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Un décret, publié au Journal officiel du 11 mai 2013, introduit la bataille parmi les jeux dits "de contrepartie" pouvant être autorisés dans les casinos. Il prévoit, par ailleurs, la possibilité pour le ministre de l'Intérieur de proroger, pour une période maximale de six mois, les expérimentations de nouveaux jeux ou de nouveaux dispositifs techniques (décret n° 2013-389 du 7 mai 2013, modifiant le décret n° 59-1489 du 22 décembre 1959, portant réglementation des jeux dans les casinos des stations balnéaires, thermales et climatiques N° Lexbase : L7620IW7). Un arrêté publié au JO du même jour complète ce dispositif en fixant, notamment, le fonctionnement de la bataille et les maxima et minima des enjeux à ce jeu (arrêté du 7 mai 2013, modifiant les dispositions de l'arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos N° Lexbase : L7644IWZ).

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Durant la première quinzaine du mois de mai, plusieurs textes réglementaires ont été publiés au Journal officiel afin de parachever la transposition de la Directive 2009/110 du 16 septembre 2009 (N° Lexbase : L8543IE7), en ce qui concerne la création dans notre droit national d'un statut pour les établissements de monnaie électronique et d'une nouvelle définition de la monnaie électronique. En effet, la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 (N° Lexbase : L0938IWN) (1), après presque deux années, après menace de la Commission européenne, fin avril 2012, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne pour défaut de transposition et exposition à de lourdes sanctions financières, a posé les jalons de cette révolution attendue de la dématérialisation de la monnaie.
Ainsi, le décret n° 2013-383 (décret n° 2013-383 du 6 mai 2013, pris pour l'application de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière N° Lexbase : L7503IWS, JORF du 8 mai 2013) procède à mise en conformité de nombreuses dispositions du Code monétaire et financier à la suite de la création des établissements de monnaie électronique et rend effective la fourniture de services de paiement par ces établissements (C. mon. fin., art. R. 314-1, nouv. N° Lexbase : L7588IWX). Pour l'essentiel, les quatre autres texte viennent préciser un certain nombre de règles édictées par la loi du 28 janvier 2013, notamment en ce qui concerne (i) la possibilité pour l'ACP d'obliger les établissements de paiement et de monnaie électronique qui distribuent de la monnaie électronique en France à désigner un représentant permanent, (ii) les délais et exemptions entourant l'agrément des établissements de monnaie électronique par l'ACP (iii), les règles en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, ou encore (iv) la réglementation prudentielle qui leur est applicable.

• La désignation obligatoire d'un représentant permanent (décret n° 2013-384 du 7 mai 2013, définissant les conditions et les modalités de la désignation du représentant permanent ad hoc mentionné au VI de l'article L. 561-3 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7502IWR, JORF du 8 mai 2013)

L'article 13 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 a institué pour les établissements de paiement et de monnaie électronique ayant leur siège dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'Espace économique européen un représentant permanent. L'Autorité de contrôle prudentiel peut exiger de la part des établissements précités, qui souhaitent fournir des services de paiement ou distribuer de la monnaie électronique en France via des agents ou des "distributeurs" de monnaie électronique situés en France, qu'ils désignent un représentant permanent ad hoc. Ce représentant permanent est chargé, pour le compte des établissements concernés, de la bonne application du dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme en France (C. mon. fin., art. L. 561-3, VI N° Lexbase : L1184IWR).

Le décret a donc pour objet de définir les conditions et les modalités de la désignation du représentant permanent ad hoc. Il crée, à cet effet, un nouvel article D. 561-3-1 dans le Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7613IWU). Ainsi il est rappelé que l'Autorité de contrôle prudentiel peut exiger d'un établissement de monnaie électronique ou d'un établissement de paiement ayant leur siège dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'Espace économique européen que la fonction de représentant permanent soit exercée par une personne spécialement désignée à cet effet et à l'exclusion de toutes autres activités exercées pour le compte de cet établissement, dans les cas suivants :
- lorsque le montant des opérations effectuées dans le cadre de services de paiement fournis en France, sur la dernière année civile, par des agents agissant pour le compte de l'établissement, excède 3 000 000 d'euros ;
- lorsque le montant de monnaie électronique mise en circulation, y compris par rechargement, en France, sur la dernière année civile, par l'intermédiaire de personnes en vue de distribuer pour le compte de l'établissement la monnaie électronique dépasse 5 000 000 d'euros ;
- dans le cas où aucun de ces deux seuils n'est atteint, lorsque l'Autorité de contrôle prudentiel constate que l'application du dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme mis en oeuvre en France par l'établissement présente des insuffisances. L'Autorité de contrôle prudentiel peut alors notamment fonder son constat sur des informations communiquées par l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine de l'établissement ou d'une autorité compétente nationale.

Pour tout établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, la désignation d'un représentant permanent peut être exigée dès lors que l'un des deux premiers seuils est franchi.

Les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique ayant leur siège social dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen qui recourent, pour exercer leur activité sur le territoire national, aux services d'un ou de plusieurs agents ou à des personnes en vue de distribuer de la monnaie électronique doivent ainsi adresser au secrétariat général de l'Autorité de contrôle prudentiel, dans les trois mois qui suivent la fin de l'année civile, une déclaration statistique indiquant le montant :
- des opérations de services de paiement réalisées en France par des agents agissant pour le compte de ces établissements sur le territoire français ;
- de monnaie électronique mise en circulation, y compris par rechargement, par l'intermédiaire de personnes en vue de distribuer pour le compte de ces établissements la monnaie électronique sur le territoire français.

Ces établissements communiquent dans les meilleurs délais à TRACFIN ainsi qu'à l'ACP les coordonnées du représentant permanent désigné ainsi que le nom du représentant légal si le représentant permanent est une personne morale.

• Tempérament au monopole d'émission et de gestion de monnaie électronique : précisions sur le régime dérogatoire (décret n° 2013-372 du 2 mai 2013, pris pour l'application de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière N° Lexbase : L7316IWU, art. 1er, JORF du 4 mai 2013)

En principe, il est interdit à toute personne autre que les établissements de monnaie électronique, les établissements de crédit, la Banque de France et l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations, d'émettre et de gérer de la monnaie électronique à titre de profession habituelle (C. mon. fin., art. L. 525-3 N° Lexbase : L1082IWY).

L'article L. 525-5 du même code (N° Lexbase : L1084IW3) prévoit néanmoins un tempérament à ce monopole : une entreprise peut émettre et gérer de la monnaie électronique en vue de l'acquisition de biens ou de services, uniquement dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d'un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services, à la condition que la capacité maximale de chargement du support électronique mis à la disposition des détenteurs de monnaie électronique à des fins de paiement n'excède pas un montant fixé par décret. Pour la partie de son activité qui répond à ces conditions, l'entreprise n'est pas soumise aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique. Toutefois, ces moyens de paiement demeurent soumis à la surveillance de la Banque de France.

Le décret n° 2013-372 précise le plafond permettant de bénéficier de ce régime dérogatoire : ainsi la capacité maximale de chargement du support électronique mis à la disposition des détenteurs de monnaie électronique à des fins de paiement ne doit pas excéder 250 euros (C. mon. fin., art. D. 525-1 N° Lexbase : L7460IW9).

Avant de commencer à exercer ses activités, l'entreprise doit adresser une déclaration à l'Autorité de contrôle prudentiel, sauf si la monnaie électronique émise ou gérée par cette entreprise est délivrée exclusivement pour l'achat d'un bien ou d'un service déterminé auprès d'elle ou auprès d'entreprises liées avec elle par un accord de franchise commerciale.

L'Autorité de contrôle prudentiel dispose alors d'un délai à compter de la réception de la déclaration ou, si celle-ci est incomplète, du même délai à compter de la réception de toutes les informations nécessaires pour notifier au déclarant, après avis de la Banque de France, que les conditions de l'exemption ne sont pas remplies (C. mon fin., L. 525-6 N° Lexbase : L1085IW4). Ce délai est fixé par le décret n° 2013-372 à trois mois (C. mon. fin., art. D. 525-2 N° Lexbase : L7461IWA), étant rappelé que le silence gardé par l'Autorité de contrôle prudentiel vaut approbation du respect des conditions.

• Agrément des établissements de monnaie électronique : délais des décisions de l'ACP et bénéfice de l'exemption des obligations prudentielles (décret n° 2013-372 du 2 mai 2013, pris pour l'application de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, art. 1er, JORF du 4 mai 2013 )

Avant d'émettre et de gérer de la monnaie électronique, les établissements de monnaie électronique obtiennent un agrément délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel, après avis de la Banque de France (C. mon. fin., art. L. 526-7 N° Lexbase : L1099IWM).

L'Autorité de contrôle prudentiel notifie sa décision à l'établissement qui demande l'agrément d'établissement de monnaie électronique dans un délai qui court à compter de la réception de la demande ou, si la demande est incomplète, dans le même délai à compter de la réception de toutes les informations nécessaires aux fins de la décision (C. mon. fin., art. L. 526-11 N° Lexbase : L1103IWR). Ce délai est fixé par le décret n° 2013-372 à trois mois (C. mon. fin., art. D. 526-1 N° Lexbase : L7462IWB).

Les établissements de monnaie électronique dont les activités commerciales dans leur ensemble génèrent une moyenne de la monnaie électronique en circulation inférieure à un montant peuvent être exemptés du respect de certaine dispositions prudentielles, notamment celles relatives aux fonds propres et aux règles de solvabilité (C. mon. fin., art. L. 526-19 N° Lexbase : L1111IW3), sans pouvoir s'affranchir néanmoins des impératifs qui sont les leurs en matière de protection des fonds collectés (C. mon. fin., art L. 526-32 N° Lexbase : L1125IWL et L. 526-34 N° Lexbase : L1111IW3). Les unités de monnaie électronique incorporées dans un instrument de monnaie électronique émis par un tel établissement ne peuvent en outre dépasser un certain montant.

La moyenne de la monnaie électronique générée doit être inférieure à 5 millions d'euros (C. mon. fin., art. D. 526-2 N° Lexbase : L7463IWC) et les unités de monnaie électronique incorporées dans un instrument de monnaie électronique émis par un tel établissement ne peuvent dépasser 250 euros (C. mon. fin., art. D. 526-3 N° Lexbase : L7464IWD).

Concernant la libre établissement et libre prestation de services sur le territoire des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen, il est prévu que tout établissement de monnaie électronique ayant son siège social sur le territoire de la France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer ou à Saint-Martin et désirant établir une succursale ou recourir à une personne pour la distribution de monnaie électronique implantée dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE notifie son projet à l'Autorité de contrôle prudentiel. Cette notification est assortie d'informations dont la nature est déterminée par arrêté du ministre chargé de l'économie. Dans un certains délai à compter de la réception de cette information, l'Autorité de contrôle prudentiel communique aux autorités compétentes de l'Etat d'accueil ces informations (C. mon. fin., art. L. 526-22 N° Lexbase : L1114IW8). Ce délai est fixé à 1 mois (C. mon. fin., art. D. 526-4 N° Lexbase : L7465IWE).

• Lutte contre le blanchiment : conditions et modalités de la communication des informations relatives aux opérations de transmission de fonds (décret n° 2013-385 du 7 mai 2013, fixant les conditions et les modalités de la communication des informations relatives aux opérations de transmission de fonds mentionnées à l'article L. 561-15-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L7501IWQ, JORF du 8 mai 2013 )

L'article 13 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 prévoit la transmission à TRACFIN des éléments d'information relatifs aux opérations de transmissions de fonds à partir d'un versement en espèces ou au moyen de monnaie électronique par établissements du secteur bancaire, les établissements de paiement et les établissements de monnaie.

Il est précisé par le décret n° 2013-385 qui ajoute un article D. 561-31-1 (N° Lexbase : L7614IWW) que les informations relatives aux opérations effectuées à partir d'un versement d'espèces ou au moyen de monnaie électronique et adressées à TRACFIN, doivent comporter les éléments d'identification et les coordonnées des personnes habilitées à faire la déclaration, les éléments d'identification du client, le type, la référence et la date de l'opération ainsi que son montant, la désignation de l'établissement de contrepartie et de son client.

Les seuils à partir desquels ces informations sont requises sont fixés à :
- 1 000 euros par opération ;
- 2 000 euros cumulés par client sur un mois calendaire.

Les informations relatives à l'ensemble de ces opérations sont adressées au plus tard dans les trente jours suivant le mois où l'opération a été payée. Elles sont communiquées selon le mode de transmission prévu au I de l'article R. 561-31 (N° Lexbase : L7058IE7). En cas d'indisponibilité de ce dispositif de transmission ou en cas d'urgence particulière ne permettant pas son utilisation par les personnes assujetties, ces informations doivent être adressées sur support numérique dans un format compatible avec ce dispositif.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2013, à l'exception du seuil de 2 000 euros cumulés par client sur un mois calendaire qui entrera en vigueur le 1er avril 2014.

• Réglementation prudentielles des établissements de monnaie électronique (arrêté du 2 mai 2013, portant sur la réglementation prudentielle des établissements de monnaie électronique N° Lexbase : L7356IWD, JORF du 4 mai 2013)

On relèvera un certain nombre d'obligations mises à la charge des établissements de monnaie par l'arrêté du 2 mai 2013.

Le capital minimum d'un établissement assujetti, désirant obtenir l'agrément, est de 350 000 euros.

Certains changements concernant l'établissement sont soumis à une autorisation préalable de l'ACP. Il en est ainsi :
- de la forme juridique ;
- de l'identité du ou des associés indéfiniment responsables des dettes de l'établissement assujetti ;
- des mesures prises pour protéger les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique, notamment le changement de teneur de compte ou de garant ;
- des conditions auxquelles a été subordonné l'agrément.

Il en est de même de toute opération de prise, d'extension ou de cession de participation, directe ou indirecte dans un établissement assujetti lorsqu'elle permet à une personne ou à un groupe de personnes agissant de concert :
- soit de franchir, à la hausse ou à la baisse, les seuils de 10 %, 20 %, 30 % ou 50 % du capital ou des droits de vote ;
- soit d'acquérir ou de perdre, seul ou conjointement, le pouvoir effectif de contrôle sur la gestion de l'entreprise.

Certaines modifications affectant l'établissement sont soumises à une déclaration à l'ACP avec pouvoir d'opposition de cette dernière, tel que le changement de direction de l'établissement ou, en ce qui concerne les établissements hybrides le changement de la personne responsable des activités d'émission et de gestion de monnaie électronique. D'autres changements ne supposent qu'une notification à l'Autorité (description du réseau de distribution, dénomination sociale, adresse du siège social, montant du capital des sociétés à capital fixe, règles de calcul des droits de vote, composition des conseils d'administration...).

L'Autorité de contrôle prudentiel se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande d'autorisation et de la notification ou, si la demande ou la notification est incomplète, dans le même délai à compter de la réception de toutes les informations nécessaires aux fins de la décision.

Les retraits d'agrément et les radiations prononcées par l'Autorité de contrôle prudentiel sont publiés mensuellement au registre officiel de l'Autorité de contrôle prudentiel. Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période fixée par l'Autorité de contrôle prudentiel, dont la durée ne peut excéder quinze mois et au cours de laquelle doit intervenir, avant une date fixée par l'Autorité, la restitution des fonds collectés en vue de l'émission et de la gestion de monnaie électronique. Lorsque l'Autorité de contrôle prudentiel a notifié l'ouverture d'une procédure disciplinaire, elle suspend l'examen de la demande de retrait d'agrément jusqu'à la décision de clôture de la procédure qu'elle a engagée.
Tout établissement dont le retrait d'agrément a été prononcé avise immédiatement de cette décision, par des moyens adaptés à la nature de sa clientèle, toute personne titulaire dans ses livres de fonds collectés en vue de l'émission et de la gestion de monnaie électronique, en précisant la date avant laquelle la restitution des fonds doit intervenir. L'établissement assujetti met en ligne sur son site internet la décision de retrait d'agrément en précisant cette date.

L'arrêté du 2 mai 2013 détermine ensuite les exigences de fonds propres relatifs à l'émission et à la gestion de monnaie électronique : le montant des fonds propres est, à tout moment, supérieur ou égal à 2 % de la moyenne de la monnaie électronique en circulation. La moyenne de la monnaie électronique en circulation est la moyenne calculée le premier jour calendaire du mois et appliquée pour le mois concerné. Cette moyenne correspond à la moyenne du montant total des engagements financiers liés à la monnaie électronique émise à la fin de chaque jour calendaire pour les six mois précédents.

En ce qui concerne la protection des fonds des clients il est prévu que les établissements assujettis placent les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique dans un ou plusieurs comptes ouverts spécialement à cet effet, identifiés séparément de tout autre compte utilisé pour détenir des fonds appartenant à l'établissement assujetti, auprès d'un établissement de crédit agréé dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Les fonds sont placés sur des comptes à vue, l'intitulé de ces comptes mentionnant l'affectation des sommes qui y sont déposées.
Par ailleurs, selon l'article L. 526-32 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L1125IWL), les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique sont couverts par un contrat d'assurance ou une autre garantie comparable d'une entreprise d'assurances ou d'un établissement de crédit n'appartenant pas au même groupe. L'arrêté prévoit que la couverture résulte :
- soit d'un engagement écrit d'un établissement de crédit habilité n'appartenant pas au même groupe que l'établissement assujetti et conforme à l'un des modèles figurant en annexe du présent arrêté ;
- soit d'un engagement écrit d'une entreprise d'assurance habilitée à cet effet n'appartenant pas au même groupe que l'établissement assujetti et conforme à l'un des modèles figurant en annexe du présent arrêté.

L'établissement assujetti justifie à l'Autorité de contrôle prudentiel de la constitution de la couverture et de son montant ainsi que de son actualisation régulière selon l'évolution du volume de monnaie électronique et l'Autorité de contrôle prudentiel peut exiger une réévaluation du montant de la couverture s'il apparaît insuffisant par rapport au volume d'activité de l'établissement de l'année précédente ou envisagé pour l'année suivante.

Certains établissements de monnaie électronique peuvent disposer d'un capital minimum de 100 000 euros et ne sont pas soumis à l'obligation de disposer de fonds propres égaux à 2 % de la moyenne de la monnaie électronique en circulation ni aux dispositions relatives au contrôle interne, à l'exception de ses dispositions relatives au risque de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme. Ces dérogations sont applicables aux seuls établissements de monnaie électronique qui remplissent les deux conditions suivantes :
- la moyenne de la monnaie électronique en circulation ne dépasse 5 millions d'euros ;
- aucune des personnes physiques responsables de la gestion ou de l'exercice de l'activité n'a été condamnée
pour des infractions liées au blanchiment de capitaux, au financement du terrorisme ou à d'autres délits financiers.

Toutefois, il est à noter que ces établissements ne sont pas autorisés à fournir des services de paiement ou des services connexes aux services de paiement, ni à exercer leur activité sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Enfin, on notera que lorsqu'un établissement assujetti souhaite fournir, sans les avoir préalablement déclarés, les services de paiement ou le service connexe d'octroi de crédits, il en informe l'Autorité de contrôle prudentiel selon les modalités qu'elle a fixées par instruction. En outre, l'établissement assujetti qui fournit des services de paiement calcule le montant des fonds propres relatifs à la fourniture des services de paiement qu'il doit détenir, selon les méthodes prescrites.

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(1) Cf. Ch. Mazza, La transposition de la Directive "monnaie électronique 2" par la loi du 28 janvier 2013 : enfin un statut pour la monnaie électronique ? - Partie I : l'extension de la définition et du champ d'application de la monnaie électronique,  Lexbase Hebdo n° 331 du 21 mars 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6251BTP) et La transposition de la Directive "monnaie électronique 2" par la loi du 28 janvier 2013 : enfin un statut pour la monnaie électronique ? - Partie II : la création d'un statut autonome pour les établissements de monnaie électronique, Lexbase Hebdo n° 331 du 21 mars 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6252BTQ).

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Un décret, publié au Journal officiel du 11 mai 2013, vient adapter le Code monétaire et financier à la suite de la création des autorités européennes de supervision et permet d'achever la transposition de la Directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 (N° Lexbase : L0389IP4, transposée par la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière N° Lexbase : L0938IWN), en ce qui concerne les compétences de l'Autorité bancaire européenne, l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et l'Autorité européenne des marchés financiers (décret n° 2013-388 du 10 mai 2013, portant adaptation des pouvoirs et missions des autorités de supervision en matière bancaire et financière en raison de la création des autorités européennes de supervision N° Lexbase : L7619IW4). Le décret prévoit d'abord des dispositions visant à informer les autorités européennes de supervision et, le cas échéant, les autres autorités nationales de supervision dans le cadre de groupes transfrontaliers, s'agissant de la supervision des systèmes de règlements interbancaires et des systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers, des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des conglomérats financiers, des compagnies financières, des entreprises d'assurance, des mutuelles du Code de la mutualité, des institutions de prévoyance et des personnes morales administrant une institution de retraite professionnelle collective. Il précise également les modalités de mise en oeuvre de la médiation contraignante de l'Autorité bancaire européenne dans le cadre de la supervision des groupes bancaires transfrontaliers. Le décret précise, également, les modalités selon lesquelles une procédure disciplinaire peut être ouverte par l'Autorité de contrôle prudentiel à l'encontre d'un groupe établi en France et qui aurait son siège dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Enfin, il fixe les modalités de supervision des conglomérats financiers et étend les obligations des conglomérats financiers à la définition des dispositifs pour participer à la réalisation et, le cas échéant, au développement de mécanismes et de plans de sauvetage appropriés. Un arrêté, publié au JO du même jour (arrêté du 10 mai 2013, modifiant le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 2000-03 du 6 septembre 2000 relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée et à la surveillance complémentaire N° Lexbase : L7659IWL), complète le dispositif en modifiant le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 2000-03 du 6 septembre 2000, relatif à la surveillance prudentielle sur base consolidée et à la surveillance complémentaire (N° Lexbase : X6213AC4).

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Après la décision du 7 juillet 2011 (Aut. conc., décision n° 11-D-11, 7 juillet 2011 N° Lexbase : X9352AI9 ; lire N° Lexbase : N6958BSI), par laquelle l'Autorité de la concurrence a obtenu du GIE CB une baisse substantielle des principales commissions interbancaires liées aux opérations par carte CB (- 36% pour la commission interbancaire de paiement et - 21% pour la commission interbancaire de retrait), MasterCard et Visa ont décidé de s'engager dans la même voie concernant leurs commissions interbancaires liées à l'utilisation de leurs cartes en France. Les comportements visés par les procédures concernent principalement les commissions interbancaires applicables aux paiements et aux retraits domestiques fixées par MasterCard ou Visa. Tant pour MasterCard que Visa, les montants des commissions sont fixés collectivement entre chaque système de paiement et ses membres respectifs. Cette fixation en commun, sauf à être justifiée par des éléments objectifs, est susceptible d'être qualifiée de restriction de concurrence, dans la mesure où chaque système de paiement fixe avec ses membres respectifs des montants uniformes de commissions interbancaires, lesquels augmentent les coûts des banques qui les paient et, partant, sont susceptibles d'influencer -à la hausse- les tarifs des clients des banques. En réponse aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d'instruction, MasterCard a proposé de baisser les principales commissions liées à l'utilisation de ces cartes, cette proposition concernant l'ensemble des cartes destinées aux consommateurs, qu'elles soient de débit ou de crédit, qu'elles soient standard ou haut de gamme (cartes "premium"). MasterCard a donc proposé une baisse de 38 % sur les paiements et de 8 % sur les retraits (cf. engagements de Visa). Un test de marché, qui se déroulera jusqu'au 6 juin 2013 17h00, permettra à l'Autorité de recueillir les observations de l'ensemble des acteurs concernés tels que les associations de consommateurs, les commerçants et les gestionnaires des autres systèmes de paiement par carte. A l'issue du test de marché, le collège de l'Autorité se réunira en séance pour entendre les parties et examiner les observations formulées par les tiers. Il pourra, le cas échéant, demander à ce que les engagements soient modifiés ou complétés puis, après les avoir rendus obligatoires, clore la procédure. Dans le cas où les engagements, même amendés, ne seraient toujours pas satisfaisants, l'Autorité reprendrait le cours de la procédure contentieuse classique.

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Dans un arrêt du 17 avril 2013, la cour d'appel de Paris s'est prononcée sur la requalification d'un bail à construction en bail soumis au statut des baux commerciaux (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 17 avril 2013, n° 10/14847 N° Lexbase : A1668KCR). Elle retient qu'en l'espèce, la description qui est faite dans le bail de la chose louée sous forme de volume précisément décrit rend possible la réalisation de travaux de construction à l'intérieur de ce volume précisément défini, la présence d'immeuble existant n'étant pas un obstacle à la conclusion d'un bail à construction. Si, en outre, dans l'exposé du bail, il est indiqué que le preneur se propose d'édifier un immeuble commercial à usage de cafétéria, ce qui ne constitue aucune obligation ferme, il résulte clairement de l'énoncé des charges et conditions du contrat, que le preneur s'oblige à édifier ou faire édifier à ses frais des constructions conformes aux plans qui ont été fournis par le bailleur, la circonstance qu'il y est indiqué que les constructions seront édifiées sur "le terrain présentement loué" alors qu'il s'agit en réalité d'un volume est sans conséquence au regard de l'engagement du preneur d'édifier des constructions sur la chose donnée à bail. Pour la cour, il ne peut davantage être tiré de conséquence de ce que les travaux ne sont pas précisément décrits dès lors que ceux-ci devaient être réalisés suivant les plans fournis par le bailleur qui était ainsi parfaitement en mesure de connaître à la fois l'importance et la nature des travaux à réaliser. En outre, la clause de destination des locaux à usage de cafétéria n'est rappelée que dans l'exposé de la convention, préalable à l'énoncé des obligations respectives des parties et autres clauses de la convention, et ne contient à cet égard qu'une déclaration d'intention du preneur qui n'est pas incompatible avec la qualification d'un bail à construction. Par ailleurs, la clause de solidarité prévue au contrat suivant laquelle en cas de cession, les cessionnaires seront tenus solidairement entre eux et avec le preneur envers le bailleur des mêmes obligations que le preneur lui même garant jusqu'à l'achèvement des constructions ne déroge pas aux dispositions relatives au bail à construction. Enfin, l'insertion dans le contrat de bail d'une clause d'agrément contraire à la liberté de cession qui est un élément fondamental du bail à construction ne saurait à elle seule permettre de requalifier la convention de bail à construction en bail commercial en présence d'un engagement du preneur de construire sur la chose louée, définie comme un volume, et alors que l'ensemble des autres stipulations du contrat se référent expressément aux clauses habituelles d'un bail à construction, qu'il s'agisse notamment de la durée du bail, de la propriété des constructions, de la constitution et l'acquisition de droits réels au profit de tiers. Il s'ensuit qu'il ne peut être retenu que la commune intention des parties ait été de signer un bail commercial.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, une chronique de droit des baux commerciaux revenant sur les dernières décisions en la matière, réalisée par Julien Prigent, avocat à la cour d'appel de Paris et Directeur scientifique de l’Ouvrage "baux commerciaux". Ce dernier a choisi de revenir sur trois arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Dans le premier, en date du 6 mars 2013 et promis aux honneurs du Bulletin, la Haute juridiction énonce que pour la fixation du prix du bail renouvelé, la variation indiciaire prévue par l'article L. 145-34 du Code de commerce doit être appliquée au loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d'effet du bail à renouveler, nonobstant la fixation dans le bail expiré d'un loyer progressif par paliers (Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 12-13.962, FS-P+B). Dans le deuxième arrêt commenté, rendu le 23 avril 2013, la Cour régulatrice rappelle que la prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce n'est pas soumise à la contestation du droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction et le délai de prescription, interrompu par la saisine aux fins d'expertise du juge des référés, recommence à courir à compter du prononcé de l'ordonnance désignant un expert (Cass. civ. 3, 23 avril 2013, n° 12-15.836, F-D). Enfin, le dernier arrêt de cette chronique, également rendu le 23 avril 2013, est l'occasion pour la troisième chambre civile de juger que le bailleur ne peut réclamer au preneur le remboursement de travaux rendus nécessaires par un défaut d'entretien sans avoir sollicité préalablement une autorisation judiciaire pour exécuter ces travaux aux lieux et place du locataire (Cass. civ. 3, 23 avril 2013, n° 11-27.798, F-D).

• Sur le plafonnement du loyer à paliers (Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 12-13.962, FS-P+B N° Lexbase : A3072I9N)

Solution : pour la fixation du prix du bail renouvelé, la variation indiciaire prévue par l'article L. 145-34 du Code de commerce (N° Lexbase : L5732IS4) doit être appliquée au loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d'effet du bail à renouveler, nonobstant la fixation dans le bail expiré d'un loyer progressif par paliers.

Faits : en l'espèce, un preneur avait, par acte du 22 avril 1998, demandé le renouvellement de son bail commercial qui lui avait été consenti le 14 décembre 1989. Les bailleurs avaient assigné le locataire en acquisition de la clause résolutoire et subsidiairement en fixation d'un loyer déplafonné. Après avoir, le 11 mars 2003, conclu une transaction aux termes de laquelle le bailleur avait notamment renoncé à solliciter le bénéfice de l'acquisition de la clause résolutoire et accepté le renouvellement du bail pour neuf années à compter du 1er octobre 1998, en contrepartie de quoi le preneur avait accepté la fixation d'un loyer progressif par paliers, les parties ont signé, le 7 septembre 2006, un nouveau bail reprenant les termes de cet accord. Par acte du 22 février 2007, le bailleur avait délivré congé pour le 30 septembre 2007 avec offre de renouvellement à compter du 1er octobre 2007. Les parties ne s'étant pas accordées sur le prix du bail renouvelé, le juge des loyers commerciaux a été saisi.

Les juges du fond avaient considéré que le prix du loyer du bail renouvelé devait être déplafonné au motif que la modalité de fixation du loyer par paliers dans le bail à renouveler, qui exclut la fixation d'un loyer de base, fait obstacle à l'application de la règle du plafonnement et impose d'apprécier le loyer lors du renouvellement à sa valeur locative. Le preneur s'est pourvu en cassation.

Observations : aux termes de l'article L. 145-34 du Code de commerce, le loyer en renouvellement du bail d'une durée qui n'est pas supérieure à neuf ans est, en principe, plafonné en fonction de la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction ou, s'ils sont applicables, de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sauf modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 du Code de commerce (N° Lexbase : L5761AI9) ou lorsque, par l'effet d'une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans. L'article L. 145-34 du Code de commerce ne précise pas le loyer de référence, c'est-à-dire le loyer qui doit être pris en considération pour calculer le montant du loyer plafonné.

La détermination du loyer de référence peut poser une difficulté lorsque les parties ont prévu une variation du loyer sur plusieurs années, soit qu'elles aient prévu un montant de loyer initial auquel des franchises s'appliqueront pendant un certain temps, soit qu'elles aient prévu un loyer augmentant par paliers pendant une certaine période.

S'agissant de la première hypothèse, consistant à fixer le loyer annuel à un certain montant et à prévoir une franchise dégressive les premières années, la Cour de cassation a précisé que le loyer à prendre en considération pour calculer le montant du loyer plafonné était le loyer annuel initial (Cass. civ. 3, 17 mai 2006, n° 05-11.685, FS-P+B N° Lexbase : A8611DPM).

S'agissant de la seconde hypothèse, soit un loyer dont les augmentations sont prévues à l'avance, les juges du fond avaient considéré dans l'espèce rapportée que la modalité de fixation du loyer par paliers dans le bail faisait obstacle à la règle du plafonnement en l'absence de fixation d'un loyer de base. Retenir une telle solution aurait conduit à admettre que les parties mettent à l'écart la règle du plafonnement en stipulant des loyers à paliers, ce qui était envisageable dès lors que le plafonnement n'est pas une règle d'ordre public et que les parties peuvent prévoir, dès la conclusion du bail, les modalités de fixation du loyer en renouvellement (Cass. civ. 3, 27 octobre 2004, n° 03-15.769, FS-P+B N° Lexbase : A7412DDU).

La Cour de cassation rejette toutefois ce raisonnement (voir déjà en ce sens, CA Paris, 12 octobre 2005, n° 04/12935 N° Lexbase : A7231DYH). Elle affirme, dans son arrêt du 6 mars 2013, non seulement que la fixation du loyer par paliers ne fait pas obstacle au plafonnement, mais également que le loyer de référence qui doit être pris en considération pour calculer le montant du loyer plafonné est le loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d'effet du bail à renouveler.

Les conséquences de cette décision sont favorables au preneur et corrélativement préjudiciables au bailleur si la valeur locative est supérieure au loyer plafond, dans la mesure où le loyer initial est inférieur au loyer que le preneur doit régler une fois le dernier palier atteint, ce qui pourra conduire, sauf motif de déplafonnement ou variation importante des indices à la hausse, à la fixation d'un loyer renouvelé inférieur au loyer annuel acquitté avant le renouvellement. Retenir le loyer initial pour calculer le montant du loyer plafonné peut paraître à cet égard peu conforme aux objectifs de la règle du plafonnement qui ne semble justifiable qu'autant qu'elle prend en compte dans sa globalité le prix que les parties ont entendu fixer.

En présence d'un loyer à paliers ou avec des abattements ou franchises, il est préférable, en tout état de cause, de prévoir dès la rédaction du bail quel loyer les parties entendent prendre en considération pour calculer le montant du loyer plafonné.

Il doit enfin être souligné que la fixation d'un loyer par paliers ne semble pas pouvoir constituer en elle-même un motif de déplafonnement dès lors que la modification du loyer en cours de bail a été prévu dès l'origine (CA Reims, 1ère ch. civ., 13 mars 2006, n° 04/01855 N° Lexbase : A6198DY9).

• Sur la prescription de l'indemnité d'éviction (Cass. civ. 3, 23 avril 2013, n° 12-15.836, F-D N° Lexbase : A6897KCG)

Solution : la prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce (N° Lexbase : L8519AID) n'est pas soumise à la contestation du droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction et le délai de prescription, interrompu par la saisine aux fins d'expertise du juge des référés, recommence à courir à compter du prononcé de l'ordonnance désignant un expert.

Faits : en l'espèce, le propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail avait donné congé au preneur avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 29 septembre 2006. Par ordonnance du 27 octobre 2006, le juge des référés avait, à la demande du bailleur, désigné un expert pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation. Avant dépôt du rapport de l'expert, le 6 mai 2008, le bailleur avait assigné le preneur pour faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation. Par conclusions du 26 février 2009, le locataire avait demandé reconventionnellement le paiement de l'indemnité d'éviction.

Les juges du fond ayant jugé prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction, le preneur s'est pourvu en cassation.

Observations : l'indemnité d'éviction est l'indemnité due, en principe, au locataire qui, pouvant prétendre à un droit au renouvellement, se voit refuser le renouvellement de son bail (C. com., art. L. 145-14 N° Lexbase : L5742AII). L'action en paiement de l'indemnité d'éviction étant fondée sur une disposition du statut des baux commerciaux, elle est soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du Code de commerce. Il faut rappeler, à ce titre, qu'avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), et dans la mesure où le congé dans l'espèce rapportée avait été délivré avant cette date, qu'à cette prescription biennale s'ajoutait un délai de forclusion de deux années (C. com., art. L. 145-9, anc. N° Lexbase : L5737AIC et art. L. 145-10, anc. N° Lexbase : L5738AID).

La Cour de cassation avait cependant restreint le champ d'application de la forclusion de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction en l'excluant pour les congés qui, comme en l'espèce, portaient offre de payer une indemnité d'éviction (voir par exemple, Cass. civ. 3, 3 juillet 1984, n° 83-11.500 N° Lexbase : A0793AAM ; Cass. civ. 3, 29 septembre 1999, n° 97-21.171, publié N° Lexbase : A8140AGL). En présence d'un tel congé, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction était soumise à la prescription biennale, même si, dans cette hypothèse, le droit du preneur à une indemnité d'éviction n'était pas contesté (Cass. civ. 3, 31 mai 2007, n° 06-12.907, FS-P+B N° Lexbase : A5133DWZ ; Cass. civ. 3, 8 juillet 2009, n° 08-13.962, FS-P+B N° Lexbase : A7288EIR, nos obs., De la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction, Lexbase Hebdo n° 361 du 30 juillet 2009 - édition privée N° Lexbase : N1464BLS).

Il avait été jugé que l'assignation en référé tendant à faire désigner un expert aux fins d'évaluation du montant de l'indemnité d'éviction interrompait le délai de prescription de deux ans et qu'un nouveau délai de deux ans commençait à courir à compter de l'ordonnance de référé désignant l'expert (Cass. civ. 3, 8 juillet 2009, n° 08-13.962, FS-P+B, préc. ; Cass. civ. 3, 5 septembre 2012, n° 11-19.200, FS-P+B N° Lexbase : A3644ISR, nos obs. Référé-expertise et prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction, Lexbase Hebdo n° 310 du 27 septembre 2012 - édition affaires N° Lexbase : N3682BTK). Avant la réforme de la prescription en 2008, la Cour de cassation considérait, en effet, que l'effet interruptif résultant d'une action en justice se prolongeait jusqu'à ce que le litige trouve sa solution (Cass. civ. 1, 24 juin 1997, n° 95-15273, publié N° Lexbase : A6570AHS) et que l'instance introduite par une assignation qui ne tend qu'à l'organisation d'une mesure d'instruction en application de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) trouvait sa solution par l'ordonnance de référé qui désigne l'expert judiciaire (Cass. civ. 3, 5 septembre 2012, n° 11-19.200, FS-P+B, préc. et les obs. préc.).

L'arrêt rapporté rappelle ces solutions : l'ordonnance de référé désignant l'expert judiciaire avait été rendue le 27 octobre 2006, faisant courir un nouveau délai de deux ans qui expirait le 27 octobre 2008, soit avant que le preneur effectue un acte susceptible d'interrompre la prescription, à savoir ses conclusions du 26 février 2009, dans lesquelles il a formé une demande reconventionnelle en paiement de l'indemnité d'éviction dans le cadre de l'instance en paiement de l'indemnité d'occupation introduite par le bailleur.

La Cour de cassation écarte donc l'argument du bailleur qui consistait à soutenir qu'en l'absence de signification de l'ordonnance de référé ayant désigné l'expert, l'effet interruptif de l'assignation s'était prolongé au-delà de cette ordonnance. Il est vrai qu'il avait été affirmé que "le délai d'appel et l'appel produisant un effet suspensif, l'interruption de prescription résultant de l'assignation subsiste après le jugement tant que celui-ci n'est pas devenu définitif" (Cass. civ. 2, 29 janv. 1992, n° 90-17.243 N° Lexbase : A3178ACP).

Le régime de la prescription en présence d'une mesure d'expertise a été modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile. Il résulte désormais de l'article 2239 du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS), dans sa rédaction issue de cette réforme, que "la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès et le délai de prescription ne recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, qu'à compter du jour où la mesure a été exécutée". Ce nouveau texte n'est pas applicable lorsque l'ordonnance de référé a été rendue avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, même si le délai de prescription n'était pas expiré à cette dernière date (Cass. civ. 3, 5 septembre 2012, n° 11-19.200, FS-P+B, préc. et nos obs. préc.).

• Sur l'obligation du bailleur de solliciter une autorisation judiciaire pour exécuter aux lieu et place du locataire les travaux rendus nécessaires par un défaut d'entretien (Cass. civ. 3, 23 avril 2013, n° 11-27.798, F-D N° Lexbase : A6976KCD)

Solution : le bailleur ne peut réclamer au preneur le remboursement de travaux rendus nécessaires par un défaut d'entretien sans avoir sollicité préalablement une autorisation judiciaire pour exécuter ces travaux aux lieux et place du locataire.

Faits : en l'espèce, une société à donné à bail des locaux à usage commercial et d'habitation. Elle a assigné la société locataire en condamnation au paiement d'une certaine somme au titre de divers travaux qu'elle avait fait réaliser, en invoquant un manquement de la locataire à son obligation d'entretien de l'immeuble. La bailleresse, déboutée de ses demandes, a formé un pourvoi en cassation.

Observations : les parties au bail commercial sont libres de déterminer, dans une certaine limite, les réparations devant être effectuées ou dont le coût doit être pris en charge par le preneur (Cass. civ. 3, 14 décembre 1988, n° 87-12.636 N° Lexbase : A6761AHU ; Cass. civ. 3, 7 février 1978, n° 76-14214 N° Lexbase : A7236AG4).

En l'espèce, le bail prévoyait que le preneur "aura à sa charge toutes les réparations et réfection de quelque nature qu'elles soient, sans aucune exception, y compris même celles afférent à la toiture et aux gros murs et celles concernant le clos et le couvert". La jurisprudence reconnaît la licéité de telles clauses (Cass. civ. 3, 15 janvier 1971, n° 69-12.547 N° Lexbase : A6631AGP), même si elle y a apportée certaines limites (Cass. civ. 3, 9 juillet 2008, n° 07-14.631, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5449D9P). Le bail stipulait également, au paragraphe "impôts et charges", que le preneur était tenu de s'acquitter de "toutes charges même autre que celles prévues de telle sorte que le loyer soit net pour le propriétaire, sans aucune exception ni réserve". Le bailleur estimait que les travaux qu'il avait effectués incombaient au preneur aux termes de ces clauses.

Toutefois, l'article 1144 du Code civil (N° Lexbase : L1244ABP) dispose que "le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires à cette exécution".

Le bailleur a été débouté de sa demande de remboursement au motif qu'il ne disposait pas de cette autorisation préalable. En outre, le caractère nécessaire de certains travaux n'était pas établi.

La Cour de cassation rejette ainsi l'argumentation du bailleur qui consistait à soutenir que l'application d'une disposition contractuelle relative à la répartition des charges entre le propriétaire et le locataire serait indépendante de la mise en oeuvre de la faculté de remplacement édictée par l'article 1144 du code précité.

Il apparaît ainsi nécessaire, tant au bailleur qu'au preneur qui souhaiterait effectuer des travaux qu'il estime incomber à l'autre partie, d'obtenir préalablement une autorisation judiciaire d'effectuer ces travaux à ses frais avancés s'il entend obtenir ensuite le remboursement de ces derniers.

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Un décret, publié au Journal officiel du 5 mai 2013 (décret n° 2013-380 du 3 mai 2013, relatif à l'organisation de séances de spectacles cinématographiques à caractère non commercial N° Lexbase : L7381IWB), fixe le nombre des séances payantes pouvant être organisées exceptionnellement par les associations ou groupements à but non lucratif ainsi que les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette limite pour celles et ceux qui se consacrent exclusivement au développement de la culture cinématographique et à la formation à l'image. Il détermine, également, le régime particulier applicable aux séances organisées par des ciné-clubs. Il précise, ensuite, le dispositif d'autorisation administrative applicable à l'organisation de séances de spectacles cinématographiques en plein air. Enfin, pour chaque catégorie de séances, il fixe les délais dans lesquels la représentation d'une oeuvre cinématographique de longue durée peut intervenir à compter de la délivrance du visa d'exploitation. Le texte est entré en vigueur le 6 mai 2013. Les fédérations antérieurement habilitées à diffuser la culture par le cinéma ont six mois à compter de la publication du décret pour intégrer dans leurs statuts ou leur règlement intérieur les conditions d'affiliation de leurs membres et les conditions d'accès de ceux-ci aux films.

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Un décret publié au Journal officiel du 5 mai 2013 vient compléter, préciser ou actualiser diverses dispositions relatives aux conditions de fonctionnement des établissements du réseau des chambres de commerce et d'industrie et à leur tutelle et supprime des dispositions devenues obsolètes (décret n° 2013-381 du 3 mai 2013, portant diverses dispositions relatives au réseau des chambres de commerce et d'industrie N° Lexbase : L7380IWA). En particulier, la composition des bureaux des établissements du réseau est harmonisée, les règles d'incompatibilité de fonctions au sein des bureaux sont précisées ainsi que les conditions dans lesquelles les chambres adoptent certaines délibérations, notamment celles relatives à leur règlement intérieur ou au financement de leurs concessions.

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L'Autorité de la concurrence a rendu, le 6 mai 2013, une décision par laquelle elle déclare irrecevable, car ne relevant pas de sa compétence, la majeure partie de la saisine (assortie d'une demande de mesures conservatoires) déposée devant elle par les Messageries lyonnaises de presse (MLP) (Aut. conc., décision n° 13-D-10, 6 mai 2013 N° Lexbase : X2828AMP). La saisine concernait deux décisions prises par le CSMP relatives, d'une part, aux modalités encadrant les délais de transfert de titres entre messageries (décision "préavis") et, d'autre part, à la mise en place du système de péréquation tarifaire entre messageries (décision "péréquation"). La loi du 20 juillet 2011 (loi n° 2011-852 N° Lexbase : L7906IQU), qui modifie la loi "Bichet" de 1947 sur la distribution de la presse, a renforcé les pouvoirs du CSMP en lui permettant, notamment, de prendre toute mesure nécessaire pour garantir une distribution optimale de la presse et en lui confiant un rôle de conciliation dans le règlement des différends entre les messageries, les dépositaires (grossistes) et les diffuseurs (détaillants). La loi a, par ailleurs, créé l'Autorité de régulation de la presse (ARDP) qui est chargée de rendre exécutoires les décisions à caractère général prises par le CSMP. Dans le cadre de ses missions, le CSMP a pris deux décisions contestées par les MLP devant l'Autorité de la concurrence. La première encadre les délais de transfert de titres entre messageries. Concrètement, la décision visée allonge les délais de préavis qu'un éditeur doit respecter lorsqu'il retire la distribution d'un de ses titres à une messagerie. La seconde instaure une péréquation tarifaire entre messageries destinée à faire supporter aux éditeurs de la presse magazine (MLP) certaines charges liées à la distribution des quotidiens et supportées par Presstalis, unique distributeur de la presse quotidienne nationale. Les MLP avançaient que Presstalis aurait usé de sa position au sein des organes de décision du CSMP afin que le régulateur prenne des décisions qui lui soient favorables. Le CSMP n'étant pas un opérateur économique, l'Autorité de la concurrence ne peut connaître de ses décisions. La démarche des MLP, qui vise le processus décisionnel du CSMP, revient à mettre en cause les décisions du CSMP elles-mêmes. Or, dans la mesure où le CSMP exerce exclusivement une activité normative de régulation et d'organisation du secteur de la distribution de la presse, il ne peut pas être considéré comme intervenant sur un quelconque marché, que ce soit comme offreur ou comme demandeur de biens ou services. Dans la mesure où il n'est pas un opérateur économique, l'Autorité de la concurrence ne peut pas connaître de ses décisions. L'Autorité a donc déclaré irrecevable la majeure partie de la saisine. Seule la cour d'appel de Paris, désignée par le législateur pour connaître des décisions du CSMP est compétente pour connaître de ces recours.

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Le ministre chargé des Communications électroniques peut imposer aux opérateurs de communications électroniques de soumettre leurs installations, réseaux et services à des contrôles de sécurité et d'intégrité en application de l'article L. 33-10 du Code des postes et des communications électroniques (N° Lexbase : L0032IRM). Lorsque le contrôle est effectué par un service de l'Etat, le coût de ce contrôle, qui est à la charge de l'opérateur, est calculé en fonction du temps et du nombre d'agents nécessaires à sa réalisation et du coût unitaire global d'un contrôle mobilisant un agent pendant une journée. Un arrêté, publié au Journal officiel du 4 mai 2013, fixe le montant de ce coût unitaire global à 1 000 euros. Ce montant est indexé sur la valeur du point d'indice de la fonction publique (arrêté du 2 mai 2013, fixant le coût unitaire global d'un contrôle effectué par un service de l'Etat en application de l'article L. 33-10 du Code des postes et des communications électroniques N° Lexbase : L7354IWB).

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Dans un arrêt du 17 avril 2013, la cour d'appel de Paris a retenu que la société qui exploite sur internet une plate-forme offrant une place de marché et un service dit de "parking" dédiés aux noms de domaine et permettant à des communicants de vendre à des entrepreneurs de l'internet les noms de domaine qu'ils ont créés et réservés n'a pas la qualité d'hébergeur mais celle d'éditeur, au sens de la "LCEN" (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 N° Lexbase : L2600DZC) et qu'elle est, en conséquence, susceptibles d'engager sa responsabilité dans les conditions de droit commun, notamment pour contrefaçon de marque (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 17 avril 2013, n° 10/14270 N° Lexbase : A1606KCH). La cour relève, notamment, que, à aucun moment et en aucune manière l'utilisateur n'intervient dans la sélection et le placement des liens publicitaires sur la page parking du nom de domaine dont il est titulaire. Selon les conditions générales du courtier en noms de domaine, il est habilité à vérifier en tout temps qu'un ou plusieurs mots-clés publicitaires sont bien conformes au nom de domaine respectif, et qu'il peut aussi en tout temps modifier un ou plusieurs mots-clés qu'il jugerait inadaptés sans même avoir à informer le client des mesures ainsi prises. Dès lors, il exerce une action déterminante sur le contenu des pages "parking" constituées exclusivement de mots-clés appelés à produire des liens commerciaux, d'une part, en intervenant dans le choix des mots-clés mis en ligne, soit en l'effectuant elles-mêmes, peu important à cet égard qu'il s'agisse d'une sélection manuelle ou automatique, soit en soumettant à une validation préalable tout choix fait par l'utilisateur, d'autre part, en assurant la fourniture des liens publicitaires, dès lors qu'elles entretiennent avec le fournisseur initial Google une relation de partenariat à laquelle elles ont consenti. Il procède ainsi à l'exploitation commerciale des pages litigieuses en percevant des annonceurs une rémunération sur les liens publicitaires qui y apparaissent. Dès lors, pour la cour d'appel, l'ensemble des services proposés par le courtier, dont l'objet est d'optimiser la présentation des offres à la vente et de promouvoir ces offres, implique de sa part un comportement non pas neutre entre le client vendeur et les acheteurs potentiels, mais bien un rôle actif de nature à leur conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres. Il en résulte qu'il fait oeuvre d'éditeur, au sens des dispositions de la "LCEN", de l'ensemble des services proposés sur son site et en particulier du service de parking de noms de domaine, de sorte que sa responsabilité est par voie de conséquence pleinement engagée à raison des contenus hébergés au titre des services dont il est prestataire.

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Par son arrêt en date du 10 avril 2013, la Chambre sociale de la Cour de cassation réaffirme qu'est licite la clause contractuelle, qui permet au salarié de rompre le contrat de travail, ladite rupture étant imputable à l'employeur, en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction (sur cet arrêt, cf. les obs. de G. Auzero, Validité des clauses de rupture du contrat de travail pour changement de dirigeant social, Lexbase Hebdo n° 526 du 1er mai 2013 - édition sociale N° Lexbase : N6910BT4). Cette licéité est soumise à deux conditions : que la clause soit justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fasse pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties. La Cour de cassation avait posé les bases de sa jurisprudence sur ce point de droit lors d'un arrêt de la Chambre sociale, en date du 26 janvier 2011 (Cass. soc., 26 janvier 2011, n° 09-71.271, FS-P+B, sur le 1er moyen N° Lexbase : A8543GQH, S. Tourneaux, La validité des clauses de rupture du contrat en cas de changement de l'actionnariat de la société, Lexbase Hebdo n° 427 du 10 février 2013 - édition sociale N° Lexbase : N3509BRE ; RDT, 2011, p. 175 ; notre note, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 434), et l'on peut sans doute considérer qu'il s'agit d'une position stable dès lors que, pour l'essentiel, l'arrêt du 10 avril 2013 en reprend l'attendu de principe.

Le cas de figure ici en cause était assez simple. Une personne avait été engagée, le 1er septembre 2005, par une société anonyme cotée en qualité de salarié pour exercer des fonctions de directeur des activités de cette société pour les régions Europe et Sud Amérique. Son contrat de travail comportait une clause l'autorisant à quitter son emploi et percevoir une indemnité de départ si divers évènements, touchant la direction et le contrôle de la société, venaient à se réaliser. Il s'agissait donc bien, en l'espèce, d'une clause de rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié mais demeurant imputable à l'employeur, prenant en compte des aspects de l'évolution de la société elle-même (fusion, changement de contrôle, changement de la direction). Le cadre juridique de ce type de clause, application originale d'un intuitus societatis, peut donc être considéré comme stabilisé par l'oeuvre de la Cour de cassation.

Une singularité est toutefois attachée au présent arrêt en ce que le salarié concerné avait été désigné, quelques mois après la signature de son contrat de travail, comme membre du directoire de la société. En considération de ce cumul d'un contrat de travail avec un mandat social, le pourvoi invoquait alors une obligation de soumission de ladite clause à la procédure des conventions dites réglementées, passées entre la société et l'un de ses dirigeants, telle que prévue à l'article L. 225-79-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L9222HZL). A défaut de respect de cette procédure d'autorisation, la société entendait contester la validité de cette clause.

Pour tenir compte de la portée globale de l'arrêt commenté, il faut donc envisager distinctement les conditions générales de licéité tenant à la clause du contrat de travail (I) et les conditions particulières qui peuvent être imposées dans l'hypothèse de cumul du contrat de travail avec un mandat social (II).

I - Les conditions générales de licéité tenant à la clause du contrat de travail

Pour l'essentiel, le présent arrêt retient les critères déjà établis par la Cour de cassation pour la validité des clauses dites de "changement de direction", parfois incluses dans le contrat de travail des hauts cadres des sociétés.

La première condition tient aux fonctions exercées par le salarié au sein de la société. C'est bien parce que le salarié est chargé de mettre en oeuvre, au plus haut niveau, la politique définie par les organes de direction et, plus généralement par les actionnaires qui contrôlent la société, qu'une proximité de vue et une adhésion du salarié mérite d'être prise en compte. Chargé de la direction opérationnelle d'une importante partie de l'activité mondiale de la société, ce lien du salarié avec la direction et les actionnaires majoritaires est traduit par la clause dite de "changement de direction". L'arrêt commenté relève bien que cette première condition de licéité de la clause se trouve remplie au regard de l'importance des fonctions qui lui avaient été attribuées dans la société, au titre de son contrat de travail.

La seconde condition de validité, tenant à ce que la clause ne fasse pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat de travail par l'un ou l'autre des parties, est bien mentionnée par l'arrêt mais n'est pas véritablement contrôlée par la Cour de cassation. Il est vrai que cette condition est un peu présumée remplie dès lors que, non seulement, la clause en question n'évoque pas un tel aspect de la rupture du contrat de travail, mais qu'en toute hypothèse l'article L. 1231-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1068H9G) énonce que le salarié et l'employeur ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le titre du code consacré à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. On peut même se demander quel serait l'effet d'une stipulation qui prévoirait, dans la clause de "changement de direction", que seraient écartés les autres modes de rupture du contrat de travail. Une telle stipulation pourrait être déclarée non-écrite, sans pour autant emporter l'invalidation de l'ensemble de la clause.

Il a été pertinemment relevé que ces clauses permettant au salarié de mettre un terme à son contrat de travail s'inspirent de la clause de conscience reconnue par l'article L. 7112-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3090H9C) au profit du journaliste (D. Corrignan-Carsin, note sous l'arrêt, JCP éd. G, 2013, Actu. 503). Elles sont tout de même spécifiques en ce qu'elles sont réservées à une catégorie de salariés, cadres de haut niveau, dont le périmètre n'est pas exactement défini. On relèvera également qu'une attention particulière doit être apportée à la rédaction de la clause lorsqu'elle identifie les évènements déclenchant les droits octroyés au salarié. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt précité du 26 janvier 2011, la clause retenait, notamment, "tout changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction". La fragilité de la clause tenait à la discussion toujours possible du caractère "significatif" et "important" des évènements visés. La clause en question dans l'arrêt sous examen ne présentait pas ce défaut puisqu'elle identifiait précisément le changement de contrôle de la société par référence à un pourcentage supérieur à 33 % du capital social. Sans doute, compte tenu des enjeux, convient-il en effet de retenir un libellé qui ne prête pas à discussion lors de la mise en oeuvre par le salarié du droit qui lui est reconnu de rompre, aux torts de l'employeur, le contrat de travail, à la suite du changement de direction ou d'actionnariat de la société.

II - Les conditions particulières de licéité en cas de cumul avec un mandat social

Ajouté au Code de commerce par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5001HGC), et modifié par la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 (N° Lexbase : L2417HY8), l'article L. 225-79-1 prévoit, en effet, que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, en cas de nomination aux fonctions de membre du directoire d'une personne liée par un contrat de travail à la société (ou à toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l'article L. 233-16 du Code de commerce N° Lexbase : L6319AIU), les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime prévu par l'article L. 225-90-1 (N° Lexbase : L9223HZM), c'est-à-dire à la procédure d'autorisation des conventions dites réglementées.

Alors que la société anonyme concernée invoquait le non-respect de cette procédure pour tenter d'échapper à l'application de la clause incluse dans le contrat de travail, la Cour de cassation juge que n'est pas soumise à cette procédure d'autorisation la clause prévoyant une indemnité de départ, contenue dans un contrat de travail conclu régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n'était pas encore mandataire social. Considérant qu'en l'espèce, le contrat de travail comportant la clause litigieuse avait été conclu dix mois avant la désignation du salarié comme mandataire social, cette clause, non soumise à la procédure spéciale d'autorisation, devait recevoir application. Il s'agit bien ici d'une position de principe sur le champ d'application de l'article L. 225-79-1 du Code de commerce. A la seule lecture de cet article, le doute paraît toutefois permis. Il ne nous semble pas que son application dépende de l'antériorité de la clause sur l'accès aux fonctions de membre du directoire. Bien au contraire, l'hypothèse légale envisagée est justement celle, comme en l'espèce, d'une personne déjà liée à la société par un contrat de travail qui accède ensuite à la fonction de membre du directoire. Ce que vise le texte ce sont des clauses rémunératoires, incluses dans le contrat de travail, mais qui ont pour facteur déclenchant la cessation ou le changement des fonctions de membre du directoire (voir sur ce point, nos obs., Les réformes du droit des sociétés par les lois du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie et du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, Rev. Sociétés, 2005, p. 527 ; C. Malecki, La loi Breton et les rémunérations des dirigeants sociaux : le long chemin vers la transparence, Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 1194). Le paramètre chronologique, invoqué par la Chambre sociale ne nous paraît rien à voir dans cette affaire.

En réalité, ce qu'il convient d'examiner, c'est si la clause prévoit le versement de sommes à la suite de l'accès du salarié aux fonctions de membre du directoire ou seulement en considération du sort de son contrat de travail. Juridiquement, les hypothèses ne doivent pas être confondues. Ici, à notre avis, la clause litigieuse devait trouver à s'appliquer et n'entrait pas dans le champ d'application de l'article L. 225-79-1 tout simplement parce que son contenu ne visait que la relation fondée sur le contrat de travail et était sans lien avec l'éventuel accès de l'intéressé à la fonction de membre du directoire ; évènement qui pouvait d'ailleurs ne jamais avoir lieu.

Notre sentiment est qu'il ne faudrait pas tenir pour acquis cette conception du champ d'application de l'article L. 225-79-1 du Code de commerce. On peut penser qu'un tel contentieux qui pourrait aboutir devant la Chambre commerciale si le point d'entrée de l'affaire concernait, par exemple, l'accès aux fonctions de membre du directoire, ne donnerait pas lieu à la même position. Prudemment, on conseillera de soumettre à la procédure d'autorisation des conventions règlementées les stipulations d'un contrat de travail, même conclu antérieurement à l'accès aux fonctions de membre du directoire, dès lors qu'elles comporteraient des droits à rémunération (indemnités diverses) liés à la cessation des fonctions de membre du directoire.

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Le décès de l'un des époux provoque souvent la révélation de faits masqués. En droit de la famille, l'ouverture d'une succession révèle l'existence d'enfants nés hors mariage. En droit des sociétés, le décès du dirigeant provoque la révélation de conventions conclues avec d'autres sociétés dans lesquelles le défunt avait des participations ou avait également la qualité de dirigeant. C'est dans un tel décor que se déroulent les faits à l'origine de l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 3 avril 2013. En effet, une entreprise familiale était constituée sous la forme d'un groupe de sociétés : une société anonyme (SA) détenant des participations dans trois autres sociétés commerciales et cinq sociétés civiles immobilières. La direction de ces différentes sociétés était assurée par l'épouse du principal associé, ce dernier ayant la qualité de directeur général délégué. L'épouse avait, par ailleurs, constitué une société à responsabilité limitée (SARL) dont elle était associée unique et gérante. Après son décès, le mari reprend les fonctions de dirigeant des sociétés du groupe. Le conseil d'administration de la SA désigne également le fils du mari en qualité d'administrateur et de directeur général délégué, qui avait été jusqu'alors écarté de la direction de l'entreprise familiale. Enfin, le mari découvre que son épouse ne lui a laissé que l'usufruit du domicile conjugal, ayant institué deux salariés de la société en qualité de légataires universels. C'est ainsi qu'apparaît le conflit sur fond de règlement de succession de l'ancien dirigeant ! Ainsi, le nouveau dirigeant a souhaité mettre un terme à certaines conventions passées par son épouse entre la SARL et les sociétés du groupe. Pour cela il a sollicité un audit à l'issu duquel, il a assigné, en sa qualité de dirigeant de ces sociétés, la SARL en nullité des conventions intervenues. Les seconds juges (1) ont rejeté cette demande au motif que l'action était prescrite pour avoir été intentée plus de trois ans après la révélation des conventions litigieuses (I). Respectivement sur le visa des articles L. 225-42 (N° Lexbase : L5913AIT) et L. 223-23 (N° Lexbase : L5848AIG) du Code de commerce, la Cour de cassation censure la cour d'appel pour violation de la loi, l'action en prescription triennale ne s'appliquant pas aux actions tendant à l'annulation d'une convention réglementée lorsque celle-ci n'est pas fondée sur les textes régissant ces dernières (II). Enfin, l'arrêt de la cour d'appel est critiqué sur un troisième point. Le nouveau dirigeant reprochait également le détournement d'un droit au bail au profit de la SARL de l'ancienne dirigeante. Les juges du fond ont considéré que l'action était prescrite en application de l'article L. 110-4, I du Code de commerce (N° Lexbase : L7242IAH). Or, en application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008, modifiant le régime de la prescription (loi n° 2008-561 N° Lexbase : L9102H3I) ayant réduit la prescription commerciale de dix ans à cinq ans, l'action intentée en 2009 n'était pas prescrite car un nouveau délai court à compter de l'entrée en vigueur de la réforme de 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue initialement. Par conséquent, l'assignation litigieuse avait été délivrée en 2009, soit avant 2012, date avant laquelle l'action devait être intentée en application de l'article 2222 du Code civil (N° Lexbase : L7186IAE).

I - Le délai de prescription d'une action fondée sur les règles de droit des sociétés

Dans la présente affaire, les conventions réglementées litigieuses avaient été passées entre, d'une part, la SARL de l'ancienne dirigeante et, d'autre part, une société du groupe, selon le cas soit une société anonyme, soit une autre SARL. Pour cette raison, le régime juridique des conventions précitées diffère légèrement.

Tout d'abord, en matière de société anonyme, les conventions intervenant directement ou indirectement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses dirigeants (2) ou associé ayant une certaine influence sur le vote de l'assemblée générale (3), doivent être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Il en est de même lorsque la convention intervient entre la société et une entreprise si le dirigeant est également gérant de celle-ci. Ces conventions sont appelées des conventions réglementées (4) en raison de leur régime juridique. Dans la présente affaire, certaines conventions litigieuses répondent à cette définition pour avoir été conclue entre la dirigeante de la SA qui était par ailleurs gérante de la SARL unipersonnelle cocontractante. Par la suite, elles doivent être approuvées par l'assemblée générale (5). Ainsi, la procédure comporte deux étapes : l'autorisation préalable du conseil d'administration puis l'approbation de l'assemblée générale. Le non-respect de cette procédure est sanctionné différemment (6) en fonction de l'étape non respectée. Ainsi, le défaut d'autorisation peut entraîner la nullité de la convention, alors qu'en application de l'article L. 225-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5912AIS), elle produit ses effets à l'égard des tiers, qu'elle soit ou non approuvée par l'assemblée générale de la société. Toutefois, en cas de conséquences préjudiciables à la personne morale, la convention qui n'a pas été approuvée peut être mise à la charge de l'intéressé, et éventuellement à celle des autres membres du conseil d'administration. Ainsi, une convention réglementée peut être annulée soit pour défaut d'autorisation du conseil d'administration (absence ou refus d'autorisation, selon le cas) soit en cas de fraude (7). Dans ce cas, l'action en nullité doit être intentée dans un délai de trois ans à compter de la date de la convention litigieuse (8).

Le régime juridique des conventions réglementées est un peu différent pour les SARL. Tout d'abord, son champ d'application vise les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses associés. L'organisation sociale étant plus simple, il n'existe pas d'autorisation préalable donnée par un organe car il s'agit d'un contrôle a posteriori (9). Il est nécessaire de solliciter l'approbation de l'assemblée des associés. On notera, toutefois, que cette approbation doit être préalable, c'est-à-dire que l'assemblée doit avoir été convoquée et doit avoir statué avant l'exécution de la convention réglementée lorsqu'il n'existe pas de commissaire aux comptes. De manière analogue, les conventions non approuvées produisent leurs effets à l'égard des tiers (ce qui est logiquement car le contrôle est réalisé a posteriori) laissant toutefois à la charge du gérant ou de l'associé les conséquences du contrat qui seraient préjudiciables à la société (10). Dans ce cas, une action en responsabilité peut être engagée dans un délai de trois ans à compter de la date de la conclusion de la convention (11), sauf dissimulation.

Lorsque la convention a été dissimulée, le point de départ pour intenter l'action en nullité ou en responsabilité est reporté. Ainsi, le point de départ du délai de la prescription est reporté à l'égard de la personne qui exerce l'action (12), et non à la date de révélation de la convention à l'assemblée générale comme l'exigeait auparavant la jurisprudence (13).

Ainsi, la nullité de la convention réglementée est possible en application de la réglementation applicable à la société anonyme, alors que le régime juridique propre à la SARL ne la prévoit pas. Toutefois, celle-ci est possible, en application du droit commun des contrats (14) ou de la théorie de l'abus de majorité (15). C'est l'option choisie par le nouveau dirigeant pour tenter de remettre en cause les conventions passées par l'ancien dirigeant du groupe de sociétés.

II - Le délai de prescription d'une action fondée sur les règles du droit civil

Dans la présente affaire, le nouveau dirigeant prétendait que les conventions réglementées litigieuses passées entre l'une des sociétés du groupe et la SARL de l'ancienne dirigeante n'étaient pas valables au motif qu'elles avaient été frauduleusement conclues. Il prétendait également que n'étant pas valables, la prescription de l'action en nullité ne pouvait courir. En effet, les dispositions du droit des sociétés étaient totalement inefficaces, car les conventions lui avaient été révélées depuis plus de trois ans. Dans ces conditions, et en application de la solution jurisprudentielle actuelle (16), la demande de nullité ne pouvait prospérer pour la SA, et l'action du dirigeant aurait été limitée à la recherche de la responsabilité de la gérante pour la SARL. Celle-ci étant décédée, l'action n'avait pas d'intérêt.

Devant les juges du fond, le dirigeant prétendait que la prescription de son action ne pouvait lui être opposée dans la mesure où celle-ci ne court pas en cas de fraude ou lorsque le contrat litigieux n'a pas été valablement formé. Cette argumentation avait été rejetée par les juges du fond, qui avaient limité les actions sur le fondement des articles L. 225-42 et L. 223-23, respectivement, du Code de commerce. La censure est prononcée. Tout d'abord la Cour de cassation rappelle que la prescription triennale de l'action en nullité fondée sur l'inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées ne s'applique pas lorsque leur annulation est demandée pour violation des lois ou principes régissant la nullité des contrats. Puis, elle ajoute que la prescription triennale de l'action en responsabilité ne s'applique pas aux actions tendant à l'annulation d'une convention pour violation des lois et principes régissant la nullité des contrats.

Par conséquent, la nullité d'une convention réglementée peut être demandée pour "violation des lois et principes régissant la nullité des contrats", confirmant ainsi la solution déjà formulée pour une SARL. Elle est étendue à la société anonyme, car seule la fraude est formellement énoncée à l'article L. 225-42 du Code de commerce. En outre, le dirigeant fondait son action sur "le principe selon lequel la prescription ne court pas contre les contrats non valables" (17). En effet, conformément à certaines solutions jurisprudentielles, l'action en nullité absolue du contrat est imprescriptible lorsqu'elle sanctionne son inexistence, c'est-à-dire qu'il lui manque un élément essentiel, car le temps ne peut rendre valable un acte dépourvu d'existence légale (18). Toutefois, la première chambre civile chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu'une action en constatation de l'inexistence d'un contrat est soumise à la prescription de droit commun (19). Appliquée aux circonstances de la présente affaire, l'action en nullité serait alors soumise à la prescription de droit commun. Par conséquent, et en application de l'article 2222 du Code civil, l'action ne serait pas prescrite, le nouveau dirigeant pourrait alors demander la nullité des conventions litigieuses, s'il arrive toutefois à rapporter la preuve de l'existence d'une cause de nullité. Telle sera sa mission devant la cour d'appel de renvoi ! Suite au prochain (épisode) arrêt...

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(1) CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 19 janvier 2912, n° 10/24473 (N° Lexbase : A9911IAC).
(2) C. com., art. L. 225-38, al.1er (N° Lexbase : L5909AIP).
(3) C. com., art. L. 225-38, al.1er (N° Lexbase : L5909AIP).
(4) R. Vatinet, Les conventions réglementées, Rev. Sociétés, 2001, p. 561 ; B. Dondéro, Les conventions réglementées, réduire les incertitudes, Bull. Joly Sociétés, 2012, p. 190 ; J.-J. Ansault, J. Cl. Sociétés Traité, Fasc 130-50, Contrats entre les administrateurs et la société.
(5) C. com., art. L. 225-40 (N° Lexbase : L5911AIR).
(6) M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 25ème éd., 2012, n° 632.
(7) C. com., art L. 225-41, al.1er (N° Lexbase : L5912AIS).
(8) C. com., art L. 225-42 (N° Lexbase : L5913AIT).
(9) Cass. com., 7 juillet 2009, n° 08-16.790, FS-P+B (N° Lexbase : A7391EIL), JCP éd. E, 2009, 2124, note D. Gallois-Cochet ; Dr. Sociétés, 2009, comm. 182 ; Rev. Sociétés, 2009, p. 801, note B. Saintourens ; Bull. Joly Sociétés, 2009, p. 127, note B. Dondero ; J.-B. Lenhof, Contrôle des conventions dans une SARL : paradoxes sur la mise en oeuvre du régime des conflits d'intérêts, Lexbase Hebdo n° 362 du 10 septembre 2009 - édition privée (N° Lexbase : N7415BL9).
(10) C. com., art. L. 223-19, al. 3 (N° Lexbase : L5844AIB).
(11) C. com., art. L. 223-23 (N° Lexbase : L5848AIG) ; CA Paris, 25 juin 1991, Bull. Joly Sociétés, 1991, p. 929, note Ch. Hannoun ; CA Agen 3 avril 2007, Dr. Sociétés, 2007, comm. 198, note J. Monéger.
(12) Cass. com., 8 février 2011, n° 10-11.896, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9585GSS), Bull. civ. IV, n° 20 ; D., 2011, p. 515, obs. A. Lienhard, p. 1314, note N. Molfessis et J. Klein, p. 1321, note F. Marmos ; Dr. Sociétés, 2011, comm. 70, note M. Roussille ; Rev. Sociétés, 2011, p. 288, note P. Le Cannu ; Rev. Lamy Dr. Aff, avril 2011, p. 10, note D. Gibirila ; Gaz.Pal., 8-9 juin 2011, note A. Zattara-Gros ; Banque et droit, mars-avril 2001, p. 70, obs. I. Riassetto ; RTDF, 2011, n° 3, p. 93, obs. D. Porracchia ; J.-B Lenhof, Point de départ de la prescription dans le cadre de conflits d'intérêts : un revirement de jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 242 du 10 mars 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N6360BRY).
(13) Cass. com., 24 février 1976, n° 74-13.185 (N° Lexbase : A5086AYZ), Rev. Sociétés, 1977, p. 88, note Y. Chartier.
(14) Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-15.472 (N° Lexbase : A4781ATA), Dr. Sociétés, 2001, comm.. 130, note F.-X. Lucas.
(15) Cass. com., 21 janvier 1997, n° 94-18.483 (N° Lexbase : A1213CWT), Bull civ. IV, n° 26, D., 1998, p. 64, note I. Krimmer, som. 181, obs. J.-C. Hallouin, Rev. Sociétés, 1997, p. 527, note B. Saintourens ; Bull. Joly Sociétés, 1997, p. 312, note P. Le Cannu ; JCP éd. E, 1997, II, 2296, note F.-X. Lucas.
(16) Précitée note 11.
(17) Cf., CA Paris, 19 janvier 2012, préc. note 1.
(18) Cass. civ., 16 novembre 1932, DH 1933, p. 4 ; S. 1934, 1, p. 1, note P. Esmein ; Cass. com., 28 avril 1987, n° 86-16.084, inédit (N° Lexbase : A5659C4D), RTDCiv., 1987, n° 4, p. 746, obs. J. Mestre qui, à propos d'un contrat dépourvu d'objet, énonce que "les actes dont la nullité est absolue étant dépourvus d'existence légale ne sont susceptibles ni de prescription ni de confirmation". Cf., également, G. Baudry-Lacantinerie et A. Tissier, Traité théorique et pratique de droit civil, De la prescription, Lib. de la soc. du recueil général des lois et des arrêts, Paris, 2ème éd., 1899, n° 589 ; M. Mignot, JCL Civil Code Art. 2219 à 2223, Fasc. unique : Prescription extinctive, Dispositions générales, spéc. n° 107.
(19) Cass. civ. 1, 1er avril 2003, n° 00-22.631, FS-P+B sur le 1er moyen (N° Lexbase : A6574A7M), Bull. civ. I, n° 94 ; D., 2003, p. 1229, obs. C. Rondey ; JCP éd. G, 2003, II, 10109, note N. Monachon Duchêne ; Defrénois, 2003, p. 859, obs. E. Savaux et p. 861, obs. J.-L. Aubert.

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La Commission européenne a proposé, le 16 avril 2013, une modification de la législation comptable en vigueur, afin d'accroître la transparence de certaines grandes sociétés en matière sociale et environnementale. Les sociétés concernées devront publier des informations sur leurs politiques, les risques liés et les résultats obtenus en ce qui concerne les questions d'environnement, sociales et de personnel, de respect des droits de l'Homme et de lutte contre la corruption, ainsi que de diversité dans la composition des conseils d'administration ou de surveillance. La proposition prévoit d'obliger les grandes sociétés employant plus de 500 personnes à fournir des informations pertinentes et concrètes en matière environnementale et sociale dans leurs rapports annuels. Les informations requises sont succinctes et se limitent à ce qui est nécessaire pour comprendre l'évolution des affaires, les résultats et la situation de la société, bien loin d'un rapport exhaustif et détaillé sur la "durabilité". Si une société n'est pas concernée par un domaine particulier, elle ne sera pas tenue de publier une information : il lui suffira d'expliquer pourquoi elle ne le fait pas. De plus, les informations pourront être fournies au niveau du groupe, et non pas par chaque société membre d'un groupe. Les sociétés pourront appliquer les principes directeurs internationaux ou nationaux qu'elles jugent appropriés (par exemple, le Pacte mondial de l'ONU, la norme ISO 26000 ou le code de durabilité allemand). En ce qui concerne la transparence sur la diversité au sein des organes décisionnels, les grandes sociétés cotées seront tenues de fournir des informations sur leur politique de diversité, notamment au regard des critères d'âge, de sexe, d'origine géographique, de qualifications et d'expérience professionnelle. Les informations fournies devront décrire les objectifs de cette politique, ses modalités de mise en oeuvre et les résultats obtenus. Les sociétés qui n'appliquent pas une politique de diversité devront justifier ce choix. Cette mesure a été annoncée par la Commission dans sa communication relative à l'Acte pour le Marché unique, publiée en avril 2011, dans sa communication intitulée "Responsabilité sociale des entreprises: une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014", publiée en octobre 2011, ainsi que dans le Plan d'action sur le droit européen des sociétés et la gouvernance d'entreprise adopté en décembre 2012. En outre, le 6 février 2013, le Parlement européen a adopté deux résolutions reconnaissant l'importance de la transparence des sociétés en matière environnementale et sociale.

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Un arrêté, publié au Journal officiel du 11 mai 2013, vient modifier plusieurs divisions du règlement annexé à l'arrêté du 23 novembre 1987 modifié, relatif à la sécurité des navires afin d'y insérer les prescriptions techniques relatives aux modalités d'inspection de la carène des navires. Les dispositions du présent arrêté traitent notamment à la périodicité et des techniques d'inspection de la carène du navire. Ce texte, pris en application du décret n° 84-810 du 30 août 1984 modifié, relatif à la sauvegarde de la vie humaine en mer, à habitabilité à bord des navires et à la prévention de la pollution (N° Lexbase : L0197IPY), est entré en vigueur le 12 mai 2013 (arrêté du 22 avril 2013, portant modification de l'arrêté du 23 novembre 1987 relatif à la sécurité des navires (modification des divisions 130, 222, 223, 226, 227, 228 et 229 du règlement annexé) N° Lexbase : L7639IWT).

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