine, une maladie mentale, un handicap ou tout autre facteur discriminant ne peuvent être l’élément à retenir » [5].

La décision d’arrêt des soins peut également se poser dans le cas des patients admis en réanimation, lorsque la dégradation de leur santé peut conduire à une obstination déraisonnable. Tel est notamment le cas, dans le cadre de la Covid, de la situation où les risques liés à l’état antérieur, à l’âge ou aux séquelles imputables aux mesures parfois très lourdes de réanimation, peuvent interroger sur la nature de la prise en charge thérapeutique. Cette question est largement encadrée par le Code de la santé publique, qui tout en prohibant une continuité des soins dans de telles circonstances [6], aménage dans le détail la procédure pouvant mener à leur arrêt [7], qui devra donc être respectée.

La responsabilité éventuelle des professionnels ou établissements de santé ne doit toutefois pas être envisagée seulement au regard des manquements éthiques mais doit également l’être au regard de la satisfaction aux exigences techniques auxquelles ceux-ci sont soumis. Dans le cas de la Covid, des fautes peuvent, comme en droit commun, potentiellement exister à tous les niveaux de la prise en charge des patients.

Cette faute peut ainsi tout d’abord résulter d’un défaut de diagnostic de la maladie, étant toutefois rappelé que la simple erreur dans ce domaine ne suffit pas à engendrer la responsabilité, mais que la victime doit établir un réel manquement aux règles de l’art dans son établissement. La jurisprudence prend toutefois en compte les difficultés particulières auxquelles les professionnels ont été confrontés. Tel est notamment le cas les circonstances qui entouraient l’acte médical, telles que l’urgence [8], les difficultés particulières d’interprétation des symptômes [9], notamment lorsque le risque d’erreur d’interprétation est élevé [10] ou que les symptômes pouvaient être confondus avec ceux d’une autre affection [11]. Ces éléments risquent de rendre difficile de retenir cette faute dans le cas des malades atteints par la Covid dans les premiers temps de l’épidémie, alors que l’amélioration des connaissances comme la généralisation des mesures de dépistage devrait conduire à une plus grande sévérité des juges par la suite.

La faute peut également résulter dans le choix de la thérapeutique, bien que le médecin bénéficie par ailleurs d’une liberté de prescription. De ce point de vue, le feuilleton relatif au rôle joué par l’hydroxychloroquine illustre les tensions auxquelles le corps médical a été soumis. La prescription hors autorisation de mise sur le marché (AMM) de ce médicament avait en effet été temporairement autorisée par un décret n° 2020-314, du 25 mars 2020, complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d’urgence sanitaire N° Lexbase : L5675LW4, avant qu’il soit mis fin à cette autorisation par un nouveau décret n° 2020-630, du 26 mai 2020, modifiant le décret n° 2020-548, du 11 mai 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire N° Lexbase : L2057LXH, étant rappelé que le patient ne peut imposer au médecin, qui reste maître de la liberté de prescription, le traitement qu’il souhaiterait voir mis en œuvre. Il en résulte donc que pendant la période où l’hydroxychloroquine a été autorisée, le médecin ne pourra sans doute encourir de responsabilité pour l’avoir prescrit mais il pourrait l’être dans la période ultérieure, une fois acquise, d’un point de vue scientifique, l’inefficacité de ce médicament [12].

La faute peut enfin être commise dans la mise en œuvre des soins. Dans le cas des malades de la Covid, une difficulté peut notamment se présenter, lors de la première vague, concernant le cas de médecins appelés à prêter main-forte aux services de réanimation, hors de leur domaine de compétence. Les circonstances exceptionnelles alors présentes semblent suffire à justifier une telle intervention. Rappelons toutefois que les conséquences en découlant relèveraient très probablement d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, puisque, selon l’article L. 1142-1-1, 2° du Code de la santé publique N° Lexbase : L1859IEL, ouvrent droit à réparation à ce titre « Les dommages résultant de l’intervention, en cas de circonstances exceptionnelles, d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme en dehors du champ de son activité de prévention, de diagnostic ou de soins ».

B. La responsabilité sans faute liée aux infections nosocomiales appliquée aux malades de la Covid

Une autre difficulté liée à la responsabilité appliquée aux malades de la Covid peut résider dans la possibilité d’appliquer, notamment dans le cas de contamination dont l’origine peut être liée à la prise en charge du patient au sein d’une structure de soins, le régime spécifique des infections nosocomiales. Quel pourra donc être le fondement de l’indemnisation des covids nosocomiales ?

Rappelons qu’en ce domaine, ce ne sont pas moins de quatre régimes qui coexistent au sein des articles L. 1142-1 et suivants du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH mais que, compte tenu de l’objet de ce séminaire, seuls ceux rattachés à une technique de responsabilité seront ici évoqués [13]. À cet égard, une distinction doit être faite selon la qualité du défendeur.

Le professionnel de santé ne peut en effet être tenu responsable des conséquences d’une infection nosocomiale qu’en cas de preuve d’une faute d’asepsie, sur le fondement général de l’article L. 1142-1, I, alinéa 2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, ce qui rend, de fait, très complexe la mobilisation de ce fondement, la difficulté en la matière étant justement celle de la preuve d’un tel manquement.

L’établissement de soins est quant à lui responsable sur la base d’une responsabilité sans faute, puisque, selon l’article L. 1142-1, I, alinéa 2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH « Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. » Les principales difficultés d’application de ce régime aux patients atteints de la Covid seront relatives à la preuve du caractère nosocomial de l’infection [14]. Dans des périodes d’épidémie généralisée et de grande ampleur, la certitude que la maladie a été contractée au sein de l’établissement de soins, et que l’intéressé n’était pas déjà malade lors de son admission, peut poser des difficultés. Celles-ci seront particulièrement intenses lors de la première vague où les mesures de prévention étaient balbutiantes et les tests de dépistage antérieurs aux hospitalisations n’existaient pas. Par la suite, la pratique systématique des structures de soins subordonnant l’accueil du patient à un test PCR négatif a évidemment modifié les termes du débat. On peut donc penser que les difficultés de qualification vont surtout se poser pour les infections contractées lors de la première vague épidémique.

D’une manière générale, l’infection nosocomiale est définie comme celle contractée dans l’établissement de soins, l’article R. 6111-6 du Code de la santé publique N° Lexbase : L3664INZ visant quant à lui « les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé ». Le flou de cette notion a conduit la jurisprudence à devoir en affiner les contours, aux termes de solutions ayant un intérêt particulier dans le cadre de la Covid.

La première précision est relative à l’éviction de la distinction des infections exogènes et endogènes. Peu importe donc que le patient soit éventuellement porteur du germe lors de son admission, le Conseil d’État ayant, sur ce point, rallié la Cour de cassation par un arrêt de principe du 10 octobre 2011 [15]. Mais encore faut-il toutefois, pour que l’infection soit qualifiée de nosocomiale, que celle-ci présente un lien avec l’hospitalisation. En ce sens, le Conseil d’État a donc affirmé, dans une décision de principe du 21 juin 2013, que l’infection nosocomiale est celle « survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente, ni en incubation [16] » lors de celle-ci, tout en admettant la possibilité d’une preuve contraire à partir d’un arrêt du 23 mars 2018 [17]. La notion paraît toutefois fort accueillante dans la jurisprudence contemporaine puisqu’un tout récent arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 2022 a pu retenir une telle qualification dans le cas d’une personne porteuse de staphylocoques lors de son hospitalisation, indiquant que « l’existence de prédispositions pathologiques et du caractère endogène du germe à l’origine de l’infection » ne permettait pas « d’écarter tout lien entre l’intervention réalisée et la survenue de l’infection [18] ».

L’appréciation du caractère nosocomial repose donc sur des critères de lieux et de durée. Ce dernier élément est notamment fondamental puisqu’un laps de temps est généralement requis entre l’hospitalisation et les premiers symptômes, délai qui doit être apprécié au cas par cas selon le type de germe en cause. Dans le cas de l’infection par la Covid, c’est donc en pratique la durée du délai d’incubation qui conditionnera le plus souvent la qualification d’infection nosocomiale. Lors de la première vague, la Cnamed avait ainsi considéré que lorsque les premiers symptômes étaient apparus après l’hospitalisation, ce caractère était improbable si le délai était de 2 jours ou moins, peu probable si le délai était de 3 ou 4 jours, vraisemblable si le délai était de 5 ou 7 jours, et certaine, au-delà de 7 jours. Ces chiffres sont toutefois susceptibles de changer au gré des variants pour lesquels les périodes d’incubation peuvent changer, risquant donc de poser de graves difficultés de qualification et d’identification du régime de la réparation.

Rappelons également que dans l’hypothèse d’un patient pris en charge successivement dans plusieurs établissements, pouvant conduire à un doute sur la structure au sein de laquelle la Covid a été contractée, la jurisprudence pourrait mobiliser à nouveau la théorie dite de la causalité alternative déjà mise en œuvre dans le cas des infections nosocomiales [19].

Les fondements pouvant permettre d’engager la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé du fait de la prise en charge des malades de la Covid sont donc extrêmement variés, comme l’a démontré cet exposé qui n’envisage toutefois pas les questions de manière exhaustive. Cet éventail de fondements risque toutefois de se heurter en pratique à des difficultés de mise en œuvre qui pourraient s’avérer assez rédhibitoires.

II. Difficultés de mise en œuvre des responsabilités appliquées au traitement des malades de la Covid

Les difficultés de mise en œuvre sont en effet liées tout à la fois aux circonstances dans lesquels les actes médicaux ont été pratiqués et à l’imputabilité des séquelles à ceux-ci.

A. Les difficultés liées aux circonstances des actes médicaux

Le contexte dans lequel a été réalisée la prise en charge des malades de la Covid, principalement lors de la première vague épidémique, a été marqué par un cumul de circonstances rendant extrêmement complexe l’intervention des professionnels de santé. Instabilité voire absence de connaissances médicales sur ce nouveau virus puis sur la manière de le prévenir et de le traiter, situation d’urgence de la prise en charge dans un contexte de désorganisation des hôpitaux, patients inconscients lors de leur arrivée en soins intensifs etc. : cette épidémie, surtout à ses débuts, s’est déployée dans un contexte qui a profondément déstabilisé le système de santé, mais aussi les concepts juridiques permettant d’appréhender la responsabilité pouvant découler de la prise en charge des patients.

Le standard d’appréciation de la faute s’en est en effet trouvé fortement perturbé. Selon la formule consacrée par l’arrêt Mercier, reprise constamment par la jurisprudence postérieure, le médecin doit en effet donner « des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science [20] ». L’appréciation du comportement du médecin doit donc être opérée par rapport à un standard : celui des règles de l’art admises par la communauté scientifique. En droit commun, la jurisprudence, après avoir pendant un temps opéré une référence aux données actuelles de la science, est revenue à la conception traditionnelle retenue depuis l’arrêt Mercier en se référant aux données acquises, appréciées donc à la date des soins [21]. Cette solution est d’ailleurs reprise par l’article L. 1110-5 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4249KYZ se référant au droit pour le patient de recevoir « les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire ».

Comment toutefois procéder à une telle appréciation lorsque ces connaissances médicales, comme dans le cas de la Covid, ont été tout d’abord inexistantes, puis très fortement évolutives, et remises en partie en cause lors de l’apparition de chaque variant ?

Cette référence aux données de la science ne doit pas laisser penser que l’instabilité des connaissances médicales entraîne nécessairement une absence de responsabilité. L’arrêt Mercier réservait d’ailleurs déjà l’hypothèse de « circonstances exceptionnelles » permettant de déroger à ce standard. À défaut de ce modèle, le comportement reproché peut en effet toujours être comparé à une norme générale de conduite du professionnel « raisonnable », placé dans d’identiques circonstances, et être apprécié sur cette base par le juge.

La rapidité de l’évolution des connaissances sur ce virus peut en revanche poser davantage de difficultés. Si le comportement doit en effet être apprécié au regard des connaissances acquises au moment où la faute est invoquée, l’expert pourra-t-il toujours restituer l’état exact de celles-ci, compte tenu de la rapidité avec lesquelles elles n’ont cessé d’évoluer lors des différentes vagues épidémiques ? Ce doute entache la phase de diagnostic mais aussi celle du traitement de la maladie, tel que l’illustre l’exemple précité de l’hydroxychloroquine, celui lié au champ exact de l’impératif vaccinal, ou du rythme des rappels.

À ces éléments, s’ajoutent des difficultés liées à certaines modalités de réalisation de l’acte médical qui se sont développées notamment lors du premier confinement, telle par exemple, la télémédecine. Certes, cette pratique n’est pas née avec la Covid et est d’ailleurs encadrée par le Code de la santé publique [22]. Elle était toutefois demeurée assez marginale, et n’avait donc jusqu’alors guère suscité de contentieux. L’épidémie de la Covid sera donc peut-être l’occasion pour la jurisprudence ou les CCI de préciser la manière dont elles apprécieront les fautes dans de telles circonstances, dans un contexte juridique qui reste donc fortement incertain.

Dans cette situation, peut donc se poser la question de la nécessité d’adapter les règles de notre droit de la responsabilité médicale à cette épidémie. Certains l’ont jugé nécessaire et on peut citer à titre d’exemple la proposition faite par le Comité exécutif de l’Institut de droit européen (European Law Institute) qui a publié un document recensant des principes pour faire face à la crise de la Covid [23]. Parmi ceux-ci, le principe 14 s’intéresse à la responsabilité des professionnels de santé, pour lesquels il recommande une exonération de responsabilité pour faute non grave, indiquant que « Compte tenu des circonstances urgentes et dramatiques dans lesquelles les médecins, les professionnels de la santé et les autres prestataires du secteur médical ont dû fournir des services, les États devraient veiller à ce que ces professionnels ne soient pas tenus responsables des événements indésirables liés au COVID-19, sauf en cas de faute grave ».

La solution ne nous paraît pas appropriée en droit français, très largement étranger à un système de gradation des fautes, qui, intrinsèquement discutable, poserait en outre la question de la définition de la faute grave. Elle peut paraître en outre peu utile puisque l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8, impute déjà à l’ONIAM l’indemnisation des dommages causés par des mesures d’urgence nécessaires pour préserver la santé publique. Ce texte n’a été, jusqu’à aujourd’hui, qu’exceptionnellement mobilisé, car de telles mesures n’ont que très rarement été adoptées [24]. Elle risque toutefois de connaître un regain d’application dans le cadre des mesures prises lors des différentes phases de l’épidémie de la Covid, notamment dans les périodes où l’état d’urgence sanitaire a été déclaré (CSP, art. L. 3131-12 et s N° Lexbase : L5643LWW). Dans un tel cas, selon l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8, « Sans préjudice des actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun, la réparation intégrale des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées en application de mesures prises conformément aux articles L. 3131-1 ou L. 3134-1 est assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux ».

B. Les difficultés liées à l’imputabilité des séquelles

À supposer résolues les questions relatives à l’existence et l’appréciation de la faute, demeure enfin une dernière série de difficultés pour engager la responsabilité des professionnels ou établissements de santé, tournant autour du lien de causalité entre les dommages constatés et le manquement éventuel.

La première, courante en matière médicale, mais se rencontrant sans doute de manière quasi systématique dans le cas de la Covid, est celle de l’état antérieur du patient. Une grande part des malades ayant gardé de graves séquelles ou étant décédés à la suite de l’infection par ce virus présentait en effet des facteurs de risques liés notamment à l’âge, au surpoids, ou des facteurs de comorbidité. Les études menées par le groupement d’intérêt scientifique EPI-PHARE, constitué par la Cnam et l’ANSM ont notamment démontré le rôle majeur de l’âge. Ainsi lors de la première vague, « Par rapport aux 40-44 ans, le risque d’hospitalisation est doublé chez les 60-64 ans, triplé chez les 70-74 ans, multiplié par 6 chez les 80-84 ans et par 12 chez les 90 ans et plus. L’association est encore plus marquée pour le risque de décès avec, par rapport aux 40-44 ans, un risque multiplié par 12 chez les 60-64 ans, par 30 chez les 70-74 ans, par 100 chez les 80-84 ans et par presque 300 chez les 90 ans et plus » [25], le même constat ayant été réalisé lors de la deuxième vague. Les maladies préexistantes ont également joué un rôle majeur, dont notamment, aux termes de l’étude réalisée lors de la deuxième vague, la trisomie 21 (risque multiplié par 10 pour l’hospitalisation et 28 pour le décès), le retard mental (risque multiplié par 4 pour l’hospitalisation et 6 pour le décès), une transplantation rénale préalable (risque multiplié par 5 pour l’hospitalisation et 6 pour le décès), ou du poumon (risque multiplié par 4 pour l’hospitalisation et 12 pour le décès), la mucoviscidose (risque multiplié par 2,5 pour l’hospitalisation), ou une insuffisance rénale en dialyse (risque multiplié par 3,5 pour l’hospitalisation et 3 pour le décès) [26].

Comment donc appréhender juridiquement cette réalité des états antérieurs ? On sait que la jurisprudence opère le plus souvent une distinction entre deux cas. Dans celui d’un état antérieur latent, demeuré asymptomatique, la Cour de cassation rappelle constamment que « le droit de la victime à obtenir indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique, lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable » [27]. En revanche, l’état patent a une incidence sur l’étendue du droit à indemnisation, selon son rôle causal dans la survenance du dommage. Dans le cas des malades de la Covid, cette appréciation risque toutefois de s’avérer très délicate car, aux difficultés habituelles, s’ajoute ici la relativité des connaissances scientifiques sur la part exacte de ces facteurs aggravant sur le développement ou la gravité de la maladie. Dans certains cas toutefois, et on pense à l’exemple d’une personne âgée, cumulant les facteurs de risques, on peut penser que la faute éventuelle du médecin dans la prise en charge, n’aura le plus souvent joué qu’un rôle causal très marginal, voire inexistant dans le décès. Tout au plus pourrait-on sans doute indemniser une perte de chance de survie, dont l’étendue risque d’ailleurs de demeurer très faible.

Une autre difficulté causale peut également survenir, liée à la difficulté d’imputer au virus certaines conséquences subies par le patient, du fait de doutes sur la causalité scientifique d’un tel rattachement. On pense ici notamment aux cas dits de Covid longs, dont la médecine commence à caractériser l’existence sans qu’on n’en comprenne encore parfaitement les mécanismes, et qu’on identifie avec certitude la nature des symptômes pouvant y être rattachés. Si un patient souffre ainsi, du fait d’une prise en charge imparfaite, de séquelles plus de six mois après la fin de sa maladie, celles-ci pourront-elles être imputées à cette faute ?

La confrontation des principes de la responsabilité médicale au traitement des malades de la Covid soulève des questions multiples, dont les réponses demeurent incertaines du fait, non seulement du caractère encore inédit de cette question en droit positif, mais également de celui des grandes incertitudes scientifiques entourant encore ce virus.

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« Cela fait maintenant presque un an que l’humanité est tourmentée par la COVID. À travers le monde, la production économique s’est effondrée et un million et demi de personnes sont mortes. Et pendant tout ce temps, nous avons attendu et espéré que vienne le jour où les rayons lumineux de la science identifieraient notre ennemi invisible et nous donneraient le pouvoir d’arrêter cet ennemi de nous rendre malade – et maintenant, les scientifiques l’ont fait. Et ils ont utilisé le virus […] pour le retourner contre lui-même sous la forme d’un vaccin » [1].

Par ces quelques mots prononcés le 2 décembre 2020, le Premier ministre britannique annonçait l’approbation du premier vaccin, conçu par Pfizer/BioNTech, pour sa distribution prochaine au Royaume-Uni. Depuis cette date, près de 42 millions de personnes ont été entièrement vaccinées au Royaume-Uni [2] et le Gouvernement britannique aurait conclu des accords permettant l’acquisition de sept autres vaccins. À ce jour, seuls trois de ces vaccins sont disponibles sur le marché britannique [3] : en plus du vaccin conçu par Pfizer/BioNTech, ceux conçus par AstraZeneca/Oxford et par Moderna sont administrés respectivement depuis janvier et avril 2021.

Dès mars 2021, les premiers cas de thromboses atypiques associés au vaccin d’AstraZeneca survenaient et, depuis lors, 412 cas post-vaccination ont été recensés au Royaume-Uni [4] ; le vaccin est également soupçonné d’entraîner le développement de syndromes de Guillain-Barré [5], même si les données actuelles de la science ne permettent pas encore à l’Agence britannique de régulation des médicaments et des produits de santé (ou MHRA) de confirmer ou d’exclure l’existence d’un tel lien causal. [6] Puis, en juin dernier, cela a été au tour du vaccin de Pfizer, soupçonné d’entraîner de rares inflammations du muscle cardiaque [7] chez les jeunes hommes en particulier, de se retrouver sous les feux de la rampe.

Qu’un vaccin puisse entraîner de possibles effets secondaires, nul ne le contestera. Mais précisément parce que la survenance de potentiels effets indésirables post-vaccination est prévisible, la question de l’éventuelle responsabilité des producteurs de vaccins l’est tout autant. D’ailleurs, la rapidité avec laquelle les vaccins contre la Covid-19 ont été développés et mis à disposition a suscité bien des interrogations, et une certaine méfiance de la part du public : ces vaccins sont-ils vraiment sûrs et efficaces ? Qui supportera la responsabilité (juridique et financière) en cas de dommage lié à la vaccination ?

Les producteurs des vaccins contre la Covid-19 ont eu, très tôt, conscience du risque de responsabilité civile susceptible de peser sur eux, risque qu’ils ont cherché à minimiser le plus possible. Et il faut le reconnaître, au Royaume-Uni, les producteurs des trois vaccins susmentionnés (Pfizer, AstraZeneca et Moderna) y sont parvenus avec un certain succès : d’une part, ces producteurs jouissent d’une protection – légale ou contractuelle – qui limitera, dans une large mesure, les risques de responsabilité civile pesant sur eux (I) ; d’autre part, si la protection légale offerte à certains producteurs ne s’étend pas à la responsabilité du fait des produits défectueux, il n’en reste pas moins que le risque de reconnaissance de leur responsabilité civile demeure assez faible (II).

I. Une protection extensive offerte aux producteurs de vaccins contre le risque de responsabilité civile

Au Royaume-Uni, les producteurs des vaccins contre la Covid-19 sont susceptibles de bénéficier de deux types de protection. En premier lieu, certains producteurs jouissent d’une immunité partielle de responsabilité civile. Il s’agit là d’une protection offerte par la loi, qui limite ainsi le risque juridique de responsabilité civile auquel ces producteurs sont exposés (A). En second lieu, par le jeu de clauses contractuelles (indemnity clauses) insérées dans les contrats de fourniture de vaccins conclus entre les producteurs et le Gouvernement britannique, les producteurs des vaccins actuellement disponibles sur le marché britannique semblent financièrement couverts par l’État, dans le cas où leur responsabilité civile serait engagée. Cette protection contractuelle limite ainsi, quant à elle, le risque financier encouru par les producteurs de vaccins (B).

A. Une protection légale contre le risque juridique de responsabilité civile

Tous les producteurs du vaccin contre la Covid-19 ne peuvent prétendre bénéficier de l’immunité partielle de responsabilité civile. Il est donc important d’identifier, d’abord, qui sont les bénéficiaires de cette protection légale (1), avant d’examiner l’étendue de la protection dont ils bénéficient (2).

1) Le champ ratione personae de la protection légale

À la différence des producteurs du vaccin Moderna, les producteurs des vaccins Pfizer et AstraZeneca pouvaient bénéficier, jusque récemment, de l’immunité partielle de responsabilité civile.

Cette différence de traitement entre les producteurs de vaccins s’explique par le fait que les vaccins contre la Covid-19 n’ont pas été distribués sous le même régime d’autorisation. Pour être mis sur le marché, les médicaments (y compris les vaccins) doivent en effet normalement bénéficier d’une autorisation de mise sur le marché, que l’on peut qualifier d’autorisation « classique » ou « complète » (full marketing authorisation). Pour le moment, aucun vaccin contre la Covid-19 ne dispose d’une telle autorisation au Royaume-Uni. Toutefois, à côté de cette autorisation classique, d’autres types d’autorisations peuvent être délivrées, pour assurer une diffusion plus rapide des médicaments, lorsque les circonstances le justifient.

L’autorisation temporaire d’utilisation (temporary authorisation under reg. 174) en fait partie, et il faut bien comprendre que ce type d’autorisation ne constitue, en aucune manière, une autorisation de mise sur le marché. Cette autorisation permet en fait seulement l’utilisation et la distribution temporaires d’un médicament non autorisé, qui est justifiée par une situation d’urgence telle que celle de la propagation de pathogènes. Cette procédure d’autorisation, qui résulte d’une directive européenne, [8] existe au Royaume-Uni depuis 2012 [9]. Prévue par les régulations 174 et 174A du Human Medicines Regulations 2012, elle est particulièrement intéressante pour deux raisons :

• premièrement, elle offre une marge de manœuvre assez importante aux États, puisque ce sont eux qui déterminent tant les données scientifiques requises pour accorder cette autorisation que les conditions de l’utilisation temporaire du médicament ;
• secondement, elle déclenche l’application de la régulation 345 du Human Medicines Regulations 2012, laquelle prévoit que lorsque l’utilisation temporaire du médicament (non autorisé) est recommandée par une autorité nationale compétente, alors les entreprises pharmaceutiques responsables de la mise sur le marché du médicament sous la régulation 174, les fabricants – ou plus exactement les façonniers – du médicament, les professionnels de santé et toute personne autorisée à administrer le médicament bénéficient d’une immunité partielle de responsabilité civile en cas de dommages liés à une utilisation du médicament conforme aux recommandations [10].

Précisément, les vaccins respectivement conçus par AstraZeneca/Oxford [11] et Pfizer/BioNTech [12] ont jusqu’à présent été distribués sous cette autorisation temporaire d’utilisation [13], avec toutes les conséquences qui s’y attachent. Les producteurs de ces deux vaccins sont ainsi couverts par l’immunité partielle de responsabilité civile pour les lots distribués sous cette autorisation [14].

La situation est maintenant amenée à changer puisque les vaccins d’AstraZeneca/Oxford et de Pfizer/BioNTech commencent à être distribués sous le régime d’autorisation de mise sur le marché dite « conditionnelle » (conditional marketing authorisation). Le vaccin de Moderna [15] est, quant à lui, distribué sous cette autorisation depuis le 31 mars 2021 [16].

Par comparaison avec l’autorisation temporaire d’utilisation, l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle est un type d’autorisation de mise sur le marché. Cette autorisation est accordée dans l’hypothèse où le médicament envisagé répond à un besoin médical non satisfait, lorsque les données cliniques complètes du médicament ne sont pas encore disponibles, mais le seront prochainement, et uniquement lorsque les bénéfices pour la santé publique l’emportent sur les risques liés à une incertitude résultant de l’évaluation incomplète du médicament [17].

Les détenteurs de l’autorisation temporaire d’utilisation peuvent, on le sait, se prévaloir de la régulation 345 du Human Medicines Regulations 2012, autrement dit de l’immunité partielle de responsabilité civile. Quid des détenteurs d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle ? L’hypothèse mérite d’être explorée. À suivre la régulation 345, l’immunité partielle de responsabilité civile s’applique notamment lorsque l’autorité compétente [18] a recommandé ou requis l’utilisation d’un produit médicinal « ne disposant pas d’une autorisation », en réponse à la propagation suspectée ou confirmée d’agents pathogènes [19].

Dans le cas d’espèce, l’utilisation des vaccins conçus par Pfizer, AstraZeneca et Moderna, a bien été recommandée par l’autorité compétente en réponse à la propagation confirmée d’un agent pathogène, le virus SARS-CoV-2. Reste désormais à savoir si les détenteurs d’une autorisation de mise sur le marché dite « conditionnelle » disposent d’une « autorisation » au sens de la régulation 345. À première vue, il est permis d’hésiter. La notion d’« autorisation » nous dit la régulation 345(5), signifie « autorisation de mise sur le marché, certificat d’enregistrement, enregistrement de produits à base de plantes traditionnelles, ou autorisation sous l’article 126a ». La question se pose alors de savoir si la notion d’« autorisation de mise sur le marché » (marketing authorisation) est limitée aux autorisations « complètes » (première interprétation), ou si elle inclut également les autorisations « conditionnelles » (seconde interprétation) ?

Si la première interprétation (stricte) prévaut, alors les vaccins de Pfizer, AstraZeneca et Moderna distribués sous l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle, ne sont pas « autorisés » au sens de la régulation 345. Par suite, la régulation – et l’immunité partielle de responsabilité civile – pourrait éventuellement être invoquée par les fabricants.

Si, en revanche, la seconde interprétation (large) prévaut, alors les trois vaccins sont bien « autorisés » au sens de la régulation 345. En conséquence, l’immunité partielle de responsabilité civile n’est pas applicable aux détenteurs d’autorisation de mise sur le marché conditionnelle.

Entre ces deux interprétations, la seconde l’emportera sûrement. En effet, il ne faut pas oublier que l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle est bien un type d’autorisation de mise sur le marché, contrairement à l’autorisation temporaire d’utilisation ; dans ces conditions, il n’y a, selon nous, aucune raison d’opérer une distinction entre les autorisations de mise sur le marché « classiques » (ou complètes) et les autorisations de mise sur le marché « conditionnelles ». Toutes entrent bien dans la catégorie d’autorisation de mise sur le marché. Il est donc fort probable que les producteurs des vaccins de Pfizer, AstraZeneca et Moderna ne puissent pas (ou plus – pour les deux premiers) se prévaloir de l’immunité partielle de responsabilité civile.

En résumé, il apparaît que les producteurs des vaccins Pfizer et AstraZeneca bénéficient de l’immunité partielle de responsabilité civile pour les vaccins mis à disposition sous le régime de l’autorisation d’utilisation temporaire ; en revanche, les producteurs susmentionnés ainsi que les producteurs du vaccin Moderna ne semblent pas pouvoir se prévaloir de celle-ci pour les vaccins mis à disposition sous le régime d’autorisation de mise sur le marché conditionnelle. Au-delà des conséquences juridiques (importantes !) qui s’attachent aux différents régimes d’autorisation, il est tout de même permis de s’interroger sur les raisons qui ont poussé le Royaume-Uni à faire le choix, dans un premier temps, de l’autorisation temporaire d’utilisation pour les vaccins conçus par Pfizer et par AstraZeneca.

Ce choix nous semble pouvoir s’expliquer par l’existence d’une tension entre une volonté d’un côté, et une impossibilité de l’autre, que seule l’autorisation temporaire d’utilisation permettait de résoudre. D’un côté, le Gouvernement britannique souhaitait lancer la campagne de vaccination contre la Covid-19 le plus rapidement possible, seule solution durable pour « sortir » de la crise sanitaire (et des confinements répétés) ; d’un autre côté, jusqu’à la fin de la période de transition liée au Brexit, soit jusqu’au 31 décembre 2020 inclus, le Royaume-Uni demeurait tenu par l’application des règles européennes dans le domaine sanitaire. Par conséquent, jusqu’au 31 décembre 2020, seule la Commission européenne, après avis de l’Agence européenne des médicaments, était à même de délivrer une autorisation de mise sur le marché (conditionnelle ou non) pour les vaccins contre la Covid-19 [20]. Dans ce contexte, la seule solution permettant de lancer la campagne de vaccination dès la fin de l’année 2020 sans enfreindre les règles européennes était d’avoir recours à la procédure d’autorisation temporaire d’utilisation, procédure issue du droit européen et existant dans tous les États membres de l’Union européenne. C’est cette technique qui a ainsi permis à Margaret Keenan, âgée de 90 ans, de recevoir le premier vaccin (Pfizer) contre la Covid-19 au Royaume-Uni, dès le 8 décembre 2020. [21]

2) Le champ ratione materiae de la protection légale

L’immunité de responsabilité civile bénéficiant à certains producteurs de vaccins contre la Covid-19 n’est cependant que partielle. Il convient, dès lors, de s’intéresser à l’étendue de la protection qui leur offerte. En particulier, cette protection est limitée de deux manières.

D’abord, l’immunité de responsabilité civile ne s’étend pas aux actions fondées sur la responsabilité du fait des produits défectueux (Consumer Protection Act 1987), comme nous l’enseigne la régulation 345(4) [22] du Human Medicines Regulations 2012. Cette exclusion est cohérente avec le fait que les règles de responsabilité du fait des produits défectueux sont d’ordre public. Il n’est donc pas possible d’exclure l’application de ce régime, comme le précise d’ailleurs la section 7 du Consumer Protection Act 1987 (ci-après CPA 1987) : « la responsabilité d’une personne […] envers un tiers, subissant un dommage causé entièrement ou partiellement par un défaut du produit, envers une personne que le tiers a à sa charge, ou envers un membre de sa famille, ne saurait être limitée ou exclue par une clause contractuelle, par notification ou par tout autre moyen » [23]. À la lumière de la section 7 du CPA 1987, il est même permis de se demander si la précision formulée au sein de la régulation 345(4) était nécessaire.

Ensuite, l’immunité de responsabilité civile est perdue dans le cas où le vaccin n’est pas utilisé conformément aux recommandations de l’autorité compétente. À cet égard, le Gouvernement britannique est venu préciser, par un acte réglementaire datant d’octobre 2020 [24], les conditions déclenchant la perte de cette immunité pour les durcir, renforçant par la même occasion la protection dont jouissent les bénéficiaires de l’immunité. La perte de l’immunité est en effet conditionnée à la preuve de deux éléments [25] ; il faut démontrer 1/ Que l’une des conditions attachées à la vente et à l’approvisionnement du vaccin a été violée ; et 2/ Que le risque de décès ou de dommage corporel attribuable en partie ou en totalité à cette violation est tel qu’une personne raisonnable bénéficiant d’une expertise pertinente dans ce domaine considèrerait cette violation « suffisamment sérieuse » pour justifier de mettre de côté la recommandation de l’autorité compétente.

Hormis ces deux limites, les producteurs bénéficiaires de l’immunité de responsabilité civile sont protégés. Par conséquent, sur le plan de la responsabilité extracontractuelle [26], ils sont a priori protégés de toute action entreprise sur le fondement d’un tort. En la matière, c’est le délit de négligence (tort of negligence) qui est le plus pertinent et qui est donc fermé aux victimes de dommages causés par le vaccin contre la Covid-19, distribué sous le régime de l’autorisation temporaire d’utilisation (Reg. 174). Certains producteurs de vaccins contre la Covid-19 sont donc particulièrement avantagés.

Dans tous les cas, qu’ils bénéficient ou non de l’immunité partielle de responsabilité civile, les concepteurs et fabricants des trois vaccins (Pfizer, AstraZeneca et Moderna) semblent, au surplus, protégés du risque financier lié aux responsabilités juridiques susceptibles de peser sur eux.

B. Une protection contractuelle contre le risque financier de responsabilité civile

Les contrats conclus entre les producteurs et le Gouvernement britannique pour la vente des doses de vaccin sont accessibles au public [27], même si de nombreuses informations restent encore confidentielles. Toutefois, lorsqu’un ministère se propose d’assumer une dette particulière, il doit le notifier au Parlement, en communiquant notamment les détails de la responsabilité qu’il entend assumer [28].

Par ces deux biais, l’on sait ainsi que tous les contrats passés par le Gouvernement britannique et les producteurs de vaccins contiennent des clauses contractuelles particulières appelées « indemnification clauses » [29], ou clauses d’indemnisation. Ces clauses, relativement courantes dans les contrats commerciaux anglais, constituent un outil de gestion des risques financiers attachés à un contrat. Elles constituent un moyen assez commode de transférer le risque financier d’une responsabilité encourue par l’une des parties au contrat vers l’autre partie. Ainsi, pour les contrats passés entre le Gouvernement britannique et les producteurs de vaccins, le Gouvernement britannique s’engage en fait à indemniser les producteurs de vaccins, dans le cas où ces producteurs engageraient leur responsabilité envers un tiers. Généralement, la partie qui indemnise (donc ici le Gouvernement britannique) s’engage à couvrir les dommages et intérêts, les montants accordés par la voie transactionnelle, ou encore les coûts et dépenses liés aux actions juridiques, par exemple. C’est donc dire si l’engagement pris est important.

Pour cette raison, la clause définit assez précisément les circonstances déclenchant et excluant son application, la procédure à suivre, les types de dommages couverts, parfois même le montant à partir duquel la clause prendra effet, ou au contraire le montant maximal pris en charge par la partie débitrice de l’obligation.

En définitive, si les producteurs des vaccins Pfizer, AstraZeneca et Moderna sont reconnus juridiquement responsables dans les conditions prévues par la clause contractuelle, c’est alors le Gouvernement britannique qui supportera in fine la dette de responsabilité.

Toute la question est donc celle de l’étendue de la protection offerte via le jeu de ces clauses contractuelles : quels fondements de responsabilité et quels dommages sont couverts ou au contraire exclus ? Quelles sont les circonstances permettant de déclencher l’applicabilité de la clause ? Ces questions demeurent malheureusement sans réponse en raison de la confidentialité des clauses d’indemnisation [30].

Cela étant, bien qu’on ne puisse l’affirmer avec certitude, il est probable que ces clauses contractuelles protègent les producteurs des actions en responsabilité entreprises sur le fondement du fait des produits défectueux. En effet, d’une part, en ce qui concerne les vaccins de Pfizer et d’AstraZeneca, la responsabilité du fait des produits défectueux est la seule voie qui demeure véritablement ouverte aux éventuelles victimes de vaccins distribués sous l’autorisation temporaire d’utilisation (Reg. 174), les producteurs bénéficiant de l’immunité de responsabilité civile dans les autres cas ; d’autre part, la responsabilité du fait des produits défectueux est celle qui a le plus de chance d’être invoquée dans les contentieux portant sur les dommages liés à une vaccination.

Dans ces conditions, il est utile d’envisager les chances de succès des actions en responsabilité entreprises sur ce fondement [31].

II. La reconnaissance de la responsabilité des producteurs de vaccins du fait des produits défectueux : un risque faible

La responsabilité du fait des produits défectueux est un régime de responsabilité sans faute, transposée d’une directive européenne au sein du Consumer Protection Act 1987. Trois conditions cumulatives sont nécessaires au succès de ces actions : la victime doit démontrer l’existence d’un défaut du produit, d’un dommage et d’un lien de causalité entre le défaut du produit et le dommage survenu. Rapporter la preuve de ces trois conditions constituera sans doute l’obstacle le plus important au succès des actions en responsabilité entreprises par les éventuelles victimes de la vaccination contre la Covid-19 (A). Les difficultés ne s’arrêtent pourtant pas là. Les producteurs de vaccins disposent, en effet, de certains moyens de défense qu’ils peuvent invoquer pour s’exonérer de leur responsabilité. Dans le contexte étudié, c’est l’exonération dite pour « risque de développement » qui risque d’être principalement mise en œuvre (B). Dès lors, le risque de responsabilité juridique encouru par les producteurs de vaccin s’avère, là encore, finalement assez faible.

A. Les difficultés de preuve des conditions de la responsabilité du fait des produits défectueux

La preuve des trois conditions de responsabilité susmentionnées repose sur les demandeurs. Si ces derniers n’auront probablement aucun mal à prouver le dommage, on ne peut pas en dire autant de la preuve du défaut du produit (1) et du lien de causalité entre le défaut du produit et le dommage (2).

1) Les difficultés de preuve du défaut du produit

À ma connaissance, la plupart des actions en responsabilité liées à un produit de santé, et fondées sur le Consumer Protection Act 1987, se sont soldées par un échec [32]. Dans ce type d’affaires, la difficulté principale tient souvent à la preuve du défaut du produit, problème que l’on risque de retrouver dans le contexte des contentieux liés aux vaccins contre la Covid-19. Le défaut d’un produit est, en effet, apprécié par référence à « la sécurité que les personnes sont généralement en droit d’attendre » [33], et implique, en droit anglais, une séparation entre deux étapes : la première consiste à déterminer quel est ce fameux « niveau de sécurité » auquel le public est en droit de s’attendre ; la seconde vise à évaluer si le produit présente ou non une sécurité inférieure au niveau défini [34].

En ce qui concerne la première étape, la jurisprudence anglaise considère qu’il est nécessaire de tenir compte de toutes « les circonstances pertinentes » pour définir objectivement le niveau de sécurité ; toute la question est alors précisément de savoir ce qui peut constituer une circonstance pertinente. Certaines de ces circonstances sont envisagées dans la loi elle-même, comme la présentation du produit, l’utilisation qui peut être raisonnablement attendue du produit, et la date à laquelle le produit a été mis en circulation [35]. 

Mais la liste n’est pas exhaustive et la jurisprudence récente est venue la compléter : il semblerait que la comparaison entre les bénéfices et les risques du produit soit désormais une circonstance pertinente (ce qui n’a pas toujours été le cas) [36] ; la jurisprudence procède parfois à une comparaison entre le produit en question et d’autres produits analogues alternatifs pour compléter l’analyse bénéfices-utilité sociale/risques du produit ; le caractère évitable du risque ainsi que le coût des mesures préventives peuvent maintenant constituer des circonstances à prendre en compte, de même que la conformité ou non aux standards industriels et au cadre réglementaire. Au-delà de ces éléments, il est assez difficile de délimiter le périmètre exact des « circonstances pertinentes » prises en compte par le juge : par exemple, dans le cas spécifique des vaccins contre la Covid-19, les juges considèreront-ils que le contexte de pandémie sanitaire soit une circonstance pertinente dont il faut tenir compte pour délimiter le niveau de sécurité que le public est en droit d’attendre vis-à-vis des vaccins ? On ne saurait l’affirmer avec certitude [37].

À partir de là, hormis l’hypothèse dans laquelle un lot particulier de vaccins serait affecté d’un défaut de fabrication, il est donc difficile de prévoir si, et dans quelles circonstances, les vaccins contre la Covid-19 sont susceptibles d’être considérés défectueux.

L’hypothèse d’un défaut de fabrication est certes résiduelle, mais ne doit pas être totalement écartée, comme en témoigne la récente décision des autorités japonaises de suspendre la distribution des vaccins de Moderna, après la découverte de contaminants (des particules d’acier inoxydable) dans trois lots de vaccins [38]. S’il est établi qu’un lot de vaccins contre la Covid-19 est un lot « non-standard », c’est-à-dire qu’il s’agit un lot présentant une déviation par rapport à l’intention du producteur [39], alors la preuve d’un défaut du produit devrait être relativement aisée [40]. Par exemple, il est fort probable qu’un lot de vaccins « non-standard », contenant par exemple des particules d’acier inoxydable, soit considéré défectueux par les juges anglais. Dans l’hypothèse d’un défaut de fabrication, le problème pour faire reconnaître la responsabilité du producteur tiendra sans doute plutôt à la preuve du lien de causalité entre le défaut et le dommage [41], qu’à celle du défaut du produit.

La preuve du défaut du vaccin risque, en revanche, d’être plus compliquée dans l’hypothèse d’un défaut dit « de conception ». Ce que l’on sait actuellement, c’est que les bénéfices de la vaccination continuent de l’emporter sur les risques à l’échelle nationale, y compris pour le vaccin d’AstraZeneca. Cependant, le 7 avril 2021, le comité conjoint de la vaccination et de l’immunisation (Joint Committee on Vaccination and Immunisation) a indiqué qu’après considération de la balance des bénéfices et des risques, il serait souhaitable que les adultes de moins de quarante ans ne présentant aucune condition médicale se voient proposer une alternative au vaccin d’AstraZeneca [42]. Ce détail a son importance. En effet, si l’on en revient à la question du défaut du vaccin, les juges pourraient-ils alors adopter une approche différenciée de la comparaison des bénéfices et des risques du vaccin en fonction de la catégorie d’âge ? Si cette approche était retenue, elle pourrait emporter des conséquences importantes sur la qualification du défaut du produit. Par exemple, si l’on imagine que les risques d’un vaccin particulier l’emportent sur les bénéfices de la vaccination pour les moins de quarante ans, le produit pourrait-il être considéré défectueux pour cette catégorie d’âge seulement ? L’hypothèse, bien que peu probable, ne doit pas être nécessairement exclue.

La présence ou non d’une mise en garde des risques liés au produit est également prise en compte par le juge dans l’appréciation du défaut. Justement, les risques de thromboses atypiques liés à certaines spécialités de vaccin, bien que rares, font déjà l’objet d’une mise en garde : dans ces circonstances, il sera donc assez difficile de prouver l’existence du défaut.

Quid de la comparaison d’un vaccin particulier contre la Covid-19 avec d’autres vaccins analogues ? Imagions que l’on puisse démontrer que le vaccin X présente, d’une part, une efficacité moins importante que le vaccin Y et, d’autre part, un risque de maladie plus important que le vaccin Y ; cela suffirait-il pour considérer que le vaccin X est défectueux ? Cela est discutable ; en effet, ce n’est pas parce qu’un produit éventuellement « meilleur » est sur le marché qu’il faut nécessairement en conclure que l’autre produit est pour autant défectueux [43].

Dans tous les cas, une chose est certaine : prouver que le vaccin contre la Covid-19 est un produit défectueux ne sera pas chose aisée.

2) Les difficultés de preuve du lien de causalité

Prouver l’existence d’un lien de causalité entre le défaut du vaccin et le dommage survenu risque de s’avérer tout autant difficile.

D’abord, il faut reconnaître que le test de causalité applicable dans ce contexte demeure, pour tout dire, incertain. Le test traditionnel de causalité est indéniablement le test du but for, autrement dit la victime doit démontrer que le dommage ne serait probablement pas survenu si le vaccin ne présentait pas le défaut en question. Mais, si le défaut tient à l’existence d’un risque anormal de dommage en lien avec le produit, alors la jurisprudence anglaise n’a pas fermé la porte à l’utilisation d’autres tests de causalité alternatifs (comme le test du doubling the risk ou le test de contribution significative au risque de dommage) [44]. Dans le cas des vaccins contre la Covid-19, on peut assez bien concevoir que la question du défaut sera tournée autour des risques du produit. Par conséquent, il est difficile de prévoir le test de causalité qui trouvera à s’appliquer.

Ensuite, avant même que l’on n’arrive à la question de la causalité entre le défaut du vaccin et le dommage, la question de la causalité scientifique risque de faire rapidement surface. Par exemple, la victime pourra-t-elle prouver que le vaccin X est, dans l’absolu, susceptible de causer, selon toute probabilité, de rares cas de thrombose atypique ? En la matière, le standard de preuve est celui de la balance des probabilités, autrement dit « le plus probable que non ». À ce stade, l’Agence sanitaire britannique a conclu que l’existence d’un lien entre certaines spécialités de vaccin et la survenance rare de thromboses atypiques était seulement possible [45]. De même, en ce qui concerne l’existence d’un lien causal entre certaines spécialités de vaccins et la survenance de syndromes de Guillain-Barré, l’Agence sanitaire britannique n’est pas encore en mesure de se prononcer, dans un sens ou dans l’autre [46]. En d’autres termes, l’existence du lien causal est, là encore, seulement possible. Mais une causalité possible n’est pas une causalité probable [47]. Dès lors, prouver que l’existence du lien de causalité est possible sur le plan scientifique serait insuffisant au regard des conditions exigées en droit anglais, comme en témoigne la décision Loveday v. Renton [48].

Ces quelques éléments laissent déjà entrevoir qu’au-delà de la preuve du défaut du vaccin, celle de la causalité entre le défaut du vaccin et le dommage est susceptible de constituer un obstacle important au succès des actions entreprises sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

B. La possibilité d’invoquer l’exonération pour risque de développement

Si l’on imagine que les éventuelles victimes d’une vaccination contre la Covid-19 parviennent à passer toutes ces étapes, leur succès n’est pas pour autant garanti. Les producteurs peuvent, en effet, invoquer l’un des six moyens de défense prévus dans la section 4 du Consumer Protection Act 1987. En particulier, dans le contexte des vaccins contre la Covid-19, c’est probablement l’exonération pour risque de développement qui aura le plus de chance d’être invoquée. Cette cause d’exonération a précisément pour but de protéger les producteurs lorsque l’état des connaissances scientifiques et techniques rend l’existence du défaut objectivement indécouvrable au moment de la mise en circulation du produit. Lorsque le défaut du produit est lié aux risques du produit, cette cause d’exonération protège en fait les producteurs contre les risques objectivement inconnaissables au moment de la mise en circulation, comme nous l’enseigne la décision A v. National Blood Authority [49]. Il faut cependant l’admettre, cette cause d’exonération semble devoir être interprétée de manière assez stricte.

Par exemple, il est clair que le producteur ne pourrait pas s’exonérer dans le cas où l’existence du défaut est objectivement connaissable, tout en étant indécouvrable dans un exemplaire particulier. Dans ce cas, le producteur continue de produire et de fournir le produit à ses risques. En d’autres termes, il doit se protéger financièrement en ayant recours au mécanisme de l’assurance [50].

De même, il semblerait que les producteurs ne soient plus couverts par l’exonération lorsqu’une étude scientifique isolée révèlerait l’existence du risque, à condition toutefois que cette étude soit considérée accessible [51]. Dans le cas des vaccins contre la Covid-19, les risques de thrombose atypique, de syndrome de Guillain-Barré, de péricardite ou de myocardite ne sont certes pas clairement établis, mais on ne peut plus dire qu’ils sont totalement inconnus non plus. Précisément, l’hypothèse d’existence d’un lien entre certaines spécialités de vaccin et ces potentiels effets indésirables a maintenant été formulée : il est donc douteux que le producteur puisse échapper à sa responsabilité en invoquant l’exonération pour risque de développement. En revanche, pour les tout premiers cas survenus peu après le début de la campagne de vaccination, la question pourrait éventuellement se poser. Le succès de l’invocation de la cause d’exonération dépendra, alors, du point de savoir si la survenance d’un tel effet secondaire était véritablement inconnaissable, en l’état des connaissances scientifiques et techniques disponibles les plus avancées au niveau mondial, au moment de la mise en circulation.

À la lumière des éléments présentés, ce que l’on peut dire, c’est que la reconnaissance de responsabilité des producteurs de vaccins sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux sera globalement assez difficile, en droit anglais.

⁂

En conclusion, les producteurs de vaccins contre la Covid-19 semblent bénéficier d’une position finalement assez confortable au Royaume-Uni.

D’abord, le risque d’un engagement de leur responsabilité juridique est somme toute assez faible : d’une part, certains producteurs bénéficient d’une immunité partielle de responsabilité civile ; d’autre part, bien que la responsabilité du fait des produits défectueux soit toujours ouverte aux victimes de la vaccination, les difficultés probatoires (défaut et lien de causalité) sont de taille. D’autant que les producteurs ne se priveront sans doute pas d’invoquer l’exonération pour risque de développement.

Ensuite, le risque financier que les producteurs encourent est, lui aussi, assez faible : par le jeu de clauses contractuelles insérées dans les contrats de fourniture de vaccins, les producteurs seront financièrement couverts, dans une certaine mesure, par le Gouvernement britannique qui assumera en pratique la dette de responsabilité.

Et les victimes, dans tout ça ? Le Gouvernement britannique ne les a pas totalement oubliées. Le 2 décembre 2020, alors que le Premier ministre annonçait l’approbation du premier vaccin contre la Covid-19 au Royaume-Uni, le secrétaire d’État pour la Santé et la Protection sociale signait le Vaccine Damage Payments (Specified Disease) Order 2020 [52], ouvrant ainsi une nouvelle voie d’indemnisation aux victimes de la vaccination contre la Covid-19. Depuis le 31 décembre 2020, date d’entrée en vigueur de cette ordonnance, les victimes peuvent faire une demande d’indemnisation auprès d’un fonds, le Vaccine Damage Payments Scheme [53]. Ne nous réjouissons cependant pas trop vite, car l’obtention d’une indemnisation par cette voie est un véritable parcours du combattant [54]. Les victimes doivent, en effet, présenter un taux d’incapacité d’au moins 60 % [55] et prouver que leur dommage a été causé, selon toute probabilité, par la vaccination contre la Covid-19 [56]. En d’autres termes, seules les victimes souffrant d’un handicap grave sont éligibles ; la preuve de la causalité risque d’être (ici aussi) un frein sérieux au succès de ces demandes. Cela, pour obtenir une somme fixe d’un montant de £120 000. Cet élan de « solidarité » envers celles et ceux qui se sont fait vacciner dans l’intérêt de tous est donc tout à fait insuffisant : au Royaume-Uni, il est maintenant impératif de réfléchir aux moyens d’améliorer la réparation des dommages subis par les éventuelles victimes de la vaccination contre la Covid-19 [57].

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Pendant que la campagne de vaccination contre la Covid-19 continue à se déployer dans le monde entier, les interrogations se multiplient quant aux conséquences juridiques d’éventuels effets indésirables graves. Bien que la littérature médicale fasse état de l’efficacité et de la sécurité des vaccins mis sur le marché [1], il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de produits pharmaceutiques qui, comme tout médicament, présentent des risques d’effets secondaires dont certains peuvent être graves [2]. Dès lors, l’identi­fication des éventuelles responsabilités juridiques liées à la vaccination contre la Covid-19 est indispensable pour anticiper les contentieux à venir et mieux accompagner les autorités publiques dans l’élaboration de leur stratégie de lutte contre l’épidémie.

Dès janvier 2020, alors que les médias se faisaient l’écho des premières vagues de contamination en Chine, plusieurs entreprises pharmaceutiques et établissements publics se sont engagés dans le développement d’un vaccin contre la Covid-19. Au fil des mois, ces initiatives se sont multipliées au point de devenir une véritable course contre la montre pour endiguer la propagation du virus et, dans le même temps, commercialiser rapidement des vaccins que de nombreux pays cherchaient à précommander en grandes quantités [3].

La mise sur le marché des premiers vaccins en décembre 2020 et janvier 2021 a marqué le début des campagnes de vaccination massive en France et partout ailleurs dans le monde. Au début de l’été 2022, près de 892 millions de doses des vaccins Pfizer-BioNTech, Moderna, AstraZeneca, Janssen et Novavax ont été administrés à l’échelle de l’Union européenne [4]. La protection immunitaire que ces produits confèrent aux vaccinés est considérée par les autorités publiques comme un élément central dans la protection de la société contre les risques sanitaires, économiques et sociaux liés à la pandémie [5]. 

Si les effets secondaires graves sont rares au sein de la population vaccinée, on ne saurait cependant ignorer l’existence de personnes qui subissent des troubles pouvant être attribués à l’administration du vaccin. Le droit français leur offre une large protection à travers de nombreux mécanismes de prise en charge [6]. La Sécurité sociale assure une couverture des besoins fondamentaux, les prestations servies par les caisses d’assurance maladie étant destinées à garantir à tout malade le financement de ses soins et du repos, nécessaires pour un rétablissement dans les meilleures conditions. Les assurances complémentaires santé peuvent, le cas échéant, apporter des prestations supplémentaires et, dès lors, compléter ce premier niveau de prise en charge.

Si cette couverture de base paraît satisfaisante pour les situations les plus bénignes (poussées de fièvre, douleurs articulaires), il arrive qu’une vaccination engendre des pathologies et des souffrances qui dépassent ces effets secondaires ordinaires et qui appellent une prise en charge plus complète [7]. Régi par le principe de la réparation intégrale, le droit de la responsabilité peut alors offrir à ces patients une indemnisation complémentaire aux prestations de la Sécurité sociale, couvrant – au moins en théorie – l’ensemble des répercussions, patrimoniales ou extrapatrimoniales, de leur maladie.

L’objectif de cette contribution est de présenter les cas dans lesquels les personnes concernées par des dommages vaccinaux pourraient mobiliser le droit de la responsabilité pour obtenir une réparation intégrale des préjudices attribués au vaccin. Pour cela, nous distinguerons les phases de développement et d’administration des produits pharmaceutiques litigieux, en abordant successivement la responsabilité civile des fabricants de vaccins (I) et la responsabilité des autres acteurs (II).

I. La responsabilité civile des fabricants de vaccins

Contrairement à d’autres systèmes juridiques, le droit français ne connaît pas de régime spécial de responsabilité pour les produits pharmaceutiques [8]. Outre la responsabilité pour faute de l’article 1240 du Code civil [9] N° Lexbase : L0950KZ9, le demandeur pourra invoquer les règles sur la responsabilité du fait des produits défectueux, codifiées aux articles 1245 et suivants du même Code N° Lexbase : L0945KZZ. Si l’application des conditions de ce régime soulève des difficultés similaires à celles que l’on observe pour d’autres produits de santé (A), sa mise en œuvre présente une particularité du fait des clauses d’indem­nisation insérées dans les contrats d’achats anticipés conclus entre la Commission européenne et les laboratoires pharmaceutiques (B).

A. Les conditions de la responsabilité civile des laboratoires pharmaceutiques

Le régime de responsabilité du fait des produits défectueux est issu de la Directive communautaire n° 85/374 N° Lexbase : L9620AUT par laquelle les autorités européennes ont imposé une harmonisation des règles régissant la responsabilité des fabricants au sein du marché commun [10]. Transposées en droit français avec presque dix ans de retard, celles-ci figurent aujourd’hui aux articles 1245 et suivants du Code civil N° Lexbase : L0945KZZ et font peser sur le fabricant une responsabilité qui peut être qualifiée d’objective [11].

Pour engager la responsabilité d’un fabricant, la législation impose au demandeur de démontrer un défaut du produit à l’origine de son dommage, l’article 1245 du Code civil disposant que « le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime ». Si la responsabilité est imputée à titre principal au fabricant du produit fini, le demandeur peut également s’adresser au producteur d’une matière première, à l’importateur du produit ou, à titre subsidiaire, au vendeur ou à « tout autre fournisseur professionnel » [12].

Appliquée aux dommages causés par un vaccin contre la Covid-19, la réglementation fait apparaître trois séries d’obstacles pour l’engagement de la responsabilité civile d’un laboratoire pharmaceutique.

Tout d’abord, le demandeur se heurtera à la preuve du défaut de sécurité, qui lui incombe en vertu du droit commun de la preuve et de l’article 1245-8 du Code civil [13] N° Lexbase : L0628KZB. En effet, la caractérisation du défaut de sécurité suscite des difficultés particulières en présence d’un produit pharmaceutique qui comporte, par nature, des risques d’effets secondaires. Compte tenu de l’origine européenne du régime de responsabilité et de l’objectif d’harmonisation maximale, il convient d’accorder une attention particulière à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Dans deux arrêts remarqués de 2015 et de 2017 [14], celle-ci a tenté d’adapter le standard de la défectuosité aux médicaments en estimant qu’il fallait rechercher si les produits litigieux présentaient un « potentiel anormal de dommage ». Si l’on s’accorde à dire que des réactions bénignes à l’administration d’un vaccin, telles que les maux de tête, les douleurs musculaires et la fatigue, ne suffisent pas pour caractériser un défaut du produit, il n’y a pas de seuil précis au-delà duquel un effet secondaire peut révéler le caractère défectueux du médicament.

À cette première incertitude s’ajoute celle concernant la possibilité de procéder à une mise en balance des bénéfices et des risques du médicament. Les juridictions nationales des États membres de l’Union européenne adoptent, à ce sujet, des positions étonnamment différentes et instables [15]. Longtemps hostile à une telle méthode, la jurisprudence française s’est orientée progressivement vers une appréciation des risques du médicament au regard de ses bénéfices attendus [16]. Pourtant, c’est dans le contentieux concernant le vaccin contre l’hépatite B que la Cour de cassation s’est montrée le plus réfractaire à exiger des juges du fond la mise en balance des bénéfices et des risques [17]. S’il existe des indices qui laissent penser à un abandon de cette position dans ce domaine [18], la première chambre civile ne s’est pas encore clairement prononcée sur ce point.

On peut également s’interroger sur l’incidence que peut (ou doit) avoir la situation pandémique sur l’appréciation du défaut d’un médicament développé en urgence pour stopper une pandémie. Ne serait-il pas nécessaire d’adapter le standard du niveau de sécurité « à laquelle on peut légitimement s’attendre » au contexte de crise dans lequel a été conçu le produit ? Bien que la jurisprudence française ne semble guère encline à procéder à un abaissement du standard et, partant, à faire preuve d’indulgence vis-à-vis des producteurs, la question reste ouverte et mériterait d’être posée. Compte tenu des évolutions jurisprudentielles décelables à l’étranger, il n’est pas impossible que la question de l’interprétation de la notion de défaut en temps de crise puisse devenir l’un des aspects les plus discutés en matière de responsabilité du fait des produits.

Ensuite, le demandeur pourra rencontrer des difficultés pour démontrer l’impu­tabilité du dommage au vaccin et pour établir que, dans son cas précis, la vaccination était bien à l’origine d’un défaut du vaccin. Conformément à l’article 1245-8 du Code civil N° Lexbase : L0628KZB, il appartient au demandeur « de prouver […] le lien de causalité entre le défaut et le dommage », formule que la Cour de cassation interprète en ce sens que « la simple imputabilité du dommage au produit incriminé ne suffit pas à établir son défaut ni le lien de causalité entre ce défaut et le dommage » [19]. II en résulte que la preuve doit porter sur ce double lien (imputabilité du dommage au produit et causalité entre défaut et dommage), ce qui constitue régulièrement un obstacle de taille.

Il est vrai que, pour répondre à une question préjudicielle posée par la Cour de cassation française, la Cour de justice de l’Union européenne a admis dans un arrêt du 21 juin 2017 N° Lexbase : A1281WKN que les juridictions nationales pouvaient, en l’absence de preuves certaines et irréfutables, conclure au défaut d’un vaccin et à l’existence d’un lien causal entre celui-ci et une maladie sur la base d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, dès lors que ce faisceau d’indices lui permet de considérer, avec un degré suffisamment élevé de probabilité, qu’une telle conclusion correspond à la réalité [20]. Malgré cette ouverture, les juridictions françaises n’admettent, à ce jour, que dans des circonstances exceptionnelles une présomption du défaut et du lien causal à partir des éléments du dossier [21].

Enfin, il ne faut pas oublier que la cause d’exonération relative au risque de développement est également un obstacle potentiel à l’action en réparation d’une personne vaccinée. L’article 1245-10, 4° du Code civil N° Lexbase : L0630KZD prévoit en effet que le producteur échappe à sa responsabilité si « l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ». Un laboratoire pharmaceutique pourrait donc s’abriter derrière l’existence d’un risque de développement pour s’exonérer de sa responsabilité dans le cas où un demandeur parviendrait à établir l’ensemble des conditions de sa responsabilité [22].

Pour autant, le risque de voir les juridictions débouter un demandeur pour cette raison est faible. Un peu partout en Europe, la jurisprudence a restreint considérablement la portée de cette cause d’exonération. En interprétant de manière extensive la notion d’« état de connaissances scientifiques et techniques » [23] et en considérant que la mise en circulation visée par l’article 1245-10, 4° du Code civil N° Lexbase : L0630KZD correspond à la mise en vente du lot de médicaments auquel appartenait le produit administré au demandeur [24], la Cour de cassation a rendu quasiment impossible une exonération pour risque de développement [25].

Alors que l’engagement de la responsabilité de l’un des fabricants du vaccin contre la Covid-19 se heurte à de sérieux obstacles juridiques et probatoires, les laboratoires pharmaceutiques ont obtenu des États membres de l’Union européenne d’impor­tantes garanties afin de ne pas supporter le coût d’éventuelles condamnations civiles.

B. La mise en œuvre de la responsabilité civile des laboratoires pharmaceutiques

La distribution du vaccin contre la Covid-19 au sein de l’Union européenne a donné lieu à d’importants efforts de coordination entre la Commission européenne et les États membres. Dans une communication du 17 juin 2020, la Commission a présenté une stratégie concernant les vaccins, qui repose entre autres sur l’idée d’une centralisation de l’achat de vaccins, laquelle aurait pour avantage d’éviter la concurrence entre les États membres et de donner plus de poids à l’Union dans ses négociations avec l’industrie pharmaceutique [26]. À l’exception du Royaume-Uni (dont la sortie de l’Union européenne est devenue effective le 31 janvier 2020), l’ensemble des États membres ont respecté cet accord et renoncé à conclure des contrats avec des laboratoires avec lesquels la Commission avait engagé des négociations [27].

Approuvée par les chefs d’État et de gouvernement des vingt-sept États membres, cette stratégie reposait notamment sur la négociation de contrats dits « d’achats anticipés » avec les entreprises pharmaceutiques. Rédigés en langue anglaise, ces contrats stipulent qu’en échange du droit d’acheter un certain nombre de doses de vaccin à un prix déterminé, l’Union européenne contribue au financement du développement du vaccin par l’intermédiaire de l’instrument d’aide d’urgence, lequel fut institué peu après le début de la crise sanitaire [28]. Si un auteur a pu qualifier ces contrats d’« accords cadre » [29], on peut observer que les stipulations qu’elles contiennent visent à la fois le développement, la production et la commercialisation des vaccins, c’est-à-dire des opérations qui donnent généralement lieu à des contrats-cadres distincts. Certes, la situation d’urgence a rendu nécessaire la conclusion rapide d’un ensemble contractuel. Il n’en demeure pas moins que le fait de vouloir traiter des différentes phases de la mise sur le marché d’un vaccin dans des contrats uniques n’a pas facilité leur compréhension [30], suscitant même un contentieux quant à l’interprétation de certaines clauses [31].

À la demande des laboratoires pharmaceutiques, l’ensemble de ces contrats d’achats anticipés contiennent des clauses de confidentialité, faisant obstacle à leur publication. Or sur l’insistance du Parlement européen[32] et sur pression de la société civile, la Commission européenne a fini par divulguer une version expurgée de plusieurs clauses confidentielles [33]. Les passages non divulgués concernent notamment les modalités de livraison des vaccins, le prix de vente et d’autres données chiffrées [34], ce qui n’a pas manqué de susciter suspicion et critique tant dans la société civile [35] qu’au sein de la doctrine juridique [36]. Des versions intégrales, non tronquées, de certains contrats d’achats anticipés ont cependant été mises en ligne par des journalistes d’investigation de la chaîne de radiotélévision italienne RAI, permettant de comprendre la logique d’ensemble des accords contractuels [37].

Parmi les stipulations non accessibles intégralement dans les documents rendus publics par la Commission européenne, figurent des clauses dites de dédommagement (indemnification clause) [38]. Inspirées des pratiques contractuelles des pays de Common Law, ces clauses prévoient que dans le cas où un laboratoire engagerait sa responsabilité civile vis-à-vis d’une tierce personne, l’État membre participant devra le dédommager, le dégager de toute responsabilité et même prendre en charge les frais de procédure vis-à-vis d’une personne ayant subi une atteinte « à l’intégrité physique, psychique et émotionnelle » ou un dommage matériel, liés à l’administration du vaccin sur son territoire, ainsi que vis-à-vis des proches de celle-ci. Empruntant un style alambiqué, typique des contrats conclus dans les pays de Common Law [39], les parties entendent ainsi protéger les laboratoires pharmaceutiques des conséquences financières d’une éventuelle responsabilité civile à l’égard des personnes vaccinées. Selon les termes du contrat, afin de pouvoir revendiquer un dédommagement, les laboratoires sont tenus de notifier à l’État membre toute demande d’indemnisation venant d’un tiers [40].

Comme cela a été souligné par des auteurs, il n’y a pas de doute sur la licéité d’une telle clause. Rien dans la législation sur la responsabilité du fait des produits n’empêche le fabricant de transférer le coût de la réparation d’éventuels dommages sur la personne avec laquelle il a contracté pour commercialiser son produit. En particulier, la clause de dédommagement n’affecte aucunement les droits des victimes en raison de l’effet relatif des contrats qui s’applique aux contrats d’achats anticipés [41].

En revanche, on peut douter de l’opportunité de cette clause en raison des obstacles juridiques, déjà mentionnés, pour la mise en cause de la responsabilité civile des laboratoires pharmaceutiques. Par ailleurs, divulguée dans un contexte de sensibilisation du public à l’innocuité du vaccin, l’obtention de telles garanties étatiques par les entreprises n’a pas tellement contribué à renforcer la confiance du public dans le vaccin [42]. Même s’il est peu probable que la clause de dédommagement, qui n’est évoquée que sporadiquement dans les publications du mouvement « antivax » [43], ait réellement contribué à accroître le « vaccino-scepticisme » dans les États membres de l’Union européenne, elle n’en constitue pas moins une stipulation dont les effets juridiques restent pour l’heure incertains.

En particulier, on peut s’interroger sur la nature juridique de la garantie fournie par les États membres de l’Union européenne. Alors qu’elles recourent à une figure juridique bien établie dans les systèmes juridiques de Common Law, qui est même l’objet d’une définition légale [44], les clauses de dédommagement sont peu connues des droits d’Europe continentale. À mi-chemin entre sûreté personnelle et opération d’assurance, les indemnification clauses ne se prêtent guère à une qualification juridique dans les catégories connues des pays de droit civil, et ce alors même que les parties ont opté pour le droit belge comme droit applicable au contrat [45].

Surtout, l’existence des clauses de dédommagement soulève la question de la mise en œuvre concrète de la garantie promise par les États membres. La garantie implique-t-elle une démarche proactive de la part des États, consistant à indemniser directement les victimes qui se sont manifestées auprès des laboratoires pharmaceutiques ? La création d’un dispositif d’indemnisation dédié est-elle indispensable pour l’exécution d’un tel engagement [46] ? Or selon la lettre des clauses, la garantie n’oblige pas l’État à prendre directement en charge les dommages-intérêts dus aux victimes, la responsabilité des laboratoires pharmaceutiques n’étant pas affectée par le contrat d’achats anticipés.

Devant les incertitudes qui concernent l’engagement de la responsabilité civile de l’industrie pharmaceutique et compte tenu du transfert du coût financier vers les États membres de l’Union européenne, il convient d’envisager également la responsabilité des acteurs mettant en œuvre la campagne de vaccination contre la Covid-19.

II. Les responsabilités des acteurs de la campagne de vaccination

Dans les États membres de l’Union européenne, la campagne de vaccination contre la Covid-19 a débuté au mois de décembre 2020. Une mobilisation exceptionnelle des autorités européennes et nationales, des établissements hospitaliers, des collectivités locales et des professionnels de soins a permis à ce jour d’administrer le vaccin à près de 338 millions de personnes [47]. Il s’agit là de l’une des plus importantes actions sanitaires jamais entreprises dans l’histoire de l’humanité.

Or derrière les apparences d’une campagne de vaccination visant le plus grand nombre de personnes en un temps record et menée selon des procédures désormais bien rodées, l’on découvre une réalité complexe qui fait intervenir de nombreux acteurs pouvant engager leur responsabilité. Qu’il s’agisse de l’autorisation de mise sur le marché des vaccins, de l’édiction de recommandations vaccinales pour les personnes à risque et les mineurs, de la prescription de la vaccination par un médecin et de l’administration à proprement parler du vaccin par les professionnels habilités, les questions de responsabilité sont nombreuses. Pour les aborder de manière synthétique, nous envisagerons d’abord les responsabilités des autorités sanitaires (A), puis celles des professionnels de soins (B).

A. La responsabilité des autorités sanitaires

Les autorités publiques interviennent essentiellement à deux niveaux dans la mise en œuvre de la campagne de vaccination.

En amont, les autorités de sécurité sanitaire se prononcent sur la mise sur le marché des vaccins qui sont administrés à la population [48]. En vertu de l’article L. 5121-8 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1651ITC, « toute spécialité pharmaceutique ou tout autre médicament fabriqué industriellement » doit faire l’objet d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée par la Commission européenne ou par l’Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé (ANSM). Pour pouvoir mettre en vente un médicament, un laboratoire pharmaceutique doit suivre l’une des quatre procédures en vigueur dans l’Union européenne : la procédure purement nationale [49], les procédures décentralisées et de reconnaissance mutuelle [50] ou la procédure centralisée [51]. En fonction du type de médicament, le choix de la procédure est plus ou moins encadré, la procédure centralisée étant obligatoire pour certains médicaments, facultative pour d’autres.

S’agissant des vaccins contre la Covid-19 qui sont administrés en France, c’est la procédure centralisée qui a été choisie par les laboratoires, désireux de pouvoir commercialiser leur produit dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne. L’article 3, § 2, du règlement n° 726/2004, du 31 mai 2004 N° Lexbase : L1989DYC, autorise les fabricants d’y recourir si le « médicament présente une innovation significative sur le plan thérapeutique […] ou que la délivrance d’une autorisation […] présente, pour les patients […], un intérêt au niveau communautaire », ce qui est indubitablement le cas pour un médicament destiné à lutter contre une pandémie [52].

Comme cela a été souligné dans les médias [53], l’AMM des vaccins contre la Covid-19 a été accordée dans un laps de temps relativement court par comparaison avec d’autres produits pharmaceutiques. Il ne s’agit pas là d’une entorse à la réglementation européenne, l’article 14, § 9, du règlement n° 726/2004, du 31 mars 2004 N° Lexbase : L1989DYC, prévoyant précisément une procédure d’évaluation accélérée (fast track) pour les médicaments qui « présent[e]nt un intérêt majeur du point de vue de la santé publique et notamment du point de vue de l’innovation thérapeutique » [54]. Il ressort des rapports des autorités européennes que, quelques mois seulement après l’apparition des premiers cas de Covid-19 en Asie, plusieurs grands laboratoires pharmaceutiques ont soumis des demandes d’AMM à l’Agence européenne des médicaments. Le comité des médicaments à usage humain (CHMP) de celle-ci les a instruites au cours de l’été et de l’automne 2020. Le CHMP ayant rendu un avis positif sur quatre vaccins, la Commission a pu délivrer les AMM entre décembre 2020 et mars 2021 [55].

Il convient de préciser que l’AMM accordée aux laboratoires pharmaceutiques pour les vaccins contre la Covid-19 est une autorisation conditionnelle [56]. Une telle AMM peut être octroyée lorsque le comité constate que, bien que des données cliniques complètes concernant la sécurité et l’efficacité du médicament n’aient pas été fournies, le rapport-bénéfice sur risque du médicament est positif, qu’il est probable que le demandeur pourra fournir par la suite les données cliniques manquantes, que le médicament répond à des besoins médicaux non satisfaits et surtout que « les bénéfices pour la santé publique découlant de la disponibilité immédiate du médicament concerné sur le marché l’emportent sur le risque inhérent au fait que des données supplémentaires sont encore requises » [57].

Dans ces conditions, il paraît quasiment impossible d’envisager la mise en cause de la responsabilité de l’Union européenne [58]. Dès lors que la réglementation prévoit expressément la possibilité d’une autorisation provisoire au terme d’un processus d’évaluation accéléré, on ne saurait invoquer le risque inhérent à un médicament pour lequel une partie des données cliniques n’est pas (ou n’était pas) encore disponible au moment de l’obtention de l’instruction du dossier. On ne voit pas, en effet, comment il serait possible de démontrer un acte ou comportement illégal de la part de la Commission européenne, si l’AMM est accordée au terme d’une mise en balance entre les bénéfices « pour la santé publique découlant de la disponibilité immédiate du médicament » et les risques inhérents à l’indisponibilité de certaines données cliniques. En particulier, il est difficile de reprocher à la Commission une « méconnaissance manifeste et grave des limites qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation » [59], surtout depuis que des études cliniques, publiées depuis lors, démontrent une efficacité importante du vaccin. En tout état de cause, la Cour de justice des Communautés européennes a pu constater dès 1999 que, dans le domaine des autorisations de mise sur le marché des médicaments, la Commission « est appelée […] à effectuer des évaluations complexes [et] jouit de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation dont l’exercice est soumis à un contrôle juridictionnel limité qui n’implique pas que le juge communautaire substitue son appréciation des éléments de fait » à celle de la Commission [60]. Une telle interprétation limite encore davantage les possibilités de voir engagée la responsabilité de l’Union européenne [61].

Quant aux autorités sanitaires françaises, leur rôle dans l’autorisation des vaccins contre la Covid-19 est réduit à une simple vérification des lots de vaccins au regard du dossier permanent de l’antigène vaccinant, document réglementaire obligatoire pour la mise sur le marché de médicaments immunologiques [62].

Une fois la mise sur le marché des vaccins autorisée par la Commission européenne, les autorités nationales interviennent encore pour formuler des recommandations sur l’administration des vaccins. Alors que l’autorisation des vaccins se caractérise, dans l’Union européenne, par un régime uniforme à travers le principe d’une AMM unique, l’édiction des recommandations destinées aux professionnels de soins relève des administrations nationales. En France, c’est la Haute autorité de santé (HAS) qui, missionnée par le ministère de la Santé, se charge de formuler des recommandations, notamment sur la stratégie de priorisation des populations à vacciner [63], sur le type de vaccin à utiliser pour la seconde dose chez les personnes de moins de 55 ans ayant reçu une première dose du vaccin AstraZeneca [64] et sur les populations éligibles à une dose de rappel du vaccin [65].

La comparaison des recommandations émise par la HAS avec celles de ses homologues étrangers révèle cependant une grande diversité des pratiques. Alors que certains gouvernements ont recommandé tel vaccin pour telle partie de la population, d’autres autorités nationales ont conseillé au contraire d’éviter le recours au même vaccin pour le même type de patients. À l’heure actuelle, c’est la question de la vaccination des mineurs et de la nécessité d’une deuxième dose de rappel qui suscite des appréciations divergentes entre les États membres.

Pourrait-on alors envisager de mettre en cause la responsabilité des autorités nationales dès lors que l’une des recommandations s’avère erronée et a conduit à des effets secondaires chez les personnes vaccinées en application de ces préconisations ?

On définit généralement les recommandations de bonne pratique (RBP) comme des « propositions développées selon une méthode explicite pour aider le praticien et le patient à rechercher les soins les plus appropriés dans des circonstances cliniques données » [66]. En cela, elles ont pour objectif d’améliorer la prise en charge des maladies et la qualité des soins et de guider les professionnels de soins dans le choix de leurs actes thérapeutiques et de prévention.

Depuis que les autorités publiques ont officialisé la pratique des RBP, les juridictions judiciaires et administratives se sont prononcées, bien qu’indirectement, sur leur statut normatif [67]. À l’occasion d’un contentieux opposant les laboratoires Servier à l’ancienne AFSSAPS (aujourd’hui remplacée par l’ANSM), le juge administratif a confirmé que l’information de pharmacovigilance contenue dans une RBP était une décision faisant grief et qu’elle pouvait ainsi faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir [68]. En revanche, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a adopté une position plus nuancée en décidant qu’une RBP édictée par des autorités administratives indépendantes (en l’occurrence par la HAS et l’Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et des services sociaux et médico-sociaux) ne pouvait fonder, à elle seule, le refus d’une prestation d’aide sociale par une collectivité territoriale [69]. Si la Cour de cassation évite, dans cette affaire, de se prononcer ouvertement sur la valeur juridique des recommandations de bonne pratique, elle semble rejoindre l’idée, exprimée également dans un rapport annuel du Conseil d’État, selon laquelle les RBP constituent des instruments de « droit souple », dotés d’une valeur inférieure aux textes législatifs et réglementaires ainsi qu’aux actes administratifs individuels [70].

Une telle analyse devrait dès lors s’opposer à ce que les avis de la HAS puissent être l’objet d’un recours en plein contentieux et en particulier d’une action en responsabilité administrative pour faute. Bien que la jurisprudence reconnaisse progressivement une certaine force normative aux règles de droit souple, il n’en demeure pas moins que les RBP se limitent à une fonction d’aide à la décision médicale et ne constitue, du moins en théorie, qu’un élément d’appréciation parmi plusieurs pour le professionnel de soins [71]. Surtout, il apparaît difficile de démontrer une négligence alors que le consensus scientifique sur les modalités de vaccination de certaines populations n’émerge qu’au fur et à mesure de la publication des études cliniques.

La faible normativité des recommandations de bonne pratique invite ainsi à se tourner vers les acteurs qui se trouvent en première ligne de la campagne de vaccination, c’est-à-dire les professionnels de soins qui prescrivent et administrent le vaccin aux personnes éligibles.

B. La responsabilité des professionnels de soins

Selon l’article L. 1142-1, I du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, « les professionnels de santé […], ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables [de ces actes] qu’en cas de faute ». La vaccination étant un acte de prévention, le principe de responsabilité pour faute s’applique donc aux conséquences dommageables imputables à l’administration d’un vaccin contre la Covid-19 [72]. Encore faut-il identifier à quel niveau une faute est susceptible d’être commise dans ce contexte.

S’agissant des personnes habilitées à administrer le vaccin, leur responsabilité ne devrait pouvoir être engagée que dans des circonstances exceptionnelles. Pour accélérer la campagne de vaccination, le Gouvernement français a autorisé un large éventail de professionnels de santé, tels que les techniciens de laboratoire, les manipulateurs de radiologie médicale, les sapeurs-pompiers, les étudiants en santé et les vétérinaires, à injecter le vaccin [73]. Malgré cette extension à des professionnels peu habitués à la vaccination, les erreurs dans l’administration du vaccin semblent, pour l’heure, très rares. Rapportés au nombre de doses injectées, les quelques dysfonctionnements signalés dans les médias (injection de doses périmées, erreur de dosage, injection de sérum physiologique au lieu du vaccin) [74] paraissent d’autant plus insignifiants qu’ils n’ont guère eu de conséquences sur la santé des vaccinés.

La question de la responsabilité médicale se pose davantage pour les professionnels ayant prescrit le vaccin contre la Covid-19. À l’instar de ce qui a été décidé pour l’administration du vaccin, les autorités publiques ont également élargi le cercle des personnes habilitées à le prescrire. Le vaccin contre la Covid-19 étant un médicament soumis à une obligation de prescription au sens de l’article 71 de la directive n° 2001/83, du 6 novembre 2001 [75] N° Lexbase : L4483BHI, il est indispensable pour les personnes éligibles d’obtenir au préalable une décision de prescription.

Contrairement à ce qui a été décidé dans d’autres pays, les autorités françaises ont encouragé l’administration des vaccins dans les centres de vaccination à grande échelle (« vaccinodromes »), tout en sollicitant les médecins traitants, les infirmiers libéraux, les pharmaciens et les sages-femmes afin de proposer également une offre de vaccination de proximité [76]. Pour mener à bien une telle vaccination de masse, les règles ordinaires de la prescription du vaccin ont dû être amendées [77], en particulier pour les « vaccinodromes ». La prescription y est effectuée par un médecin désigné par l’Agence régionale de santé après un entretien préalable, plus ou moins sommaire, fondé sur  les réponses à un questionnaire médical destiné à identifier d’éventuelles contre-indications.

Au regard des circonstances, on imagine aisément qu’un médecin prescripteur, par exemple dans un centre de vaccination, ne puisse procéder à une anamnèse complète du candidat à la vaccination ni lui prodiguer des conseils approfondis sur le choix du vaccin et les risques liés à la vaccination en présence de certains antécédents médicaux [78]. De plus, la variation des recommandations de bonne pratique rend plus difficile encore l’information médicale, ce qui a pu conduire, dans certains cas isolés, à la prescription de vaccins inadaptés au profil du candidat à la vaccination ou même à des prescriptions vaccinales en présence de personnes auxquelles une vaccination n’était pas recommandée [79].

Afin de rassurer les professionnels de santé, le ministre des Solidarités et de la Santé a adressé le 23 décembre 2020, une lettre au président de l’Ordre national des médecins, lequel avait averti le ministre « sur le degré de responsabilité auquel les médecins pourraient être confrontés » dans le cadre de la campagne de vaccination [80]. Dans cette lettre, le ministre des Solidarités et de la Santé affirme que « la réparation intégrale des accidents médicaux imputables à des activités de soins réalisés à l’occasion de la campagne sera […] assurée par l’Oniam au titre de la solidarité nationale » et qu’au regard des « dispositions protectrices des articles L. 3131-3 et L. 3131-4 [du Code de la santé publique], […] la responsabilité des médecins ne pourra pas être engagée au motif qu’ils auraient délivré une information insuffisante aux patients sur les effets indésirables méconnus à la date de vaccination » [81].

Or à la lecture des textes invoqués par le ministre, on peine à trouver une confirmation de l’immunité civile des médecins prescripteurs, pourtant proclamée dans la lettre du 23 décembre 2020. Si l’article L. 3131-3, al. 1^er du Code de la santé publique N° Lexbase : L9615HZ7 instaure effectivement une immunité pour les professionnels de santé qui ont prescrit ou administré un médicament en cas de « menace sanitaire grave », celle-ci est subordonnée à des conditions précises [82]. Pour bénéficier de la protection, un médicament doit avoir été prescrit ou administré « en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d’utilisation » ou en l’absence même d’autorisation de mise sur le marché ou d’autorisation temporaire d’utilisation. Or aucune de ces conditions n’est remplie dans le cas présent, les vaccins contre la Covid-19 ayant bénéficié d’une autorisation de mise sur le marché [83] et ayant été utilisés conformément aux conditions normales d’utilisation et aux indications thérapeutiques [84].

Un autre fondement de l’immunité civile des prescripteurs du vaccin contre la Covid-19 pourrait résulter de l’article L. 3131-20 du Code de la santé publique N° Lexbase : L5647LW3, adopté par la loi n° 2020-290, du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie N° Lexbase : L5506LWT. Ce texte étend le champ d’application de l’exemption « aux dommages résultant des mesures prises en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17 », lesquels visent notamment « toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ». Faut-il en déduire que la « mise à disposition » vise également la prescription et l’administration des vaccins ? Surtout, le renvoi à l’article L. 3131-3, al. 1^er du Code de la santé publique N° Lexbase : L9615HZ7 supprime-t-il les conditions strictes de l’immunité, tenant notamment à une utilisation du médicament « en dehors des conditions normales d’utilisation » ou en l’absence d’une AMM, conditions qui – rappelons-le – ne sont pas réunies en l’occurrence [85] ?

Si l’on comprend la volonté des services ministériels de rassurer la communauté médicale sur les risques de responsabilité découlant de la campagne de vaccination, force est de constater que les déclarations sur une immunité des médecins ne se trouvent pas confirmées, sans ambigüité, par les textes législatifs en vigueur. Il appartiendra, dès lors, aux juridictions d’apprécier dans quelle mesure l’Oniam, appelé à indemniser les victimes d’effets indésirables graves de la vaccination contre la Covid-19, est en droit d’exercer un recours subrogatoire contre le médecin prescripteur n’ayant pas délivré une information médicale complète.

Pour autant, malgré les doutes qui planent sur le fondement de leur immunité, il est fort probable que les médecins ne verront que rarement leur responsabilité civile engagée, et ce en raison de la marge d’appréciation de l’Oniam dans l’exercice d’une action récursoire. Il n’est pas exceptionnel en effet que, pour des raisons de pragmatisme politique, le conseil d’admini­stration de l’office renonce à faire valoir des droits à indemnisation contre une catégorie de professionnels de santé, dans l’objectif de ne pas fragiliser le système de santé publique, tel que l’a révélé l’affaire du Mediator [86].

En définitive, la question des responsabilités liées à la vaccination contre la Covid-19 ne saurait être abordée sans examiner le rôle des régimes spéciaux d’indemnisation en la matière. Durant la crise sanitaire, l’appel à la « solidarité nationale » a été d’autant plus fort que le droit français se singularise par un nombre important de dispositifs indemnitaires catégoriels. Dans quelle mesure une prise en charge au titre de la solidarité nationale pourra se substituer aux mécanismes traditionnels de responsabilité, d’assurance et de protection sociale ? Voilà une question essentielle qu’il conviendra d’aborder dans la deuxième partie de ce séminaire…

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Il va sans dire que nous faisons face à une crise sanitaire mondiale avec cette « guerre » contre le SARS-CoV-2 [1]. C’est donc évidemment aussi le cas au Japon. La campagne de vaccination contre la Covid-19 a commencé tardivement en mars 2020 pour les professionnels de santé. Et pour le dire franchement, la discussion sur le droit de la responsabilité civile concernant la Covid-19 n’est pas assez vive au Japon. Il est par conséquent inutile de présenter aujourd’hui la situation actuelle au droit japonais. Mais cela ne signifie pas que le système japonais n’est pas du tout préparé. Il existe même une loi sur l’indemnisation des dommages imputables à la vaccination ainsi que plusieurs décisions sur les accidents consécutifs à des vaccinations, avant la Covid-19. Le Japon mobilisera ces différents fondements pour la Covid-19.

Ce rapport a donc pour but de présenter brièvement l’évolution de la jurisprudence sur les accidents médicaux surtout en présence de dommages causés par une vaccination. Loin d’être anachronique, une telle approche révèle non seulement la méthode possible pour invoquer la responsabilité civile médicale en droit japonais, mais aussi la raison pour laquelle le débat juridique est peu actif. D’ailleurs, la réponse à la question « Quel(s) droit(s) applicable(s) à l’indemnisation des victimes pour la nouvelle crise ? » varie d’un pays à l’autre (droit commun de la responsabilité civile, la responsabilité de l’État, loi spéciale sur la responsabilité ou celle hors de responsabilité…) [2]. Ce rapport est destiné à présenter la situation au Japon et à identifier la place occupée par le droit japonais de la responsabilité civile sur cette question.

Pour ce faire, il convient, en premier lieu, de rechercher dans quelle mesure la vaccination peut être une source de responsabilité et, en second lieu, les solutions jurisprudentielles sur les accidents de vaccination.

I. La vaccination dans le droit de la responsabilité civile : fait générateur

L’un des principes du droit privé, adoptés par le Code civil japonais depuis la modernisation du Japon, est le principe de la responsabilité délictuelle pour faute [3] énoncé par l’article 709 [4]. Cet article est une clause générale [5], comme l’article 1240 du Code civil français N° Lexbase : L0950KZ9, et porte sur les sources de dommage très diverses : querelles, diffamations, atteintes à l’intimité, nuisances et aussi accident médical [6], etc. [7] Selon la doctrine traditionnelle, la notion de négligence (ou faute non-intentionnelle) renvoie à l’idée d’un comportement sans égard pour la ou les conséquence(s) que l’on a pu prévoir, par suite d’inattention. Le système du droit de la responsabilité classique serait basé sur la possibilité d’éviter des accidents avec suffisamment d’attention. L’acte qui peut causer des dommages prévisibles peut et doit être évité.

Mais cette manière d’envisager le droit de la responsabilité civile a complètement changé avec le progrès scientifique. L’acceptation de la vaccination exige que l’on modifie l’interprétation d’une partie des conditions de la responsabilité civile. Les individus ne peuvent pas se passer d’une technique scientifique utile, mais qui comporte un risque imparable. Personne ne prévoit concrètement de « tirer au sort pour l’enfer »[8], en mettant ses espoirs dans la vaccination. En l’absence d’interdiction a priori d’utiliser une chose comme un vaccin, l’on est forcé de reconsidérer le système de la responsabilité, eu égard à l’efficacité des choses qui peuvent malgré tout se révéler potentiellement dangereuses. C’est la raison pour laquelle il faut en tenir compte dans l’appréciation de la faute civile. La doctrine y ajoute, pour déterminer la portée des obligations du médecin, la considération d’un élément : l’efficacité (ou la valeur) [9] du traitement médical en cas de vaccination [10]. Elle ne déduit pas directement l’obligation ou la faute d’un médecin de l’existence d’un accident prévisible [11].

La considération de l’efficacité, c’est-à-dire du rapport bénéfices/risques dans la faute suscite toujours des difficultés. Paradoxalement, plus le vaccin montre une efficacité pour une majorité des personnes, moins cela présente un avantage pour les rares personnes-victimes qui ont malheureusement subi un effet secondaire.

Il en va de même pour la responsabilité des fabricants dans la loi spéciale de la responsabilité fondée sur le défaut des produits (responsabilité sans faute) [12]. Face à l’aléa incontrôlable, l’appréciation du défaut se fait au regard des caractéristiques du vaccin : une chose utile et irremplaçable dont le risque ne peut pas être complètement éliminé. Là encore, il n’est pas possible d’en déduire directement que l’existence d’un effet secondaire potentiel constitue forcément un défaut du vaccin, surtout si les fabricants informent suffisamment sur le risque probable dans la notice accompagnant le produit. Certes, s’agissant de la charge de preuve, cette loi est favorable aux victimes, par comparaison avec la responsabilité pour faute, les victimes n’ayant pas la nécessité de prouver la prévisibilité du dommage. Néanmoins, l’on peut penser que les éléments nécessaires ne sont pas différents pour l’appréciation de l’efficacité qui déterminent l’appréciation du défaut [13]. À moins que le défaut inconnu soit connu à l’avenir, il reste toujours difficile pour les victimes de le prouver. D’ailleurs, le fabricant doit suivre des procédures préalables strictes pour obtenir l’autorisation de mise sur le marché [14]. Si un défaut avait pu être trouvé, ces produits n’auraient été ni vendus ni utilisés !

Malgré cela, les ouvrages juridiques mentionnent des décisions où les victimes de vaccinations ont obtenu des réparations sur le fondement de la responsabilité. Pourquoi et comment ?

II. Faute médicale et lien de causalité dans la jurisprudence sur la responsabilité civile

A. Jurisprudence traditionnelle en matière médicale

Vers 1950, un professeur parisien de droit civil a tenté de réaliser des recherches sur le droit civil japonais. Il n’a pu satisfaire sa curiosité, car à ce moment-là, la jurisprudence japonaise était quasi-inexistante [15]. Cependant, les décisions n’ont fait qu’augmenter depuis. Il en est ainsi notamment pour la responsabilité médicale [16].

Dans un premier temps, la jurisprudence a retenu une obligation stricte du médecin, sans aller jusqu’à consacrer une « obligation de résultat » au sens du droit français. Cette solution est applicable non seulement à la vaccination, mais aussi à d’autres actes médicaux. Selon un arrêt célèbre et régulièrement cité [17], il convient d’imposer au professionnel de santé l’obligation de prendre les meilleures précautions [18] pour prévoir le risque, en fonction de la nature des pratiques médicales.

Quant à la causalité, un autre arrêt [19] a jugé qu’il est nécessaire de prouver l’existence du lien de la causalité non pas d’une manière scientifique, mais de nature à démontrer une probabilité élevée permettant d’affirmer le lien entre un certain fait et un certain résultat, sans qu’il y ait de doute pour un citoyen raisonnable.

Ces arrêts constituent à présent la base des décisions rendues en matière d’accident médical, y compris de vaccination. En l’absence de régime de responsabilité sans faute dans ce domaine, le principe de la responsabilité pour faute y domine toujours [20].

B. En cas d’accident de vaccination

1) Lien de causalité

Durant les années 1960-70, les accidents résultant d’une vaccination obligatoire et recommandée [21] sont devenus un vrai problème social en raison d’une augmentation du nombre de victimes. Auparavant, la cause des accidents n’était pas du tout connue. Les victimes, plus précisément les parents des victimes directes, qui n’avaient pas renoncé à l’invoquer, ont commencé à intenter des procès en responsabilité. Les conditions de la faute et de la causalité étaient évidemment l’objet du débat devant le juge, les contentieux ayant débuté avant l’adoption de la loi de 1994 sur la responsabilité des défauts du produit [22]. D’abord quant au lien de causalité entre la vaccination et l’effet secondaire, les tribunaux et les cours ont respecté la jurisprudence citée ci-dessus et rappelée par un médecin qui l’avait mise en avant comme témoin dans un procès. À quelques nuances près, les juges considéraient que l’on pouvait affirmer l’existence du lien de causalité quand les trois conditions suivantes sont remplies : la proximité dans le temps et l’espace entre la vaccination et les symptômes des victimes ; l’explication raisonnable au point de vue médical et l’absence d’autres causes [23].

Le problème est ici de savoir si l’on peut établir la probabilité élevée du lien causal, qui est demandée par la jurisprudence. À supposer que les conditions de preuve soient moins strictes, l’on ne peut pas exclure la possibilité que de « fausses victimes » puissent obtenir une indemnisation. Du moins, certains médecins se sont prononcés dans ce sens. À l’inverse, le fait d’exiger des conditions plus strictes imposerait aux « vraies victimes » de rapporter une preuve impossible. D’ailleurs, le mécanisme physiologique des effets indésirables chez ces victimes n’est pas encore totalement élucidé [24]. Il n’est pas déraisonnable de prendre en compte cette particularité [25].

2.) Faute médicale

En ce qui concerne la faute, plusieurs décisions ont retenu la faute simple des médecins [26] : par exemple, un manquement à l’obligation de ne pas insérer une quantité d’injection plus que nécessaire, celle de ne pas donner la seconde dose sans respecter un certain laps de temps après la première dose [27] etc. La question principale, au Japon, réside cependant dans l’obligation pour le médecin d’interroger le patient afin d’obtenir concrètement les informations sur l’état de santé de celui-ci [28].

En 1976, la Cour suprême s’est prononcée une première fois sur un accident de vaccination (influenza) [29]. Comme indiqué ci-dessus, il pèse toujours sur le médecin une obligation stricte de prendre les moyens adéquats envers ses patients. En l’espèce, il s’agissait de l’obligation d’interroger le patient [30] au moment de la consultation médicale pour connaître les contre-indications à la vaccination. Selon cet arrêt, si le médecin ne procède pas à un entretien adéquat et administre donc par erreur la vaccination sans connaître la contre-indication de la ou des personne(s), en raison d’une consultation insuffisante, la faute du médecin est présumée [31]. Dès lors, il incombe au défendeur de prouver le contraire, par exemple, l’imprévisibilité des effets secondaires, leur probabilité extrêmement faible ou la pertinence de la vaccination compte tenu d’une comparaison entre sa nécessité concrète et le risque. Il est compréhensible que la Cour suprême a eu l’intention de renverser la charge de la preuve pour des raisons d’équité [32]. En effet, la preuve de l’imprévisibilité ou de l’appréciation de la pertinence au moyen d’une mise en balance nécessité/risque [33] incombe au défendeur. Sur la base de cette jurisprudence [34], un autre jugement a constaté la faute civile du médecin dans le cas de vaccination privé [35]. Dans certaines décisions postérieures, le lien de causalité entre la faute (la cause de la vaccination) et l’effet secondaire est également présumé [36]. Un autre arrêt de la Haute juridiction a aussi été rendu en faveur des victimes [37].

3) D’autres voies que la responsabilité civile

Depuis 1980, les victimes peuvent recevoir une indemnisation par un fonds spécifique dans le cas où leur dommage résulte d’une vaccination « privée » [38]. En revanche, l’indemnisation des victimes de dommages lié à une vaccination « non privée » a été beaucoup plus discutée. Au milieu des années 1970, sous la pression de la société civile, une loi sur l’indemnisation par l’État pour la vaccination non-privée est entrée en vigueur (loi de 1976) [39]. Malgré une rédaction imprécise [40], les victimes obtiennent plus facilement une indemnisation en vertu de cette loi. Elles ne doivent plus prouver ni faute ni défaut du vaccin, mais seulement le lien entre la vaccination et le dommage. Cependant, un comité spécial d’examen créé par cette loi apprécie cette condition pour déterminer si le demandeur est en droit de réclamer des prestations du ministère de la Santé et du Travail. C’est donc ce comité qui va l’apprécier en se conformant à l’impératif de rapidité. Dans le cas où la demande d’indemnisation est rejetée et que la victime intente une action en réparation, les juges peuvent constater aussi l’existence du lien de causalité, compte tenu de l’esprit de cette loi qui a pour but de donner aux victimes une indemnisation rapide [41]. Comme cela a été dit, un système d’indemnisation spécifique existe pour les dommages résultant d’une vaccination « privée », ce qui facilite encore davantage la prise en charge des victimes.

Toutefois, l’indemnisation prévue par la loi n’est pas considérée comme suffisante en raison de son plafonnement. Pour cette raison, une partie des victimes n’a pas renoncé à intenter le procès. En plus d’invoquer une faute du médecin, les victimes ont choisi la voie directe de la responsabilité administrative [42] pour obtenir une réparation intégrale (sauf dans le cas d’une vaccination « privée »), ce qui dépasse les limites de cette étude. Les cours d’appel [43] ont affirmé la responsabilité du ministère de la Santé au motif qu’aucun système n’avait été mis en place pour identifier des patients présentant des contre-indications. Ces arrêts ont reproché au ministère la stratégie vaccinale alors destinée faire avancer la promotion de vaccination. En suivant le plan d’action sur la vaccination de masse, un médecin pouvait vacciner jusqu’à 100 personnes en une heure, soit seulement 36 secondes par personne. Les juges ont considéré qu’il s’agissait là d’une faute de service, car le système était incompatible avec l’identification des contre-indications [44].

La jurisprudence japonaise affirme que le médecin est tenu d’une obligation stricte. Pour indemniser plus facilement les victimes de dommages vaccinaux, elle reconnaît depuis longtemps la possibilité d’agir sur le fondement d’un manquement à l’obligation d’interroger le patient. Pour les accidents de la vaccination contre la Covid-19, la loi de 1976 a été rendue applicable par une loi de décembre 2020.

L’inexécution de l’obligation d’interrogation est sans doute accessoire dans le cas du vaccin contre la Covid-19, parce que même si la situation s’est améliorée s’agissant de l’entretien préalable, il reste encore le risque inconnu au niveau scientifique. En ce sens, une faute médicale n’est donc pas la panacée pour les victimes. Malgré cela, les juristes japonais continuent à accorder de l’importance à la consultation médicale lors de la vaccination. Dès lors que le risque du vaccin ne peut être exclu, il convient d'en tenir écartées les personnes disposant de contre-indications, afin de ne pas « tirer au sort pour l’enfer ». Pour cela, il nous faut faire tous les efforts [45] pour la vie humaine. Sinon, le droit de la responsabilité civile ne serait pas opérationnel en présence d’un contentieux de vaccination.

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D’après les dernières données disponibles sur le site de l’OMS, le Royaume-Uni serait le septième pays comptant le plus grand nombre de décès liés à la Covid-19, derrière les États-Unis, le Brésil, l’Inde, le Mexique, le Pérou et la Russie [1]. Selon le Gouvernement britannique, plus d’un demi-million de personnes atteintes de Covid-19 ont été admises à l’hôpital depuis le début de l’épidémie [2] ; en particulier, durant les deux principaux pics de l’épidémie, soit en mars 2020 et en janvier 2021, l’on a pu recenser, en moyenne, entre 3000 et 4000 admissions hospitalières quotidiennes liées à la Covid-19. [3] C’est donc peu que de dire que le système de santé britannique a été contraint d’opérer « sous-tension », avec un mot d’ordre : adaptation. [4]

Adaptation sur le plan technique, d’abord. On citera, par exemple, la construction d’hôpitaux de fortune en prévision du dépassement de la capacité d’accueil des malades de la Covid-19 [5], l’annulation d’opérations non urgentes pour libérer des lits ou encore la mise en place de consultations à distance par les cabinets de médecins généralistes.

Adaptation sur le plan humain, ensuite. Les professionnels de santé retraités et les étudiants en dernière année de médecine, notamment, ont répondu à l’appel du Gouvernement pour venir rejoindre les rangs du système national de santé (ou NHS) ; les professionnels de santé encore en service ont parfois été amenés à exercer en dehors de leur champ de spécialité pour prêter main-forte aux unités de soin intensif.

Adaptation face à l’évolution des connaissances scientifiques, enfin : mise à jour constante des protocoles, recommandations, conseils et guides de bonnes pratiques à destination des professionnels de santé ; nécessité d’une prise de décision des médecins quant à l’utilisation de certains produits contestés, comme la chloroquine ou l’hydroxychloroquine par exemple, pour traiter les malades de la Covid-19. 

Dans ce contexte incertain et inédit, on ne saurait s’étonner de l’inquiétude grandissante des professionnels de santé quant à l’engagement de leur éventuelle responsabilité médicale. Dès avril 2020, cette inquiétude a conduit certaines organisations professionnelles chargées de défendre les intérêts des professionnels de santé (comme le Medical Defence Union [6]) à appeler le Gouvernement britannique à suivre l’exemple de certains États américains, en introduisant une immunité de responsabilité civile pour le NHS et les professionnels de santé travaillant au sein, ou en partenariat avec le NHS, pour tout dommage ou décès prétendument subi à raison d’actes ou d’omissions accomplis de bonne foi durant la crise de la Covid-19 [7].

Cet appel à l’immunité civile, relayé par certains médias anglais [8], a tout de même de quoi surprendre : le risque de responsabilité médicale encouru par le NHS (et ses employés) serait-il donc si grand qu’il justifierait l’introduction d’une immunité de responsabilité civile ? Autrement dit, est-il vraiment nécessaire d’introduire une immunité de responsabilité civile pour protéger les professionnels de santé [9] du risque de responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19 ?

Deux éléments permettent, selon nous, d’en douter. D’une part, les obstacles à surmonter pour parvenir à faire reconnaître la responsabilité des professionnels de santé dans le contexte de la Covid-19 sont importants. Dès lors, la crainte d’une augmentation de la reconnaissance de responsabilité médicale dans ce contexte n’est pas, selon nous, justifiée (I). D’autre part, quand bien même l’on observerait une augmentation de la reconnaissance de responsabilité médicale, ce ne sont pas, de toute façon, les professionnels de santé eux-mêmes qui en supporteraient le poids financier (II).

I. La crainte injustifiée d’une explosion de la reconnaissance de responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19

Il est utile de commencer par présenter brièvement les règles de responsabilité médicale, telles qu’elles s’appliquent en temps « normal » (A). En effet, comme le relevait le National Audit Office dans son rapport publié le 3 mai 2001, l’indemnisation des victimes est généralement assez difficile dans le contexte médical, en raison notamment de la preuve des conditions de responsabilité que ces victimes doivent apporter [10]. Ces difficultés traditionnelles, loin de disparaître, risquent d’être au contraire exacerbées dans le contexte de la Covid-19 (B).

A. La difficile reconnaissance de responsabilité médicale en temps « normal »

De manière générale, les patients traités par le National Health Service (NHS) ne sont pas contractuellement liés au médecin qui les traite ou à l’hôpital dans lequel ils reçoivent des soins [11] ; par conséquent, la principale source de responsabilité médicale est, en droit anglais, extracontractuelle et fondée sur le délit civil de négligence (tort of negligence).

L’action en négligence implique traditionnellement que la victime démontre, premièrement, qu’un devoir de diligence (duty of care) lui est dû par le défendeur ; deuxièmement, que ce devoir de diligence a été violé par le défendeur (breach of duty of care) ; troisièmement, que la violation du devoir de diligence lui a causé un dommage (causation) ; et enfin, naturellement que le dommage soit lui-même réparable (actionable damage). Ce sont là les quatre conditions classiques de responsabilité médicale.

Les première et quatrième conditions ne posent généralement aucun problème.

La première condition pose assez peu de difficultés [12], car la jurisprudence reconnaît en effet de longue date que les médecins et le NHS sont tenus d’un devoir de diligence envers leurs patients [13]. Parfois même, le médecin peut, dans certaines circonstances, être tenu d’un devoir de diligence envers un tiers. Par exemple, certains auteurs semblent considérer que le médecin serait probablement tenu d’un devoir de diligence envers un tiers contaminé par une maladie contagieuse qui lui aurait été transmise par un patient que le médecin aurait imprudemment laissé sortir de l’hôpital [14]. La question la plus délicate à cette étape tient en fait souvent à l’étendue du devoir de diligence dont le médecin est tenu envers le patient, et il faut reconnaître que les juges continuent d’en préciser les contours au fur et à mesure de leurs décisions. Ce qui est certain, c’est qu’un médecin doit exercer un soin raisonnable notamment lorsqu’il fournit des conseils [15], pose un diagnostic ou prodigue un traitement au patient [16].

La quatrième condition n’est pas non plus problématique, car les victimes dans le contexte médical souffrent souvent d’un dommage corporel ou psychiatrique, éventuellement d’un dommage matériel, types de dommages réparables dans le cadre du tort of negligence.

Si la preuve de l’existence du devoir de diligence et d’un dommage réparable entraînent rarement des difficultés, on ne peut pas en dire de même de la preuve de la violation du devoir de diligence, autrement dit de la faute médicale. La victime doit en effet démontrer que « le professionnel n’a pas atteint le niveau de diligence du médecin (ou autre professionnel de santé) avisé » [17], ce qui implique d’abord de déterminer le niveau de diligence (standard of care) auquel le médecin doit se conformer.

Dans la grande majorité des cas [18], le niveau de diligence est apprécié par référence à l’arrêt Bolam v. Friern Hospital Management Committee [19]. Selon cette décision, un médecin n’est pas considéré fautif s’il a agi « en conformité avec une pratique jugée raisonnable par un groupe compétent d’experts médicaux travaillant dans la même spécialité » [20]. Par conséquent, si le médecin parvient à démontrer que la pratique qu’il a suivie est raisonnable, alors il ne sera pas considéré fautif et ce, quand bien même une autre pratique aurait pu être suivie [21]. La conformité du médecin aux guides de bonnes pratiques, recommandations et protocoles établis par les organismes professionnels constitue souvent un indice fort de l’absence de faute ; néanmoins, un médecin qui ne se serait pas conformé à ces différents guides ou protocoles n’est pas nécessairement fautif si cette pratique est jugée « raisonnable » par un groupe compétent d’experts médicaux exerçant dans la même spécialité.

Il faut toutefois se garder d’en conclure que le caractère raisonnable de la pratique suivie est laissé à l’appréciation seule de ce groupe. En effet, encore faut-il que le juge soit convaincu que l’avis de ce groupe d’experts est lui-même logique et raisonnable, tempérament apporté par l’arrêt Bolitho v. City and Hackney Health Autority [22]. Par suite, un médecin qui se serait conformé à un guide de bonne pratique que le juge considérerait dépourvu de logique pourrait être considéré fautif. Il faut tout de même bien le reconnaître : il est rare qu’un juge parvienne à la conclusion qu’une pratique soit elle-même totalement dépourvue de fondement [23], particulièrement si cette pratique est communément admise [24].

Par conséquent, en dépit du tempérament apporté par l’arrêt Bolitho, l’application du test Bolam rend souvent difficile la preuve d’une négligence médicale.

La preuve du lien de causalité est, elle aussi, souvent problématique dans le contexte médical.

C’est souvent à l’étape de la cause in fact que les difficultés sont les plus importantes. Les juges appliquent généralement le test traditionnel du but for (cause sine qua non), même s’ils ont parfois pu adopter une approche plus souple [25]. Le standard de preuve étant celui de la balance des probabilités, le demandeur doit ainsi démontrer qu’il est plus probable que non probable que, sans la négligence médicale, le dommage ne serait pas survenu. Le test implique donc d’entreprendre une analyse contrefactuelle, consistant à s’interroger sur ce qu’il se serait probablement passé si le médecin n’avait pas commis la négligence médicale, ceci afin de déterminer si la négligence médicale a vraiment participé à la survenance du dommage [26]. Cette analyse est particulièrement complexe puisqu’elle peut aboutir à devoir envisager la conduite hypothétique qu’aurait adopté, selon toute probabilité, un demandeur (par exemple dans les cas où est en cause un défaut d’information du patient tenant aux risques d’un traitement particulier), un défendeur (par exemple dans les cas où est en cause un acte négligent accompli par le défendeur dans le cadre d’un traitement), ou parfois même un tiers (par exemple dans les cas où l’action d’un défendeur aurait dû entraîner l’intervention d’un tiers).

Cette analyse causale est également très complexe en cas de causes concurrentes, comme le démontre l’arrêt Wilsher v. Essex Area Health Authority [27]. Dans ce contentieux, un bébé né prématurément souffrait d’une rétinopathie, affection de la rétine courante chez les nouveau-nés, qui avait entraîné son aveuglement presque total. Cette condition médicale pouvait, en l’espèce, avoir été causée par cinq causes différentes, dont l’une seulement était génératrice de responsabilité médicale. Aucun élément de preuve ne permettait, dans cette affaire, d’attribuer le dommage souffert par l’enfant à la cause « fautive » plutôt qu’à l’une des quatre autres causes. Refusant d’adopter un test de causalité plus souple, la Chambre des lords a, par application du test traditionnel du but for, rejeté la responsabilité de l’autorité régionale de santé d’Essex, responsable de l’administration de l’hôpital dans lequel l’enfant était né.

En matière médicale, il faut bien reconnaître que la preuve de la causalité confine souvent à une véritable probatio diabolica.

Parvenir à faire reconnaître la responsabilité des professionnels de santé n’est pas une tâche aisée en temps « normal », en raison des difficultés probatoires s’attachant à la preuve d’une faute médicale et du lien de causalité [28]. Nul doute que ces difficultés seront également présentes dans le cadre d’actions en responsabilité médicale entreprises dans le contexte de la Covid-19.

B. La reconnaissance de la responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19

Il est encore trop tôt pour voir apparaître les premières décisions judiciaires à propos d’actions en responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19. Néanmoins, rien ne nous empêche d’envisager, dès maintenant, certaines des situations qui pourraient se présenter aux juges anglais. Le propos sera limité à la responsabilité des médecins : médecins généralistes, d’une part (1) et médecins employés dans un hôpital du NHS, d’autre part (2).

1) La responsabilité des médecins généralistes

En ce qui concerne les médecins généralistes, trois situations pouvant appeler une responsabilité médicale seront envisagées. La première concerne l’erreur de diagnostic du médecin qui n’aurait pas détecté que son patient était infecté par le virus SARS-CoV-2 (a). La deuxième est liée à la décision erronée du médecin généraliste de ne pas transférer un patient atteint de Covid-19 à l’hôpital (b). La troisième situation, enfin, tient à la décision d’un médecin généraliste de prescrire de la chloroquine ou de l’hydroxychloroquine pour soigner un patient, malade de la Covid-19 (c).

a. L’erreur de diagnostic

Première situation, un médecin n’a pas su détecter que son patient était atteint du virus SARS-CoV-2. Si l’on imagine que ce patient décède ensuite de la maladie de Covid-19 ou bien qu’il subisse les effets à long terme de cette maladie (ce que l’on a pu appeler « Covid long »), la responsabilité du médecin généraliste qui a commis une erreur de diagnostic pourrait-elle être retenue ?

Le premier obstacle à surmonter pour voir reconnaître la responsabilité du médecin est la preuve de l’existence d’une négligence médicale. Le droit anglais opère une distinction très nette entre l’erreur médicale et la négligence médicale [29]. Par conséquent, une erreur de diagnostic n’est pas, en elle-même, constitutive d’une négligence médicale. Pour prouver la négligence médicale, le demandeur doit démontrer que le médecin n’a pas atteint le niveau de diligence requis, tel que défini par l’arrêt Bolam [30].

Dans les cas d’erreurs de diagnostic, plusieurs éléments sont pris en compte comme la difficulté (ou non) de procéder à un diagnostic au regard des symptômes présentés par le patient [31], et les techniques possibles de diagnostic, telles que l’existence (ou non) de tests par exemple [32]. À la lumière de ces éléments, la date à laquelle l’erreur de diagnostic a été commise sera sans aucun doute importante. Une erreur de diagnostic commise au début de la crise de la Covid-19 a, selon nous, peu de chance d’être considérée fautive. En effet, l’absence de connaissance scientifique initiale tenant au virus et à la maladie, suivie de l’évolution de la liste des symptômes de la maladie de Covid-19 reconnus par la communauté scientifique, les difficultés initiales de conception de tests permettant le diagnostic, le manque de fiabilité initiale des tests aggravé par une mutation constante du virus constituent autant d’éléments qui seront probablement pris en compte dans l’appréciation de la faute médicale. Une erreur de diagnostic commise à une époque plus récente ne serait pas non plus nécessairement jugée fautive. Par exemple, si le médecin démontre avoir suivi les recommandations des organismes professionnels applicables au moment opportun, il est peu probable que la faute médicale soit caractérisée, comme le suggère la lecture a contrario de la décision Pope v. NHS Commissioning Board [33] rendue dans le contexte de la pandémie de grippe A H1N1.

Prouver l’existence d’une négligence médicale risque d’être encore plus difficile dans le contexte de consultations à distance, utilisées pour limiter les risques de propagation du virus. Sans possibilité d’ausculter le patient, en se fondant finalement uniquement sur les dires du patient ou sur un examen visuel à distance, le risque d’une erreur de diagnostic est peut-être plus grand, mais le risque qu’une telle erreur soit considérée fautive sera peut-être, corrélativement, plus faible. En effet, les conditions pour poser le diagnostic seront indéniablement prises en compte par le juge. Dans ce contexte particulier, la conformité du médecin aux recommandations et guides de bonne pratique produits par les organismes professionnels [34] sera sans doute déterminante.

Dans tous les cas, si le demandeur parvient à démontrer la violation du devoir de diligence par le médecin généraliste, il devra encore faire face à un obstacle de taille : prouver le lien de causalité entre la violation de ce devoir et le dommage subi. Dans le scénario envisagé, le demandeur doit démontrer qu’en l’absence de la négligence médicale, le patient ne serait probablement pas décédé de la maladie Covid-19 ou n’aurait probablement pas subi les effets à long terme de cette maladie. Cela implique, d’abord, d’envisager ce qu’aurait fait un médecin généraliste raisonnablement compétent en l’absence de négligence médicale, et ensuite, de déterminer si ceci aurait ou non probablement fait une différence pour le patient. La preuve du lien de causalité risque donc d’être difficile, d’autant que le droit anglais ne semble pas admettre, a priori, la responsabilité pour perte d’une chance de guérison[35].

b. La décision de ne pas transférer un patient atteint de Covid-19 à l’hôpital

Deuxième situation, un médecin généraliste, ayant correctement diagnostiqué que son patient était infecté par le virus, prend cependant la décision de ne pas le transférer à l’hôpital. Si l’on imagine que le patient est atteint d’une forme sévère de la maladie de Covid-19 qui entraîne des séquelles ou son décès, la décision du médecin de ne pas l’avoir orienté plus tôt à l’hôpital peut-elle engager sa responsabilité ?

De nouveau, la première difficulté sera de prouver la violation du devoir de diligence par le médecin généraliste. Là encore, la preuve de la négligence médicale risque de dépendre, en grande partie, du point de savoir si un médecin raisonnablement compétent aurait agi de même au regard de l’état du patient, de sa vulnérabilité (par exemple, le patient fait-il partie de la population à risque ?), et des lignes directrices ou recommandations en place à ce moment.

Dans tous les cas, à supposer même que l’erreur soit constitutive de négligence médicale, il faudrait encore démontrer qu’en l’absence de négligence médicale, le décès ou les séquelles subis par le patient malade de la Covid-19 ne seraient probablement pas survenus. Ceci implique d’envisager ce qu’il se serait probablement passé si le médecin avait pris la décision d’orienter le patient plus tôt à l’hôpital. On peut supposer que dans un tel cas, le patient aurait probablement pu être traité plus tôt. Pour autant, cela aurait-il, selon toute probabilité, fait une différence pour le patient ? Rien n’est moins sûr et la réponse à cette question risque de reposer en grande partie sur les circonstances de l’espèce [36]. L’on peut tout de même déjà mesurer, avec ce simple exemple, les difficultés liées à l’analyse causale susceptibles d’émerger.  

c. La prescription de chloroquine ou d’hydroxychloroquine

Troisième situation envisageable, un médecin généraliste a prescrit de la chloroquine ou de l’hydroxychloroquine pour traiter un patient, malade de la Covid-19. Le patient subit un dommage corporel qu’il pense être lié à la prise de l’un de ces médicaments.

Cette situation est peut-être l’une des seules où l’existence d’une négligence médicale pourrait être plus aisément caractérisée à l’encontre du médecin. En effet, au Royaume-Uni, ces deux médicaments n’ont jamais fait l’objet d’une autorisation sanitaire (même temporaire) pour le traitement des malades de la Covid-19 [37]. La ligne directrice a, au contraire, toujours été de ne pas prescrire l’utilisation de ces médicaments avant que les essais cliniques (encore en cours) ne permettent aux autorités sanitaires de prendre une décision au regard de la sécurité et de l’efficacité de ces médicaments dans le traitement des malades de la Covid-19 [38]. À suivre le test Bolam, il semble donc douteux que la prescription de l’un de ces deux médicaments par le médecin soit jugée raisonnable par un groupe compétent d’experts médicaux exerçant dans la même spécialité. En effet, le médecin aurait sans doute du mal à justifier pourquoi il a pris la décision de s’écarter de la pratique médicale admise, particulièrement au regard de l’absence d’éléments probatoires tenant à la sécurité et à l’efficacité de ces médicaments dans le traitement des malades de la Covid-19. Il est donc probable que, dans de telles circonstances, la violation du devoir de diligence pesant sur le médecin soit caractérisée.

Cela étant, la preuve du lien de causalité entre la prescription (fautive) de l’un de ces médicaments et le dommage survenu demeure délicate. D’une part, si le patient présentait déjà une condition médicale antérieure, il serait sans doute difficile de démontrer que le dommage subi est probablement dû au médicament prescrit, plutôt qu’à la condition médicale. D’autre part, la preuve de la causalité risque de dépendre, en grande partie, des connaissances scientifiques disponibles (ou non) quant aux effets du médicament sur la santé. Si ce n’est donc la preuve de la négligence médicale qui posera un problème, ce sera sans doute celle de la causalité.

2) La responsabilité des médecins employés dans un hôpital du NHS

Si l’on envisage à présent la responsabilité des médecins, employés dans un hôpital du NHS, qui ont été chargés du traitement des malades de la Covid-19, les mêmes difficultés sont à prévoir. Deux situations en particulier ont concentré les inquiétudes au Royaume-Uni. La première concerne les éventuelles erreurs commises par les étudiants en dernière année de médecine ou les médecins redéployés hors de leur champ de spécialité qui ont été impliqués dans le traitement des malades de la Covid-19 (a). La seconde concerne l’éventuel tri des patients (b).

a. L’erreur commise par un médecin inexpérimenté

À partir de mars 2020, il est vite apparu que les services hospitaliers auraient du mal à faire face au nombre d’admissions hospitalières de patients atteints de Covid-19. Plusieurs solutions ont été mises en place pour répondre à ce problème : certains étudiants en dernière année de médecine ont, par exemple, pu obtenir leur diplôme avec quelques mois d’avance pour rejoindre les rangs du NHS ; plusieurs médecins ont été amenés à exercer en dehors de leur champ de spécialité pour traiter les malades de la Covid-19.

Dans ces circonstances, la question peut se poser de savoir si les erreurs commises par ces médecins « inexpérimentés » sont susceptibles d’être qualifiées de faute médicale. La question mérite d’être posée, car, traditionnellement, le standard de diligence requis d’un médecin dépend du rôle qu’il occupe et non pas de son niveau d’expérience (ou inexpérience) [39]. Par exemple, un médecin junior travaillant depuis trois jours en unité de soin intensive est soumis au même standard de diligence qu’un médecin qui y travaille depuis plus de vingt ans. Dans ces conditions, on pourrait effectivement se dire que la caractérisation d’une négligence médicale à l’encontre de médecins juniors ou de médecins redéployés hors de leur champ de spécialité pourrait être plus facile. Il est cependant important de ne pas tirer de conclusions trop hâtives : la jurisprudence anglaise a souvent répété que l’appréciation de la violation du standard de diligence n’était pas un exercice abstrait, mais impliquait, au contraire, de tenir compte des circonstances spécifiques de chaque espèce [40]. Le moins que l’on puisse dire, c’est que dans le contexte de la Covid-19, les circonstances sont si spécifiques qu’elles sont sans précédent ! Nombre important de patients admis à l’hôpital entraînant une pression considérable sur les médecins, adaptation continuelle des guides de bonnes pratiques et recommandations pour faire face à la crise, durée de travail allongée avec parfois une pénurie d’équipements, etc. Là encore, il n’est pas dit que la caractérisation de la négligence médicale soit plus facile [41] : tout va dépendre des circonstances dans lesquelles l’erreur a été commise.

b. Le cas du tri des patients

La seconde situation qui a suscité des inquiétudes en termes de responsabilité juridique concerne l’éventuel tri des patients, c’est-à-dire la classification des patients par ordre de priorité en vue d’un traitement. Le tri des patients n’est pas nouveau, il est même courant dans les services d’accueil d’urgence : un accidenté grave de la route sera traité par priorité à une personne qui a besoin d’un point de suture.

En temps de Covid-19, la difficulté tient à l’existence d’un afflux massif de patients pouvant nécessiter un traitement urgent. Les ressources disponibles se raréfient, car ces patients ont souvent besoin des mêmes équipements médicaux et il faut donc procéder à un nouveau tri. Deux patients gravement malades de la Covid-19 ont besoin d’un respirateur artificiel, mais seul l’un de ces respirateurs est disponible. Qui choisit-on ? Les médecins doivent-ils opérer sur la base du premier arrivé, premier servi ? Au contraire, est-il nécessaire de privilégier la personne ayant une meilleure chance de survie ? Les médecins doivent-ils prendre la décision de réaffecter un respirateur artificiel en cours d’utilisation chez un patient dont l’état se détériore, quand bien même le retrait de ce respirateur entraînera probablement le décès de celui-ci ? Les questions de tri et de priorisation des patients dans ces circonstances sont autant d’ordre éthique qu’elles sont d’ordre juridique.

Sur le plan juridique, déterminer si le professionnel de santé a violé son devoir de diligence implique ici aussi d’évaluer si la pratique qu’il a suivie est considérée raisonnable par un groupe compétent d’experts médicaux ; les protocoles et guides de bonnes pratiques devraient donc encore constituer un indice utile dans ce domaine. Le seul problème, c’est qu’aucune ligne directrice véritablement claire n’a été communiquée. Celles produites par l’Institut national d’excellence de santé et des soins (NICE) mentionnent quelques critères à prendre en compte, mais sans indiquer le poids respectif à leur donner. Ces critères incluent les chances de guérison du patient, la prise en compte d’une échelle de vulnérabilité ou, pour les jeunes adultes, d’une évaluation individualisée, les cas de comorbidité et les vœux du patient [42]. Sans indication sur le poids respectif à donner à chacun de ces critères, il peut être difficile pour les médecins de savoir comment appliquer ces lignes directrices. Toutefois, prouver la violation du devoir de diligence ne sera pas nécessairement plus facile dans un contexte si sensible et controversé. Le médecin doit en effet seulement démontrer avoir adopté une pratique raisonnable au regard des circonstances dans lesquelles il était placé [43]. Le médecin a-t-il tenu compte des critères mentionnés ? A-t-il consulté le patient ou la famille de ce dernier sur la décision envisagée ? A-t-il discuté des mesures raisonnables à adopter dans ces circonstances avec ses collègues et son manager ? Si la réponse à ces questions est positive, il nous paraîtrait difficile de retenir une négligence médicale.

Les quelques exemples évoqués, tant en ce qui concerne les médecins généralistes que les médecins travaillant dans un hôpital du NHS démontrent combien il risque d’être difficile de faire reconnaître la responsabilité des professionnels de santé dans le contexte de la Covid-19 au Royaume-Uni. Cela étant, difficile ne veut pas dire impossible, et certaines actions en responsabilité médicale aboutiront sans aucun doute. Est-ce pour autant à dire qu’il y aura une augmentation massive de reconnaissance de responsabilité médicale ? Cela nous semble peu probable. [44] La preuve d’une négligence médicale, malaisée en temps normal, risque de l’être tout autant dans le contexte de la Covid-19. La même observation s’applique pour la preuve de la causalité. Dans ces conditions, accorder une immunité de responsabilité civile aux professionnels de santé n’est pas nécessaire pour les protéger du risque juridique de responsabilité. Cette immunité n’est pas non plus nécessaire pour les protéger du risque financier lié à l’éventuelle reconnaissance de leur responsabilité médicale : les professionnels de santé sont en effet déjà couverts par un mécanisme d’assurance particulier.

II. Les conséquences financières pour les professionnels de santé de l’éventuelle reconnaissance de responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19

Au Royaume-Uni, ce sont les organismes relevant du NHS, comme les hôpitaux par exemple, qui sont responsables des négligences médicales commises par leurs employés dans l’exercice de leurs fonctions : ce sont eux qui devront le cas échéant verser les dommages-intérêts.

Ces organismes bénéficient néanmoins d’une sorte d’assurance de responsabilité. Ils sont adhérents d’une organisation, le CNST (Clinical Negligence Scheme for Trusts), qui est elle-même administrée par un organisme spécifique (le NHS resolution). Ainsi, si l’on imagine qu’un interne employé par le NHS engage sa responsabilité médicale envers un patient, l’hôpital dans lequel il travaille sera juridiquement et financièrement responsable du dommage causé au patient. L’hôpital étant adhérent du CNST, ce sera ce dernier (et plus généralement, le NHS resolution) qui couvrira en fait l’indemnisation du patient.

Ce système ne s’applique que pour les organismes relevant du NHS, ce qui exclut en fait les cabinets de médecins généralistes [45]. Néanmoins, ces derniers bénéficient depuis le 1^er avril 2019 d’un mécanisme similaire, avec la création du Clinical Negligence Scheme for General Practice (CNSGP), organisme qui est également administré par le NHS resolution.

Si l’on en revient à la responsabilité médicale appliquée au traitement des malades de la Covid-19, il est donc clair que les médecins employés par un hôpital du NHS comme les médecins généralistes sont en fait financièrement protégés, si bien qu’ils n’ont pas à supporter eux-mêmes la dette de responsabilité. Toutefois, comme nous l’avons dit en introduction, l’urgence sanitaire a entraîné une adaptation massive – et rapide – du système de santé. L’on a donc pu craindre que certaines personnes ayant prêté main-forte au NHS, comme les volontaires par exemple, se retrouvent sans aucune protection financière en cas d’engagement de leur responsabilité civile. 

La loi du 25 mars 2020 intitulée « Coronavirus Act 2020 » a donc cherché à répondre à cet éventuel problème. Sur la base des pouvoirs accordés au secrétaire d’État par la section 11(1)(b) du Coronavirus Act 2020, un nouveau mécanisme, le Clinical Negligence Scheme for Coronavirus (CNSC), toujours piloté par le NHS resolution, a été mis sur pied pour couvrir le personnel soignant, volontaires ou autres qui ne bénéficieraient d’aucune assurance de responsabilité médicale (que ce soit par l’un des mécanismes mentionnés, ou par une assurance individuelle). Ce mécanisme, entièrement financé par des fonds publics, constitue donc un « filet de sécurité », une garantie qui a été mise en place pour protéger tous ceux qui ont participé au fonctionnement du système de santé durant la crise de la Covid-19.

⁂

En conclusion, à la question de savoir si l’introduction d’une immunité de responsabilité civile est nécessaire pour protéger les professionnels de santé du risque de responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19, la réponse est, selon nous, négative. D’une part, le risque de responsabilité que les professionnels de santé encourent n’est sans doute pas si grand qu’ils semblent le craindre ; en effet, dans bien des cas, les difficultés traditionnelles que sont la preuve de la négligence médicale et la preuve du lien de causalité risquent de refaire surface dans le contexte de la Covid-19. D’autre part, les professionnels de santé qui sont intervenus dans le contexte de la Covid-19 sont dans tous les cas financièrement couverts contre le risque de responsabilité médicale.

À bien y réfléchir, la question n’est peut-être pas tant de savoir si l’introduction d’une immunité de responsabilité civile est nécessaire, car, pour protéger les professionnels de santé contre le risque de responsabilité médicale dans le contexte de la Covid-19, deux voies étaient en réalité possibles : 1/ Introduire une immunité de responsabilité civile pour protéger les professionnels de santé contre les actions en réparation (immunity) ou bien ; 2/ Étendre le bénéfice de la couverture financière pour protéger les professionnels de santé contre les conséquences financières en cas de succès des actions en réparation (indemnity). Dans cette perspective, la question est peut-être plutôt de savoir quelle voie, parmi les deux possibles, est préférable.

Entre ces deux alternatives, la seconde a été clairement privilégiée en droit anglais, comme en témoigne la mise en place du Clinical Negligence Scheme for Coronavirus (CNSC). À titre personnel, nous nous réjouissons du fait que le Gouvernement et les législateurs britanniques n’aient pas cédé à la tentation d’introduire une immunité de responsabilité civile pour les professionnels de santé en cette période de crise. Le contraire aurait en effet abouti à supprimer, en pratique, tout standard de diligence dans le contexte médical (pour les actes accomplis dans le contexte de la Covid-19) ! Accorder une immunité de responsabilité civile, c’est accepter de protéger les professionnels de santé même en cas de négligence médicale grossière. L’on pourrait certes nous opposer que l’immunité de responsabilité pourrait s’arrêter là où la négligence grossière commence. Mais alors, l’on ne ferait que déplacer le contentieux ; la question ne serait plus de savoir si le professionnel de santé a commis une négligence médicale (établissement de responsabilité), mais de savoir s’il a commis une négligence médicale « grossière » (perte du bénéfice de l’immunité de responsabilité). Il n’est donc pas sûr que cette solution entraîne une diminution du nombre de contentieux…

Introduire une immunité de responsabilité civile pour protéger les professionnels de santé dans le contexte de la Covid-19 est une solution qui, selon nous, n’est ni nécessaire ni même désirable : la solution protègerait certes les intérêts des professionnels de santé, mais en sacrifiant alors les intérêts des patients. Quel message souhaite-t-on envoyer à ces derniers ? Que la qualité des soins qu’ils sont en droit d’attendre est supprimée à l’ère de la Covid-19 ? Non, au temps de la Covid-19, comme en temps « normal », trouver un équilibre entre la protection des intérêts en présence doit rester la priorité.

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Face à la crise de la Covid-19, les États mènent plusieurs actions pour enrayer la pandémie, et les acteurs de la vie économique ou sociale comme les employeurs ou les établissements d’accueil pour personnes âgées sont tenus de prendre des mesures nécessaires en vue d’assurer la sécurité de leurs employés ou de leurs résidents. Des traitements médicaux sont dispensés par les hôpitaux, alors même que ceux-ci sont saturés par l’afflux de patients contaminés par le virus. La vaccination est porteuse d’espoir, mais les vaccins peuvent provoquer des effets secondaires, qui risquent d’être graves… Cette lutte menée contre la Covid-19 soulève de nombreuses questions sur la responsabilité de l’État ou celle des acteurs concernés. Ces questions portent sur la pertinence des mesures prises pour faire face à l’épidémie ou sur la prise en charge des risques qui sont inhérents à ces mesures. La question que nous proposons d’aborder, ayant trait au cas particulier de la responsabilité contractuelle, a une autre allure.

Précisons-le. En parlant de l’effet de la crise de la Covid-19 dans le domaine de la responsabilité contractuelle, nous pouvons distinguer entre deux cas de figure : d’un côté, la nature de la responsabilité de l’employeur ou de l’établissement d’accueil pour personnes âgées ainsi que celle des médecins peut être qualifiée de contractuelle, car l’obligation de sécurité ainsi que les obligations médicales peuvent être non seulement de nature délictuelle, mais aussi de nature contractuelle, au moins pour le droit japonais [1]. De l’autre côté, il est des cas où la pandémie vient perturber l’exécution d’un contrat en cours. En effet, même si ce n’est pas forcément la Covid-19 elle-même qui empêcherait les parties d’exécuter le contrat, la stagnation de l’activité économique, comme la fermeture des sites de production, ou la diminution des transports à la suite de la propagation du virus pourraient entraver l’exécution normale du contrat. C’est cette deuxième hypothèse que nous allons traiter en examinant les questions suivantes, à savoir qui assume les risques liés à la crise sanitaire et comment [2] ?

Pour y répondre, il nous semble opportun de distinguer deux situations : celle où le débiteur est empêché d’exécuter son obligation, et celle où le créancier n’a pu recevoir ou profiter de la prestation. Il s’agit, dans les deux cas, de la question de la prise en charge des risques, soit en cas d’inexécution (I), soit en cas de non-réception (II).

 I.  La prise en charge des risques en cas d’inexécution

Supposons qu’un contrat de vente ait été conclu avant l’apparition de la Covid-19 entre deux entreprises : le vendeur-fabricant A et l’acheteur B. Supposons aussi que, à la suite de la crise sanitaire survenue après la conclusion du contrat, la délivrance de la marchandise objet du contrat dans le délai convenu ait été perturbée [3]. Cela pourrait être le cas soit en raison du ralentissement de la production chez A, notamment pour rupture d’approvisionnement ; soit en raison de la lenteur inhabituelle dans l’examen de la marchandise par B. Le premier est un cas d’inexécution [4], tandis que le deuxième est un cas de non-réception (v. infra).

A. La cause non imputable au débiteur

En cas d’inexécution, le créancier peut demander des dommages et intérêts au débiteur, à moins que ce dernier ne démontre que l’inexécution est due à une cause qui ne lui est pas imputable (article 415, alinéa 1 du Code civil japonais, ci-après « CCJ » [5]). La question serait donc de savoir si la pandémie ou les mesures prises par les autorités publiques pour faire face à la crise sanitaire constitueraient une cause exonératoire de responsabilité contractuelle [6].

Il est à noter ici que les contours de la notion de « cause non imputable au débiteur » ne sont pas précis. En effet, contrairement à l’article 1218 du Code civil français N° Lexbase : L0930KZH (ci-après « C. civ. ») qui fixe les conditions de la force majeure en tant que cause exonératoire de responsabilité contractuelle (C. civ., art. 1231-1 N° Lexbase : L0613KZQ), il n’en est pas le cas pour l’article 415, alinéa 1 du Code civil japonais qui ne prévoit pas les conditions de la « cause non imputable au débiteur ». Cet article dispose simplement que cette cause doit être appréciée d’après le fait générateur de l’obligation, c’est-à-dire le contrat, et « le sens commun (shakaï-tsûnen) des transactions ».

L’examen de la cause non imputable au débiteur dépendrait alors du contrat, et si la force majeure est souvent citée comme un exemple emblématique de la notion de « cause non imputable au débiteur » [7], il n’en reste pas moins que son examen est soumis à une appréciation au cas par cas. En effet, ni les catastrophes naturelles comme les séismes, les tsunamis ou les éruptions volcaniques ni les situations graves ou de crises telles que les guerres ou les accidents nucléaires ne sont en soi des cas de force majeure. De même, une épidémie ne constitue pas en elle-même un cas de force majeure. Il se peut donc que la Covid-19 soit considérée dans un cas comme étant une cause non imputable au débiteur alors qu’elle ne permettrait pas de libérer le débiteur dans un autre.

La majorité de la doctrine contemporaine considère que le fait à l’origine de l’inexécution sera retenu comme une cause non imputable au débiteur s’il n’est pas compris dans les risques qui sont ou qui doivent être assumés par le débiteur [8]. Ainsi, le critère d’exonération dépendra de la répartition des risques dans le contrat, qui se déterminent, au moins a priori, par l’interprétation de celui-ci.

B. Le changement de circonstances

Lorsque l’exécution d’une obligation contractuelle est impossible, le débiteur pourrait se soustraire à son obligation, car le créancier ne pourra pas en demander l’exécution (CCJ, art. 412-2, al. 1^er). Cependant, si la Covid-19 rend non pas impossible, mais seulement difficile l’exécution du contrat [9], le débiteur pourrait tenter d’invoquer la théorie de changement de circonstances, pour demander la résolution ou la révision du contrat.

Alors que cette théorie ne se trouve pas consacrée par le Code civil japonais qui reste muet sur cette question, et ce contrairement à l’article 1195 du Code civil français N° Lexbase : L0909KZP, elle fut néanmoins admise en jurisprudence, du moins sur le plan des principes. En effet, un arrêt fondateur rendu en 1944 avait admis qu’un contrat de vente d’immeuble pouvait être résolu dans le cas où l’exécution dudit contrat était devenue incertaine à cause de la réglementation des prix introduite après sa conclusion [10]. Selon la doctrine courante, les conditions de la théorie sont les suivantes :

•  qu’il y ait un changement dans les circonstances qui sont à la base du contrat après sa conclusion ;
•  que le changement de circonstances soit imprévisible pour les parties ;
•  que le changement de circonstances soit dû à un événement non imputable aux parties ;
•  qu’il soit extrêmement injuste, conformément au principe de bonne foi, que les parties restent liées au contrat initial [11].

Pourtant, en ce qui concerne l’application de la théorie, la Cour suprême s’est montrée rigoureuse notamment lorsqu’il s’agit de l’appréciation des conditions de son admission. En effet, elle n’en a fait application dans aucun des quatorze cas dans lesquels elle s’était saisie de la question [12]. Cette réticence affichée ainsi que la mise à l’écart de la théorie lors de la réforme du Code civil de 2017 [13] pourraient être vues comme une affirmation du principe d’intangibilité des contrats qui exige le respect strict de la parole donnée. Aussi vrai qu’une telle observation pourrait l’être, il se peut aussi qu’un tel état des choses soit l’écho des « pratiques contractuelles japonaises » qui laissent place aux parties la possibilité de modifier leur engagement de manière autonome en fonction de changement des circonstances, au lieu de faire appel à cette théorie, qui leur reste néanmoins disponible en tant qu’ultime recours [14]. En effet, il est fréquent qu’une clause dite de « concertation de bonne foi » soit stipulée dans les contrats conclus entre les entreprises japonaises, contrairement aux clauses dites « d’intégralité » qui ne sont que rarement utilisées.

Quoiqu’il en soit, il est possible que le débiteur soit tenté d’invoquer la théorie de changement de circonstances notamment en cas d’échec de la renégociation à l’amiable du contrat. Par rapport à la crise de la Covid-19, le point capital serait de déterminer si les conséquences de la pandémie, ou les mesures prises par les autorités publiques étaient prévisibles pour les parties ou non, ce qui sera apprécié au cas par cas par le juge.

 II.  La prise en charge des risques en cas de non-réception

A. Le régime du « retard de réception »

En cas de non-réception, c’est-à-dire lorsque le créancier ne reçoit pas la prestation que le débiteur se propose de fournir, ce dernier sera dispensé des conséquences de son inexécution (CCJ, art. 492 [15]), et ce sera au créancier de prendre à sa charge l’augmentation des frais de l’exécution de l’obligation (CCJ, art. 413, al. 2 [16]). Le « retard de réception », prévu par l’article 413 du Code civil japonais, ne constituant pas une inexécution de l’obligation, ces effets se produisent même s’il est dû à une cause non imputable au créancier [17]. Le créancier ne peut donc pas invoquer la force majeure, ni pour être dispensé de la charge des frais supplémentaires ni pour se libérer de son obligation. Nous pouvons penser que la possibilité d’invoquer la théorie de changement de circonstances reste ouverte [18], mais comme nous l’avons vu, son application est admise seulement dans des cas véritablement exceptionnels.

De même, si à cause de la Covid-19, une partie à un contrat se trouve dans l’impossibilité de tirer profit de la contrepartie fournie par son cocontractant, elle n’en reste pas moins tenue à exécuter sa part d’engagement. Ainsi, si un étudiant kyotoïte, ayant loué un studio à Tokyo à proximité de son université, est resté à Kyoto chez ses parents, car les cours sont assurés uniquement en ligne, il reste tenu de payer le loyer du studio alors qu’il ne l’utilise pas.

B. La non-réception ou l’inexécution

Si cela paraît évident, il est des cas où la délimitation entre la non-réception par le créancier et l’inexécution par le débiteur n’est pas facile. Supposons qu’avant l’irruption de la Covid-19, un propriétaire d’un local conclut un contrat de bail avec un entrepreneur pour que ce dernier y exerce son activité commerciale. À la suite de la propagation du virus, le preneur peut être amené à fermer, totalement ou partiellement, son commerce. Dans ce cas, quel serait le sort des loyers [19] ?

Il est possible de penser d’une part que le bailleur a bel et bien exécuté son obligation ou du moins en avait offert l’accomplissement en mettant le local à la disposition du preneur, mais que celui-ci n’a pas pu en prendre possession ou en tirer profit. Il s’agirait alors d’un cas de non-réception, et le preneur sera tenu de continuer à payer les loyers. D’autre part, il est concevable de penser que le bailleur était dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de faire jouir le preneur du local loué [20]. Il s’agirait alors d’un cas de non-exécution. Dans ce cas, le preneur pourrait refuser de payer le loyer tant que l’usage et la jouissance du local restent impossibles. En effet, d’après une opinion courante, puisque les créances de loyer ne naissent qu’au fur et à mesure du déroulement du contrat [21], il n’en sera pas le cas pour les loyers relatifs à la période durant laquelle le bailleur n’a pas pu faire jouir le preneur du local loué. Le preneur n’aura donc pas à payer le loyer tant que le bailleur ne délivre pas la chose louée [22] ou que cette chose ne soit pas dans un état apte à l’usage et à la jouissance [23]. L’article 611, alinéa 1^er du Code civil japonais prévoyant la réduction du loyer en cas d’impossibilité partielle d’usage et de jouissance [24] peut être vu comme une affirmation de ce principe.

C’est l’étendue de l’obligation du bailleur qui est ici en question. Sur ce point, il serait d’abord admis que les utilités matérielles du local sont assurées par le bailleur, qui est tenu non seulement de délivrer la chose louée, mais aussi de faire les réparations nécessaires à son usage et à sa jouissance (CCJ, art. 606, al. 1^er [25]). Il est aussi évident que la baisse des revenus est assumée en principe par le preneur. À cet égard, il est vrai que le preneur des terres dédiées au labourage ou à l’élevage peut demander la réduction du loyer lorsqu’il retire de son activité un revenu inférieur au loyer par suite de force majeure (CCJ, art. 609 [26]), mais il s’agit ici d’une protection spéciale pour les fermiers, que d’autres preneurs ne peuvent pas réclamer. Nous pouvons en déduire que les loyers restent dus pour les preneurs ayant fermé leur commerce en raison de la stagnation de leurs activités personnelles et économiques à la suite de la propagation du coronavirus.

Toutefois, la question peut se poser lorsque la fermeture est demandée ou ordonnée par les gouverneurs régionaux [27]. Dans ce cas, pouvons-nous dire que le bailleur est dans l’impossibilité d’exécuter son obligation, qu’il ne peut pas mettre le local loué à la disposition du preneur dans un état conforme à l’objectif du contrat ? La doctrine semble divisée. En effet, un auteur distingue entre le cas où c’est le local lui-même qui est visé par les mesures des autorités publiques [28] du cas où c’est l’activité du preneur qui est visée [29] : dans le premier cas, le bailleur est dans l’impossibilité de faire jouir le preneur du local loué, tandis que dans le deuxième, le bailleur a mis le local à disposition du preneur, qui est interdit de son activité. Et si les risques liés au local doivent être pris en charge par le bailleur, les risques concernant l’activité du preneur doivent être assumés par celui-ci [30]. Si cette observation semble théoriquement fondée, il ne serait pas toujours facile de distinguer les cas où l’usage et la jouissance du local lui-même sont devenus impossibles des cas où ce sont les risques concernant l’activité du preneur qui se sont réalisés. Un autre auteur propose d’assimiler les deux cas, en soulignant que le preneur est dans l’impossibilité de jouir du local, puisque la fermeture est le résultat direct des mesures prises par les autorités publiques qui trouvent leurs sources dans la loi et que le preneur risque d’en subir les conséquences, souvent graves, s’il ne s’y soumet pas [31].

***

Les problèmes que nous avons évoqués et qui sont liés à l’impact de la Covid-19 sur l’exécution des contrats en cours montrent les limites de la répartition des risques en matière contractuelle. La notion de force majeure pourrait être invoquée au secours du débiteur défaillant ; seulement, sa mise en œuvre reste limitée, en plus du fait qu’elle peut produire des résultats néfastes pour le créancier, qui lui aussi est victime de la crise sanitaire. Il en va de même pour la question du sort des loyers pendant la crise. Il est en effet possible d’assurer une protection aux preneurs en considérant que les créances de loyer ne naissent pas pendant la fermeture des locaux, mais cela serait au détriment des bailleurs. Il s’agit ici des mesures qui favorisent une partie aux dépens de l’autre et qui débouchent sur des solutions de tout ou rien. La théorie de changement de circonstances pourrait conduire à des résultats plus nuancés, si la révision du contrat par le juge est admise. Seulement, on peut douter de la capacité des juges à rédiger des contrats.

Les parties ont alors intérêt à répartir elles-mêmes les risques par les clauses contractuelles, mais il ne nous semble pas réaliste ni opportun de considérer que les contractants peuvent prévoir, au moment de la conclusion du contrat, tous les risques qui peuvent survenir au cours de son exécution. Il serait alors souhaitable de les inciter à renégocier les termes de leur contrat et trouver par elles-mêmes un accord à l’amiable au moment de la survenance de la crise, tout en évitant l’abus d’une position avantageuse d’une partie sur l’autre [32].

Au reste, il se peut que ni l’une ni l’autre des parties ne soient capables de surmonter les épreuves difficiles que présentent certains risques de grande ampleur. Il serait alors important que l’État prenne des mesures appropriées pour venir en aide aux parties vulnérables.

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La crise de la Covid-19 a largement contrarié la vie contractuelle. Nombreux sont en effet les contrats qui ont été momentanément ou durablement impactés par les effets dévastateurs de la pandémie. Les raisons sont multiples et bien connues : maladie des contractants, confinements à répétition, fermetures temporaires d’établissements, restrictions voire interdictions de déplacements.

Les victimes contractuelles se comptent donc par dizaine de milliers pour ne pas dire par centaines de milliers et la question se pose de savoir comment le droit a pu ou peut leur venir en aide.

À vrai dire les victimes contractuelles peuvent être recensées des deux côtés d’un acte. Il y a celles qui ont été frustrées de ne pas avoir pu bénéficier des effets attendus du contrat passé [1], celles qui n’ont pas pu s’acquitter de leurs obligations en raison des contraintes liées à la crise, voire été empêchées d’exécuter le contrat, et qui ont été assignées en exécution ou en responsabilité. Peuvent donc être victimes de la situation les créanciers contractuels comme les débiteurs contractuels.

Seuls nous intéresseront, dans le cadre de cette intervention, les débiteurs contractuels, c’est-à-dire ceux qui n’ont pas pu exécuter le contrat. La question se pose en effet de savoir, les concernant, s’ils peuvent se prévaloir de la situation de la pandémie et donc de la crise de la Covid-19, pour échapper à leurs engagements contractuels. Autrement dit, peuvent-il être comptables, ou jugés responsables, de l’inexécution du contrat ?

Comme il est possible de le mesurer, cette intervention peut être perçue comme étant en léger décalage avec les autres présentées dans le cadre de ce séminaire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle nous l’avons intitulé « le cas particulier de la responsabilité contractuelle ». La question que nous nous sommes posée est en effet celle de savoir ce que peut risquer un contractant qui n’a pas pu exécuter un contrat ou pas pu l’exécuter correctement en raison de la crise de la Covid-19.

Ne pas exécuter un contrat peut engendrer plusieurs types de conséquences ou du moins des sanctions différentes qui peuvent tantôt affecter le contrat, tantôt affecter la personne à l’origine de l’inexécution [2]. L’inexécution d’un contrat peut entraîner sa résolution mais peut aussi conduire à engager la responsabilité civile de celui qui, à l’origine de l’inexécution, cause un préjudice à son cocontractant.

Dès lors, la question qu’il convient de se poser est de savoir s’il est possible de tirer argument de la crise de la Covid-19 pour justifier l’inexécution d’un contrat et échapper au paiement de dommages-intérêts alors même que cette inexécution peut être source de dommage pour le créancier. Pour le profane, la réponse est assurément affirmative et relève presque du bon sens. Mais pour le juriste, les données sont plus complexes car il importe de se demander si les conditions sont réunies pour échapper à sa responsabilité ou pour renégocier le contrat.

Avant d’aller plus loin, deux précisions, et non des moindres, s’imposent.

Tout d’abord, les observations que nous allons formuler, au moins dans un premier temps, concerneront pour l’essentiel des contrats conclus avant le mois de mars 2020. Pour quelle raison ? Parce que, dès lors qu’une pandémie peut être intégrée dans le champ contractuel, c’est-à-dire peut être envisagée par les contractants, il n’est plus possible, ou du moins plus difficile, de s’en prévaloir pour échapper à sa responsabilité du fait de l’inexécution du contrat. N’oublions pas que le contrat est un « acte de prévision » pour reprendre l’expression d’Hariou, ou « une emprise sur l’avenir » selon les mots de Ripert [3]. Il conviendra alors de dire quelques mots des contrats conclus postérieurement afin d’indiquer comment les contractants peuvent s’adapter pour échapper à leur responsabilité.

Ensuite nous ferons fi, dans le cadre des développements à venir, des remèdes réglementaires qui avaient été proposés aux contractants. Le ministre de l’Économie avait annoncé, dès le 28 février 2020, que le coronavirus serait considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises [4] et précisé que, pour tous les marchés publics de l’État, les pénalités ne seront pas appliquées en cas de retard de livraison. Ainsi, les ordonnances du 25 mars 2020 [5] ont introduit des solutions exceptionnelles, et donc temporaires, pour gérer la situation liée à l’impossibilité d’exécuter un contrat au lendemain des confinement. Les mesures ainsi mises en place ne concernent qu’une poignée de contrats pendant une période limitée. Il ne paraît dès lors guère utile d’exposer ces situations contractuelles faites pour ne pas durer.

Notre réflexion se concentrera dès lors sur le droit commun des contrats, celui du Code civil, et conduira à nous poser la question de savoir si la crise de la Covid-19 peut justifier l’inexécution du contrat, ou du moins permettre d’échapper aux différentes sanctions de l’inexécution et en partie à la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle [6]. Il nous semble important de distinguer deux moments dans cette réflexion car si la pandémie paraît constituer aujourd’hui, et pour certains contrats, une circonstance atténuante, il n’en ira pas sans doute pas de même demain, fort de cette nouvelle expérience.

I. Aujourd’hui [7] – L’excuse de la Covid-19

Notre hypothèse de travail est celle dans laquelle un contractant ne peut exécuter le contrat en raison de la situation pandémique. Il importe en effet de noter, comme l’a récemment affirmé la Cour de cassation, à propos de l’article 1218 al. 1^er du Code civil N° Lexbase : L0930KZH, qui vient définir les conditions requises pour pouvoir se prévaloir d’un événement présentant les caractéristiques de la force majeure, que le créancier qui n’a pas pu profiter de la prestation ne peut pas invoquer la force majeure pour demander la résolution du contrat [8]. Ainsi, celui qui aurait loué au début de l’année 2020 un appartement à la montagne pour skier en décembre 2020 ou en janvier 2021 ne pourrait se prévaloir de la force majeure pour se faire rembourser dès lors que le loueur est en mesure de lui proposer la location ainsi réservée. La solution peut paraître sévère pour notre malheureux vacancier, mais elle paraît conforme à la lettre et à l’esprit de l’article 1218 du Code civil N° Lexbase : L0930KZH.

Cela étant précisé, on s’accorde à considérer qu’il existe en France au moins deux remèdes qui peuvent être invoqués par celui qui ne parvient pas à exécuter le contrat pour échapper à une sanction. L’existence d’un événement présentant les caractéristiques de la force majeure et le recours au jeu de la révision pour imprévision. Revenons successivement sur ces deux outils.

A. La force majeure

On lit parfois, dans les écrits des juristes français, que lors de précédentes épidémies, les juridictions françaises étaient hostiles à reconnaître l’existence d’un cas de force majeure pour justifier la mauvaise exécution d’un contrat [9]. Seulement il importe de préciser que ces décisions n’émanent pas de la Cour de cassation et n’ont donc pas la même portée jurisprudentielle. Il est dès lors difficile de leur conférer un poids trop conséquent. De surcroît, il est possible de défendre l’idée que nous ne sommes pas exactement dans la même situation que les épidémies précédentes : il n’échappera à personne que la période que nous venons de traverser était, pour le moins, inédite. Qui pourrait raisonnablement le nier ? La crise liée à la situation sanitaire est internationale et a conduit à la mise en place de mesures particulièrement drastiques dans la plupart des pays du monde. Quant à son ampleur dans les différents pays concernés, elle est, là encore, sans commune mesure au regard des expériences vécues jusqu’alors. Les épidémies liées aux virus H1N1, à la Dengue ou Ebola ne sont donc pas véritablement comparables.

Quoi qu’il en soit, pour savoir si nous sommes confrontés à une situation présentant les caractéristiques de la force majeure, il convient tout simplement de vérifier que les conditions d’application telles qu’édictées par l’article 1218 du Code civil N° Lexbase : L0930KZH sont réunies. Quatre conditions sont posées par ce texte.

1/ Il importe d’établir, pour commencer, un événement échappant au contrôle du débiteur. Dès lors que l’inexécution est directement liée à l’épidémie de la Covid-19, la condition devrait être considérée comme remplie.

2/ Il faut vérifier, ensuite, que l’événement litigieux était imprévisible au moment de la formation du contrat. Plus précisément, indique le texte, l’événement ne devait pas pouvoir être raisonnablement être prévu au moment de la conclusion du contrat. Il convient alors de distinguer pour deux types de contrats ainsi que nous l’avons déjà laissé entendre :

• ceux conclus avant le début de la pandémie : la Covid-19 est une maladie nouvelle, inconnue chez l’homme pour laquelle il n’existait pas de vaccin. De surcroît, la vitesse et l’ampleur de sa propagation au niveau national et mondial sont inédites. La condition de l’imprévisibilité semble donc exister ici [10] ;
• en revanche, pour les contrats conclus ou renouvelés, ce qui juridiquement fait naître un nouveau contrat [11], après l’apparition de l’épidémie, la condition de l’imprévisibilité pourra ne pas être considérée comme remplie [12]. Les contractants ont ici été en mesure d’intégrer cet élément dans le champ contractuel. Ils tomberont sous le coup de la situation que nous évoquerons dans la deuxième partie de cet exposé.

3/ La troisième condition évoque, je cite le texte, « les effets ne pouvant pas être évités par des mesures appropriées ». Cette condition distingue un cas présentant les caractéristiques de la force majeure et celui d’un événement relevant de l’imprévision, la rendant « simplement » plus difficile ou onéreuse. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la force majeure « financière » n’existe en principe pas pour le débiteur de l’obligation de payer une somme d’argent : comme l’a énoncé la Cour de cassation, que je cite : « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » [13]. En dehors de cette hypothèse particulière, on peut là encore admettre que cette condition est remplie dans le cadre de la Covid-19, notamment en raison des mesures de restrictions liées aux déplacements et de fermetures imposées.

4/ Enfin, la quatrième condition est celle relative à l’impossibilité d’exécution. Cette condition peut être réunie, par exemple, parce que le débiteur, ses salariés, les membres de son équipe ou ceux à qui il sous traite l’exécution du contrat, sont affectés par des syndromes invalidants. Par ailleurs, le confinement, le couvre-feu ou la fermeture d’établissements peuvent conduire à une désorganisation de la production rendant impossible l’exécution de prestations contractuelles.

En définitive, et pour conclure sur cette question, il semble tout à fait envisageable au regard de ce texte, et donc du droit français, de se prévaloir de l’existence d’un cas revêtant les caractéristiques de la force majeure, dès lors qu’il sera possible de prouver la réunion de ces quatre éléments. Cela a d’ailleurs déjà été admis par certaines juridictions du fond [14]. Une analyse s’imposera toutefois au cas par cas, car il est tout à fait possible de considérer que de nombreux contrats pouvaient être honorés. Pour ceux-ci alors, si la force majeure paraît difficile à envisager, reste la technique de l’imprévision.

B. L’imprévision

À côté de la force majeure, l’autre outil à la disposition des contractants est celui de la révision pour imprévision. Alors que la force majeure rend le contrat impossible à exécuter, l’imprévision engendre une difficulté d’exécution devenue excessivement onéreuse. Il convient alors de mobiliser l’article 1195 du Code civil N° Lexbase : L0909KZP. Ce texte dispose que « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer les risques, celle-ci peut demander une renégociation du contrat ».

Le caractère imprévisible de l’événement paraissant acquis, il importe de se demander si l’exécution « excessivement onéreuse » concerne seulement les hypothèses dans lesquelles le coût de la réalisation de la prestation devient « excessivement onéreux » ou si cela vise également l’hypothèse dans laquelle la valeur de la prestation reçue devient significativement inférieure au prix convenu. Si le texte semble seulement viser la première hypothèse, des auteurs considèrent que la diminution de la contrepartie, et donc un rapport coût-avantage devenu négatif, devrait être pris en compte [15]. L’avenir dira si cette proposition prospère, car un contentieux pourrait naître sur ce point, du fait notamment de litiges post-épidémie. Le juge tranchera.

Par ailleurs il existe une autre question qui est de savoir si « l’excessive onérosité » doit être appréciée objectivement, c’est à dire au regard du contrat en cause, ou subjectivement, c’est-à-dire au regard des facultés du débiteur. L’appréciation objective semble devoir être privilégiée car le mécanisme de l’imprévision a été conçu pour corriger les bouleversements extérieurs aux contractants. Tel est en tout cas le sentiment de la majorité de la doctrine [16].

Pour cette raison, il n’est donc pas certain que l’imprévision permette de remédier à toutes les difficultés qu’éprouveraient certains débiteurs dont la situation économique serait obérée.

En tout état de cause, il faut noter que le système mis en place par l’article 1195 du Code civil N° Lexbase : L0909KZP a vocation à privilégier la négociation amiable. On peut penser, ou du moins espérer, qu’il en sera ainsi au regard du contexte né de la pandémie, ne serait-ce que parce qu’il ne paraît pas souhaitable de sanctionner systématiquement le contrat ou les contractants en difficulté quant à l’exécution de leurs obligations. La remarque est d’autant plus vraie pour les contrats qui sont nés postérieurement à la naissance de la pandémie.

II. Demain : L’adaptation des contrats aux pandémies à venir

On sait désormais qu’il va falloir vivre avec le coronavirus dans les années à venir. C’est peut-être l’un des seuls points sur lesquels les virologues s’accordent même si, encore aujourd’hui, il est particulièrement délicat de mesurer, avec le développement de la vaccination et les multiples variants, l’impact du virus et de ses mutations sur notre vie de demain. Quoi qu’il en soit, il n’est plus possible d’ignorer que des épidémies mondiales de grande ampleur sont dorénavant susceptibles de troubler la vie juridique. Les contractants ne peuvent plus en faire fi. Dès lors, la question se pose de savoir quelles conséquences en tirer puisque, on l’a dit, il paraîtra difficile de se prévaloir d’un événement présentant les caractéristiques de la force majeure. Les juristes ne sont pas dépourvus de tout outil. La liberté contractuelle permettra aux contractants d’anticiper et de régir en amont les conséquences à tirer de l’existence d’une crise sanitaire. La loyauté contractuelle est par ailleurs susceptible de conduire à une adaptation du contrat.

A. La liberté contractuelle : la gestion contractuelle des crises à venir

Les contractants n’ont pas attendu la crise de la Covid-19 pour anticiper d’éventuelles difficultés d’exécution du contrat. Les contrats regorgent de clauses relatives au principe de la responsabilité ou au montant de la réparation. Ils contiennent également des clauses venant tirer les conséquences de changement de circonstances qui pourraient modifier la donne contractuelle telle qu’initialement envisagée par une ou deux parties. Il n’est pas question de dresser la liste de ces clauses, ni de faire état de leur régime juridique dans le cadre de cette présentation.

Toutefois, il paraît important d’insister sur le fait qu’il y a tout lieu de penser que les rédacteurs de contrats vont tirer les conséquences de la difficile expérience que nous venons de vivre afin de tenir compte des risques liés à la Covid-19 et aux pandémies d’une manière plus générale [17].

Ainsi, sans prétendre à l’exhaustivité, le débiteur d’une obligation contractuelle pourrait, par exemple, s’engager à faire son affaire personnelle de la difficulté d’exécution ou d’impossibilité d’exécution que le risque de la Covid-19 pourrait engendrer [18] et donc à poursuivre l’exécution du contrat en dépit de l’augmentation du coût lié à la Covid-19. Ce contractant renoncerait ainsi à se prévaloir de l’imprévision et donc de l’article 1195 du Code civil N° Lexbase : L0909KZP. Ce type de stipulation est déjà présent dans de nombreux contrats puisque l’article 1195 N° Lexbase : L0909KZP est un texte supplétif de volonté, si bien que les contractants peuvent tout à fait y déroger.

Il est même possible de s’exposer davantage en acceptant un remboursement du cocontractant empêché de bénéficier de la prestation en raison de la Covid-19 (tel serait le cas dans l’hypothèse où un client contaminé par le virus ou un touriste renoncerait à un voyage au regard de la situation ou à une réservation effectuée dans un hôtel). Le secteur du tourisme est particulièrement concerné et certaines plateformes n’ont pas hésité à s’engager à rembourser intégralement les réservations en cas d’annulation à la suite d’une évolution de la crise sanitaire. Les compagnies aériennes proposent également des formules de ce type.

Dans un registre voisin, les contractants peuvent envisager d’assouplir les règles contractuelles afin de limiter certaines conséquences normalement attachées à l’inexécution du contrat. À ce titre, ils pourront assouplir les délais d’exécution en cas de crise sanitaire, prévoir la possible rupture du contrat sans indemnité.

Les rédacteurs d’actes auront également dorénavant la tentation de préciser certaines notions, comme « le changement de circonstances imprévisibles » ou celle « d’exécution excessivement onéreuse » visées par l’article 1195 du Code civil N° Lexbase : L0909KZP. Ces clauses ne devront toutefois pas favoriser l’une des parties au détriment de l’autre au risque de tomber sous le coup de la législation relative aux clauses abusives qui joue dorénavant pour tous les contrats d’adhésion (C. civ., art. 1171N° Lexbase : L1981LKL).

S’agissant du cas particulier de la force majeure, un auteur a pu se demander si nous n’allions pas assister à une systématisation des clauses de force majeure, la caractérisation de la force majeure et de ses conséquences dépendant largement de l’appréciation au cas par cas des tribunaux [19]. Quoi qu’il en soit, les contractants pourront introduire des clauses dédiées et prévoir par exemple qu’une pandémie sera appréhendée par les contractants comme un événement présentant les caractéristiques de la force majeure ou alors l’inverse si tel est leur souhait, quitte à redéfinir la notion de force majeure dans leur contrat. S’ils recensent les hypothèses de force majeure, il serait souhaitable pour ces derniers de préciser que la liste est limitative ou énonciative. Il conviendrait également de bien indiquer quels sont les effets de la force majeure ou de la pandémie sur le contrat. Il s’agira au moins de la suspension du contrat, sauf peut-être lorsque cela dépassera un certain laps de temps. Et cela pourra conduire à la résolution du contrat, y compris si c’est le créancier qui se prévaut de la force majeure, notamment pour neutraliser la jurisprudence préalablement évoquée du 25 novembre 2020 (Cass. civ. 1, 25 novembre 2020, n° 19-21. 060, FS-P+B+I N° Lexbase : A551737H).

Encore une fois, loin de nous l’idée d’être ici exhaustif, mais simplement de convaincre de l’existence des nombreuses ressources contractuelles pouvant conduire à aménager la responsabilité contractuelle en cas de nouvelle pandémie depuis que la Covid-19 accompagne notre quotidien. Mais même en l’absence de ces clauses, le jeu de la bonne foi contractuelle pourrait venir prendre le relai et pour cette raison est un outil qui ne saurait être négligé.

B. Le respect de la loyauté contractuelle

L’exigence de loyauté contractuelle qui a pu, par le passé, conduire la jurisprudence à exiger que les parties renégocient un contrat [20], pourrait être à nouveau mobilisée. Depuis la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations N° Lexbase : L4857KYK), la bonne foi contractuelle visée par l’article 1104 du Code civil [21] fait partie des principes directeurs du droit des contrats et figure ainsi, avec le principe de la liberté contractuelle (C. civ., art. 1102 N° Lexbase : L0823KZI) et celui de la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1103 N° Lexbase : L0822KZH) au sein des dispositions liminaires du sous-titre consacré au contrat. Ces trois principes expriment les valeurs qui régissent dorénavant le droit des contrats, ou encore « la couleur contractuelle » de la discipline.

L’exigence de bonne foi suppose ainsi au minimum, dans l’exécution du contrat, sincérité, sans malice ni tentative de nuire. Elle oblige les parties à coopérer et surtout à ne pas sacrifier les intérêts d’un des contractants. Autrement dit, une obligation de « confraternité contractuelle » doit régir les relations des parties [22]. Un auteur a ainsi soutenu que la Covid-19 pourrait engendrer une « nouvelle vague du solidarisme imposée par les circonstances » [23]. Et cet auteur d’ajouter que « le juge n’hésitera pas en période de crise à revenir aux instruments classiques, parmi lesquels le principe de bonne foi et le devoir de collaboration, si les outils trop stricts que sont la force majeure et l’imprévision ne permettent pas de lutter efficacement contre toutes les injustices » [24]. Le solidarisme contractuel pourrait ainsi trouver un écho particulier dans le contexte actuel chez les juges, compte tenu notamment de l’importance accordée à la solidarité dans les mesures mises en place par les pouvoirs publics dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire [25]. Un tribunal judiciaire a d’ailleurs déjà pu faire expressément référence à cette obligation d’exécuter loyalement les contrats affectés par la Covid-19. Les juges ont en effet rappelé que « selon l’article 1134 devenu 1104 du Code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce dont il résulte que les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives » [26].

Quoi qu’il en soit, et cela sera notre mot de conclusion, la vie contractuelle sera longuement marquée par cet épisode ou plutôt ce long feuilleton de la Covid-19. De là à dire qu’elle sera immunisée contre le virus, il est possible d’en douter…

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Rappel de la nature délictuelle du recours de l’architecte contre un autre constructeur

Mots-clés : maître de l’ouvrage, architecte, action récursoire

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 9 février 2021, n° 20/02893 N° Lexbase : A17404GK

Lorsque le maître de l’ouvrage ayant subi des dommages de construction du fait de l’action conjuguée de plusieurs locateurs d’ouvrages poursuit et obtient la condamnation d’un seul d’entre eux, la question des modalités du recours du constructeur condamné contre les autres vient à se poser, afin de déterminer la charge définitive de la dette.

Dans l’affaire qui retient ici notre attention, un architecte et un carreleur sont, entre autres, intervenus à l’occasion de la construction d’un ensemble immobilier vendu en l’état futur d’achèvement. À la suite de la vente de l’immeuble, soumis au statut de la copropriété, et de la réception des travaux, différents désordres de construction apparaissent, tenant notamment à l’absence de dispositif d’évacuation des eaux pluviales sur la terrasse d’un des lots, et au délabrement de la façade de l’immeuble. Le syndicat des copropriétaires assigne l’architecte en réparation de ces dommages. Ce dernier appelle en garantie le carreleur et son assureur. Après que le tribunal de grande instance a rejeté sa demande, le syndicat des copropriétaires a interjeté appel et obtenu la condamnation de l’architecte sur le fondement de l’article 1792 du Code civil N° Lexbase : L1920ABQ. L’action en garantie intentée par ce dernier contre le carreleur et son assureur ayant été déclarée prescrite par la cour d’appel, en application du délai de prescription décennal de l’article 1792-4-3 dudit code N° Lexbase : L7190IAK, il forme un pourvoi en cassation. Dans un arrêt du 16 janvier 2020 (Cass. civ. 3, 16 janvier 2020, n° 18-25.915, FS-P N° Lexbase : A17433B8), fondé sur une motivation enrichie, la Cour de cassation a apporté une réponse claire au débat relatif au champ d’application de l’article 1792-4-3 du Code civil N° Lexbase : L7190IAK, jamais tari depuis la réforme du droit de la prescription du 17 juin 2008 (loi n° 2008-561, du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile N° Lexbase : L9102H3I). La haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel de Riom, en affirmant que le recours intenté par un architecte contre un autre constructeur n’est pas soumis au délai de prescription de l’article 1792-4-3 N° Lexbase : L7190IAK, qui ne s’applique qu’aux actions en responsabilité intentées par le maître de l’ouvrage contre les constructeurs ou sous-traitants. L’action récursoire de l’architecte, de nature délictuelle, relève du délai de prescription de droit commun de l’article 2224 du Code civil N° Lexbase : L7184IAC, dont la mobilité du point de départ permet au constructeur qui engage sa responsabilité à l’encontre du maître de l’ouvrage d’agir contre les autres constructeurs ou sous-traitants dans un délai qui court, non à partir de la réception des travaux, mais à partir de l’assignation en garantie du maître de l’ouvrage. L’action intentée par l’architecte n’était ainsi pas prescrite dans l’affaire ici étudiée. La cour d’appel de Lyon, saisie sur renvoi, prend acte de la recevabilité de cette action, et se contente par conséquent de statuer sur son bien-fondé. Elle admet en l’espèce l’existence d’une faute du carreleur ayant contribué à la réalisation du dommage, et procède à la répartition de la charge de la dette d’indemnisation du maître de l’ouvrage entre les coobligés.

Le présent arrêt met en application différents principes auxquels obéit le recours intenté par un locateur d’ouvrage contre un autre. L’architecte, assimilé à un constructeur au terme de l’article 1792-1 du Code civil N° Lexbase : L1921ABR, engage de plein droit sa responsabilité dans le cadre des garanties biennale et décennale envers le maître de l’ouvrage lorsque ce dernier constate l’apparition de désordres de construction à la suite de la réception de l’ouvrage (P. Malinvaud, Droit de la construction, Dalloz Action, 2018/2019, n° 100.91). Si d’autres constructeurs ont contribué à causer le dommage, il est traditionnellement admis que l’architecte condamné à indemniser le maître de l’ouvrage peut se retourner contre ces constructeurs en vertu d’une action récursoire. Ce recours ne consiste pas en une garantie légale, mais repose sur un régime de responsabilité de droit commun, contractuel ou extracontractuel, selon qu’il existe ou non entre les différents constructeurs un contrat qui aurait fait l’objet d’une mauvaise exécution (Cass. civ. 3, 8 février 2012, n° 11-11.417, FS-P+B N° Lexbase : A3521ICE). L’architecte n’est donc pas subrogé dans les droits du maître de l’ouvrage, mais agit contre les autres constructeurs en vertu d’une action de nature personnelle (Cass. civ. 3, 8 juin 2011, n° 09-69.894, FS-P+B N° Lexbase : A4974HTE). Lorsque les différents constructeurs étaient liés au maître de l’ouvrage par des conventions distinctes, celui qui a payé pour le tout est susceptible d’engager la responsabilité des autres sur le fondement d’une action délictuelle. Il doit par conséquent prouver la faute de l’autre constructeur (Cass. civ. 1, 16 février 1994, n° 90-19.090, publié au bulletin N° Lexbase : A5481AHH ; Cass. civ. 1, 6 décembre 2000, n° 99-10.030, inédit N° Lexbase : A8507CNE), ce que rappelle opportunément la cour d’appel de Lyon.

Reste que le succès du recours de l’architecte demeure évidemment conditionné à sa recevabilité, point sur lequel la cour d’appel suit la solution dictée par la Cour de cassation en considérant que l’action récursoire n’était en l’espèce nullement prescrite. Puisque l’architecte ne se trouve pas subrogé dans les droits du maître d’ouvrage, son action ne dépend pas du délai de prescription décennale de l’article 1792-4-3 du Code civil N° Lexbase : L7190IAK, qui ne concerne que les seules actions intentées par le maître de l’ouvrage, mais obéit au délai de cinq ans de droit commun prévu par l’article 2224 du Code civil N° Lexbase : L7184IAC. La conséquence essentielle de cette interprétation jurisprudentielle concerne le point de départ du délai de prescription, fixe dans le cas de la garantie décennale (le délai court à compter de la réception de l’ouvrage), mobile dans le cas d’une action délictuelle de droit commun (l’action se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer). La Cour de cassation, en considérant que la prescription des actions entre constructeurs ne court pas à compter du jour de la réception de l’ouvrage (Cass. civ. 3, 8 février 2012, n° 11-11.417, FS-P+B N° Lexbase : A3521ICE) mais à partir de l’assignation en référé-expertise délivrée par le maître de l’ouvrage (Cass. civ. 3, 19 mai 2016, n° 15-11.355, F-D N° Lexbase : A0847RQG ; Cass. civ. 3, 16 janvier 2020, n° 18-25.915, FS-P N° Lexbase : A17433B8) invite la cour d’appel saisie sur renvoi dans notre cas d’espèce à déclarer l’action intentée par l’architecte contre l’artisan carreleur recevable. Cette solution évite d’une part de priver un constructeur assigné dans les limites du délai décennal par le maître de l’ouvrage de la possibilité d’exercer un recours contre ses coobligés, et lui permet d’autre part de pouvoir apprécier l’opportunité de son action à partir du rapport d’expertise.

Par Simon Journet 

Construction : de quelques dommages causés aux voisins

Mots-clés : construction, empiètement, mitoyenneté, troubles anormaux du voisinage.

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 6 avril 2021, n° 20/01276 N° Lexbase : A58264N4

En cas de litige entre voisins, mieux vaut, dans un premier temps, tenter de trouver une solution amiable. Malheureusement, les choses ne sont pas toujours aussi simples et le recours au juge est parfois inévitable. Ce dernier est alors compétent pour régler les tensions. Le présent arrêt en constitue une parfaite illustration et nous donne l’occasion de rappeler les règles qui régissent quelques-uns des mécanismes classiques du droit des biens en matière de conflit de voisinage.

À l’origine de ce litige, l’édification par une propriétaire, d’un carpos (garage ouvert), dont les travaux de construction, a priori non conformes au permis de construire, auraient entraîné l’arrachage d’une partie de la haie mitoyenne constituée de pruniers anciens, le dépassement du toit du hangar sur la propriété voisine et une diminution du cadre de vie des voisins en raison d’un trouble esthétique (la construction, peu flatteuse, se trouvant en face de la maison d’habitation, en lieu et place de l’ancienne végétation). En réponse aux reproches qui lui ont d’abord été adressés par courrier, la voisine s’est non seulement engagée à raboter le toit, ce qu’elle a fait, mais a également proposé de réaliser le bornage des deux terrains à frais partagés afin de mettre un terme définitif au litige. En dépit de la proposition, et après une tentative de conciliation échouée, le couple a assigné la voisine constructrice devant le tribunal de grande instance de Roanne en indemnisation de différents préjudices subis. Il demande au tribunal la condamnation aux paiements de dommages-intérêts en réparation du préjudice dû à l’arrachage de la haie mitoyenne, celui lié au trouble anormal de voisinage, et enfin en raison de l’empiètement qui a duré près d’une année. Les juges du fonds accueillent la demande.

L’appelante conteste cette décision, niant, d’une part, tout préjudice lié à l’empiètement du fait de son caractère limité et temporaire, et arguant d’autre part d’une absence de faute consécutive à l’arrachage des pruniers lesquels auraient été implantés sur sa seule propriété. Elle demande enfin que soit dit et jugé que la construction de l’abri voiture est conforme au permis de construire de sorte que son édification n’est pas constitutive d’un trouble anormal de voisinage. La cour d’appel de Lyon confirme toutefois le jugement en toutes ses dispositions.

Quant à l’empiétement d’abord, elle précise que l’empiètement, bien que limité, n’en était par moins réel. Elle ajoute également qu’il « importe peu que cet empiétement soit le fait de l’entreprise ayant procédé aux travaux ». Rien de nouveau à l’horizon : la cour rappelle ici une solution bien ancrée, qui tient à l’indifférence tant de l’empiètement que de la bonne foi du constructeur. Sur le premier point, les juridictions ont en effet fréquemment l’occasion de rappeler qu’il importe peu que l’empiètement ne soit qu’aérien (Cass. civ. 1, 24 mai 1965) ou encore minime (Cass. civ. 3, 29 février 1984). Sur le second : la jurisprudence est indifférente à la bonne ou mauvaise foi du maître de l’ouvrage comme du constructeur (Cass. civ. 1, 10 juillet 1962). Enfin, quand bien même l’empiétement a cessé, il faut rappeler que la démolition n’est pas une application de la responsabilité civile en ce qu’elle ne peut pas être regardée comme une forme de réparation en nature (W. Dross, Droit civil– Les choses, LGDJ, 2012, p. 741). Le rabotage du toit n’exclut donc pas, à lui seul, l’existence d’un préjudice réparable sur le fondement de l’article 1240 du Code civil N° Lexbase : L0950KZ9.

Quant à l’arrachage de la haie ensuite, la solution ne surprend plus guère. Après avoir souligné que c’est par une juste analyse des pièces que le premier juge a retenu que la haie se trouvait en limite de propriété, la Cour précise que le fait d’édifier une palissade entre les deux propriétés ne suffit pas à remédier au préjudice subi. Le juge fait ici une application classique de l’article 670 du Code civil N° Lexbase : L3270ABQ en vertu duquel « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont réputés mitoyens ». Or, si chaque copropriétaire a la possibilité d’exiger l’arrachage des arbres mitoyens en vertu du second alinéa, tel n’est pas le cas lorsque ces arbres ne sont pas isolés et forment une haie séparative (Cass. civ. 3, 11 février 1976). Le non-respect est donc susceptible d’entraîner le versement de dommages-intérêts. Au surplus, dans la mesure où le Code civil offre à chaque propriétaire la possibilité de percevoir la moitié des produits (C. civ., art. 669 N° Lexbase : L3269ABP) et des fruits (C. civ., art. 670 N° Lexbase : L3270ABQ), il est clair que l’édification de la palissade ne suffit pas à effacer les différents préjudices subis du fait de la suppression des arbres fruitiers.

Quant au trouble anormal du voisinage enfin, l’argument opposé par l’intimé selon lequel l’abri est conforme au permis de construire n’est pas plus entendu par la cour qui rappelle qu’en matière de trouble anormal du voisinage, il n’est pas nécessaire d’établir une faute. Il y a en effet fort longtemps que la jurisprudence a cessé de rattacher la théorie des troubles de voisinage à l’idée de faute, ou d’immissio, pour en faire une source de responsabilité autonome (Cass. civ. 3, 13 novembre 1986). Il ne s’agit donc pas de rechercher si les travaux ont été menés conformément au permis de construire ou non puisqu’il n’est pas question de raisonner en termes de faute, mais en termes de trouble. C’est la raison pour laquelle un maître d’ouvrage peut être amené à payer des dommages-intérêts pour avoir, par exemple, privé le fond voisin d’ensoleillement (Cass. civ. 3, 18 juillet 1972). En l’espèce, dans la mesure où la construction a considérablement modifié la vue en substituant la haie de végétaux par un imposant abri, il n’est pas surprenant que la cour ait jugé, par une appréciation in concreto et au regard du fait que les deux propriétés se situent en zone rurale, que la construction constitue un trouble visuel. Ce point ne suscite donc pas davantage de discussions que les autres.

Par Marie Potus

Servitude de passage

Mots-clés : servitude de passage, enclave, destination du père de famille

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 26 mai 2020, n° 18/04922 N° Lexbase : A19623MM

En matière de servitude de passage, nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. En effet, si une servitude de passage peut s’établir par état d’enclave, cela suppose que le propriétaire du fonds enclavé ne soit pas seul responsable de cette situation. À défaut, la servitude de passage peut toujours résulter d’une convention ou être constituée par destination du bon père de famille si tant est, toutefois, que cette servitude, lorsqu’elle est discontinue, n’ait pas été exclue par l’acte à l’origine de la division de la propriété initiale.

C’est justement ce que rappelle l’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon le 13 octobre 2020, qui, pour classique qu’il soit, n’en constitue pas moins une parfaite illustration du contentieux relatif aux servitudes de passage. En l’espèce, par acte authentique du 4 août 2014, le propriétaire de plusieurs parcelles a vendu les parcelles cadastrées AE 265 et 419 aux époux B. Il est précisé dans l’acte que « le vendeur n’a créé ni laissé acquérir aucune servitude et, qu’à sa connaissance, il n’existe pas d’autres servitudes ou obligations que celles le cas échéant relatées dans l’acte, ou celles résultant de la situation naturelle des lieux, de la loi, des règlements d’urbanisme ». Deux ans plus tard, ce même propriétaire a cédé aux époux M deux autres parcelles, AE 532 et AE 531, attenantes aux parcelles des époux B. Le litige oppose les deux couples acquéreurs. Les époux B prétendent bénéficier d’une servitude de passage pour cause d’enclave sur la parcelle AE 532, au profit de leurs parcelles AE 265 et 419 ; cette servitude permettant l’accès à l’arrière de la maison et à la cave, dans laquelle est situé, entre autres, le chauffe-eau. Ils ont, par conséquent, assigné les époux M devant le tribunal de grande instance (TGI) en vue de la reconnaissance d’un tel droit. Le TGI de Bourg-en-Bresse, dans une décision du 24 mai 2018, a reconnu l’enclave des parcelles AE 265 et 419 et leur a attribué le bénéfice d’une servitude légale de passage piétonnier pour cause d’enclave sur la parcelle AE 532.

La décision est toutefois partiellement infirmée par l’arrêt de la cour d’appel qui reconnaît une servitude de passage, non pour cause d’enclave, mais par destination du père de famille. Il donne l’occasion de rappeler quelques conditions d’admission des servitudes de passage.

Pour asseoir l’absence de servitude pour cause d’enclave, les appelants faisaient valoir deux arguments. D’une part, l’état d’enclave concerne uniquement le fond et pas le bâti. Or en l’espèce, l’état d’enclave a pour objet principal une cave, le terrain étant accessible depuis la voie publique. D’autre part, il suffirait que les époux B entreprennent quelques travaux pour bénéficier d’un accès direct, car il existe non seulement une pente qui n’a, certes, pas été entretenue, mais pourrait être remblayée pour permettre un passage, mais également une porte aujourd’hui murée par des agglos ainsi que des escaliers démolis qui donnaient autrefois un accès direct au terrain et à la cave depuis la maison. Les appelants soutenaient ainsi qu’ils n’avaient pas à subir les conséquences des travaux effectués pour supprimer l’accès à la cave. L’enjeu du débat portait donc sur la caractérisation de l’enclavement. Si le premier argument est passé sous silence par la cour d’appel, il convient de rappeler que l’enclave n’impose pas une absence radicale d’accès à la voie publique, mais simplement un accès insuffisant pour le maître du fonds, étant entendu que cette insuffisance est appréciée souverainement par les juges (Cass. civ. 3, 5 mars 1974). Le second argument est en revanche logiquement suivi par la Cour qui souligne que les époux B ne démontrent pas en quoi les travaux de restauration seraient hors de proportion avec la valeur de son bien. Il est intéressant de rappeler ici qu’il est de jurisprudence constante d’exclure la servitude légale lorsque le propriétaire ne doit qu’à lui-même l’obstruction du passage. Si la remarque ne s’applique pas au cas d’espèce dans la mesure où c’est l’ancien propriétaire qui est à l’origine des constructions, pour se prévaloir des dispositions de l’article 682 du Code civil N° Lexbase : L3280AB4, il eût toutefois fallu que les nouveaux propriétaires fournissent la preuve que les travaux de remise en l’état étaient disproportionnés par rapport à la valeur de la propriété (Cass. civ. 3, 8 avril 1999).

L’état d’enclave n’ayant pas été retenu, les intimés demandaient, à titre subsidiaire, que soit dit que la parcelle bénéficie d’une servitude par destination du père de famille aux motifs que l’ensemble des parcelles appartenaient auparavant au même propriétaire, de sorte que c’est par lui que les choses ont été mises en l’état. Les appelants, quant à eux, s’en défendaient, en arguant du fait que l’acte de vente indique expressément que le vendeur déclare n’avoir créé ni laissé créer des servitudes. Et il est vrai que ce mode d’acquisition exige la réunion de plusieurs conditions parfaitement synthétisées par le TGI de Saint-Gaudens : « en premier lieu, que le fonds dominant et le fonds servant aient appartenu au même propriétaire, en deuxième lieu, que ce dernier ait établi un aménagement permanent comportant l’idée de servitude, en troisième lieu, que cet aménagement ait existé au moment de la division du fonds originaire et, en quatrième lieu, qu’il n’y ait pas, dans l’acte de division, de stipulation contraire au maintien de la servitude » (TGI Saint-Gaudens, 29 mai 1991, Certiat c/ Époux Hay, RDI, 1992, 48, obs. J-L. Bergel). Reste qu’en l’espèce, et comme le notent les juges lyonnais, la clause de style figurant dans l’acte de vente n’exclut « pas formellement la constitution d’une servitude de passage et ce d’autant plus qu’il y est également mentionné au préalable que “l’acquéreur profite des servitudes ou les supporte, s’il en existe” ». Pour qu’il en aille autrement et que la clause soit efficace, il eût fallu que l’acte précise expressément que les fonds étaient francs de toutes servitudes.

Par Marie Potu

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L’appréciation souveraine de l’impossibilité manifeste de redressement

Mots-clés : état de cessation des paiements, impossibilité manifeste de redressement, appréciation

♦ CA Lyon, 3^e ch. A, 25 février 2021, n° 20/03071 N° Lexbase : A16274I4

Au cours de la période d’observation d’un redressement judiciaire, le tribunal prononce la conversion de liquidation judiciaire, à tout moment, si « le redressement est manifestement impossible », et ce en application de l’article L. 631-15, II, du Code de commerce N° Lexbase : L9174L7W. Cette évolution de la procédure n’implique pas en revanche de caractériser un état de cessation des paiements de l’entreprise en difficulté (Cass. com., 28 février 2018, n° 16-19.422, F-P+B+I N° Lexbase : A6543XE3). L’analyse de ce critère unique de conversion est une question de fait relevant de l’appréciation souveraine des juridictions du fond, tel que l’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon en date du 25 février 2021 (CA Lyon, 3^e ch. A, 25 février 2021, n° 20/03071 N° Lexbase : A16274I4).

Une start-up lyonnaise, spécialisée dans le développement et la commercialisation de sous-vêtements spécialement conçus pour les femmes ayant subi une ablation mammaire, avait bénéficié d’un redressement judiciaire. Au cours de la période d’observation renouvelée, la procédure fut finalement convertie en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Lyon. La société débitrice a interjeté appel de cette décision en raison des perspectives de redressement qu’elle tente de démontrer, notamment par la désignation d’une société de conseil pour mener à bien l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché de ses produits ou par le fait que son passif ne s’est pas aggravé depuis l’ouverture de la procédure collective. Le liquidateur judiciaire estime au contraire que le redressement est manifestement impossible, notamment du fait que la société n’a aucune activité commerciale alors que son passif dépasse les 750 000 euros.

La cour d’appel de Lyon tranche le débat en faveur du débiteur, estimant que l’impossibilité manifeste de redressement n’est pas caractérisée, compte tenu des démarches engagées par la société et les investissements réalisés. Ces éléments conduisent en effet, selon la cour, à considérer que l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché de ses produits permettra une commercialisation rapide et un dégagement de chiffre d’affaires, propices à entreprendre le règlement de son passif. En conséquence, le jugement de première instance est infirmé et la société en difficulté est placée de nouveau en redressement judiciaire avec une période d’observation de trois mois au cours de laquelle elle devra élaborer la proposition d’un plan de redressement.

Bien que souveraine dans sa prise de décision, la cour d’appel a étayé les raisons justifiant de ne pas avoir caractérisé l’impossibilité manifeste de redressement. La Cour de cassation exerce en effet un certain contrôle de la motivation des juridictions du fond (dernièrement, Cass. com., 7 octobre 2020, n° 19-10.874, F-D N° Lexbase : A33363XT ; Cass. com., 21 octobre 2020, n° 19-15.015, F-D N° Lexbase : A88353YU). Une latitude leur est toutefois laissée pour caractériser ou non si « le redressement est manifestement impossible », critère non défini par le Livre VI du Code de commerce. La Cour ne nie pas en l’espèce l’existence du passif déclaré ni même n’admet certains paiements contraires aux dispositions du Code de commerce, mais elle s’efforce de désigner les perspectives de redressement existantes incompatibles avec la conversion de la procédure de redressement, l’un des éléments les plus importants étant l’absence d’aggravation du passif depuis l’ouverture de la procédure (pour illustration, Cass. com., 1er avr. 2014, n° 13-13.612).

La cour d’appel ne se contente pas de relever ce seul critère de la non-apparition de nouvelles dettes, elle s’appuie principalement sur un faisceau d’éléments qui ont pour originalité d’être nés postérieurement à la décision du tribunal de commerce de Lyon. La société débitrice a eu en effet recours à deux sociétés, l’une pour la recherche d’investisseurs, l’autre pour l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché de ses produits. La dirigeante a par ailleurs réussi à lever des fonds importants au soutien du développement de la société. Ce sont donc des éléments inexistants au moment de l’audience de première instance qui ont participé à ce que la cour d’appel ne caractérise pas l’impossibilité manifeste de redressement de ladite société. De prime abord surprenante, la prise en considération de ces éléments nouveaux est tout à fait justifiée, puisque la juridiction du fond, en l’occurrence la cour d’appel, doit s’appuyer sur des éléments d’appréciation dont elle dispose au jour où elle statue.

La cour d’appel a ouvert ainsi une nouvelle période d’observation d’une durée maximale de trois mois seulement, en vertu de l’article L. 661-9 du Code de commerce N° Lexbase : L4175HBA. Reste pour la société débitrice à obtenir dans ce délai restreint toutes les autorisations nécessaires à son activité et à élaborer son plan de redressement, opérations pour le moins délicates.

Par Étienne André 

Toutes les déclarations de créances ne se valent pas !

Mots-clés : déclaration de créance, créancier étranger, créance de dommages-intérêts

♦ CA Lyon, 3^e ch. A, 11 mars 2021, RG n° 20/03669 N° Lexbase : A72524KS

Dans cette affaire, une société française conclut un contrat de licence avec une société suisse. La société française est par la suite placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Lyon du 12 mai 2016. Le 15 novembre de la même année, la procédure est finalement convertie en liquidation judiciaire. Le 23 novembre 2016, la société suisse met en demeure le liquidateur judiciaire de se prononcer sur la poursuite du contrat de licence. Ce dernier, malgré l’obtention d’une prolongation de deux mois du délai de réponse, reste muet. Le contrat est ainsi résilié de plein droit le 24 février 2017. Le 23 mai 2017, la société suisse déclare alors une créance de dommages-intérêts résultant de la résiliation du contrat avant le terme prévu, déclaration contestée par le débiteur, en raison de sa tardiveté. Le 1^er juillet 2020, le juge-commissaire rend une ordonnance par laquelle il déclare le créancier suisse forclos. Ce dernier interjette alors appel de cette décision, estimant que la déclaration de la créance de dommages-intérêts, visée à l’article R. 622-21 du Code de commerce N° Lexbase : L5947KGD, bénéficie de l’allongement des délais de déclaration prévus pour les créanciers étrangers consacré par l’article R. 622-24 alinéa 2 du même code N° Lexbase : L6120I33. Dans un arrêt du 11 mars 2021 (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 mars 2021, RG n° 20/03669 N° Lexbase : A72524KS), la cour d’appel de Lyon déboute l’appelant de ses prétentions en se prononçant pour la première fois sur l’articulation des deux textes précités. Cette décision se fonde sur deux séries d’arguments.

En premier lieu, la cour d’appel de Lyon est amenée à confronter deux maximes d’interprétation. En effet, l’article R. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L6120I33 consacre, dans ses alinéas 2 et 3, un « délai de déclaration » supplémentaire de deux mois, au bénéfice des créanciers étrangers. Le texte ne réservant pas expressément le bénéfice de ce délai supplémentaire à la seule déclaration de créance de l’article L. 622-24 du même code N° Lexbase : L6120I33, l’application de l’adage « [U]bi lex non distinguit nec nos distinguere debemus » (« là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer »), invoqué par l’appelante, aurait légitimement pu justifier l’application de ce texte à la déclaration de créance de l’article R. 622-21 du Code de commerce N° Lexbase : L5947KGD. La cour d’appel de Lyon écarte toutefois cet adage et préfère se fonder sur la maxime « [E]xceptio est strictissime interpretationis » (« L’exception doit être interprétée strictement »), cantonnant ainsi le délai de déclaration supplémentaire à la seule déclaration de créance visée par l’article qui lui sert de fondement.

La solution peut se justifier car, en l’absence de texte conditionnant l’intervention de l’interprète (comme les articles 1188 et s. du Code civil N° Lexbase : L0905KZK), aucune maxime d’interprétation n’est impérative (P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, 5^e éd., 2019, p. 114, n° 117). Il en résulte qu’aucune des deux maximes en présence ne prévalait naturellement sur l’autre. Il est toutefois maladroit de justifier le recours à cette technique d’interprétation par le fait que le droit des procédures est d’ordre public. Il eut mieux valu se référer à son caractère dérogatoire du droit commun.

En second lieu, la juridiction lyonnaise écarte l’argument selon lequel le créancier étranger serait fondé à se prévaloir de la prolongation du délai de déclaration de créance en raison de l’analogie qui pourrait être effectuée entre les dispositions de l’article R. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L6120I33 et celles de l’article 643 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6758LEZ. Ce dernier prévoit en effet divers allongements des délais « de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition […], de recours en révision et de pourvoi en cassation », lorsque la demande en justice est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine par un justiciable domicilié à l’étranger ou dans les DOM-TOM. L’analogie entre les deux textes pourrait ici se justifier en raison de leur finalité commune visant à « compenser au profit du créancier domicilié hors de la France métropolitaine la contrainte résultant de l’éloignement » (Cass. com., 13 juillet 2010, n° 09-13.103, , FS-P+B N° Lexbase : A6761E48).

La cour d’appel de Lyon conteste toutefois toute analogie entre l’article R. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L6120I33 et 643 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6758LEZ en affirmant que « si l’article 643 du Code de procédure civile accorde la même prolongation de deux mois relativement à des ̎délais de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition, de recours en révision et de pourvoi en cassation, le délai de déclaration de créance opposable au contractant susvisé ne peut pas s’analyser en un délai de comparution ». Sur ce point, la position de la juridiction lyonnaise ne peut qu’être approuvée, la Cour de cassation ayant en effet déjà affirmé que le délai de déclaration de créance ne constitue pas un délai de comparution (Cass. com., 23 novembre 1999, n° 96-21.034, publié N° Lexbase : A4554AGR).

Au surplus, la cour d’appel procède à une appréciation « in concreto » du préjudice qu’aurait effectivement pu subir le créancier en raison de son éloignement. Elle relève à cet effet que le créancier suisse était assisté d’un conseil français, à l’origine de la mise en demeure du liquidateur.

Par Adrien Bezert

Impossible de conclure une transaction tendant au paiement d’une créance antérieure

Mots-clés : transaction, créance antérieure, interdiction des paiements, autorisation préalable, qualité à agir

Cette affaire met en scène une société placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Saint-Étienne, le 17 février 2016. L’un de ses créanciers procède à une déclaration à titre privilégié d’un ensemble de créances relatives à des prestations de transport. Sur requête présentée par le seul administrateur judiciaire, investi d’une mission d’assistance, le juge-commissaire autorise, par une ordonnance du 10 mai 2016, la conclusion d’une transaction. Cette dernière prévoit le règlement en plusieurs échéances de 95 % de l’ensemble des créances déclarées, pour solde de tout compte, contre renoncement de la part du créancier, transporteur, à se prévaloir de l’action directe en paiement des prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire, consacrée par l’article L. 132-8 du Code de commerce N° Lexbase : L5640AIQ. Le mandataire judiciaire forme tierce-opposition à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire. Par un jugement du 23 février 2017, le tribunal annule l’ordonnance litigieuse. Débiteur et administrateur judiciaire interjettent alors appel de cette décision. La cause est toutefois radiée pour régularisation de la procédure, en raison de l’adoption d’un plan de redressement au bénéfice du débiteur. Au cours de l’exécution dudit plan, l’état de cessation des paiements du débiteur ayant été caractérisé, sa liquidation judiciaire est prononcée et l’instance relative à la contestation de l’ordonnance du juge-commissaire est par conséquent reprise. Le 26 novembre 2020, la cour d’appel de Lyon confirme le jugement ayant annulé l’ordonnance autorisant la conclusion de transaction au contenu litigieux (CA Lyon, 3^e ch. A, 26 novembre 2020, RG n° 20/02415 N° Lexbase : A797137D). Cette décision permet de revenir sur deux questions particulièrement intéressantes.

Dans un premier temps, l’arrêt sous examen réaffirme l’impossibilité de transiger sur des créances antérieures. Il s’inscrit à cet égard dans une ligne jurisprudentielle tendant à se consolider (CA Paris, 5-- 9, 22 novembre 2018, n° 17/11439 N° Lexbase : A4648YM4 et n° 17/11489 N° Lexbase : A6415ZGP ; CA Lyon, ch. 3 A, 31 mai 2018, n° 17/01976 N° Lexbase : A09103EG ; CA Lyon, 5 avril 2018, n° 17/01840 N° Lexbase : A62293GS).

La cour d’appel de Lyon fonde ici sa décision en se référant à la structure de l’article L. 622-7 du Code de commerce N° Lexbase : L9121L7X, applicable en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-14 alinéa 1^er du même code N° Lexbase : L9175L7X. Elle relève d’une part que l’article L. 622-7, II, alinéa 1^er du Code de commerce N° Lexbase : L9121L7X énumère les actes ne pouvant être conclus qu’après avoir obtenu l’autorisation du juge-commissaire, parmi lesquels figure la conclusion d’une transaction, sans distinction selon l’objet et le contenu de celle-ci. La juridiction lyonnaise constate d’autre part que l’article L. 622-7, I° alinéa 1^er du Code de commerce N° Lexbase : L9121L7X interdit le paiement des créances antérieures à l’exception de celles visées par l’article L. 622-7, I, alinéa 1^er et II, alinéa 2 du même code N° Lexbase : L9121L7X. Cette dernière constatation est nécessaire, la transaction envisagée ne répondant pas à la définition légale de la transaction (article 2044 du Code civil N° Lexbase : L2431LBN) pour deux raisons. La première est que la transaction dont la conclusion était envisagée ne comporte pas de concessions réciproques, « dès lors que Transports V. bénéficiait d’un paiement préférentiel à hauteur de la quasi-totalité de sa créance soit 95 % […], de sorte que sa concession ne portait, […] que sur une faible portion (5 %) de sa créance et que l’étalement du paiement sur 5 mois n’est nullement significatif ». La deuxième est l’absence de preuve de l’existence de contestations nées ou à naître, la cour relevant que « la créance du transporteur est liée à l’ouverture de la procédure collective et qu’ensuite, l’action directe qui lui est accordée par la loi repose sur un mécanisme légal justement créé pour faire face à de telles situations d’impayés qu’il y ait ouverture ou non d’une procédure collective pour la société bénéficiaire des prestations de transport ».

Une lecture combinée de ces deux textes conduit la cour d’appel de Lyon à faire primer le contenu de l’acte litigieux sur sa nature. Elle en conclut que si la transaction conduit in fine au règlement d’une créance antérieure, celle-ci ne saurait être autorisée par le juge-commissaire car elle heurterait l’interdiction de paiement préférentiel de tout créancier antérieur, que les juges d’appel qualifient de « principe fondamental du droit des procédures collectives ». Plusieurs auteurs ont à cet égard déjà émis des réserves sur la validité d’une telle transaction (V. note en ce sens : A. Cerati, Rev. proc. coll., juillet-août 2020, n° 4, comm. 95, note sous Cass. com., 26 février 2020, n° 18-21.117, F-D N° Lexbase : A78703GL ; A. Honorat, D. 1999, p. 350, note sous Cass. com., 5 janvier 1999, n° 96-20.561, publié au bulletin N° Lexbase : A8025AGC ; B. Soinne, Traité des procédures collectives, 2^e éd., 1995, p. 989, n° 1320 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, L.G.D.J., Domat, 2018, 11^e éd., p. 375, n° 607. Contra : P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, coll. Dalloz Action, 2020, p. 997, n° 422-321). Sur ce point, la décision de la cour d’appel surprend peu.

Dans un second temps, l’arrêt soumis à commentaire revient sur la qualité à agir de l’administrateur judiciaire investi d’une mission d’assistance. Il est acquis que cette mission implique que l’administrateur doit agir « concurremment » avec le débiteur (Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-21.686, FS-P+B N° Lexbase : A3046MX4, LEDEN, novembre 2014, p. 3, n° 155, note O. Staes), ce qui se traduit par le fait qu’administrateur judiciaire et débiteur doivent par principe tous deux intervenir à l’acte dont la conclusion est envisagée.

Tirant les conséquences de la qualification retenue de la transaction litigieuse, la cour d’appel de Lyon affirme que « [L]'article R. 631-19 du Code de commerce, qui permet à l’administrateur seul de présenter une requête, est inapplicable en l’espèce car cette disposition ne joue que dans l’hypothèse de l’autorisation des actes dérogatoires de l’article L. 622-7- II, dont la transaction litigieuse ne fait pas partie ainsi qu’il a été précédemment jugé ».

L’affirmation de la cour d’appel peut ici appeler quelques réserves car c’est une étude au fond, du contenu de l’acte, qui conduit à l’inapplicabilité des dispositions de l’article R. 631-19 du Code de commerce N° Lexbase : L9356ICI, qui conditionne la recevabilité de la requête. Il eut mieux valu qu’elle se contente de relever, comme elle l’a justement fait, que cette requête est irrecevable car elle est présentée par le seul administrateur investi d’une mission d’assistance.

Par Adrien Bezert

Le débat exhumé de la délégation de pouvoir

Mots-clés : délégation de pouvoir, déclaration de créance, ratification

♦ CA Lyon, 3^e ch. A, 29 avril 2021, n° 19/03164 N° Lexbase : A60374QN

Un contentieux fourni existait jadis à propos de la régularité de la délégation de pouvoir consentie par les dirigeants des sociétés créancières, permettant à leurs délégués désignés de déclarer leurs créances à la procédure collective de leurs débiteurs. Cette délégation devant émaner du représentant légal de la société déléguant explicitement son pouvoir de déclaration de créance, s’ensuivait une vérification par le juge, notamment de la qualité du déléguant et du bon respect de la chaîne de délégations de pouvoir, et ce jusqu’au signataire de la déclaration de créance. L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives N° Lexbase : L7194IZH modifia cependant l’article L. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L8803LQ4 en permettant au créancier de « ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ». Le créancier peut désormais régulariser la déclaration de sa créance jusqu’à la prise de décision du juge. Ledit contentieux s’est dès lors estompé, en dépit de quelques irréductibles souhaitant le ranimer, comme en témoigne la décision de la cour d’appel de Lyon du 29 avril 2021 (CA Lyon, 3^e ch. A, 29 avril 2021, n° 19/03164 N° Lexbase : A60374QN).

Le conflit d’espèce trouvait son origine dans l’ordonnance d’admission d’une créance bancaire au passif d’une société débitrice. Le liquidateur judiciaire formait appel de cette décision, invoquant les arguments traditionnels de contestation des délégations de pouvoir, en dépit de l’ordonnance citée du 12 mars 2014 N° Lexbase : L7194IZH. Le liquidateur ressuscitait alors la distinction entre la délégation de pouvoirs et le mandat afin de démontrer que la délégation n’aurait pas été valablement donnée par le déléguant qui se serait en plus dessaisi de son pouvoir au profit d’un autre délégataire. S’ajouterait l’absence de limite temporelle de la délégation de pouvoir qui, de surcroît, n’aurait pas été valablement acceptée par le délégataire.

Souhaitant éviter la réhabilitation du contentieux suranné de la délégation de pouvoir, la cour d’appel de Lyon confirme l’ordonnance du juge-commissaire et admet au passif de la société débitrice la créance déclarée par son créancier. Elle prend soin de répondre point par point aux divers arguments invoqués par le liquidateur judiciaire, au risque de provoquer l’effet inverse de celui escompté, à savoir la résurgence du débat sur la délégation de pouvoir.

La cour d’appel rappelle à titre liminaire la « nouvelle » rédaction de l’article L. 622-24 du Code de commerce N° Lexbase : L8803LQ4 pour en déduire que la régularité de la déclaration de créance n’est plus à apprécier à l’aune de sa qualification de demande en justice. Elle aurait pu en rester là dans la mesure où la société créancière, par le truchement de son représentant légal, peut désormais ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’au jour où le juge statue. S’ensuit une réponse contraire de la cour sur chaque élément avancé par le liquidateur affirmant que la délégation de pouvoir opérerait transfert d’une compétence empêchant le délégant de l’exercer, qu’elle devrait être acceptée expressément par le délégataire ou encore qu’elle ne saurait être perpétuelle.

Cette motivation détaillée de la juridiction lyonnaise, quelque peu superfétatoire, s’explique par sa volonté d’écarter une controverse dont les incertitudes ont pourtant été levées par la réforme de 2014.

La troisième chambre A de la cour d’appel de Lyon a rendu un grand nombre de décisions ces derniers temps rejetant le même argumentaire (CA Lyon, 3^e ch. A, 5 décembre 2019, n° 19/01252 N° Lexbase : A0967Z7X, n° 19/01218 N° Lexbase : A0635Z7N et n° 19/01223 N° Lexbase : A1263Z7W ; 14 mai 2020, n° 19/00901 N° Lexbase : A50573LU, n° 19/04021 N° Lexbase : A51123LW et n° 18/05304 N° Lexbase : A51483LA ; 24 septembre 2020, n° 18/04948 N° Lexbase : A84543UN ; 29 octobre 2020, n° 19/03768 N° Lexbase : A79883ZU et n° 19/03766 N° Lexbase : A74163ZP ; 26 novembre 2020, n° 19/08929 N° Lexbase : A760837W ; 8 octobre 2020, n° 18/05743 N° Lexbase : A12843XT et n° 18/08115 N° Lexbase : A11583X8 ; 21 janvier 2021, n° 20/00654 N° Lexbase : A24294DC et n° 20/00651 N° Lexbase : A21394DL ; 29 avril 2021, n° 19/03164 N° Lexbase : A60374QN, n° 20/04252 N° Lexbase : A59694Q7, n° 20/04256 N° Lexbase : A57304QB, n° 20/04257 N° Lexbase : A59914QX et n° 20/04255 N° Lexbase : A60194QY).

La lecture de ces divers arrêts témoigne d’une certaine inconstance des juridictions de première instance qui se laissent parfois séduire par les arguments fondés sur une jurisprudence désuète. La cour d’appel de Lyon reste – fort heureusement – ferme sur sa position, systématisant quasiment l’admission des créances contestées sur le fondement de l’irrégularité de la délégation de pouvoir. Cette analyse est d’autant plus justifiée que la Cour de cassation a affirmé récemment que la ratification d’une créance n’obéissait à aucune forme particulière et pouvait en conséquence être implicite (Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-22.385, FS-P N° Lexbase : A01274LB). Cette dernière a en effet retenu comme étant une ratification implicite le simple fait pour le créancier de conclure devant la cour d’appel à l’admission de la créance déclarée en son nom. Puisse cette décision de la Haute juridiction endiguer définitivement le débat entourant la délégation de pouvoir et, plus largement, celui concernant les personnes dûment habilitées à déclarer.

Par Étienne André

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Les difficultés liées à la preuve de la nationalité française

Mots-clés : nationalité, possession d’état

♦ CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/08770 N° Lexbase : A67154H8

♦ CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/04411 N° Lexbase : A63304HW

♦ CA Lyon, 2^e ch. A, 24 février 2021, n° 19/06094 N° Lexbase : A04394I4

Les trois arrêts commentés sont relatifs au contentieux de la nationalité. À l’instar du sexe ou du nom, la nationalité est un des éléments permettant l’identification d’une personne. Il est possible de la définir comme un lien juridique rattachant une personne physique à un État et consacrant son appartenance à une population. Il ne faut pas non plus oublier la dimension éminemment politique de la nationalité. Le contentieux en la matière est important, à tout point de vue, car elle constitue autant un élément de l’état des personnes que l’un des aspects de la souveraineté étatique. Cette dualité et l’importance des droits attachés à la nationalité française expliquent que le contentieux lié à l’obtention de cette nationalité soit abondant. Les trois arrêts commentés en sont un parfait exemple. Le premier concerne l’attribution de la nationalité par le droit du sang (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/04411 N° Lexbase : A63304HW), le deuxième est relatif à l’acquisition de la nationalité par déclaration (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/08770 N° Lexbase : A67154H8) et le dernier illustre la mise en œuvre de règles spécifiques, en matière de nationalité, liées à l’indépendance de l’Algérie (CA Lyon, 2^e ch. A, 24 février 2021, n° 19/06094 N° Lexbase : A04394I4).

Dans deux affaires (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/04411 N° Lexbase : A63304HW et CA Lyon, 2^e ch. A, 24 février 2021, n° 19/06094 N° Lexbase : A04394I4), la délivrance d’un certificat de nationalité française a été sollicitée auprès du greffe du tribunal d’instance. Les deux demandes ont été rejetées aux motifs que la preuve de la nationalité française n’était pas rapportée. Dans la troisième affaire (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/08770 N° Lexbase : A67154H8), une déclaration de nationalité, fondée sur la possession d’état de Français, a été soumise au greffe du tribunal d’instance. Un refus d’enregistrement lui a été opposé, au motif que la possession d’état était équivoque et que l’acte de naissance produit n’avait pas de force probante.

Face à ces refus, les trois requérants ont saisi le tribunal de grande instance de Lyon. Si pour celui, qui se fondait sur le droit du sang, et celui qui se fondait sur la possession d’état, les demandes ont été accueillies et la nationalité française obtenue, tel n’a pas été le cas pour le troisième homme qui a vu sa demande rejetée.

Dans les deux premières affaires, le ministère public a fait appel des jugements afin de faire constater l’extranéité des demandeurs. Dans l’affaire relative à l’obtention de la nationalité française par possession d’état de Français, le ministère public soutenait qu’en l’absence d’état civil fiable, il n’était pas possible de revendiquer la nationalité française. De plus, les conditions requises pour faire jouer la possession d’état de Français n’étant pas remplies, la déclaration de nationalité devait être rejetée. Dans l’affaire relative à l’obtention de la nationalité française par droit du sang, le ministère public a soutenu que l’acte de naissance présenté était apocryphe. En l’absence d’un état civil fiable, il était nécessaire de constater l’extranéité du défendeur. Dans la troisième affaire, relative à la déclaration recognitive de nationalité rejetée, le demandeur a fait appel du jugement. À l’appui de sa demande, il soutenait qu’il était français, car il était né en Algérie, avant son indépendance, de parents français, également nés en Algérie.

La question essentielle reposait sur la preuve de la nationalité française, à travers la charge de la preuve, les moyens employés et leur force probante. S’il est vrai que la preuve de la nationalité ne se confond pas toujours avec la preuve de l’état des personnes, les deux problématiques n’en sont pas moins liées. En effet, la plupart des modes d’obtention de la nationalité française, tant par l’effet de l’attribution, que de la déclaration ou de la naturalisation, implique la preuve d’un élément de l’état des personnes, à travers l’utilisation des actes de l’état civil (C. Bidaud, Preuve de la nationalité et actes de l’état civil étrangers, in La nationalité : enjeux et perspectives, éd. Institut universitaire Varenne, coll. « Colloques et Essais », 2019).

Dans les trois arrêts commentés, la charge de la preuve pesait sur les intéressés. En effet, celle-ci incombe à l’individu dont la nationalité est en cause (C. civ., art. 30 N° Lexbase : L2713AB4). Il revenait à chacun des intéressés de rapporter la preuve de leur nationalité française. Se pose alors la question des modes de preuve mobilisables, tant pour la question de l’attribution de la nationalité par le droit du sang (I) que de l’acquisition de la nationalité par déclaration (II). 

I. La preuve de l’attribution de la nationalité par le droit du sang

Lorsque la nationalité française est acquise par le droit du sang (C. civ., art. 18), la preuve est double. Il est nécessaire de prouver la nationalité française de l’un des parents et l’existence d’un lien de filiation légalement établi vis-à-vis de celui-ci. En pratique, de telles preuves sont rapportées par la production d’actes de l’état civil, présumés probants (C. civ., art. 47 N° Lexbase : L4366L7T). Toutefois, cette présomption de force probante est de plus en plus souvent remise en cause, puisque si l’acte est irrégulier, falsifié ou inexact, toute force probante est exclue. Tel est également le cas lorsqu’il est apocryphe. Le problème est qu’il n’existe aucune définition unanime de ce terme. Dès qu’il existe une anomalie, un simple doute relatif à l’acte de l’état civil étranger, il sera qualifié d’apocryphe et mis à l’écart.

Dans l’arrêt du 17 février 2021 (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/04411 N° Lexbase : A63304HW), les juges d’appel de Lyon ont soulevé des incohérences, remettant en cause le caractère probant du jugement supplétif, produit par l’intéressé, et de l’acte de naissance dressé sur la base de ce jugement. Afin de démontrer l’absence de fiabilité de l’état civil de l’intéressé, les juges d’appel de Lyon semblent avoir apprécié la validité du jugement supplétif par analogie à l’article 47 du Code civil. S’ils n’ont pas, explicitement, caractérisé le jugement supplétif et l’acte de naissance d’irrégulier, de falsifié, d’inexact ou d’apocryphe (à la différence du ministère public), ils ont conclu à leur absence de fiabilité. L’absence d’emploi du terme « apocryphe » par les juges d’appel est louable, car il n’existe aucune définition unanime de ce terme et qu’elle n’avait aucun intérêt à être mobilisée en l’espèce. De plus, l’examen des arguments employés permet de relever le caractère irrégulier de l’acte de naissance, à travers l’irrespect de certaines conditions de forme de la loi sénégalaise. Tel semble être également le cas s’agissant du jugement supplétif, où certaines mentions permettent de douter de sa régularité. L’acte de naissance de l’intéressé et le jugement supplétif n’étant pas probants, il ne pouvait les utiliser pour rapporter la preuve du lien de filiation l’unissant à son père. Ce faisant, il ne pouvait acquérir la nationalité française par le droit du sang.

II. La preuve de l’acquisition de la nationalité française par déclaration

Il est nécessaire de distinguer l’acquisition de la nationalité française par l’effet de la possession d’état de Français (A), du cas particulier de la déclaration recognitive liée à l’indépendance de l’Algérie (B).

A. La preuve de la possession d’état de Français

Un individu peut acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu’il ait « joui, d’une façon constante, de la possession d’état de Français, pendant les dix années » précédant la déclaration (C. civ., art. 21-13 N° Lexbase : L2359ABY). En ce cas, la preuve à rapporter est également double. Il est nécessaire de justifier d’un état civil fiable (C. civ., art. 47 N° Lexbase : L4366L7T) et de caractériser l’existence de la possession d’état de Français. La jurisprudence est constante en la matière, « la possession d’état de Français se caractérise non seulement par le fait pour l’intéressé de se comporter comme un Français et d’être traité comme tel par le public et les autorités françaises, mais aussi d’exercer les droits et d’assumer les obligations liées à cette qualité. » (v. pour exemple, Cass. civ. 1, 22 mars 1960, Vve Israël). À l’instar de la possession d’état en matière de filiation, la possession d’état de Français doit être continue, non équivoque et ne pas avoir été constituée par fraude (Cass. civ. 1, 2 décembre 2015, n° 14-28.047, F-D N° Lexbase : A6931NYD).

Dans un arrêt en date du 17 février 2021 (CA Lyon, 2^e ch. A, 17 février 2021, n° 19/08770 N° Lexbase : A67154H8), les juges d’appel de Lyon ont, successivement, vérifié la fiabilité de l’acte de naissance présenté par l’intéressé et les conditions de la possession d’état de Français. Après avoir rappelé la règle énoncée par l’article 47 du Code civil N° Lexbase : L4366L7T, les juges d’appel ont vérifié la conformité de l’acte de naissance à la loi malgache et considéré que rien ne permettait de remettre en cause la présomption de force probante. L’acte de naissance étant probant, l’état civil du défendeur était fiable.

La véritable problématique reposait sur la question de la possession d’état de Français. À la suite du refus de délivrance d’un certificat de nationalité française survenu en octobre 2015, le défendeur a souscrit une déclaration d’acquisition par possession d’état dans un « délai relativement bref ». Il était nécessaire de vérifier l’existence de la possession d’état de Français entre 2005 et 2015. Pour ce faire, les juges ont employé divers éléments, purement factuels. En se faisant inscrire sur les listes électorales, les listes de recensement, en participant aux élections et à l’appel de préparation à la défense, le défendeur s’est comporté comme s’il était français. En lui délivrant une carte nationale d’identité, un passeport, une carte électorale, une attestation de recensement et un certificat de participation à l’appel de préparation à la défense, le défendeur a été traité comme s’il était français par les autorités françaises. La possession d’état de Français du défendeur a été continue, non équivoque et constituée sans fraude. Ce faisant, les juges d’appel ont confirmé le jugement de première instance et, par extension, considéré que le défendeur était bel et bien français.

B. Le cas particulier de l’Algérie

Lorsque l’Algérie a accédé à l’indépendance, elle a perdu son statut de département français pour acquérir celui d’État à part entière. Dès lors, il a fallu régler la question de la nationalité. Une solution originale a été trouvée et mise en place par l’ordonnance n° 62-825, du 21 juillet 1962 et la loi n° 66-945, du 20 décembre 1966. Le choix a été fait de distinguer les personnes de statut civil de droit commun de celles de statut civil de droit local. S’agissant de la première catégorie, c’est-à-dire les personnes soumises au Code civil et domiciliées en Algérie lors de son accession à l’indépendance, elles conservaient leur nationalité française de plein droit. Au contraire, les individus de la seconde catégorie ayant obtenu la nationalité algérienne perdaient la nationalité française. Par exception, ils pouvaient la conserver à condition de justifier d’un établissement en France et de souscrire à une déclaration recognitive dans les trois mois suivant la publication de la loi du 20 décembre 1966. Le délai était suspendu durant la minorité.

Dans l’arrêt du 24 février 2021 (CA Lyon, 2^e ch. A, 24 février 2021, n° 19/06094 N° Lexbase : A04394I4), les juges d’appel ont, très justement, écarté l’application des articles 18 N° Lexbase : L8904G9N et 19-1 du Code civil N° Lexbase : L0566DPN. Dans un premier temps, ils ont relevé l’absence de production des actes de naissance des parents de l’appelant. Il n’était pas possible de considérer que ces derniers étaient français avant l’indépendance de l’Algérie et de vérifier l’existence d’un lien de filiation légalement établi entre ces derniers et l’intéressé. De plus, ils ont relevé que celui-ci était de statut civil de droit local lors de l’accession à l’indépendance de l’Algérie. L’appelant aurait dû s’installer en France et effectuer une déclaration recognitive de nationalité à sa majorité, ce qu’il n’a pas fait. Dès lors, il était nécessaire de constater son extranéité.

Les trois arrêts commentés permettent de prendre conscience de l’importance du contentieux en matière de nationalité, et de la difficulté liée à la preuve. Si différents modes de preuves peuvent être mobilisés, la preuve reine en la matière est l’acte d’état civil. Or la remise en cause facilitée de sa force probante, sans compter l’emploi du terme « apocryphe », soulève de nombreuses questions, dont aucune n’a de réponse claire. C’est, en partie, pour ces différentes raisons que ce contentieux n’est pas près de s’essouffler.

Par Aurore Camuzat

Celui qui promet de donner est contraint à la forme authentique

Mots-clés : acte authentique, donation, formalisme, nullité

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 2 février 2021, n° 19/04035 N° Lexbase : A33824EY

L’actionnaire principal de la société A, la société B, lui a consenti plusieurs prêts. Ils l’ont été au moyen d’importantes sommes apportées à cette dernière par l’actionnaire minoritaire de la première. Des difficultés ont conduit à la cession de la société A pour un euro symbolique, entraînant la liquidation de la société B. Un protocole a été conclu entre les époux ayant dirigé la société B et l’auteur de l’apport, afin d’organiser le règlement de sa créance. Il a notamment été prévu que le couple cèderait la nue-propriété de deux appartements qu’ils recevraient en avancement de part des parents de l’épouse. Ce protocole n’a jamais été exécuté. Devant la cour d’appel de Lyon, en réponse à la demande d’exécution forcée formée par le créancier, il a été soutenu que cet accord était nul au motif qu’il contenait une promesse de donation défectueuse sur la forme.

L’article 931 du Code civil N° Lexbase : L0088HPX figure parmi ces articles dont l’interprétation, à première vue, peut soulever des difficultés. En effet, celui-ci énonce que « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ». Une lecture approximative pourrait laisser croire que toute donation est soumise au formalisme de l’acte authentique. Ce n’est pourtant pas le cas. Il faut en réalité comprendre que la donation, lorsqu’elle est ostensible et lorsqu’elle a pour support un acte, doit adopter la forme authentique. Que seraient, sinon, le don manuel, la donation déguisée ou encore la donation indirecte ? Cette distinction étant faite, il convient également de rappeler que pour être valablement formée, la promesse doit respecter le formalisme de l’acte promis. Ainsi, en toute logique, la promesse de donner doit également être conclue en la forme authentique, à peine de nullité (Cass. civ. 1, 22 février 2017, n° 16-14.351, F-P+B N° Lexbase : A2608TPB ; AJ famille 2017. 250, obs. N. Levillain ; RTD civ. 2017. 466, obs. M. Grimaldi ; Dr. famille 2017. 104, note M. Nicod). Or ce n’était pas le cas en l’espèce. La promesse insérée dans le protocole, conclue par acte sous signature privée, n’était logiquement pas valable.

La question de la validité de la promesse de donation étant réglée, il reste un autre point à régler : qu’en est-il de l’étendue de la nullité ? Se cantonne-t-elle à la promesse ou contamine-t-elle l’ensemble du protocole qui la contient ? La réponse est apportée de façon tout à fait classique. Le protocole litigieux apparaît aux yeux de la Cour comme « un tout indivisible tant par la volonté des parties clairement exprimée […] que par l’équilibre intrinsèque de l’acte ». Ainsi, la promesse ne peut pas être détachée de l’ensemble, sauf à dénaturer l’acte. C’est donc une nullité totale du protocole qui doit être prononcée.

La décision rendue par la cour d’appel de Lyon s’avère être particulièrement pédagogique. En effet, les juges prennent la peine d’expliquer aux parties que « le formalisme de l’article 931 répond à la nécessité de préconstituer une preuve durable de la donation, mais également au souci de protection de consentement des parties. En ce sens, il est essentiel que le donateur comme le donataire soient éclairés par un notaire sur les clauses de l’acte ». Si cet effort doit être salué, on peut regretter que l’affirmation soit à moitié exacte. Il est vrai que la forme imposée permet de protéger le donateur et ses proches, en l’éclairant sur les conséquences et la portée de son acte. Il en va de même du donataire, car cette convention qu’est la donation, malgré son caractère unilatéral, peut parfois renfermer des engagements de sa part sous la forme de charges qui sont autant d’obligations. En revanche, s’agissant d’une règle relevant du formalisme ad validitatem et non du formalisme ad probationem, la préconstitution d’une preuve durable semble échapper aux objectifs poursuivis par l’article 931 du Code civil N° Lexbase : L0088HPX. On concèdera qu’en imposant un acte authentique à peine de nullité, le législateur permet aux parties de disposer d’une telle preuve. Mais ce n’est pas le but recherché. En réalité, si une autre utilité doit être reconnue à cette règle de forme, c’est de garantir l’irrévocabilité de la donation.

Par Aurélien Molière

Quelques rappels à propos du régime primaire des époux

Mots-clés : assistance, mariage, mandat entre époux, faute de gestion, direction de fait 

♦ CA Lyon, 3^e ch. A, 29 avril 2021, n° 20/01013 N° Lexbase : A60474QZ

Les règles du mariage permettent-elles à un époux d’échapper à sa responsabilité lorsqu’il s’est rendu complice d’une faute commise par son conjoint ? La question peut prêter à sourire. Pourtant, elle résume assez bien l’argumentation d’une épouse qui, devant la cour d’appel de Lyon, tentait le tout pour le tout pour éviter sa condamnation. Le liquidateur judiciaire d’une société avait saisi le tribunal de commerce de Roanne d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de son mari, gérant de fait. Elle était également visée en sa qualité de gérante de droit, statut qu’elle avait adopté à défaut pour son mari de le pouvoir en raison de sa profession d’enseignant. En appel comme en première instance, ses tentatives pour échapper à sa responsabilité ont été vaines.

Premièrement, elle soutient que c’est en exécution de son devoir matrimonial d’assistance qu’elle est devenue gérante en lieu et place de son époux. Autrement dit, c’est par obligation qu’elle se serait rendue complice de la violation commise par son conjoint. L’argument est, bien entendu, inopérant. D’abord, le seul fait pour elle d’avoir abandonné la gestion de la société à un tiers, gérant de fait, suffit à caractériser une faute. Elle était donc personnellement responsable. Ensuite, la cour rappelle ce qui semble être une évidence : « les obligations du mariage [n’imposent] pas à un époux de se rendre complice de la violation par son conjoint d’un statut qui lui interdit d’exercer une fonction ». Par conséquent, le devoir matrimonial d’assistance (art. 212) invoquée par l’appelante n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité. Le contraire serait pour le moins surprenant et inquiétant. 

Deuxièmement, elle indique à la cour avoir simplement consenti un mandat tacite à son époux, en vertu de l’article 218 du Code civil, afin qu’il puisse la suppléer dans ses fonctions de gérante. Ainsi, elle aurait bien été la véritable gérante de cette société et son époux serait uniquement intervenu en qualité de représentant. Une fois de plus, l’argument est facilement anéanti par la cour d’appel. Selon cette disposition du régime primaire « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue » (nous soulignons). L’on comprend immédiatement que ce mandat entre époux a un domaine limité. Il permet à l’un de représenter l’autre, par exemple, dans la gestion de ses biens propres (art. 1428) ou des biens communs soumis à la gestion exclusive du représenté (art. 1421, al. 2). Or, la cause intéresse les pouvoirs de gestion d’une société, lesquels sont totalement étrangers aux pouvoirs résultant du régime matrimonial adopté. La règle visée doit donc être écartée. En outre, les juges lyonnais observent que la qualification soutenue par l’appelante est erronée. La délégation de pouvoirs qu’elle a consentie à son mari n’est « pas un mandat, mais une faute de gestion ». 

Si, jusque-là, on ne peut qu’observer et approuver la rigueur de la décision rendue, la suite de la motivation est source d’interrogations. La cour d’appel affirme qu’« en abandonnant la gestion aux mains de son époux, [l’épouse] a ratifié cette gestion dont elle ne pouvait plus considérer qu’elle ne posait pas de problèmes à compter du premier contrôle fiscal ». Il y a, dans cette formule, un curieux contresens : comment la ratification d’une gestion pourrait-elle résulter d’un abandon de pouvoirs ? Plus directement, comment la ratification d’une gestion pourrait-elle avoir lieu avant la réalisation de cette gestion ? La ratification, par nature, peut seulement avoir lieu a posteriori, une fois réalisée la chose qu’il est question de ratifier. Cette affirmation maladroite est d’autant plus malheureuse qu’elle intervient à un stade déterminant de la motivation : la démonstration de la pleine et entière coresponsabilité de l’épouse à travers le rejet de la simple faute de négligence et la caractérisation d’une faute intentionnelle. Cet écart de raisonnement est regrettable, mais, fort heureusement, il n’entache que très partiellement la rigueur de la décision.

Par Aurélien Molière

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Rendons à la CHINS ce qui appartient à la CHINS

Mots-clés : détention provisoire, mise en liberté, compétence matérielle

♦ CA Lyon, 4^e ch., 17 mars 2020

Cet arrêt rendu par la quatrième chambre de la cour d’appel de Lyon nous permet de revenir sur des précisions procédurales. Entre délai et compétence, cette décision appert à la fois subtile et limpide.

Le 4 octobre 2019, un individu était placé en détention provisoire pour des faits d’outrage, menace et violences volontaires envers un fonctionnaire de police. Le 11 février 2020, le juge d’instruction rendait une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel. Le 19 février 2020, une demande de mise en liberté était formulée au greffe de la maison d’arrêt par l’individu détenu. Ainsi, le 25 février, le tribunal correctionnel de Lyon rejetait la demande de mise en liberté. Le lendemain, un appel était interjeté par le détenu.

Devant la cour, le conseil de l’individu faisait valoir l’incompétence du tribunal pour statuer sur la demande de mise en liberté en application de l’article 148-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1744IPB. En absence de décision de la juridiction compétente dans le délai imparti prévu par l’article 148-2 N° Lexbase : L1333MAM, il n’existait donc aucune raison de poursuivre la détention. La nullité était reconnue par la cour d’appel ; le détenu, quant à lui, remis en liberté.

I. Une habile démonstration

Le raisonnement de la défense est implacable. Il s’appuie sur l’article 148-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1744IPB qui distingue deux possibilités. Tout d’abord, l’article rappelle que lorsqu’une juridiction est saisie, cette dernière se prononce sur la détention provisoire. À l’inverse, lorsqu’aucune juridiction n’est saisie du fond de l’affaire, c’est à la chambre de l’instruction (CHINS) de s’attarder sur les demandes de mise en liberté. Elle offre ainsi une réponse unique aux zones grises, s’inscrit en creux des possibilités.

La première partie de la réflexion résidait dans le fait de savoir si, en l’espèce, le tribunal était saisi et donc compétent pour se prononcer sur la demande. Pour ce faire, la Cour de cassation estime que la détermination de la juridiction compétente s’apprécie au jour du dépôt de la demande de mise en liberté. Peu importe que l’ordonnance soit définitive au jour où le tribunal se réunit pour examiner la demande de mise en liberté. La Chambre criminelle ne laisse guère planer de doute (Cass. crim., 7 mai 2019, n° 19-81.366 et n° 19-81.494, F-P+B+I N° Lexbase : A0706ZBR). Dans les faits, l’individu avait déposé sa demande le 19 février 2020, soit huit jours après l’ordonnance de renvoi rendu par le juge d’instruction. Rappelons que le délai d’appel pour contester une ordonnance de renvoi est de dix jours (C. proc. pén., art. 186 N° Lexbase : L8081MAK). Aussi, lorsque la demande de mise en liberté avait été déposée au greffe de la maison d’arrêt, l’ordonnance de renvoi n’était pas définitive. En application de l’article 148-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1744IPB, seule la chambre de l’instruction était compétente, car aucune juridiction n’était saisie.

Une fois la compétence de la CHINS établie, le raisonnement consistait à rappeler que cette dernière disposait d’un délai de vingt jours pour statuer en application de l’article 148-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1333MAM. Puisqu’il avait été dépassé, l’individu fut remis en liberté.

À première vue, le raisonnement de la défense est incontestable. La cour d’appel n’avait d’autre choix que de reconnaître la nullité d’ordre public. La lecture des articles 148-1 et 148-2 du Code de procédure pénale s’ajoute à l’apparente clarté de la Cour de cassation. La détention provisoire doit prendre fin, l’individu retrouver la liberté.

II. Une stricte application

Cet arrêt de la cour d’appel de Lyon est éloquent. Il s’agit d’une stricte application de la loi. La fin ne justifie plus les moyens et les magistrats tirent toutes les conséquences de la situation. Cela est d’autant plus saisissant que la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas toujours aussi limpide à ce sujet.

En effet, le 12 juin 2014, la Chambre criminelle a estimé que le dépassement du délai prévu à l’article 148-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1333MAM ne devait pas être pris en compte « dès lors que les demandes de mise en liberté présentées par le détenu étaient entachées de mentions erronées, de nature à rendre incertaine la désignation de la juridiction compétente » (Cass. crim., 12 juin 2014, n° 14-82.233, FS-P+B+I N° Lexbase : A2285MR3 ; Dalloz actualité, 27 juin 2014, obs. Fucini ; AJ pénal 2015, 48, obs. Ascensi ; RSC 2014, 591, note Danet). Au regard de cette décision, la Cour de cassation semble estimer que l’erreur de destinataire est le fait de l’individu détenu. « Il importe peu que cette mention ne soit pas de sa main dès lors que, sachant lire et écrire comme il l’a dit à la cour, il l’a signée en qualité de déclarant, validant ainsi son contenu ». De fait, les erreurs commises par l’administration pénitentiaire seraient excusées. Si cette décision peut s’entendre en présence d’un conseil, quid de l’individu détenu sans avocat ? Espère-t-on que ce dernier ait connaissance de la subtilité de l’article 148-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1744IPB mieux que le greffe ?

Pourtant, quelques années auparavant, la Cour de cassation avait affirmé qu’une erreur d’adresse faite dans une demande de mise en liberté par un détenu ne saurait rendre cette dernière irrecevable. L’individu incarcéré avait tout à fait la possibilité de faire examiner sa demande par la chambre de l’instruction, quand bien même il avait saisi par erreur le juge d’instruction (Cass. crim., 21 mai 2008, n° 08-81.613, F-P+F N° Lexbase : A0669D9N ; D. 2008 ; AJ pénal, 2008, 423, obs. Nord-Wagner). À la lecture de cet arrêt, l’erreur de l’individu ne semble pas proroger le délai d’intervention de la CHINS. Toutefois, le fait que la chambre de l’instruction était encore dans les délais pour se prononcer sur la demande de mise en liberté justifie sans doute cette tolérance de la part de la Cour de cassation.

Quoi qu’il en soit, ces deux arrêts publiés embrassent une certaine casuistique et laissaient libre champ aux magistrats de la cour d’appel de Lyon, qui ont privilégié les droits de la personne détenue sur ses devoirs de vigilance.

Aussi, pour les avocats de la défense, le raisonnement d’espèce est inspirant et pourrait se propager. D’une erreur chétive naît une conséquence notable, bien que parfaitement conforme à la lettre de la loi. Afin d’enrayer ces errances, des recommandations pourraient être faites aux greffes des établissements pénitentiaires, rappelant les règles prévues par l’article 148-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1744IPB. Il nous semble délicat d’exiger une parfaite connaissance des subtilités procédurales de la part des détenus dès lors que la demande est en réalité enregistrée par le greffe de l’administration pénitentiaire. Il serait surprenant de sommer le détenu d’avoir une meilleure connaissance du droit que le professionnel. N’est-ce pas naturellement le rôle des garants de la procédure ? Le droit doit être respecté, les règles de procédure appliquées, au risque de laisser échapper certains détenus des murs que l’on pensait avoir dressés.

Par Salomé Papillon

De ce qui justifie, ou plutôt ne justifie pas, la non-transmission d’un acte d’appel par pénitentiaire

Mots-clés : demande de mise en liberté d’office, détention provisoire, transmission de l’acte d’appel

♦ CA Lyon, CHINS, 19 novembre 2020

Un soir d’avril 2018 alors qu’il était au volant de son véhicule, un individu était visé par plusieurs tirs de pistolet, en provenance d’un autre véhicule. Les investigations réalisées aboutissaient à la mise en examen de trois individus du chef de tentative de meurtre en bande organisée. L’un d’entre eux, identifié comme étant le tireur, était placé en détention provisoire.

Le 23 mars 2020, il formulait une première demande de remise en liberté, qui était rejetée par le juge des libertés et de la détention. Le 31 mars 2020, il faisait alors appel de l’ordonnance de rejet au greffe de l’administration pénitentiaire. Cependant, l’administration pénitentiaire omettait de transmettre l’acte d’appel à la chambre de l’instruction qui, de fait, ne pouvait confirmer ni infirmer l’ordonnance contestée. Alors que plusieurs demandes de mise en liberté suivaient, mais demeuraient infructueuses, le mis en examen sollicitait sa mise en liberté d’office. La régularité même de la détention provisoire était contestée sur le fondement de l’absence de transmission de l’acte d’appel par le greffe de l’administration pénitentiaire, la transmission immédiate de cet acte étant prescrite par l’article 503 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L3897AZD.

Le ministère public requérait le rejet de cette demande de mise en liberté d’office. Il tentait de justifier l’absence de transmission par l’existence d’un dysfonctionnement extérieur au service public de la justice qui avait placé la chambre de l’instruction dans l’impossibilité de statuer.

Après un premier renvoi de l’affaire, la chambre de l’instruction se voyait dans l’obligation de faire droit à la demande du mis en examen, qui était alors placé sous contrôle judiciaire.

De cet arrêt doivent être tirés deux enseignements. Premièrement, la chambre de l’instruction considère que les difficultés qu’avait dû affronter l’administration pénitentiaire ne pouvaient être assimilées ni à un événement extérieur au service public de la justice ni à une cause insurmontable et irrésistible (I). Deuxièmement, les demandes formées devant la chambre de l’instruction ultérieurement à l’absence de transmission de l’acte d’appel litigieux n’ont aucun effet purgatif de l’irrégularité (II).

I. La notion de dysfonctionnement extérieur au service public de la justice précisée

La chambre de l’instruction lyonnaise livre deux critères qui permettent d’apprécier l’existence d’un dysfonctionnement extérieur au service public de la justice. Le dysfonctionnement doit être celui d’un service qui n’est pas placé sous l’autorité du ministère de la Justice (A). Ce dysfonctionnement ne doit pas être imputable à de simples difficultés passagères (B).

A. La nécessité d’indépendance entre l’administration dysfonctionnelle et le ministère

L’argument avancé au soutien du rejet de la demande de mise en liberté d’office consistait à rejeter la responsabilité de la non-transmission de l’acte d’appel sur le greffe pénitentiaire. Le ministère public considérait en effet que l’administration pénitentiaire et la juridiction étaient suffisamment indépendantes pour que celle-ci n’ait pas à souffrir des manquements imputables au greffe.

La chambre de l’instruction s’inscrit en faux et rappelle que l’administration pénitentiaire et le service de la justice sont placés sous la même autorité ministérielle. Dès lors, « l’absence de saisine de la Chambre de l’Instruction ne peut être regardée comme un événement extérieur au service public de la justice ».

Les juges semblent attachés à cette condition d’extériorité. Dans un arrêt récent, a été considéré comme un événement extérieur au service public de la justice le dysfonctionnement lié à une défaillance du réseau des télécommunications, la chambre criminelle précisant que « le dysfonctionnement […] était extérieur au service de la justice en ce qu’il est lié non pas à une défaillance de l’administration pénitentiaire, des services du tribunal, ou d’un quelconque service de la justice » (Cass. crim., 10 juillet 2019, n° 19-83.228, F-D N° Lexbase : A5757ZKG).

B. Le refus de la prise en compte de simples difficultés passagères

À la lecture de l’arrêt, il faut comprendre qu’un échange a eu lieu entre le parquet et la direction interrégionale des services pénitentiaires afin d’identifier la cause de l’absence de transmission de l’appel. Il s’avère que celle-ci serait due à l’affectation récente d’agents au greffe et au caractère multiple des tâches qu’ils doivent assurer. La note transmise par la direction assure toutefois qu’il a été remédié à ces difficultés.

Or la chambre de l’instruction fait la distinction entre difficultés structurelles et difficultés conjoncturelles. Si les premières peuvent être de nature à caractériser le dysfonctionnement extérieur au service public de la justice, les secondes, parce que simplement passagères, ne sauraient constituer la cause insurmontable et irrésistible attendue.

Reprenant les caractères de la force majeure, cette formule limite les hypothèses dans lesquelles un dysfonctionnement justifierait l’absence de diligences. En creux, les juges d’appel indiquent que le dysfonctionnement extérieur au service public de la justice, pour être reconnu, doit totalement échapper au contrôle de ce même service public. Il faut saluer cette position, qui rappelle l’importance du droit d’appel.

II. Le droit d’appel préservé

A. L’absence d’effet purgatif des demandes de mise en liberté ultérieures

Au soutien de la mise en liberté d’office du mis en examen, la chambre de l’instruction rappelle qu’en dépit de la non-transmission de l’appel formé le 31 mars, elle a été plusieurs fois saisie. Cependant, il est précisé que les saisines ultérieures « ont porté sur d’autres actes de procédure ».

Ainsi, il importe peu que le mis en examen ait pu faire valoir certains de ses arguments devant la cour d’appel si l’appel formé n’a quant à lui jamais pu être examiné. Les saisines ultérieures ne suffisent pas à effacer la gravité de la non-transmission de l’acte d’appel.

Le droit d’appel s’en trouve ainsi préservé. L’appel du mis en examen, qui était alors détenu, doit se soumettre à certaines conditions de recevabilité. Il n’est donc pas illogique que l’administration pénitentiaire soit elle-même soumise à une certaine exigence.

B. La non-transmission de l’acte d’appel, une perte de chance ?

Finalement, cette absence de transmission ne doit-elle pas s’analyser en une perte de chance pour le mis en examen de bénéficier d’un débat contradictoire pour contester une mesure particulière restrictive de liberté ? Dans l’arrêt du 10 juillet précédemment évoqué, la visioconférence avait dû être remplacée par la conférence téléphonique. Or la chambre de l’instruction avait relevé « qu’au lieu de statuer sans débat contradictoire, il [le juge des libertés et de la détention] a utilisé les moyens à sa disposition pour respecter les droits de la défense ».

Les juges d’appel se conforment à l’esprit de la mesure de placement en détention provisoire, qui ne doit être ordonnée qu’à titre subsidiaire. Si le placement en détention provisoire du mis en examen par le juge des libertés et de la détention n’apparaissait pas dénué de fondement, tant au regard des faits que de la personnalité de celui-ci, son droit de le contester s’impose face au risque de trouble à l’ordre public.

Une nouvelle fois, la chambre de l’instruction rompt avec la tendance à la dérogation qui a touché la procédure pénale depuis le début de la crise sanitaire.

Par Angéline Coste

Un risque de réitération majeur pour un mis en examen mineur

Mots-clés : minorité, détention provisoire, mise en examen

♦ CA Lyon, CHINS, 20 avril 2021

Alors qu’une série de vols d’accessoires automobiles se commettait dans le Rhône, les investigations menaient les enquêteurs jusqu’à un individu mineur, qui avait été aperçu au volant du véhicule utilisé pour commettre ces vols. Il était interpelé le 29 mars 2021 et était mis en examen pour une série d’infractions : dégradation ou détérioration volontaire d’un bien destiné à l’utilité publique, prise du nom d’un tiers, conduite sans assurance et sans permis de conduire, vols aggravés, association de malfaiteurs et refus de remettre aux autorités judiciaires ou de mettre en œuvre la convention de déchiffrement d’un moyen de cryptologie. Toutefois, il n’admettait son implication que pour les infractions de conduite sans permis et sans assurance et de prise du nom d’un tiers.

Le 31 mars 2021, le juge des libertés et de la détention rendait une ordonnance de placement en détention provisoire. Le 6 avril 2021, il était fait appel de cette ordonnance.

Selon le mineur et son conseil, les démarches réalisées pour entamer une formation professionnelle et l’existence d’un soutien maternel rendent le placement en détention provisoire superflu, un placement sous contrôle judiciaire suffisant à satisfaire l’un des objectifs cités à l’article 144 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L9485IEZ.

Dans un arrêt en date du 15 avril 2021, la chambre de l’instruction confirme l’ordonnance de placement en détention provisoire litigieuse.

La confirmation de l’ordonnance est motivée par le risque de réitération des faits, qualifié de « majeur » par les juges d’appel (I). En creux, la chambre de l’instruction transpose sans surprise au mineur le raisonnement adopté pour les majeurs, rappelant à ce titre que le mis en examen est proche de la majorité (II).

I. Le placement en détention provisoire justifié par un risque de réitération élevé

La gravité du risque de réitération des faits est évaluée au regard des mesures d’avertissement dont a bénéficié le mis en examen, mais qui ont toutes échoué. En effet, l’arrêt nous apprend que le mineur a déjà bénéficié d’une certaine mansuétude judiciaire. Son casier judiciaire comporte deux mentions, pour des faits très similaires à ceux de la présente procédure, et les décisions de condamnation ont toujours fait primer la fonction protectrice du droit pénal des mineurs. Du reste, le 25 janvier 2021, le juge des enfants acceptait par exemple de ne pas révoquer son sursis avec mise à l’épreuve afin de ne pas décourager tout effort de réinsertion. Or cette décision de faveur se trouve précisément être concomitante avec les faits qui justifient sa mise en examen. À propos de ces faits, la chambre de l’instruction n’oublie pas de rappeler que peuvent en l’espèce être constatés des indices graves qui rendent plausible l’implication du mineur, comme l’exige avec constance la chambre criminelle (Cass. crim., 14 octobre 2020, n° 20-82.961, FS-P+B+I N° Lexbase : A50093XS ; Cass. crim., 27 janvier 2021, n° 20-85.990, publié au bulletin N° Lexbase : A65064DC).

Plus encore, le risque de réitération se trouve renforcé par l’absence de cadre éducatif suffisamment ferme pour contenir les velléités délinquantes du mineur. Premièrement, il est relevé que la mère du mis en examen rencontre une difficulté évidente à instaurer des limites à son fils. L’Unité éducative en milieu ouvert (UEMO) indique dans son rapport que malgré les efforts de la communauté éducative pour remobiliser celui-ci, il adopte un mode de vie peu propice à la réinsertion. D’ailleurs, le projet éducatif est qualifié par les juges d’appel de « peu abouti ». S’il est rappelé que le mis en examen n’a pas été scolarisé depuis la classe de 3^e, un projet dans le domaine de la mécanique est évoqué. Cependant, cela ne semble pas faire oublier aux juges l’absence de mobilisation et le refus de saisir les nombreuses mains tendues. L’âge déjà avancé de l’individu mineur conforte le déclenchement du courroux judiciaire.

II. L’opportunité du placement en détention provisoire confirmée par l’âge avancé du mineur

La chambre de l’instruction précise que le mis en examen est certes mineur mais qu’il est « proche de la majorité ». À ce titre, l’arrêt commenté justifie la confirmation de l’ordonnance de placement en détention provisoire par l’absence de solution alternative garantissant les objectifs de l’article 144 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L9485IEZ. Or l’article 11 de l’ordonnance n° 45-174, du 2 février 1945 N° Lexbase : L4662AGR fait de la mesure de placement en détention provisoire une solution indispensable et de dernier recours sans faire expressément référence aux objectifs de l’article 144, applicable en droit pénal des majeurs. Toutefois, une telle solution a quelque chose de visionnaire si l’on en croit les termes de l’article L. 334-2 du Code de justice pénale des mineurs N° Lexbase : L2877L83 qui fait lui-même référence à l’article 144 du Code de procédure pénale. Il indique que la détention provisoire d’un mineur doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un des objectifs mentionnés à l’article 144. Ces objectifs ne doivent pouvoir être atteints autrement, ni par une mesure de contrôle judiciaire ni par une assignation à résidence sous surveillance électronique. Sur le principe, la solution retenue est donc tout à fait cohérente avec l’esprit du droit pénal des mineurs actuel. Il est permis d’affirmer, tant au regard de la nature des infractions qui justifient la mise en examen que du discours tenu en garde à vue, que le mineur semble avoir fait siennes les habitudes de la délinquance.

Il est néanmoins indiqué que ses auditions « attestent par ailleurs de l’absence de prise de conscience de la dérive délinquante chez ce jeune, proche de la majorité, qui adopte les codes de comportement propices à une concertation frauduleuse ». On ne peut que relever une certaine ambivalence dans cette déclaration. Le mis en examen est-il un jeune qui peine à saisir que les foudres du droit pénal risquent de s’abattre sur lui ou un délinquant, majeur en puissance, capable de s’approprier les subtilités et rouages de la délinquance organisée ? Il semble que l’arrêt commenté révèle toute la difficulté du droit pénal à saisir efficacement les comportements des individus qui se situent entre deux âges.

Par Angéline Coste

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Responsabilité du fait des produits défectueux et recours subrogatoire

Mots-clés : produit défectueux, recours subrogatoire

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 23 février 2021, n° 19/00626 N° Lexbase : A91214HB 

À la suite d’une surtension électrique, une société voit certaines de ses installations endommagées et saisit son assureur pour être indemnisée. Un rapport d’expertise est réalisé entre les différents protagonistes s’agissant de l’enchaînement des faits et de l’évaluation des dommages. Des suites de ce rapport, l’assureur indemnise pour partie la société victime et, convaincu par un second rapport que la responsabilité civile du fait des produits défectueux de la société ENEDIS peut être engagée, entame des démarches auprès de cette dernière et de son courtier pour obtenir le remboursement de l’indemnité versée à l’assuré et le paiement d’une somme permettant à celui-ci d’obtenir l’indemnisation des préjudices non couverts. Faute d’accord amiable, l’assureur, subrogé dans les droits de la victime, saisit le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse. Ce dernier, par un jugement en date du 13 décembre 2018, condamne la société ENEDIS à payer à l’assureur l’intégralité des sommes demandées. Dès lors, le défendeur interjette appel en demandant à ce que l’intégralité du jugement soit censurée en ce que les conditions de mise en œuvre de la subrogation légale ne seraient pas réunies et qu’il ne pourrait pas être assimilé à un fabricant au sens de l’article 1245-5 du Code civil N° Lexbase : L0625KZ8. Toutefois, les juges d’appel, non convaincus par ces arguments, confirment le jugement.

Du recours subrogatoire de l’assureur. L’assureur est subrogé dans les droits et actions de son assuré contre le tiers responsable du dommage jusqu’à hauteur du montant de l’indemnité versée (C. assur., art. L. 121-12 N° Lexbase : L0088AAI). Ici, seule l’une des conditions est débattue. En effet, pour que la subrogation légale puisse être mise en œuvre, la jurisprudence affirme régulièrement qu’il est nécessaire que soit faite la preuve du paiement préalable de l’indemnité à l’assuré (Cass. civ. 2, 21 mai 2015, n° 14-14.812, F-P+B N° Lexbase : A5384NIA) et que l’assureur doit être tenu de la verser en application de la garantie (Cass. com., 16 juin 2009, n° 07-16.480), ce qui implique que le contrat soit communiqué. Reprenant ces conditions, la cour d’appel, relevant que la quittance de paiement de l’indemnité, que les conditions particulières de la garantie ont été fournies à l’appui des prétentions du demandeur et que l’indemnité a bien été versée en application de celle-ci, ne pouvait que conclure à la recevabilité du recours subrogatoire.

De la responsabilité du fait des produits défectueux. L’électricité étant un produit au sens de la loi (C. civ., art. 1245-2 N° Lexbase : L0622KZ3) et l’imputabilité des dommages à celle-ci étant caractérisée aux termes de l’expertise réalisée contradictoirement, seules la défectuosité du produit et la qualité de producteur pouvaient être discutées. S’agissant de la première, dès lors qu’il est régulièrement admis qu’une surtension électrique peut être considérée comme une carence dans la sécurité à laquelle une personne peut légitimement s’attendre (v. en ce sens : CA Versailles, 12^e ch., 9 octobre 2018, n° 17/056791 N° Lexbase : A6371YEP ; CA Paris, 2-5, 16 mai 2017, n° 15/13734 N° Lexbase : A7344WEQ), les juges d’appel lyonnais confirment le caractère défectueux de l’électricité fournie et déduisent le lien de causalité entre la défectuosité de l’électricité et les dommages subis du lien d’imputabilité déjà établi. S’agissant de la seconde, la cour d’appel ne répond pas clairement aux prétentions de l’appelant. Néanmoins, est producteur tout fabricant d’une partie composante du produit (C. civ., art. 1245-5 N° Lexbase : L0625KZ8). Dès lors, ENEDIS peut être logiquement considéré comme producteur, car, en tant que distributeur d’électricité, il procède à des modifications de puissance, de fréquence et de tension de celle-ci et participe donc à sa fabrication en la transformant pour utilisation (v. en ce sens : CA Versailles, 12^e ch., 9 octobre 2018, n° 17/056791 N° Lexbase : A6371YEP). Les conditions de la responsabilité du fait des produits défectueux étant réunies, et ENEDIS ayant été considérée comme producteur, la cour d’appel confirme le montant des sommes que celle-ci devra verser.

Le contentieux du vaccin contre l’hépatite B à l’aune des mesures d’instruction de l’article 145 du Code de procédure civile

Mots-clés : causalité, mesure d’instruction, motif légitime, prescription, produits défectueux

♦ CA Lyon, 8^e ch., 16 mars 2021, n° 20/01812 N° Lexbase : A10424L8

Par un arrêt en date du 16 mars 2021 N° Lexbase : A10424L8, la cour d’appel de Lyon se prononce sur la question de la légitimité d’une demande de prononcé d’une mesure d’instruction, dans le cadre du contentieux du vaccin contre l’hépatite B.

En l’espèce, un homme s’était vu inoculer, en 1995, le vaccin contre l’hépatite B produit par la société Sanofi Pasteur. En 2001, et à la suite de l’apparition de symptômes, le diagnostic tombe : il souffre de la sclérose en plaques. Cependant, ce n’est qu’en 2019, que ce dernier, et d’autres membres de sa famille, saisissent le juge des référés afin qu’une expertise médicale soit réalisée dans l’objectif de voir si un lien peut être établi entre l’inoculation du vaccin et le développement de la maladie et afin d’évaluer les préjudices qui en découlent. En première instance, le juge des référés déboute les demandeurs de leurs prétentions tendant à ce qu’une mesure d’instruction consistant en une expertise aux fins d’établissement des preuves avant tout procès au fond soit réalisée (CPC, art. 145 N° Lexbase : L1497H49 ; Cass. civ. 3, 10 décembre 1980, n° 79-11.035, publié au bulletin N° Lexbase : A9750CG9).

En effet, le président du tribunal judiciaire de Lyon, dans une ordonnance du 4 février 2020, évaluant le caractère légitime de la demande, estime que, bien que l’action au fond ne soit manifestement pas prescrite, le lien de causalité entre le vaccin et l’apparition de la maladie n’est pas suffisamment plausible pour que l’action au fond ait des chances d’aboutir. Dès lors, la demande est rejetée pour absence de motif légitime, lequel constitue l’une des trois conditions de mise en œuvre de l’article 145 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1497H49.

Les demandeurs interjettent appel de cette décision pour que soit confirmé le fait que l’action au fond n’est manifestement pas prescrite mais que soit infirmé le fait que la causalité n’est pas suffisamment plausible, alors même que les éléments fournis à l’appui de la demande de prononcé d’une expertise, au premier rang desquels la proximité temporelle entre la vaccination et l’apparition des symptômes, permettent de caractériser des présomptions du fait de l’homme de nature à établir un tel lien. Ils estiment également que, à tout le moins, ce ne serait pas au juge des référés de se prononcer sur l’appréciation de la vigueur du lien de causalité en ce qu’il s’agit d’une condition de fond et que l’expertise a pour objectif, notamment, d’établir son existence. Ainsi, il serait contradictoire d’examiner le motif légitime de la demande d’instruction à l’aune de ce que cette dernière doit établir.

L’argumentation des demandeurs ne convainc pas la cour d’appel de Lyon qui confirme la décision dans son intégralité. En ce sens, pour examiner le motif légitime qui relève du pouvoir souverain des juges (Cass.  civ. 2, 14 mars 1984, n° 82-16.076, publié au bulletin N° Lexbase : A4142CHU), et qui consiste à voir si l’action au fond susceptible d’être ultérieurement engagée n’est pas manifestement irrecevable ou vouée à l’échec (Cass. civ. 1, 29 avril 1985, n° 84-10.401, publié au bulletin N° Lexbase : A2924AAK), les juges d’appel examinent la question de la prescription de l’action au fond et celle de la vraisemblance du lien de causalité.

I. La prescription de l’action à l’aune des mesures d’instruction

L’examen de la prescription de l’action eu égard à la caractérisation du motif légitime de la mesure d’instruction n’est pas unanimement admis en jurisprudence (v. pour un refus d’examen de la prescription : Cass. com., 13 mai 2003, n° 01-10.955, FS-P N° Lexbase : A0173B7K ; v. pour un examen de la prescription : CA Bordeaux, 5^e ch., 12 décembre 2006, n° 05/00330 N° Lexbase : A3874D4A).

Or, la question de la prescription est majeure en raison des différents délais en jeu. S’agissant de celui issu du régime de la responsabilité du fait des produits défectueux, l’action au fond est prescrite dans les trois ans à compter du jour où le demandeur a eu, ou aurait dû, avoir connaissance du dommage (C. civ., art. 1386-17 N° Lexbase : L1510ABK devenu art. 1245-16 N° Lexbase : L0636KZL ; Directive n° 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres, art. 10, 1 N° Lexbase : L9620AUT), sans que la consolidation du dommage ne soit prise en compte dans l’écoulement du délai. Or, la directive mettant en place le régime de responsabilité du fait des produits défectueux n’ayant pas été transposée dans les délais, se pose la question de son application, dès lors qu’en l’espèce, sa transposition est intervenue postérieurement à la connaissance du dommage. Dans ce cadre, et de façon constante, la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi que le Conseil d’État, ne font que reconnaître un « effet direct vertical des directives [non transposées] dans un sens “ascendant” » (D. Simon, « Directive », Rép. droit européen, 2018, spéc. pt. 99 ; v. par ex. : CJCE, 26 février 1986, aff. n° 152/84, M. H. Marshall c/ Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) N° Lexbase : A7241AHN ; CE sect., 23 juin 1995, req. n° 149226 N° Lexbase : A4661ANX). Cela implique qu’une directive non transposée ne bénéficie d’aucun effet direct horizontal, en témoigne la non-application, par les juridictions, de la directive en cause pour tous les faits intervenus avant sa transposition (P. Jourdain, Les sources communautaires du droit français de la responsabilité civile, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, dir. Association Henri Capitant, LGDJ, 1997, p. 36).

Par conséquent, et comme l’a fait la cour d’appel, seul le délai de prescription de droit commun peut être retenu, soit dix ans à partir de la date de consolidation du dommage, dès lors que l’action au fond fondée sur la responsabilité civile tend à la réparation des préjudices issus d’un dommage corporel (C. civ., art. 2226 N° Lexbase : L7212IAD ; créé par la loi n° 2008-561, du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile N° Lexbase : L9102H3I, qui prévoit en son article 16, II N° Lexbase : Z14289IB que, s’agissant de la réduction des délais de prescription, les nouvelles dispositions sont d’application immédiate). Ainsi, et dans la mesure où la sclérose en plaques est une maladie en constante évolution, l’action au fond n’est manifestement pas prescrite dès lors que le dommage n’est pas encore définitivement consolidé.

II. Le lien de causalité à l’aune des mesures d’instruction

Le second point que l’arrêt d’appel évalue, eu égard à la caractérisation du motif légitime, est la vraisemblance manifeste du lien de causalité. En effet, « cette exigence de causalité a concentré jusqu’à aujourd’hui les principales difficultés d’application de la responsabilité du fait des produits, notamment dans le domaine où celle-ci s’est principalement déployée, celui des effets secondaires des produits de santé » (S. Porchy-Simon, La Cour de cassation confirme la responsabilité de Monsanto dans l’intoxication au Lasso d’un agriculteur, Droit de l’environnement, 2020, n° 295, p. 388). Dès lors, cette exigence de causalité, dans ce contentieux particulier, est susceptible de vouer l’action au fond à l’échec.

Si, dorénavant, les juridictions nationales et européennes admettent que la preuve du lien de causalité peut être rapportée par la mobilisation de présomptions du fait de l’homme, en se fondant notamment sur des considérations temporelles (v. notamment : CJUE, 21 juin 2017, aff.  C-621/15, N. W N° Lexbase : A1281WKN ; Cass. civ. 1, 18 octobre 2017, n° 14-18.118, FS-P+B+I N° Lexbase : A0213WWS), il n’en demeure pas moins que les juges français, et notamment ceux de la cour d’appel de Paris (O. Gout, Responsabilité civile : novembre 2016 – novembre 2017 , D. 2018, p. 35), sont réticents à admettre le lien de causalité entre le dommage et le produit défectueux (Cass. civ. 1, 18 octobre 2017, n° 14-18.118, FS-P+B+I N° Lexbase : A0213WWS). En effet, bien que certaines études scientifiques démontrent que le lien d’imputabilité entre le produit et l’apparition de la maladie est inexistant, il n’y a aucun consensus en la matière, et, même s’il existe une distinction entre les causalités juridique et scientifique, les juges ont encore des réticences à accorder une « indemnisation systématique » (S. Porchy-Simon, Préjudice et lien de causalité dans le droit français de la responsabilité, in Regards franco-brésiliens sur l’évolution du droit des obligations – Le juge et le contrat – L’objectivisation de la responsabilité civile, sous la coord. d’O. Gout, Éd. Universitaires européennes, 2017, p. 208), en ce qu’ils sont attachés à ce que le demandeur prouve la causalité scientifique (M. Bacache, Le lien de causalité et le projet de réforme de la responsabilité civile, in Comparaison de la réforme du droit français de la responsabilité civile avec le nouveau Code civil roumain, dir. P. Jourdain et M. Bacache, IRJS, 2018, p. 99), dans l’objectif que leur décision ait une plus grande légitimité.

Dans ce contexte, la cour d’appel considère que les éléments fournis à la demande ne sont pas suffisants pour justifier de l’existence d’un lien de causalité plausible, ou même de l’existence de présomptions du fait de l’homme suffisamment pertinentes pour l’établir. En ce sens, les juges relèvent que seul un document médical atteste, rétroactivement, de l’apparition de symptômes en 1998 et que ce sont surtout des attestations réalisées par des proches qui sont produites. Ainsi, l’intensité des preuves n’est pas suffisante, d’autant plus qu’aucun consensus médical n’existe en la matière. Cependant, un tel raisonnement peut être discuté. En effet, le référé probatoire de l’article 145 du code de procédure civile N° Lexbase : L1497H49 a pour objectif l’établissement de preuves pour une future action au fond et possède donc une « finalité éminemment probatoire » (G. Chabot, « Remarques sur la finalité probatoire de l’article 145 du nouveau code de procédure civile », D. 2000, p. 256, spéc. pt. 1). Or, s’attarder autant sur une condition de fond qu’est la causalité pour caractériser la légitimité de la mesure d’instruction, alors même que l’expertise demandée tend, en partie, à ce que ces liens de causalité et d’imputation soient examinés, semble être contradictoire avec cette finalité. On peut ainsi constater toute l’ambigüité de cet article (ibid., spéc. pt. 14).

Bien que cet arrêt rejette la demande d’expertise pour défaut de motif légitime lié au fait que les éléments de preuve ne peuvent caractériser un lien de causalité suffisamment plausible, les décisions de justice prises en référé n’ont pas autorité de chose jugée au principal (CPC, art. 488 N° Lexbase : L6602H7N). Les demandeurs sont donc libres d’intenter une action au fond sur le fondement de la responsabilité civile du fait des produits défectueux.

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Mise à la charge intégrale de la société bénéficiaire d’un apport partiel d’actif du redressement URSSAF de la société apporteuse

Mots-clés : apport partiel d’actif, transmission universelle de patrimoine

♦ CA Lyon, 3^e ch. A, 26 février 2021, n° 18/07863 N° Lexbase : A34784IN

L’apport partiel d’actif (APA) est un outil intéressant pour restructurer des groupes de sociétés en transmettant des activités. Lorsque l’opération est soumise par les parties au régime des scissions (C. com., art. L. 236-22 N° Lexbase : L2405LRI), et non simplement à celui de l’apport en nature, l’actif et le passif relatifs à l’activité seront transmis à la société bénéficiaire, si bien que l’on peut y voir une sorte d’apport du patrimoine d’une des entreprises de la société (P. Le Cannu, B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, Précis Domat Droit privé, 7^e éd., 2018, n° 1654). Les effets d’une telle restructuration créent néanmoins des difficultés pour le créancier de la société apporteuse qui souhaite recouvrer sa créance, comme en témoigne un arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon le 26 février 2021 (CA Lyon, 3^e ch. A, 26 février 2021, n° 18/07863 N° Lexbase : A34784IN).

Durant l’été 2013, un groupe s’est restructuré et a créé trois filiales par voie d’APA. Trois années plus tard, l’URSSAF contrôle et redresse la société apporteuse pour la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013, mais pour des cotisations concernant l’une des nouvelles filiales. L’apporteuse est mise en demeure et sous contrainte par l’URSSAF. Ces mesures sont annulées par le TASS qui considère que la société apporteuse n’est plus la débitrice de l’URSSAF. La cour d’appel de Lyon confirme ce jugement.

Pour parvenir à cette solution, les juges du fond ont procédé par étape. Tout d’abord, ils rappellent que la scission emporte la transmission universelle du patrimoine de la société scindée à la société bénéficiaire (C. com., art. L. 236-1 N° Lexbase : L6351AI3). L’assimilation des effets de cette scission à l’APA conduit à admettre la transmission automatique de tous les biens, droits et obligations dépendant de la branche d’activité objet de l’apport à la société bénéficiaire (Cass. com., 16 février 1988, n° 86-19.645, publié au bulletin N° Lexbase : A7012AAX), sauf si les parties ont expressément exclu certains éléments (Cass. com., février 2004, n° 00-13.501, F-D N° Lexbase : A2637DBB). En l’espèce, l’apport portait sur la branche d’activité de transport de personnes rattachées à deux établissements. L’ensemble des éléments d’actif et de passif, dont les impôts et taxes, afférents à cette branche ont été transmis à la société bénéficiaire. Cette dernière est donc devenue débitrice de l’URSSAF pour les cotisations sociales afférentes à ces établissements. On peut néanmoins regretter la formule maladroite de la cour qui visait la transmission de la « totalité de son patrimoine relatif à la branche d’activité » et à laquelle on pourrait préférer celle de transmission de la totalité des actifs relatifs à la branche d’activité et du passif qui leur est affecté. En effet, la première expression est en contrariété avec le principe d’inaliénabilité du patrimoine et se révèle erronée. Le passif n’est pas véritablement transmis puisque l’APA ne va pas libérer la société apporteuse mais simplement adjoindre la société bénéficiaire comme débitrice solidaire des dettes contractées pour l’activité de la branche apportée (v. Cass. com., 12 décembre 2006, n° 05-15.619, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A8546DSC ; Cass. civ. 2, 19 février 2009, n° 05-22.044, F-D N° Lexbase : A3903EDW transposant C. com., art. L. 236-20 N° Lexbase : L6370AIR aux APA). Cette solidarité a pour but de protéger les créanciers qui risqueraient de voir leur droit de gage diminuer fortement si leur seul débiteur devenait la société bénéficiaire (Cass. civ. 2, 19 février 2009, n° 05-22.044, F-D N° Lexbase : A3903EDW, H. Le Nabasque, APA soumis au régime des scissions et solidarité entre sociétés apporteuse et bénéficiaire, Bull. Joly Sociétés,n° 6, juin 2009, p. 578).

Les juges viennent néanmoins rappeler que les parties peuvent déroger à cette solidarité et mettre le passif à la charge d’une seule d’entre elles (C. com., art. L. 236-22 N° Lexbase : L2405LRI). En l’espèce, les parties avaient précisé que la société bénéficiaire prendrait en charge et acquitterait en lieu et place de l’apporteuse la part de passif dont les impôts, droits et taxes, de cette dernière attachée à l’activité transmise, sans solidarité avec la société apporteuse. La société bénéficiaire était donc seule tenue du passif de l’apporteuse. Dès lors, même si le redressement portait sur des cotisations sociales dues avant la date de publication de l’opération au BODACC, il était postérieur à cette date et constituait une dette à la charge de la société bénéficiaire. L’URSSAF n’ayant pas poursuivi la société bénéficiaire, il y a de fortes chances que sa créance soit désormais prescrite.

L’URSSAF aurait pu se prémunir de la perte de son débiteur en s’opposant à l’opération d’APA dans les 30 jours de la dernière insertion au BODACC (C. com., art. L. 236-21, al. 2 N° Lexbase : L6371AIS, transposé à l’APA et renvoyant aux art. L. 236-14 N° Lexbase : L6364AIK et R. 236-8 N° Lexbase : L2358IRR du même Code). En pratique, une telle opposition est difficile à mettre en œuvre et suppose que les créanciers soient particulièrement attentifs aux restructurations dont peuvent faire l’objet leurs débiteurs. La numérisation croissante de l’information juridique pourrait cependant permettre de constituer une veille automatisée avertissant le créancier.

La pertinence de l’obligation aux dettes de l’associé de SNC combinée à son obligation de caution solidaire

Mots-clés : obligations aux dettes sociales, cautionnement, SNC, devoir de mise en garde, responsabilité civile

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 2 mars 2021, n° 19/02102 N° Lexbase : A54934IB

La garantie des associés obligés aux dettes sociales n’est pas un cautionnement (v. note Cass. com., 14 mai 2013, n° 10-25.680, F-D N° Lexbase : A5126KD9). Dès lors, le créancier d’une SNC a tout intérêt à demander aux associés en nom de se porter cautions solidaires de leur société afin de s’assurer une protection maximale. En effet, la caution solidaire ne bénéficie pas du privilège de discussion et peut être actionnée plus tôt que la garantie subsidiaire de l’associé. À l’inverse, le gage du créancier est plus important dans le cadre de l’obligation aux dettes. Le créancier peut saisir automatiquement les biens communs de l’associé marié sous le régime légal, alors qu’il ne peut saisir que les biens propres et les revenus de la caution si son époux n’a pas consenti à l’acte de cautionnement (C. civ., art. 1415 N° Lexbase : L1546ABU, non applicables à l’associé, v. Cass. civ. 1, 17 janvier 2006, n° 03-11.461, FS-P+B N° Lexbase : A3951DMB). Enfin, le cumul de ces deux garanties augmente les chances de paiement du créancier puisque le point de départ de la prescription de chacune des deux actions est différent. En témoigne un arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon le 2 mars 2021 (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 2 mars 2021, n° 19/02102 N° Lexbase : A54934IB).

Les associés d’une SNC s’étaient portés cautions solidaires de divers prêts souscrits par la société. À la suite de la liquidation judiciaire de la SNC, la banque met en demeure les cautions d’exécuter leur engagement de caution. Un peu moins de cinq ans plus tard, elle les assigne, mais à titre principal en qualité d’associés et seulement à titre subsidiaire en qualité de cautions solidaires de la société, afin de les voir condamnés à lui payer la somme correspondant aux prêts et à leurs intérêts. Sa demande principale est accueillie. La banque se voit néanmoins condamnée à verser des dommages-intérêts aux associés cautions pour un manquement à son devoir de mise en garde. Appel est donc interjeté et les deux parties contestent respectivement la recevabilité des actions du fait de leur prescription.

S’agissant de la prescription de l’action en paiement dirigée contre les associés, la cour d’appel de Lyon fait une application classique des règles de droit des sociétés. Conformément à l’article L. 221-1 du Code de commerce N° Lexbase : L5797AIK, elle rappelle que l’obligation aux dettes de l’associé n’est que subsidiaire et ne peut intervenir qu’après une vaine mise en demeure de la société par acte extrajudiciaire. Vaut mise en demeure une déclaration de la créance à la procédure collective (Cass. com., 19 décembre 2006, n° 02-21.333, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A9938DSU). En l’espèce, la banque justifiait bien d’une vaine mise en demeure puisqu’elle avait déclaré sa créance et que la liquidation avait été clôturée pour insuffisance d’actif. Comme le rappelle l’arrêt, le délai quinquennal de prescription s’applique à compter de la vaine mise en demeure, ou de la date de publication de la dissolution de la société au registre du commerce et des sociétés (C. com, art. L. 237-13 N° Lexbase : L6387AIE), qui correspond à la date du jugement de clôture pour la liquidation pour insuffisance d’actif (C. civ., art. 1844-7, 7° N° Lexbase : L7356IZH). Retenant la date de déclaration de la créance, la cour d’appel a observé qu’elle datait de moins de cinq ans avant la demande, si bien que cette dernière était recevable. Il est intéressant de noter que le point de départ de la prescription extinctive de l’obligation des associés cautions se situait antérieurement, au moment où l’obligation principale était exigible (Cass. civ. 1, 20 juillet 1981, n° 80-11.731, publié N° Lexbase : A7538AYT).

S’agissant du manquement au devoir de mise en garde, les juges infirment le jugement de première instance et considèrent que l’action des cautions est prescrite. Ils rappellent que le délai de prescription courrait à compter du jour où la banque avait mis en demeure les cautions d’exécuter leur engagement, soit plus de cinq ans avant leur action. La solution est à saluer sur ce point, et ce d’autant plus que la décision des juges de première instance surprend. Au-delà du problème de prescription, l’action en responsabilité ne pouvait aboutir puisque les associés avaient été condamnés à payer la banque en cette seule qualité. Or, le devoir de mise en garde, visant à alerter la caution en cas d’inadaptation de son engagement à ses capacités financières, ou d’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur (Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-16.790, FS-P+B+I N° Lexbase : A0222WZA), ne bénéficie qu’aux cautions non averties et n’a jamais été étendu aux associés (v. Cass. civ. 3, 19 septembre 2019, n° 18-15.398, FS-P+B+I N° Lexbase : A8468ZNX qui réserve ce devoir à la société emprunteuse). Si une telle extension protégeait l’associé qui engage son patrimoine personnel aux fins de garantie des dettes de la société, elle s’opposerait à la réalité de la personnalité morale de la société et à la logique du devoir de mise en garde. En effet, ce devoir permet à la caution de s’engager ou de refuser de s’engager en toute connaissance de cause avec le prêteur. Or, sauf à considérer que la personne morale est transparente, les associés ne sont normalement pas les cocontractants du prêteur. Enfin, l’extension du devoir de mise en garde créerait une nouvelle source de contentieux portant à la fois sur le caractère averti des associés et sur le respect du devoir.

Cet arrêt rendu sur le terrain de la prescription permet donc de rappeler les risques pesant sur l’associé présentant également la qualité de caution. Chacune de ses garanties sera traitée de façon autonome, si bien qu’il aura peu de chances d’échapper à son engagement.

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*Liste des contributeurs : Rémi Antoine, Olivia Charrier, Candice Desseigne, Agathe Detz, Juline Hugouvieux, Laurène Klak, Maé Lallemand, Marion Lamelyn, Syriane le Dantec, Myriam Maama, Alix Marchaud, Cédric Marroco-Sage, Lucas Montessuy, Marine Olivier, Léo Pacard-Flammini, Juliette Saintin, et Albanne Sutter.

Mots-clés : jurisprudence, cautionnement 

Cet article présente une étude réalisée par le Master 2 Culture judiciaire (Université Jean Moulin Lyon 3) de septembre à février 2021, et dont l’objet est le contentieux relatif au cautionnement par la cour d’appel de Lyon. Cette analyse a pris en compte les arrêts rendus du 1^er janvier 2016 au 9 octobre 2020 par cette cour. En utilisant la base jurisprudence du site Lexis 360, nous avons étudié 429 arrêts, qui touchaient à divers problèmes de droit, tant sur les conditions de formation que d’exécution du contrat de cautionnement. Afin de rendre notre propos le plus pertinent possible, nous avons décidé de focaliser notre attention sur cinq problèmes de droit, particulièrement caractérisés par leur fréquence, et leur intérêt sur le plan juridique. Le premier objectif de cette étude est d’analyser concrètement la manière qu’ont les juges du fond d’appréhender les problèmes de droit relatifs au cautionnement.

Case law, surety

This article focuses on a study conducted by the students from the Judicial Culture Master’s law degree (Master 2 Culture judiciaire of University Jean Moulin Lyon 3) from September 2020 to February 2021. The paper looks into the issue of dispute relating to surety in the Court of Appeal of Lyon. This study has analysed rulings handed down by this Court of Appeal from 1^st January 2016 to 30^th September 2020. Using Lexis 360, a website offering extensive legal ressources, 429 rulings dealing with several legal issues relating from the formation to the performance of the surety’s contract have been reviewed. To be as relevant as possible, it has been decided to focus on five particularly difficult legal issues, which appear to be both the most frequent and relevant to this article. The primary purpose of this study is to analyse in concreto the way Lyon’s Court of Appeal judges comprehend the legal issues relating to surety.

Ce travail ayant été réalisé dans le cadre de notre Master 2 Culture judiciaire, nous avons dû travailler tous ensemble, et choisir une approche méthodologique précise afin de réaliser un rapport sur la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon, relative au cautionnement. Pour analyser les 429 arrêts rendus par la cour d’appel sur cette thématique, nous avons élaboré trois types de grilles : une de droit commun et deux de droits spéciaux, à savoir la loi sur les baux d’habitation de 1989 et le Code de la consommation. En effet, en matière de cautionnement, le droit spécial trouve majoritairement à s’appliquer et notamment le Code de la consommation, qui s’applique dans 357 arrêts sur 429.

La détermination des problèmes de droit récurrents est ce qui a le plus orienté notre analyse. Ces problèmes de droit étaient divers. D’une manière générale, ils se rencontrent à toutes les étapes d’existence du contrat de cautionnement, de sa formation à son extinction. En utilisant deux critères, celui de la fréquence et celui de la pertinence, nous nous sommes rendu compte que cinq problèmes de droit méritaient notre attention. Par ordre d’importance, il s’agit de la disproportion du contrat de cautionnement, les manquements au devoir d’information, l’erreur sur le formalisme de l’engagement de la caution, les vices du consentement et enfin le manquement au devoir de mise en garde.

Pour étudier la façon dont la cour d’appel de Lyon répond à ces différentes questions, nous commencerons par analyser les problèmes de droit relatifs aux conditions de validité du contrat de cautionnement (I), puis ceux relatifs à son exécution (II).

I. Les conditions de validité du contrat de cautionnement

Au titre des conditions de validité du contrat de cautionnement, le problème majeur est celui de la disproportion de l’engagement (A). On retrouve aussi celui concernant les vices du consentement, dont l’erreur et le dol (B), et celui qui a trait au formalisme de l’engagement de la caution (C).

A. La disproportion de l’engagement de la caution : la prétention principale des justiciables dans la recherche de la remise en cause du cautionnement

Disproportion comme condition de validité. Nous avons fait le choix de traiter la disproportion dans les conditions de validité du contrat, dans la logique du Code de la consommation, qui est le fondement légal le plus invoqué.

Observations statistiques. Dans plus de 50 % des arrêts de la cour d’appel de Lyon, la disproportion de l’engagement se trouve invoquée. Sur la totalité des 429 arrêts traités, la disproportion a été en cause dans 225 arrêts.

Une prétention majoritaire appuyée par le droit positif. L’article L. 341-4 du Code de la consommation N° Lexbase : L1602LRR prévoit qu’un « créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». Cet article a un champ d’application large concernant les parties : la caution doit être une personne physique, mais peu importe qu’elle soit commerçante ou dirigeante de société. Ainsi, l’associé gérant peut se prévaloir de la disproportion du cautionnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 5 juillet 2018, n° 16/02073 N° Lexbase : A3084XW7). De même, la protection s’applique à toute caution personne physique, qu’elle soit profane ou avertie. Le créancier doit avoir la qualité de professionnel, tel qu’assureur ou banquier. Aussi, le contrat de cautionnement, en raison des parties qui sont en jeu, se prête à la disproportion.

La disproportion présente également l’avantage de ne pas mettre en cause directement le créancier. Il s’agit d’une analyse factuelle entre deux ordres de grandeur : le montant de l’engagement par rapport au patrimoine de la caution. Il n’y a donc pas d’impact sur la réputation du créancier professionnel, à l’inverse d’un manquement au devoir de mise en garde, qui fait état d’une faute du créancier professionnel.

Du point de vue de la preuve de la disproportion, il existe une division de la charge de la preuve fondée notamment sur l’article L. 341-4 du Code de la consommation N° Lexbase : L1602LRR. De ce fait, la disproportion de l’engagement est un moyen double. En effet, la caution peut s’en servir pour prouver l’existence de la disproportion au moment de la souscription de l’engagement. Réciproquement, le créancier professionnel peut s’en servir pour prouver l’existence de ce qu’on nomme « le retour à meilleure fortune ». Caution et créancier sont donc, selon les arrêts, partie intimée ou partie appelante, faisant valoir leurs prétentions respectives sur la base du même moyen, à savoir la disproportion de l’engagement.

Par ces avantages, on peut comprendre l’attractivité de ce moyen juridique par les requérants.

L’appréciation de la disproportion : une appréciation souveraine et in concreto des juges du fond. Notre travail de recherche démontre que la reconnaissance du caractère disproportionné du cautionnement n’est pas consacrée de façon majoritaire. Autrement dit, il ne suffit pas d’invoquer la disproportion pour qu’elle soit automatiquement admise par les juges du fond.

Au regard des données chiffrées, nous avons observé que les juges du fond soumettent la question de la disproportion du cautionnement à une appréciation souveraine et in concreto. Ils apprécient, au regard des circonstances particulières du cas d’espèce qui leur est soumis, si l’engagement de la caution est disproportionné par rapport à ses ressources personnelles. Par conséquent, nous avons pu analyser une forte casuistique dans les arrêts portant sur le contentieux de la disproportion, entraînant une imprévisibilité de la jurisprudence en la matière. C’est ce qui explique que dans son appréciation, la cour d’appel de Lyon relève minutieusement tous les éléments d’actif et de passif de la caution (en ce sens : CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 5 juillet 2018, n° 16/03325 N° Lexbase : A2674XWX).

Parallèlement, nous avons observé que si la disproportion est peu retenue, c’est parce que la reconnaissance du caractère disproportionné du cautionnement est étroitement liée à la détermination subjective des biens et revenus de la caution. Pour ce faire, les juges du fond s’en tiennent aux déclarations faites par la caution au moment de son engagement. À titre d’exemple, cela est explicité dans un arrêt de la première chambre civile A de la cour d’appel de Lyon en date du 21 mars 2019 n° 16/06850 N° Lexbase : A5511Y4U : « l’appréciation de la disproportion doit être effectuée au vu des déclarations de la caution concernant ses biens et revenus ». Or la caution peut avoir tendance à présenter son patrimoine sous un jour favorable au moment de conclure, ne reflétant pas sa véritable situation financière et empêchant ainsi, ultérieurement, l’observation de la disproportion quand la caution l’invoque.

Une appréciation circonscrite à la disproportion manifeste. N’étant généralement pas consacrée par les juges du fond, il semble que la disproportion soit appréciée de manière relativement stricte par les juges de la cour d’appel de Lyon. Il résulte d’ailleurs des exigences légales, l’existence d’une disproportion dite « manifeste », que la cour a notamment explicitée dans un arrêt du 10 octobre 2019 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 octobre 2019, n° 17/04221 N° Lexbase : A8238ZQ8). Il est nécessaire qu’au jour de la conclusion du contrat ou, le cas échéant, au jour où la caution sera actionnée, il y ait une certitude quant au fait que le montant du contrat de cautionnement excède les capacités financières de la caution.

L’analyse précise des arrêts rendus par la cour d’appel en la matière permet de constater que, dès lors que l’on procède à un rapport entre le montant du contrat de cautionnement et l’actif de la caution, dans 70 % des cas, le montant du contrat de cautionnement représentait moins de 100 % de son actif. Cela permet de donner un premier élément de réponse quant à l’appréciation de la disproportion manifeste par ces juges ; on pourrait avoir l’impression que les juges sont face à des cautions qui s’engagent pour des montants qui ne semblent finalement pas toujours particulièrement élevés par rapport à leurs capacités. Mais quand on prend en compte la totalité du passif de la caution (en incluant le contrat de cautionnement) par rapport à l’actif, celui-ci est supérieur à l’actif dans 74 % des cas. Si on compare l’intégralité du passif aux seuls revenus annuels, la disproportion est plus flagrante : dans 100 % des cas, le passif est supérieur aux revenus. On voit donc que la disproportion manifeste suppose un rapprochement flagrant entre le taux d’actif et le taux de passif. Inversement, si ceux-ci ne sont pas comparables, et que le taux de passif est bien inférieur, la disproportion ne sera pas retenue. Il est possible ici de mentionner un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 28 avril 2016, n° 15/04121 N° Lexbase : A4036RL3) : l’appelant invoquait la disproportion de son engagement pour un montant de 82 160 euros, tandis qu’il avait déclaré des revenus mensuels de 6 000 euros ainsi qu’un patrimoine immobilier de 1,3 million d’euros. Dans ces conditions la disproportion n’a pas été reconnue par les juges du fond, car le rapport entre actif et passif ne le justifie pas.

Preuve de la disproportion. C’est à la caution d’apporter la preuve du caractère manifeste de la disproportion. À ce propos, dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 5 janvier 2017, n° 15/08142 N° Lexbase : A7952SY8), les juges n’ont pas été en mesure de consacrer le caractère manifestement disproportionné de certains engagements, à défaut de renseignements suffisants quant au patrimoine et ressources personnelles.

La disproportion est donc un moyen très invoqué, mais peu retenu. Toujours dans les conditions de validité, on trouve les vices du consentement qui, à côté de la disproportion, sont moins prisés par les justiciables.

B. Les vices du consentement : le dol et l’erreur

Considérations préalables sur les autres vices du consentement (hormis le dol et l’erreur). On peut remarquer que le vice du consentement tendant à la violence économique n’a pas été invoqué par les requérants à l’exception d’un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 septembre 2018, n° 17/04662 N° Lexbase : A4299X4Y). Mais, dans cet arrêt, la cour d’appel a préféré reconnaître le dol. Le lien de dépendance aurait sûrement pu être caractérisé, mais pas l’octroi d’un avantage manifestement excessif. La quasi-absence de la violence économique dans le contentieux peut aussi s’expliquer par sa consécration législative en 2016, lors de la réforme du droit des obligations, alors que la plupart des arrêts traités concernent des contrats souscrits avant 2016, pour laquelle la jurisprudence était encore hésitante. D’ailleurs, dans un arrêt du 8 décembre 2016 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 8 décembre 2016, n° 14/01752 N° Lexbase : A5350SYS), bien que la cour d’appel parle de « violence économique », elle se fonde pourtant pour rejeter la demande sur la violence classique telle qu’envisagée par les articles 1112 N° Lexbase : L1200AB3 et 1131 anciens du Code civil N° Lexbase : L1231AB9.

Observations statistiques générales. Dans les trois types de grilles, les vices du consentement largement invoqués sont l’erreur et le dol. Ils représentent 67 arrêts sur 429. Cela représente donc environ 15,6 % du contentieux (arrondi au 10^e près). Le vice du consentement n’est donc pas un moyen très invoqué par les justiciables. 66 % des arrêts concernent le dol (44 arrêts), et 34 % des arrêts concernent l’erreur (23 arrêts). L’erreur est donc un moyen moins avancé que le dol.

Analyses statistiques du contentieux relatif au dol. Dans 89 % des cas (soit 39 arrêts), il n’a pas été retenu par la cour d’appel. Ainsi, les 11 % d’admission représentent 5 arrêts. Sur les 5 arrêts où le dol a été retenu, on retrouve les deux hypothèses classiques de la réticence dolosive et des manœuvres frauduleuses.

Appréciation des manœuvres frauduleuses. Celles-ci sont reconnues dans deux arrêts. Dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 septembre 2018, n° 17/04662 N° Lexbase : A4299X4Y) il était question de la régularisation du contrat de cautionnement initial, qui devait être rapide pour que la caution obtienne les fonds. Il y a ici la prise en compte d’un caractère temporel : l’urgence à laquelle étaient confrontées les parties pour pouvoir obtenir leur crédit. Dans la deuxième hypothèse, on retrouve un cas classique de manœuvre frauduleuse à savoir un mensonge non équivoque (CA Lyon, 8^e ch., 26 juin 2018, n° 17/05754 N° Lexbase : A9267XTE).

Refus des manœuvres frauduleuses. Nous pouvons évoquer une hypothèse qui concerne le cas où la banque ne donne pas assez d’informations à la caution sur l’application d’un organisme de garantie tiers nommé OSEO (CA Lyon, 3^e ch. A, 12 avril 2018, n° 16/09175 N° Lexbase : A8783XKI ; CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 13 juin 2017, n° 16/02814 N° Lexbase : A6094WH8) ou encore le fait que la banque n’a pas donné assez d’informations sur la cession d’un fonds de commerce, alors que cette cession est extérieure au contrat de cautionnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78). Ces hypothèses recouvrent largement celles de la réticence dolosive (infra), ce qui montre que la distinction entre les deux types de dol n’est pas forcément très établie en pratique. Les requérants préfèrent invoquer généralement la réticence dolosive.

La réticence dolosive : distinction avec les autres vices du consentement. Elle se distingue parfois difficilement de l’erreur, car cette dernière peut porter sur la solvabilité du débiteur. Or la réticence dolosive peut également venir de la connaissance par le créancier de la situation irrémédiablement compromise du débiteur (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC ; CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 15 juin 2017, n° 15/05447 N° Lexbase : A0167WIZ). Aussi, ces deux vices peuvent être invoqués simultanément, donnant parfois lieu à une seule motivation par la cour (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00782 N° Lexbase : A1386YGG ; CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR).

Le dol peut aussi se distinguer difficilement du devoir de mise en garde, surtout lorsqu’il porte sur la solvabilité du débiteur. À ce titre, la cour d’appel rappelle que le requérant doit bien prouver l’existence d’une réticence dolosive, indépendamment du devoir de mise en garde (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 octobre 2019, n° 18/03655 N° Lexbase : A4691ZSK). Dans ce même arrêt, la cour d’appel rappelle que la qualité de caution non avertie n’a pas d’incidence sur le contentieux concernant le dol, a contrario de celui concernant le devoir de mise en garde.

La réticence dolosive : incidence des parties au contrat. La qualité de la personne a pu tout de même être un élément pris en compte par les juges du fond lorsque la réticence dolosive portait sur l’insolvabilité du débiteur. La cour prend en compte le fait que les cautions soient les parents du débiteur (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 11 juin 2019, n° 17/07606 N° Lexbase : A0184ZEK), ou le fait que la caution soit la personne physique gérante de l’entreprise cautionnée (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC).

Lien entre réticence dolosive et devoir d’information. Nous pouvons citer l’hypothèse de la rétention d’informations tenant à l’absence de transmission d’éléments essentiels du crédit garanti (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 2 juillet 2020, n° 18/02277 N° Lexbase : A21503QP). La réticence dolosive est liée au devoir d’information, très prégnant dans le contentieux relatif au cautionnement. Les requérants invoquent parfois directement des dispositions de droit spécial, autre que le Code de la consommation, prévoyant un devoir d’information pour justifier l’existence d’une réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78) ; ici, la réticence dolosive invoquée se fondait expressément sur le devoir d’information des articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce N° Lexbase : L7634LBD.

La réticence dolosive concernant la situation irrémédiablement compromise du débiteur. Outre le fait que la qualité de la caution pouvait jouer (supra), un autre critère a pu être pris en considération : le critère du temps. C’est en se fondant sur ce critère, notamment, le délai entre la souscription de l’engagement et la dénonciation, que la cour a pu déduire une réticence dolosive (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 7 avril 2016, n° 15/01156 N° Lexbase : A7280RBA). Cela concerne aussi le délai entre la souscription de l’engagement de la caution et l’intervention d’une procédure collective, qui est apprécié strictement : un délai de deux mois entre la souscription de l’engagement de la caution et le début de la procédure collective ne suffit pas à prouver une réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 20 décembre 2018, n° 16/04067 N° Lexbase : A3674YRI). A fortiori, un délai de cinq mois ne suffit pas non plus (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 octobre 2019, n° 17/08119 N° Lexbase : A3679ZQC). En outre, le fait que les comptes du débiteur aient été déficitaires au moment de la souscription du contrat de cautionnement et le refus d’un prêt à ce débiteur ne suffisent pas non plus à prouver la réticence dolosive (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 11 juin 2019, n° 17/07606 N° Lexbase : A0184ZEK).

Cela montre que l’appréciation de la réticence dolosive concernant la situation irrémédiablement compromise du débiteur est très stricte, à tel point qu’elle n’a jamais été reconnue par la cour d’appel de Lyon entre 2016 et 2020.

La réticence dolosive concernant des éléments du contrat de cautionnement. La réticence dolosive peut concerner d’autres informations dont l’importance est déterminante pour le consentement de la caution. Notamment, cela a été retenu concernant le montant des échéances, le coût de l’assurance et le taux effectif global du contrat (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 2 juillet 2020, n° 18/02277 N° Lexbase : A21503QP ; CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 21 janvier 2016, n° 14/04153 N° Lexbase : A3228N4C). Pour autant, on ne peut pas en déduire un principe général. En effet, dans un autre arrêt rendu par la cour d’appel, celle-ci dit que l’absence de ces mêmes informations ne peut constituer une réticence dolosive en l’absence de tout autre élément.

Des cas de réticences dolosives ont également pu être invoqués par les requérants concernant le manque de compréhension de la portée de leur engagement. Généralement, il était question de contrats annexes au contrat de cautionnement initial, souscrits avec des organismes de garantie (cela concerne principalement la garantie OSEO). En effet, ils l’invoquent de manière récurrente (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 13 juin 2017, n° 17/02814 ; CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 12 avril 2018, n° 16/09175 N° Lexbase : A8783XKI), croyant que cette garantie empêcherait les cautions d’être appelées en paiement. Les requérants évoquent ainsi une réticence dolosive, mais la cour apprécie strictement la portée de l’engagement de la caution en faisant une distinction entre les différents contrats. Il s’agirait ici d’un critère formel (contrats distincts) et non matériel, permettant d’assurer d’autant plus le principe d’effet relatif des contrats. La cour d’appel rappelle que le caractère inexpérimenté de la caution ne compte pas afin d’apprécier si celle-ci a compris son engagement dans le cautionnement initial (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR).

Dès lors, la cour s’attache à l’engagement pris par écrit (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR), et interprète celui-ci de manière littérale (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 6 novembre 2018, n° 17/03707 N° Lexbase : A0911YKX), qui considère que l’inscription « la société OSEO garantit à hauteur de 50 % », ne signifie pas que l’engagement de la caution en ait pour autant été réduit). Il y a une distinction stricte faite entre les contrats, et a fortiori entre les parties au contrat avec lesquelles la caution s’engage. Pour toutes ces raisons, nous observons que la reconnaissance du dol est strictement encadrée.

Analyse du contentieux relatif à l’erreur. Sur les 23 arrêts où l’erreur a été invoquée, celle-ci n’a jamais été retenue par la cour d’appel.

Appréciation de l’erreur par la cour d’appel. En théorie, elle ne peut concerner que l’erreur sur l’étendue des garanties, ou sur la solvabilité du débiteur, qui semblent être des qualités essentielles dans le cadre d’un contrat de cautionnement.

Le mécanisme de l’erreur sur la solvabilité du débiteur n’a presque pas été invoqué, ce qui peut s’expliquer par le fait que, dans une grande majorité des cas, spécifiquement dans le cadre du droit de la consommation, la caution est souvent le dirigeant personne physique du débiteur personne morale. Dès lors, les deux étant les mêmes personnes, il est préférable d’invoquer la disproportion. Dans des cas isolés, des hypothèses faisant référence à l’erreur sur la solvabilité du débiteur ont pu être invoquées, mais c’est la réticence dolosive qui a été retenue (supra). Nous pouvons expliquer cela par le fait que la réticence dolosive s’apprécie en fonction du comportement du créancier, alors que l’erreur s’analyse du point de vue de la caution. Dans la mesure où le créancier est une banque ayant des informations sur le débiteur, il semble plus adéquat que les cautions invoquent la réticence dolosive.

Toutefois, il a plus souvent été question de l’erreur sur l’étendue des garanties que la caution a elle-même souscrit avec un organisme de garantie tiers. Cette erreur est souvent invoquée avec la réticence dolosive démontrant que la frontière avec celle-ci semble floue, à tel point que les deux moyens sont parfois avancés en même temps (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 11 octobre 2018, n° 17/00783 N° Lexbase : A1098YGR), donnant lieu à la même motivation par la cour. Il s’agit ici d’une erreur sur l’étendue des garanties, puisque cela concerne les clauses contenues dans un engagement unilatéral avec l’organisme de garantie OSEO. La cour, comme pour la réticence dolosive, distingue bien ce contrat du contrat de cautionnement qui lie la caution au créancier. En effet, la cour d’appel fait ici encore une application stricte de l’effet relatif des contrats puisqu’elle ne retient pas l’erreur lorsque le requérant s’est trompé sur les termes d’un autre contrat (CA Lyon, 3^e ch. A, 18 mai 2017, n° 16/00920 ; CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78).

Après avoir évoqué les conditions de fond de la validité du contrat de cautionnement, nous allons nous intéresser à présent aux conditions de forme.

C. Les conditions de forme : l’erreur sur le formalisme de l’engagement de caution

Observations statistiques. La question de l’erreur sur le formalisme de l’engagement de cautionnement est le troisième problème de droit le plus récurrent rencontré par la cour d’appel de Lyon. Entre 2016 et 2020, elle a fait l’objet de 73 arrêts sur 429 et a concerné toutes les chambres. Parmi ces 73 arrêts, 13 relèvent de l’application de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH, 56 du droit de la consommation et 4 dépendent du droit commun.

Le critère de reconnaissance d’une erreur sur le formalisme. Il s’agit de comprendre comment les chambres caractérisent ou rejettent la constitution d’une erreur sur le formalisme. Nous constatons que sur 73 arrêts rendus entre 2016 et 2020 relatifs à ce problème de droit, les chambres ont retenu cette erreur vingt-huit fois ce qui représente 38 % des affaires. Plusieurs erreurs sont fréquemment caractérisées par les chambres, mais la plus courante concerne les carences de certains mots ou de certains morceaux de phrases dans les actes de cautionnement. À titre d’exemple, la troisième chambre civile A a pu retenir ce motif six fois sur ses 10 décisions retenant l’erreur de formalisme.

Pour les autres motifs ayant caractérisé l’erreur de formalisme selon la cour d’appel, il s’agit principalement de l’absence de signature de la caution, le fait que l’engagement ne soit pas rédigé directement de la main de la caution comme le prévoit la loi, ou encore l’absence de durée de l’engagement ou du montant de la caution en lettres. Cependant, il apparaît difficile de dégager plusieurs critères communs entre les chambres qui permettent de retenir l’erreur de formalisme tant les situations traitées divergent entre elles. Un arrêt (CA Lyon, 8^e ch., 12 septembre 2017, n° 15/07075 N° Lexbase : A4463WRQ ) illustre cela puisque la cour n’a pas retenu l’erreur de formalisme pour absence de montant en lettres alors qu’elle l’a fait en 2018 dans un autre arrêt.

C’est donc en général l’absence d’un élément devant figurer dans les mentions manuscrites qui est le principal critère retenu par la cour pour caractériser l’erreur de formalisme.

La non-reconnaissance de l’erreur. Les cas où l’erreur de formalisme n’est pas retenue par la cour d’appel représentent la majeure partie des arrêts. En effet, sur notre échantillon général de 73 décisions, 45 arrêts ne retiennent pas l’erreur de formalisme, ce qui représente 62 % de refus. Après l’analyse qualitative d’un échantillon d’une quinzaine de ces arrêts, nous pouvons distinguer quelques critères justifiant ce refus. Tout d’abord, la cour d’appel écarte l’erreur de formalisme dans les cas où les parties font preuve d’une mauvaise foi manifeste. Les chambres choisissent soit de rejeter cette prétention, soit de la requalifier en dol. C’est le cas lorsque la caution revendique que l’écriture apposée sur l’engagement de caution ne relève pas de sa main, mais que l’expert graphologique atteste du contraire (CA Lyon, 3^e ch. civ. A, 20 septembre 2018, n° 15/07007 N° Lexbase : A4516X7E). Ensuite, les chambres rejettent aussi l’erreur lorsque l’engagement correspond à une autre forme de cautionnement et que ce dernier peut ainsi être requalifié. Par exemple, dans un arrêt (CA Lyon, 8^e ch., 8 novembre 2018, n° 17/04762 N° Lexbase : A8404YKH), les juges ont considéré que l’absence du mot « solidairement » ne constitue pas une erreur, mais une requalification de l’engagement en un cautionnement simple.

La position jurisprudentielle de la cour en matière de nullité selon les différents types d’erreurs. Bien qu’une erreur puisse être reconnue, celle-ci n’entraîne pas nécessairement la nullité. Cette subtilité est introduite par un arrêt de la Cour de cassation entre les erreurs matérielles et les erreurs qui affectent le sens et la portée de l’engagement (Cass. civ. 1, 11 septembre 2013, n° 12-19.094, FS-P+B+I N° Lexbase : A1490KLR) et semble avoir été reprise par les juges du fond. Cette distinction a permis d’analyser les effets de cette erreur lorsqu’elle est retenue, afin de déterminer si elle entache ou non la compréhension et le sens du contrat pour la caution.

Analyse du régime des nullités en application de la loi de 1989 sur les baux d’habitation. Si la réforme du 23 novembre 2018 a permis de simplifier considérablement le formalisme en exigeant simplement une signature de la caution à la suite des mentions dactylographiées, le contentieux avant 2018 a été particulièrement dense notamment sur la retranscription des mentions manuscrites de l’article 21-1 de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. C’est ce contentieux qui a été abordé devant la cour d’appel de Lyon. Cette dernière ne retient pas, comme étant une nullité, l’absence de montant du cautionnement en lettres, même lorsque ce montant en lettres est mentionné, mais erroné. En effet, par une application littérale d’un texte silencieux sur ce sujet, les juges du fond se gardent de prononcer une nullité, n’allant ainsi pas au-delà du texte de loi. Cependant, en cas d’erreur sur un montant de la caution en lettres, la cour d’appel va adopter un raisonnement quelque peu différent puisqu’elle va retenir l’erreur et prendre en compte l’effet que peut avoir cette dernière sur la compréhension de l’engagement par la caution. Ainsi, nous avons pu voir dans les motivations de la cour, la prise en compte des conséquences de cette erreur sur « la portée réelle » de l’engagement de la caution (CA Lyon, 8^e ch., 4 juillet 2017, n° 16/03429 N° Lexbase : A8901WLA). Les juges vont dès lors considérer qu’une erreur sur le montant en lettre n’est pas significative.

De manière plus générale, la nullité sera systématiquement prononcée par les juges en cas d’absence significative des mentions prévues par l’article 22-1 de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. Toutefois, les juges font preuve d’une certaine souplesse lorsqu’ils sont face à des rectifications assez rapides de l’erreur (dans un délai de 24 h) ou en cas de régularisation dans un second engagement de caution.

Analyse du régime des nullités en application du Code de la consommation. Nous avons pu relever des problématiques similaires entre ce contentieux et celui de la loi n° 89-462, du 6 juillet 1989 N° Lexbase : L8461AGH. C’est notamment le cas pour l’absence du montant de la caution en lettres (CA Lyon, 3^e ch., 6 avril 2017, n° 15/05604 N° Lexbase : A4183UX9). La cour a adopté le même raisonnement que précédemment énoncé, en restant fidèle à la lettre du texte.

En cas d’absence ou de rajout de mots, de phrases, la cour va analyser au plus près du cas d’espèce l’impact que peuvent avoir ces erreurs sur la portée réelle de l’engagement. Toutefois, une assez grande marge de manœuvre est laissée à la cour dans l’appréciation de l’erreur, puisque parfois, l’absence de deux mots, « paiement » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 31 janvier 2019, n° 17/00180 N° Lexbase : A6939YUK) et « caution » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 26 avril 2018, n° 16/00159 N° Lexbase : A9678XLZ) n’aura pas les mêmes conséquences. En effet, l’absence du premier n’entraîne pas la nullité alors que l’absence du second conduit à une nullité de l’engagement.

Toutefois, une question semble être assez spécifique et récurrente au formalisme du cautionnement dans ce contentieux. Si l’absence totale de signature de la part de la caution entraîne systématiquement la nullité du contrat (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 17 janvier 2019, n° 16/09264 N° Lexbase : A3817YTK), la place de la signature fait l’objet d’une application stricte des textes de la part de la cour. En effet, elle a considéré qu’une signature apposée au milieu des mentions manuscrites « affecte la portée des mentions imposées par la loi, dès lors que la signature manifeste le consentement de son auteur » (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 31 janvier 2019, n° 15/05787 N° Lexbase : A7399YUL). La nullité est ainsi systématiquement prononcée.

Analyse du régime des nullités en application du droit commun. Le contentieux sur le formalisme des engagements de caution sur le fondement du droit commun est minime. En effet, il représente 4 décisions sur les 73 rendues entre 2016 et 2020. L’article de référence concernant le formalisme en droit commun est l’article 2292 du Code civil N° Lexbase : L0134L8H qui dispose que « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». Cependant, le peu d’arrêts rendus dans ce contentieux l’ont été en application d’autres articles du Code civil, adaptés à la situation qui se présentait à la cour d’appel. Nous constatons tout de même que la distinction entre erreur matérielle et erreur qui altère la compréhension de la portée et de l’étendue de l’engagement est également applicable en droit commun. En effet, dans un arrêt (CA Lyon, 3^e ch. A, 18 février 2016, n° 14/01818 N° Lexbase : A7792Q84), la cour considère que la mention manuscrite apposée par la caution, bien qu’erronée, n’a pas affecté la validité du contrat de cautionnement puisque la caution a parfaitement pris connaissance de l’étendue de son obligation en lisant la mention prérédigée. Une comparaison des trois autres décisions faisant application du droit commun nous démontre que l’erreur sur le formalisme n’est jamais constatée puisque la cour d’appel rejette les prétentions de la caution ou bien statue de nouveau en ordonnant la vérification de l’écriture et de la signature de la caution. Ainsi, le peu de décisions rendues à propos du formalisme en droit commun ne permet pas d’établir des points de comparaison intéressants avec les autres contentieux.

Après avoir évoqué les problématiques liées aux conditions de formations du contrat, nous allons nous intéresser aux questions de droit soulevées lors de l’exécution du contrat de cautionnement.

II. Le contentieux relatif à l’exécution du contrat de cautionnement

À ce titre, les devoirs à la charge du créancier représentent l’essentiel du contentieux, que ce soit concernant le manquement au devoir d’information du créancier envers la caution (A), ou concernant le manquement au devoir de mise en garde (B).

A. Le manquement au devoir d’information de la caution

Observations statistiques générales. Ce contentieux représente 20 % de la totalité des arrêts que nous avons étudiés (86 sur 429). Le manquement au devoir annuel d’information a été retenu dans 66 % des cas par la cour d’appel, c’est-à-dire dans 57 arrêts, et ne l’a pas été dans 34 % des cas, c’est-à-dire dans 29 arrêts. La reconnaissance du manquement au devoir annuel d’information par la cour d’appel l’a été sur le fondement de trois articles différents : l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR (36 arrêts, soit 56 % des cas), l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U (19 arrêts, soit 33 % des cas), et enfin par une combinaison des articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77 (2 arrêts, soit 4 % des cas).

Statistiques sur la sanction du manquement. La sanction du manquement au devoir annuel d’information est la déchéance des intérêts, mais la cour d’appel n’a pas toujours prononcé cette sanction, alors même qu’elle a retenu le manquement. Sur les 57 arrêts où la cour d’appel a retenu le manquement, elle a prononcé la déchéance des intérêts dans 93 % des cas (53 arrêts), et ne l’a pas prononcé dans 7 % des cas (4 arrêts). En effet, dans certains cas, la cour d’appel a considéré que le non-respect de l’obligation d’information n’avait pas d’incidence sur le montant de la créance. C’est notamment le cas lorsque le montant réclamé par le créancier est inférieur au montant pour lequel la caution s’est engagée (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 septembre 2020, n° 18/00728 N° Lexbase : A79723US), ou inférieur au montant des sommes restant dues (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 20 septembre 2018, n° 16/02010 N° Lexbase : A4375X78).

L’obligation d’informer la caution annuellement sur le montant de l’engagement. À travers l’étude de la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon, il a été analysé que tous les articles existants n’ont pas forcément été mis en exergue par les juges du fond au visa de leurs décisions. C’est le cas notamment du droit commun avec l’article 2293 du Code civil N° Lexbase : L0162L8I concernant le contrat indéterminé dans son montant. Cela peut s’expliquer, notamment, par le fait que le droit commun trouve peu à s’appliquer face aux droits spéciaux.

En revanche, deux articles ont été de nombreuses fois rappelés. Il s’agit de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR, qui concerne le contrat de cautionnement établi entre un établissement de crédit et une caution choisie par l’entreprise, en général le dirigeant de cette dernière, et de l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U, qui concerne le contrat de cautionnement entre un créancier professionnel et une personne physique. Ces deux articles font peser sur le créancier l’obligation de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.

Si cela n’est pas respecté, les juges du fond de la cour d’appel de Lyon le sanctionnent, et il s’avère que la sanction est identique pour les deux articles : la déchéance des pénalités ou intérêts de retards échus.

En pratique, les statistiques ont montré que sur les 57 arrêts où le manquement au devoir d’information a été retenu, 24 d’entre eux ont été rendus au visa de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7564LBR, et 30 d’entre eux ont été rendus au visa de l’article L. 341-6 du Code de la consommation N° Lexbase : L1154K7U, et ce pour diverses raisons.

Par exemple, concernant les modalités de forme de l’information à la caution, elle avait considéré, dans un arrêt du 16 juin 2016 (CA Lyon, 3^e ch. A, 16 juin 2016, n° 14/05454 N° Lexbase : A2015RTS), qu’il y avait manquement au devoir d’information annuel sur le montant de l’engagement, lorsque le créancier avait envoyé un simple courrier à la caution à la mauvaise adresse.

De surcroît, concernant les modalités de fond, les juges ont considéré, dans un arrêt du 11 mai 2017 (CA Lyon, 3^e ch. A, 11 mai 2017, n° 16/00008 N° Lexbase : A5448WCR), que l’envoi des courriers par la banque aux cautions ne correspondait pas à une information complète et exhaustive sur leurs engagements et leur terme, était de nature à engendrer la reconnaissance d’un manquement au devoir d’information annuel.

Concernant la charge de la preuve en tant que telle, dans un arrêt du 28 mai 2020 (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mai 2020, n° 17/00484 N° Lexbase : A38763MI), la cour avait considéré que les listings établis unilatéralement par la banque correspondant aux lettres envoyées dans le cadre de son obligation d’information ne suffisaient pas, ou encore, dans un arrêt du 13 décembre 2018 (CA Lyon, 3^e ch. A, 13 décembre 2018, n° 17/05991 N° Lexbase : A3656YQH), que le simple fait de verser au dossier des copies de lettres d’information ne prouve pas l’envoi de ces lettres. En outre, dans un arrêt du 29 novembre 2018 (CA Lyon, 3^e ch. A, 29 novembre 2018, n° 17/01186 N° Lexbase : A5062YNS), elle avait aussi affirmé que le fait pour une banque de ne pouvoir fournir la preuve qu’elle a bien informé la caution, car elle utilisait un système automatisé, n’était pas de nature à la déresponsabiliser de son devoir d’information. Nous observons donc que les juges du fond apprécient largement le manquement au devoir d’information.

En effet, nous comprenons que ce qui importe est la preuve que rapporte ou non le créancier. Généralement, lorsqu’une banque, par exemple, ne parvient pas à prouver qu’elle a bien informé la caution, par n’importe quels moyens d’ailleurs, la cour d’appel est catégorique et statue sur le manquement au devoir d’information annuel et sanctionne donc par la déchéance des intérêts.

Cependant, la cour d’appel rappelle que la preuve du devoir d’information par le créancier ne comprend pas la preuve du fait que la caution ait bien reçu l’information envoyée (Cass. civ. 1, 2 octobre 2002, n° 01-03.921, publié au bulletin N° Lexbase : A9105AZA).

L’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur. Elle se retrouve à l’article L. 314-17 du Code de la consommation N° Lexbase : L1202K7N, qui concerne le contrat de cautionnement de crédit, y compris immobilier, consenti à des particuliers et à l’article L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77 qui concerne le contrat de cautionnement de personnes physiques qui s’engagent au profit d’un créancier professionnel.

L’idée générale de ces deux articles est que le créancier professionnel doit informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur, et ce, dès le premier incident de paiement non régularisé. La sanction est la même pour les deux articles, on peut notamment la trouver à l’article 47 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 N° Lexbase : O6802BT4 : la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Sur 57 arrêts où la cour d’appel a décidé de retenir le manquement au devoir d’information de la part du créancier, il s’est avéré que trois d’entre eux ont été rendus aux visas des articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77.

En pratique, les raisons pour lesquelles le manquement au devoir d’information sur la défaillance du débiteur a pu être retenu sont diverses et démontrent une forme de sévérité de la part des juges d’appel envers les créanciers et donc, par extension, révèlent une réelle protection pour la caution, avertie ou non. Par exemple, concernant la preuve de l’information de la caution, dans un arrêt du 24 septembre 2020 (CA Lyon, 3^e ch. A, 24 septembre 2020, n° 18/00728 N° Lexbase : A79723US), la cour considère que l’assignation en paiement ne peut pas constituer la preuve du respect de cette obligation par la banque.

Concernant la défaillance du débiteur en tant que telle, dans un arrêt du 26 janvier 2016 (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 26 janvier 2016, n° 14/02395 N° Lexbase : A6758N43), la cour d’appel de Lyon a considéré que l’arrêt du paiement des obligations du débiteur pendant plusieurs mois sans que la banque ne prévienne le créancier est un manquement à ce devoir. De plus, les juges du fond avaient indiqué que le fait qu’il n’y ait pas de preuve d’information de la défaillance du débiteur après le premier incident de paiement du débiteur caractérise le manquement au devoir d’information.

Enfin, concernant le statut de la caution, dans un arrêt du 8 juin 2017 (CA Lyon, 3^e ch. A, 8 juin 2017, n° 16/03895 N° Lexbase : A0083WHK) les juges du fond ont affirmé que l’obligation d’information de la banque à la caution sur la défaillance s’applique, quelles que soient les fonctions que la caution occupe, et donc même si la caution est cogérante de la société. Ainsi, une caution gérante d’une société, société qui se trouve être le débiteur principal du contrat de cautionnement, détient les mêmes droits d’information qu’une caution qui n’a pas de visu et de lien direct avec les activités du débiteur principal. Ainsi, la cour d’appel respecte littéralement les articles L. 314-17 N° Lexbase : L1202K7N et L. 333-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1161K77.

Les juges, à travers toutes leurs décisions, protègent réellement la caution, sûrement du fait qu’il s’agit d’une personne physique. Cela est intéressant, car leurs décisions peuvent dissuader les créanciers professionnels, notamment au travers de la sanction qui en découle.

Après avoir étudié le devoir annuel d’information, nous allons évoquer le devoir de mise en garde, qui en cas de manquement, peut entraîner l’engagement de la responsabilité du créancier.

B. Le devoir de mise en garde

Objectifs du devoir de mise en garde. Le devoir de mise en garde a pour finalité d’alerter la caution de manière circonstanciée. Il a vocation à la protéger contre son propre endettement personnel et l’insolvabilité du débiteur principal né de l’octroi du prêt garanti. À cet effet, il impose au prêteur de prévenir la caution des risques d’endettement et de vérifier sa capacité financière au regard de ses revenus et de son patrimoine.

L’incidence du caractère averti ou non averti de la caution. Pour que le devoir de mise en garde incombe au prêteur, il faut que ce dernier se trouve face à une caution non avertie en principe, c’est-à-dire celle qui n’est pas à même, par les connaissances ou informations en sa possession, d’apprécier les risques liés à l’opération qu’elle cautionne. C’est sur l’appréciation in concreto de cette qualité avertie ou non que se cristallise une grande partie de la jurisprudence de la cour d’appel de Lyon concernant le devoir de mise en garde, et il s’avère que cette question relève essentiellement de la casuistique.

Il est toutefois permis, avec une analyse approfondie de cette jurisprudence, de dégager une tendance générale en la matière. Jusqu’à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 mars 2016 (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-20.216, FS-P+B N° Lexbase : A3599RAK), il était de jurisprudence constante que la qualité de dirigeant social faisait présumer le caractère averti. Mais dans cet arrêt, la Cour de cassation affirme que le fait qu’une caution soit avertie « ne pouvait se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale ». Depuis lors, la cour d’appel applique systématiquement ce raisonnement et s’emploie à faire ressortir le caractère averti ou non de la caution à travers l’analyse de circonstances particulières (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 avril 2016, n° 14/01940 N° Lexbase : A4705RLT). Pour ce faire, la cour se réfère aux compétences réelles de la caution en tenant compte de sa formation, de son expérience professionnelle, de l’ancienneté dans l’exercice de ses fonctions, de son implication dans l’activité de la société débitrice, ou encore de son âge (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 novembre 2016, n° 15/01619 N° Lexbase : A3930SGN), et ce sur la base de curriculum vitae ou de certificats de travail (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 24 octobre 2019, n° 17/04436 N° Lexbase : A4936ZSM). Le contrat cautionné est également un élément étudié par la cour d’appel dans son raisonnement pour retenir le caractère averti ou non de la caution. À titre d’exemple, la cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 3 mars 2016 (CA Lyon, 3^e ch. A, 3 mars 2016, n° 14/09238 N° Lexbase : A1136QES), ne se contente pas de constater que la caution est dirigeante pour retenir qu’elle est avertie, mais retient qu’elle a, en outre, la qualité de gérant du titulaire du compte, dont la seule question de l’ouverture d’une ligne de crédit était discutée, et qu’elle est donc présumée connaître la situation de son entreprise. Ladite caution ne peut alors revendiquer l’exécution d’un quelconque devoir de mise en garde.

Ainsi, la caution avertie ne peut en principe rechercher la responsabilité de la banque, sauf dans une hypothèse. Il s’agit du cas où la banque aurait eu sur son patrimoine, ses revenus et ses facultés de remboursement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération financée, des informations qu’elle aurait elle-même ignorées.

Ce n’est qu’une fois la qualité de caution, avertie ou non, envisagée que la cour d’appel de Lyon s’emploie à vérifier le caractère disproportionné ou non de l’engagement de caution qui est une condition cumulative.

L’analyse de la disproportion manifeste existante entre le montant du cautionnement et les ressources de la caution par les juges du fond. Le thème de la disproportion est central dans la question du cautionnement, elle peut être le cœur du litige, mais peut également s’ajouter à d’autres problématiques telles que le devoir de mise en garde. Dans ce cadre, elle représente 62 arrêts sur 429. Sur les 62 arrêts concernant le devoir de mise en garde, seulement 2 ont retenu le manquement au devoir. Autrement dit, 97 % ne l’ont pas retenu.

Concernant l’appréciation de cette disproportion, il faut que le cautionnement crée un risque d’endettement excessif chez la caution compte tenu de ses capacités financières, c’est-à-dire au regard de son revenu et du montant du cautionnement, selon la cour d’appel de Lyon (CA Lyon, 3^e ch. A, 9 novembre 2017, n° 16/05529 N° Lexbase : A3145WY7).

Le juge est alors tenu de vérifier si le montant de l’emprunt dépasse les facultés de remboursement de l’emprunteur ou de la caution, dans le cadre d’une analyse in concreto (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 22 mars 2016, n° 14/04771 N° Lexbase : A7599Q9C). La situation maritale de la personne est souvent également prise en compte par les juges pour ce faire (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 29 novembre 2018, n° 16/09026 N° Lexbase : A5378YNI).

Nous nous sommes questionnés sur l’utilisation, par la cour d’appel, de cette notion « d’endettement excessif » en lieu et place de la notion de disproportion manifeste. Aussi, nous avons pu constater qu’au travers de cette notion, les juges avaient tendance à examiner minutieusement les capacités de remboursement, et notamment les revenus. Or dans le cadre de la disproportion manifeste, l’analyse est faite sur la totalité du patrimoine en question. De plus, les juges du fond apprécient particulièrement la capacité financière de la caution et non l’opportunité économique de l’opération financée (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 septembre 2018, n° 17/01828 N° Lexbase : A2107X78).

La caution doit, comme en matière de disproportion manifeste, démontrer que lors de la conclusion de son engagement, sa situation financière ne lui permettait pas de faire face au remboursement des prêts consentis. À titre d’exemple, dans un arrêt de la cour d’appel (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 17 janvier 2019, n° 16/04430 N° Lexbase : A4133YTA), la caution n’a pu produire aucun élément comptable établissant qu’à la date de conclusion de l’accord, les engagements pris de réduction du découvert étaient inadaptés aux capacités financières de la société. Il semblerait alors que le devoir de mise en garde de la banque ait pour corollaire un devoir de la caution de mettre à disposition de la banque les documents nécessaires pour apprécier l’éventuel risque d’endettement.

L’étendue du devoir de mise en garde et son application au sous-cautionnement. La cour d’appel a été saisie de la question de savoir si la caution était elle-même tenue d’un devoir de mise en garde envers la sous-caution. Les juges du fond ont estimé que la protection instituée par les articles L. 331-1 nouveau et suivants du Code de la consommation N° Lexbase : L1165K7B consacrés au crédit ne peut être invoquée par la caution que dans ses rapports avec le dispensateur de crédit (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 10 novembre 2016, n° 15/01619 N° Lexbase : A3930SGN).

La charge de la preuve du devoir de mise en garde. En ce qui concerne la charge de la preuve, la cour d’appel (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mars 2019, n° 17/04434 N° Lexbase : A7812Y7H) a rappelé qu’il appartient à l’emprunteur qui invoque le manquement d’une banque à son obligation de mise en garde d’apporter la preuve de l’inadaptation de son engagement par rapport à ses capacités financières ou d’un risque d’endettement qui serait né de l’octroi du crédit. Il appartient alors à la banque qui soutient être dispensée de cette obligation de prouver que l’emprunteur est averti et, lorsque l’existence de l’obligation de mise en garde de la banque est établie, il lui appartient d’établir qu’elle a rempli son obligation.

Lien entre la disproportion et le devoir de mise en garde. Yves Picod nous fait part d’un constat que nous avons également pu remarquer au travers du raisonnement de la cour : le devoir de mise en garde a vocation à s’effacer lorsque l’engagement de la caution est proportionné et, à l’inverse, ce devoir d’alerte se justifie en raison du constat d’une disproportion (Y. Picod, « Devoir de mise en garde de la caution et exigence de proportionnalité : le chemin sinueux de l’autonomie, Cour de cassation, com. 1^er juillet 2020 », AJ contrat 2020, p. 572). Cependant, l’absence de disproportion ne légitime pas nécessairement une dispense d’alerter les cautions profanes sur les conséquences de leur engagement. Il faut donc distinguer l’exigence de proportionnalité et le devoir de mise en garde. De plus, le devoir de mise en garde ne s’impose qu’aux cautions non averties, contrairement à l’exigence de proportionnalité.

Les juges du fond se focalisent donc sur l’analyse de la création par le cautionnement d’un risque d’endettement excessif chez la caution compte tenu de ses capacités financières. Cela permet de saisir pourquoi les juges du fond font fi de l’emploi de la notion autonome de disproportion, qui est plus vague. Aussi, l’importance de cette différence est illustrée au travers des divergences de sanctions encourues en cas de manquement au devoir de mise en garde ou de disproportion manifeste.

Les conséquences du défaut de mise en garde par les juges du fond. Le terrain des sanctions constitue un enjeu majeur pour les parties, puisque la survie du contrat peut en dépendre et la sanction applicable en cas de manquement au devoir de mise en garde est moins avantageuse pour la caution qui s’en prévaut que celle applicable en cas de disproportion manifeste, car il s’agit d’une question de responsabilité civile. En effet, le manquement au devoir de mise en garde est sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts, qui sont généralement d’un montant égal à celui pour lequel la caution est appelée ; alors que la sanction en cas de disproportion manifeste est l’impossibilité de se prévaloir de l’engagement de caution. La sanction est également moins avantageuse que celle applicable en cas de vice du consentement qui est la nullité pure et simple du contrat.

Cette différence est expliquée clairement par la cour d’appel : la sanction d’un manquement du banquier dispensateur de crédit à son obligation de mise en garde réside dans la réparation de la perte de chance pour la caution de ne pas contracter ; elle donne lieu le cas échéant à l’octroi de dommages-intérêts, mais ne prive pas le banquier de la possibilité de se prévaloir du cautionnement ni n’entraîne la décharge de la caution (CA Lyon, 1^re ch. civ. A, 28 mars 2019, n° 17/04434 N° Lexbase : A7812Y7H). Tant l’enjeu des sanctions est important, les parties peuvent parfois aller jusqu’à arguer que le prêteur a manqué à son devoir de mise en garde à tel point que cela constituerait un vice du consentement, pour obtenir une sanction plus avantageuse. Mais la cour d’appel de Lyon refuse catégoriquement ce genre de raisonnement (CA Lyon, 1^re ch. civ. B, 18 octobre 2016, n° 15/04394 N° Lexbase : A2580R83).

Pour cette raison, dans les arrêts, le manquement au devoir de mise en garde est un moyen quasi toujours subsidiaire ou infiniment subsidiaire, après une demande de nullité pour vice du consentement ou une demande en disproportion manifeste. Aussi, lorsque la cour d’appel tranche en faveur d’une disproportion, elle s’attarde rarement sur la question du défaut de mise en garde, et lorsqu’elle tranche en faveur d’une nullité, il n’y a pas lieu de se pencher sur la question puisque le contrat de cautionnement est nul en tout état de cause.

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Les nomenclatures de préjudices en droit de la responsabilité civile

Émeline Augier-Francia

1. Objet de l’étude. Il y a une vingtaine d’années, la technique des nomenclatures de préjudices était inconnue en droit de la responsabilité civile. Toutefois, en raison d’un phénomène de multiplication et de diversification des préjudices indemnisables, ces instruments sont devenus essentiels, afin d’offrir aux victimes une réparation à la fois plus cohérente et plus harmonisée (ainsi que pour faciliter le recours subrogatoire des tiers-payeurs). Par leur vocation méthodologique, ces outils offrent aux professionnels (magistrats, assureurs, fonds d’indemnisation, experts, avocats, etc.) un modèle de référence, auquel ils peuvent communément se reporter dans leur démarche indemnitaire, afin de transcrire – de manière plus transparente et plus égalitaire – une atteinte dommageable (réalité factuelle) en différents préjudices réparables (réalité juridique). En cela, les nomenclatures de préjudices permettent donc de contrôler la mise en œuvre du principe de réparation intégrale, et répondent à une mission de protection de l’intérêt des victimes (ou de « justice indemnitaire ») qui imprègne le droit de la responsabilité civile depuis le début du XXI^e siècle.

2. Démarche retenue. Le choix a été fait d’analyser parallèlement trois outils : la nomenclature des préjudices corporels présentée à la chancellerie en 2003 par la commission dirigée par Madame le professeur Yvonne Lambert-Faivre ; la nomenclature des préjudices corporels élaborée en 2005 sous l’égide de Monsieur Jean-Pierre Dintilhac ; ainsi que la nomenclature des préjudices environnementaux publiée en 2012 sous la direction scientifique de Messieurs les professeurs Laurent Neyret et Gilles Martin.

3. Apports de la recherche. Le travail de recherche qui a été mené présente une triple ambition. Premièrement, il propose de mener une réflexion d’ensemble visant à approfondir nos connaissances générales sur ces outils et à en apprécier la normativité juridique. Deuxièmement, il propose de rendre compte de leur degré d’effectivité auprès des différents acteurs indemnitaires, et plus spécifiquement de leur participation au développement d’un processus de standardisation de la réparation accordée par les magistrats. Troisièmement, il propose de venir en souligner la perfectibilité et de s’interroger sur leurs perspectives d’évolutions en droit interne et en Europe. En ce sens, les travaux menés suggèrent certaines améliorations structurelles visant à renforcer l’attractivité et l’efficacité des modèles existants, et préconisent également l’adoption d’un modèle de nomenclature des préjudices économiques.

4. Conclusions. La thèse qui est présentée offre donc une analyse générale de l’empreinte des nomenclatures de préjudices en droit de la responsabilité civile. Elle permet de démontrer en quoi ces instruments s’inscrivent, d’après nous, dans l’affirmation d’une spécialisation contemporaine du droit de la réparation, donc à une extension des règles classiques de la responsabilité civile, ainsi qu’à un renouvellement de ses sources.

5. Plan de la thèse. La thèse proposée est ainsi structurée selon deux angles d’approches. Il s’agit, d’abord, d’analyser le rôle des nomenclatures de préjudices (Partie 1), puis d’en mesurer les effets en droit de la responsabilité civile ; d’en apprécier la portée (Partie 2).

Thèse soutenue en droit privé, le 27 novembre 2020 à Lyon

Membres du jury :

• Stéphanie Porchy-Simon, Directrice de thèse, Professeure des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;
• Mireille Bacache, Rapporteure, Professeure des universités, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ;
• Stéphane Gerry-Vernières, Rapporteur, Professeur des universités, Université Grenoble-Alpes ;
• Patrice Jourdain, Président du jury, Professeur des universités émérite, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Paris ;
• Jonas Knetch, Professeur des universités, Université Jean-Monnet, Saint-Étienne.

L’ubiquité des biens

Florent Berthillon

Les œuvres de l’esprit, les inventions ou les marques ont la particularité d’être douées d’ubiquité. Cette expression désigne leur faculté de se concrétiser dans un nombre de supports potentiellement infini, et ce dans le monde entier. Par exemple, une marque peut être apposée sur une infinité de marchandises, un film projeté dans toutes les salles du monde. L’ubiquité recèle donc deux dimensions : l’une a trait à la capacité de la chose à faire l’objet d’usages simultanés, l’autre relève de la détermination de la chose dans l’espace.

L’ubiquité fédère les biens intellectuels en même temps qu’elle les distingue de tous les autres. Qu’il soit matériel ou non, tout autre objet de propriété est rival dans son usage et localisable en un point donné de l’espace. Il faut donc écarter l’opposition des biens corporels et incorporels au profit d’une autre distinction, dans laquelle les biens doués d’ubiquité s’opposent à ceux qui en sont dépourvus. Ces derniers sont qualifiés de topiques, parce qu’ils sont déterminés dans l’espace, mais aussi parce que c’est sur leur exemple que se sont forgés les concepts du droit civil et, avec lui, du droit commun des biens. En somme, étudier l’ubiquité revient donc à confronter le droit civil à l’exacte antithèse de son modèle.

Cette opposition est féconde, car elle révèle le tropisme matérialiste qui traverse le droit des biens en éprouvant l’universalisme de ses concepts. L’intégration du bien ubiquiste en droit des biens permet ainsi d’esquisser une théorie véritablement générale des biens.

C’est d’abord la propriété qui se trouve débarrassée de certains de ses oripeaux par l’effet de l’opposition entre l’ubiquité de la chose et l’exclusivité qui la caractérise.

Son universalisme – cette idée selon laquelle toute chose serait un bien en puissance – est ainsi battu en brèche. Il suffit d’observer les choses ubiquistes pour comprendre que ce principe n’en est pas un. Certaines ont beau être appropriables, elles n’en représentent que la portion congrue : l’information, les découvertes, les idées demeurent hors du champ de la propriété. Autrement dit, dans le domaine ubiquitaire, la propriété ne relève plus du principe, mais de l’exception.

L’ubiquité exclut également l’hypothèse d’une propriété absolue. D’une part, l’ubiquité implique une certaine limitation de la puissance du propriétaire. Parce que la totale maîtrise d’un tel objet est impossible, elle sous-tend nombre des limitations qui jalonnent la propriété intellectuelle. D’autre part, l’ubiquité justifie une certaine finalisation du droit de propriété. L’oisiveté du propriétaire est – encore – plus difficilement acceptable à l’égard des biens ubiquistes que des biens topiques. Par conséquent, l’exclusivité s’accompagne de contreparties, comme par exemple l’obligation d’exploitation des biens intellectuels.

Ce n’est qu’une fois cette conciliation théorique effectuée qu’il est possible de reprendre l’analyse dans l’autre sens pour voir ce que le droit commun peut prétendre apporter techniquement aux biens ubiquistes.

Pour révéler la portée de cet apport, il convient de reprendre la question de la qualification du bien ubiquiste. Positivement, l’utilité réduite dont on le dote est essentiellement due au rejet systématique de l’incorporel dans la catégorie mobilière, soit la moins déterminée de la summa divisio des biens. Le bien ubiquiste n’a pourtant, à l’analyse, presque rien en commun avec le meuble, au sein duquel on essaie pourtant de le fondre.

En toute rigueur, les biens intellectuels devraient être qualifiés d’immeubles, car ce qui est partout à la fois ne peut être déplacé. En étendant la diversité des notions susceptibles d’être étendues au bien ubiquiste, cette requalification immobilière ouvre de nouvelles perspectives.

La notion de servitude peut, par exemple, utilement appréhender des hypothèses aussi variées que les œuvres dérivées ou les inventions de dépendance, tandis que le cadre conceptuel des servitudes d’utilité publique dessine un régime plus ferme pour les exceptions aux droits de propriété intellectuelle.

Pour autant, cette requalification immobilière ne signifie pas que les biens intellectuels puissent être entièrement fondus dans le droit commun des biens. Si elle permet d’appréhender la dimension spatiale de l’ubiquité, la requalification immobilière demeure parfaitement inadaptée à la non-rivalité des biens ubiquistes. Celle-ci fait obstacle à certaines institutions – comme l’accession – du droit commun des biens, peu important que celles-ci soient envisagées dans leur version mobilière ou immobilière.

Cette irréductible singularité des biens ubiquistes révèle enfin l’existence d’institutions que l’on croyait disparues. Alors que l’indivision est censée constituer l’alpha et l’oméga de la propriété plurale, les régimes spéciaux du Code de la propriété intellectuelle montre que, dans l’ordre ubiquitaire, la véritable propriété collective n’a pas disparu.

Thèse en droit, soutenue le 18 décembre 2020 à Lyon

Membres du jury :

• William Dross, Directeur de thèse, Professeur des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;
• Édouard Treppoz, Rapporteur, Professeur des universités, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ;
• Florent Masson, Rapporteur, Professeur des universités, Université Polytechnique Hauts-de-France, Valenciennes ;
• Philippe Gaudrat, Professeur des universités émérite, Université, de Poitiers ;
• Séverine Dusollier, Présidente du jury, Professeure des universités, Science Po, Paris.

Vers un ordre public familial européen ?

Contribution à l’étude des rapports entre ordres juridiques

Bastien Baret

Les droits fondamentaux sont au cœur des ordres et systèmes juridiques en Europe. Les différents acteurs européens, et notamment le Conseil de l’Europe, l’Union européenne et les États membres de l’Union, les protègent et contrôlent leur mise en œuvre. Ce contrôle peut notamment avoir lieu lors d’une application des droits fondamentaux par un autre acteur, ce qui fait apparaître des interactions entre eux. Ces dernières ont entraîné des modifications dans l’utilisation par les États de leur ordre public, notamment en droit international privé de la famille, comme l’illustre l’affaire Mennesson. L’intérêt accordé à ce phénomène s’explique notamment par le caractère a priori national de l’ordre public en droit de la famille, puisque l’ordre public est généralement considéré comme l’ensemble des valeurs essentielles d’une société, valeurs dont le respect est nécessaire pour assurer la vie en communauté.

Cette évolution de l’ordre public du fait du développement des droits fondamentaux peut faire l’objet de différentes analyses. Pour notre étude, le choix a été fait de s’intéresser aux différents acteurs et à leurs interactions en matière familiale. En effet, par ces dernières, se crée progressivement un corpus de normes matricielles cohérent et partagé par les acteurs européens. La thèse a pour objectif de déterminer si un tel corpus peut être à l’origine d’un nouveau type d’ordre public : un ordre public familial européen. L’émergence d’un tel ordre public est alors envisagé, tout comme sa mise en œuvre.

Pour déterminer l’émergence d’un ordre public familial européen, il est nécessaire d’être en présence de normes considérées comme essentielles pour chacun des acteurs, et interprétées de manière cohérente. Sans l’aspect essentiel des normes, il serait difficile de retenir la qualification d’ordre public. En l’absence de cohérence, c’est le caractère commun de cet ordre public qui ferait défaut. De plus, la réalité de cet ordre public doit être vérifiée, en s’intéressant à son contenu substantiel.

La volonté de participer et de respecter un tel corpus, qui permettrait de considérer les normes qui le composent comme essentielles, n’est pas similaire pour tous les acteurs. S’il s’agit pour le Conseil de l’Europe d’une approche logique pour poursuivre son but premier, l’Union européenne y voit surtout un moyen d’atteindre ses objectifs originels. Du point de vue des États, ce corpus s’inscrit dans la continuité des idéaux qu’ils ont promus au sortir de la Seconde Guerre mondiale. Mais il est possible qu’avec le temps ils ne soient plus dans la même logique. Si le respect et la promotion de ce corpus sont nécessaires pour les organisations européennes, il s’agit pour les États du reflet d’une volonté politique interne, ce qui peut entraîner des hésitations, voire des rejets. Le rôle des États est pourtant primordial pour la cohérence du corpus. Cette dernière est assurée par l’utilisation de nombreuses techniques (par exemple, la mobilisation de la protection équivalente ou du consensus) qui permettent à chaque acteur de s’assurer de l’interprétation retenue par les autres. Les interactions entre les différents acteurs, nombreuses et variées, permettent d’assurer la cohérence de ce corpus de normes matricielles partagé.

Ce corpus comprend des normes matricielles car il contient les droits et libertés qui se retrouvent à la fois dans l’Union européenne, le Conseil de l’Europe et les États. Ces droits et libertés, lorsqu’ils sont mis en œuvre, peuvent entraîner l’apparition, du fait de leur interprétation, de normes plus précises qui ont elles aussi vocation à intégrer l’ordre public familial européen. Ce dernier comprend donc les normes matricielles composant le corpus partagé mais également les normes plus précises issues de l’interprétation de ce corpus. Au sujet de ce contenu, si le binôme égalité – liberté est souvent mis en avant, à juste titre, il faut aussi relever l’émergence de nouvelles valeurs qui ont également vocation à entraîner l’apparition de normes plus précises, à l’image de la dignité humaine ou de la solidarité. Le contenu de l’ordre public familial européen est évolutif, comme le contenu de tous les ordres publics, même si la présence de différents acteurs non hiérarchisés entraîne des spécificités dans son évolution. La diversité des acteurs se ressent également dans la mise en œuvre de cet ordre public.

L’étude de l’application de l’ordre public familial nécessite de distinguer deux espaces de réflexion.

D’un point de vue européen, la mise en œuvre de cet ordre public se traduit par la nécessité de respecter la place et le rôle de chacun. Le principe de subsidiarité ou encore la technique de la marge d’appréciation illustrent cette volonté, qui est nécessaire pour conserver l’adhésion des États au corpus formant la base de cet ordre public. Cependant, pour rester utile, il doit être protégé de manière effective. Se dessine alors la nécessité de trouver constamment un équilibre entre l’effectivité de la protection et le respect de la place de chaque acteur. Pour rechercher un tel équilibre, certaines méthodes semblent être plus adaptées et promues par les organes européens, à l’image du contrôle de proportionnalité in concreto.

D’un point de vue national, l’application de l’ordre public national européen dépendant de chaque État, il est nécessaire de s’intéresser à un cas précis pour en saisir tous les aspects. Le choix s’est porté sur la France, en raison de la volonté de ce pays de participer activement à l’émergence et au respect de cet ordre public. Au-delà des évolutions substantielles, la volonté de respecter l’ordre public familial européen se traduit également par la mobilisation de nouvelles méthodes, tant par le législateur que par les juridictions. Si ces évolutions peuvent être analysées indépendamment de la question de l’émergence d’un ordre public familial européen, il est évident qu’elles permettent une meilleure application de cet ordre public, notamment en favorisant la recherche de l’équilibre entre application effective des droits fondamentaux et respect de la place de chacun des acteurs. Plus spécifiquement, l’ordre public national français, en droit interne comme en matière internationale, est lui aussi altéré du fait de l’émergence d’un ordre public familial européen. Toutefois, il n’est pas soumis à celui-ci, il n’est ni annihilé, ni désactivé. Les deux ordres publics poursuivent la même finalité et ne sont pas nécessairement en opposition. L’ordre public familial européen s’adapte constamment à la situation française, tandis que l’ordre public français participe à la construction de l’ordre public familial européen et s’inspire du contenu de ce dernier. L’application et le contenu de l’ordre public français sont rénovés, en matière interne comme internationale. Cependant, il ne s’agit pas d’une « prise de pouvoir » des organes européens, puisque la France participe à la construction de cet ordre public émergent et décide volontairement de le mettre en œuvre.

L’importance de l’action et de la volonté des États est un facteur central de l’émergence et de la mise en œuvre de l’ordre public familial européen. C’est pourquoi la distinction entre une analyse des acteurs européens comprenant un acteur étatique unique (qui serait représenté par les positions de la majorité des acteurs par exemple, comme dans la mobilisation du consensus par la Cour EDH), et une étude prenant en compte chaque État comme un acteur unique (ce qui est nécessaire dans l’étude par les États de la mise en œuvre de l’ordre public familial européen), permet de considérer que l’ordre public familial européen existe aujourd’hui théoriquement. Toutefois, sa mobilisation pratique est dépendante de la volonté de chaque État et adaptée à chaque situation nationale.

Thèse soutenue en droit, le 5 mars 2021 à Lyon

Membres du jury :

• Christine Bidaud, Codirectrice de thèse, Professeure des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;
• Hugues Fulchiron, Codirecteur de thèse, Avocat général en service extraordinaire à la Cour de cassation ;
• Sabine Corneloup, Présidente du jury, Professeure des universités, Université Paris 1 Panthéon-Assas ;
• Fabien Marchadier, Rapporteur, Professeur des universités, Université de Poitiers ;
• Isabelle Pingel, Professeure des universités, Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne ;
• Lukas Rass-Masson, Rapporteur, Professeur des universités, Université de Toulouse 1 Capitole ;

Les principes de la réparation confrontés au dommage corporel

Guillemette Wester

« Le droit dit de la réparation nous donne parfois la désagréable impression de se “payer” de mots, et de dissimuler l’insuffisante fermeté de ses choix, voire son absence de choix derrière des déclarations de principe plus incantatoires que normatives » (P. Brun, « Personnes et préjudice », Rev. gén. droit, vol. 33, 2003, n° 2, p. 187). Il est vrai qu’en dehors du fameux principe de la réparation intégrale, les autres règles de la réparation ne sont pas clairement déterminées en droit de la responsabilité civile.

Six principes ont été identifiés et classés au sein de trois catégories. La première, les principes directeurs, regroupe les principes qui définissent les grandes orientations de la fonction indemnitaire : les principes de généralité et d’équivalence et la réparation intégrale. La deuxième est constituée des principes dérivés qui assurent la mise en œuvre des principes directeurs en régissant la mission du juge : les principes d’appréciation au jour de la décision et d’appréciation in concreto. La troisième réunit les principes assurant la liberté de la victime, c’est-à-dire les principes d’absence d’obligation de minimiser le dommage et de libre utilisation des indemnités.

Une fois identifiés, les principes de la réparation ont été confrontés au dommage corporel. Nous avons alors constaté un net affaiblissement de leur portée. Ce phénomène est, d’une part, lié à leur application très inégale : la portée des principes directeurs est par exemple restreinte (le dommage corporel n’est-il pas, au fond, un dommage irréparable ?) De même, les principes dérivés de la réparation sont complexifiés par la consolidation ou par l’objectivisation toujours plus grande du dommage corporel à travers l’usage d’échelles ou de fourchettes. Enfin, les principes assurant la liberté de la victime, actuellement sanctuarisés, sont susceptibles d’être remis en cause par certaines propositions qui visent à contrôler les choix de la victime ou à affecter l’indemnité – la hiérarchie des aides, imposant à la victime de privilégier des aides techniques par rapport aux aides humaines, est un exemple topique. Ce phénomène d’affaiblissement est, d’autre part, lié à l’usage des outils de la réparation, notamment de la nomenclature Dintilhac. Malgré ses avantages, la liste comprend des postes hétérogènes, incomplets ou des doublons susceptibles d’engendrer des pertes ou des profits à la victime directe ou indirecte du dommage corporel.

Des propositions ont donc été formulées pour renforcer les principes. Ils doivent d’abord être adaptés au dommage corporel. Par exemple, la réparation intégrale, dont le sens est très discuté en matière de préjudices extrapatrimoniaux, pourrait être remplacé par un objectif de personnalisation de la réparation : le juge réparerait ainsi de manière autonome certains postes de préjudices particuliers liés à la personnalité de la victime ou au fait générateur qu’elle a subi, comme le préjudice d’avilissement ou d’angoisse de mort imminente. De même, les principes assurant sa liberté devraient être sanctuarisés : le contrôle des choix de la victime et l’affectation des indemnités pourraient peut-être constituer un moyen de réduire la charge indemnitaire des payeurs, mais ces tentatives conduisent invariablement à entraver ses droits et libertés. S’agissant enfin des outils de la réparation du dommage corporel, ils mériteraient d’être réformés et conçus comme des vecteurs d’application et de garantie des principes. Une nouvelle nomenclature des postes de préjudices a été proposée, comportant des postes plus souples répartis au sein d’axes réformés. Une triple distinction est notamment opérée entre les préjudices matériels – les atteintes aux biens – les préjudices physiques – les atteintes au corps – et les préjudices moraux – les atteintes à l’esprit.

L’étude se termine sur une réflexion sur les formes de la réparation. L’allocation de dommages-intérêts est souvent considérée comme le seul mode de réparation possible du dommage corporel. Néanmoins, la réparation en nature est de plus en plus promue par les assureurs. Si rien ne l’exclut sur le plan théorique, elle doit toutefois être limitée à quelques postes de préjudices comme la tierce personne et les frais de logement ou de véhicule adaptés. En parallèle à l’exercice de l’action en responsabilité civile, une réparation non indemnitaire se développe, consistant principalement en des mesures de réparation symbolique – comme la condamnation du responsable à présenter ses excuses ou la réparation « sociétale » à travers les commémorations et les hommages – ou de justice restaurative. Ces mesures ne visent pas à compenser les préjudices, mais elles contribuent à satisfaire le besoin de reconnaissance de la victime. Sans remplacer l’indemnisation, elles sont susceptibles de participer à la mise en œuvre des principes de la réparation.

Thèse en droit, soutenue le 29 novembre 2021, à Lyon

Membres du jury :

• Stéphanie Porchy-Simon, Directrice de thèse, Professeure des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;
• Jonas Knetsch, Rapporteur, Professeur des universités, Université Paris I Panthéon Sorbonne ;
• Fabrice Leduc, Rapporteur, Professeur des universités, Université François Rabelais, Tours ;
• Mireille Bacache, Présidente du Jury, Professeure des universités, Université Paris I Panthéon Sorbonne ;
• Olivier Gout, Professeur des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;

Les mœurs sexuelles et le droit pénal

Salomé Papillon

Lorsque l’on évoque la relation entre le droit pénal et les mœurs, deux réactions pulsionnelles et antinomiques apparaissent. La première consiste à affirmer que les mœurs sexuelles ne font plus l’objet d’une protection à part entière. Les infractions comme l’homosexualité ou l’adultère ont disparu, le terme mœurs, autrefois titre de section, s’est évanoui. Une seconde réaction instinctive pousse au contraire à croire que les mœurs sont partout. L’ordre public et l’ordre moral formeraient un ensemble compact, impossible à démêler. Si ces deux acceptions sont entendables, une troisième vérité surgit, celle de la répression de l’ordre moral indépendamment de la protection de l’ordre public.

En effet, certaines incriminations répriment des comportements sexuels sans victime. Le fait de punir des comportements sans victime n’est pas choquant en soi : le droit pénal réprime les atteintes à l’ordre public. Pour autant, dans la sphère sexuelle, la pénalisation d’infraction sans victime peut interroger. Il convient de distinguer l’absence de victime matérielle et l’absence de ressenti.

Concernant la répression malgré l’absence de ressenti victimaire, le droit impose à un individu un statut qu’il ne reconnaît pas lui-même. À titre d’exemple, une relation sexuelle consentie est interdite dès l’instant où elle est rémunérée. Il ne s’agit pas de prévenir la commission d’une infraction mais de punir une relation sexuelle pourtant souhaitée.

Concernant l’absence matérielle de victime, les choses sont plus délicates. Certaines incriminations sexuelles peuvent être animées par un objectif préventif. Toutefois, le lien avec le comportement redouté est parfois très distendu. Personne ne pense à interdire les films violents, alors que tous redoutent les images pédopornographiques lorsque le mineur est fictif. La prévention obtient ici une coloration morale.

De même, si de nombreuses dérogations au sein du régime des infractions sexuelles se justifient, d’autres dépassent la raison pour ne reposer que sur l’émotion. Tel est notamment le cas de la prescription de l’action publique dont il ne reste que le nom ou du développement des mesures de sûreté fondées sur une dangerosité particulièrement opaque.

Lorsque l’on souhaite expliquer cette pénalisation déraisonnée, différentes justifications apparaissent. La première repose sur la fonction expressive de la loi pénale. En réprimant, on exprime. Toutefois, en la matière, peu importe l’absence de vide répressif, le vide expressif va suffire. Tel est le cas de l’inceste. Émerge également une fonction préventive. Certaines infractions saisissent et écartent l’individu dès la manifestation du fantasme, et ce pendant très longtemps. Enfin, la loi pénale punit avec vigueur les atteintes aux mœurs dans un objectif déclaratif, celui d’apporter une réponse à une opinion publique en colère ou dans l’incompréhension.

Malheureusement, ce règne de l’émotion s’effectue trop souvent aux dépens de la raison juridique. Sous le rayonnement de la morale collective, la main du législateur ne tremble plus. La liberté sexuelle et la liberté d’expression sont menacées. Le domaine juridique s’effrite devant le médical. La clarté déserte le Code pénal, nous découvrons des infractions sans texte ou d’autres sans définition. Le principe de nécessité se fait discret. Les articulations entre les multiples infractions sont nébuleuses. Les auteurs sont animalisés. Les victimes sont mises en danger. Tout tend à dégrader le droit au profit d’une morale qui s’avère également perdante. L’influence des mœurs n’est donc pas sans risque, mais si la restreindre s’avère nécessaire, comment le faire sans sombrer dans notre propre subjectivité ?

Tout d’abord, le principe de nécessité méritait d’être mis en valeur, bien que sa définition actuelle ne lui permette pas une application rationnelle. Une réécriture de ses composantes fut proposée, suite à laquelle les infractions sexuelles furent examinées une à une. À ses côtés s’est trouvé le consentement, concept difficile à manier, épineux à utiliser. Il fut proposé d’étendre son application à toutes les infractions sexuelles tout en rappelant les limites de la capacité à consentir. Afin de parfaire leur régime, la réécriture de la prescription par une refonte de ses fondements fut proposée ainsi que la suppression des expertises de dangerosité. Enfin, en recentrant l’infraction autour des principaux protagonistes, il était nécessaire d’améliorer leur prise en charge.

Finalement, la recherche de l’émancipation conduit à se demander : jusqu’où peut-on aller ? Après avoir prôné un droit pénal minimal, un regard vers la philosophie nous dévoile l’existence d’un courant d’éthique minimale selon lequel les infractions sans victime ne relèvent ni du droit ni de la morale. Néanmoins, une fois cet ultime vertige dévoilé, le soin fut laissé aux philosophes de traiter leur rapport à la morale et nous contentant de prôner sa discrétion pénale.

Thèse en droit, soutenue le 15 novembre 2021, à Lyon

Membres du jury :

• Patrick Mistretta, Directeur de thèse, Professeur des universités, Université Jean Moulin Lyon 3 ;
• Audrey Darsonville, Rapporteure, Professeure des universités, Université Paris Nanterre ;
• Emmanuel Dreyer, Rapporteur, Professeur des universités, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne ;
• Valérie Malabat, Professeure des universités, Université de Bordeaux ;
• Xavier Pin, Professeur des universités, Université Jean Moulin Lyon 3.

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