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► Une proposition de rectification doit, pour être régulière, être effectuée à la dernière adresse communiquée par le contribuable à l'administration fiscale ;

► En cas de changement de domicile, il appartient à celui-ci d'établir qu'il a fait les diligences nécessaires pour informer l'administration de sa nouvelle adresse.

Les faits :

• une société exerce une activité de retouches et de blanchisserie 
• à l'issue d'une vérification de sa comptabilité, l'administration l'a assujettie à des rappels de TVA 
• après rejet de sa réclamation préalable, la société a demandé au TA d'Orléans de prononcer la décharge de ces rappels et impositions supplémentaires, ainsi que des pénalités correspondantes ; la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel que la société a formé contre le jugement (CAA Nantes, 31 mars 2020, n° 18NT001739 N° Lexbase : A89723TH).

🔎 Principes :

• l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (LPF, art. L. 57 N° Lexbase : L0638IH4) ;
• dans sa demande d'immatriculation, une société déclare, en ce qui concerne la personne morale l'adresse de son siège social (C. com., art. R. 123-53 N° Lexbase : L6134LUQ) ;
• toute personne morale immatriculée demande une inscription modificative dans le mois de tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des énonciations prévues aux articles R. 123-53 et suivants.

L'administration fiscale a, par LRAR, adressé à la société le pli contenant la proposition de rectification du 6 novembre 2015 au 4, rue du Faubourg Madeleine à Orléans, qui constituait la dernière adresse que celle-ci lui avait communiquée ainsi que, par ailleurs, celle de son siège social.

Pour soutenir qu'elle avait, préalablement à l'envoi de cette proposition, accompli les diligences nécessaires afin d'informer l'administration fiscale de sa nouvelle adresse, la société s'est notamment prévalue de ce qu'elle y avait transféré son siège social et que ce transfert était opposable à l'administration dès sa publication, le 30 octobre 2015, au RCS, de sorte que l'administration ne pouvait régulièrement lui notifier la proposition de rectification à l'adresse de son ancien siège social.

️⚖️ Solution du Conseil d’État :

• la circonstance qu'une société aurait régulièrement modifié l'adresse de son siège social par une inscription modificative au RCS ne saurait, par elle-même, être regardée comme constituant une diligence de nature à informer l'administration fiscale de ce que la société entendait être contactée à cette nouvelle adresse
• la cour administrative d'appel n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit en jugeant que la société ne pouvait utilement se prévaloir de la circonstance qu'elle aurait déposé dès le 30 octobre 2015 le dossier relatif à son changement de siège social auprès du centre de formalités des entreprises et que celui-ci n'aurait procédé qu'avec retard à la transmission, qui lui incombait, de cette information à l'administration fiscale.
• enfin la CAA a estimé à que l'adresse du 98, rue du Faubourg Saint-Vincent à Orléans était celle d'un établissement secondaire de la société à la date d'envoi par l'administration, à cette adresse, d'un avis d'imposition à la CFE daté du 15 octobre 2015 et reçu le 30 octobre suivant, et que l'utilisation d'une telle adresse par l'administration fiscale n'était pas, à elle seule, suffisante pour établir que la société aurait, ainsi qu'elle le soutenait, adressé le 27 octobre 2015 un courrier à l'administration fiscale pour l'informer de son changement d'adresse.

Le pourvoi de la société est rejeté.

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Mots-clés : acte anormal de gestion• baux commerciaux

La cour administrative d’appel de Douai a jugé que la renonciation à l’indexation des loyers est constitutive d’une renonciation à recettes procédant d’un acte anormal de gestion dans un arrêt du 28 octobre 2021.

Une SARL - propriétaire d’un immeuble hébergeant les sociétés d’un couple ainsi que l’habitation principale de ce dernier – renonce à indexer les loyers facturés aux locataires. Pourtant, les baux conclus entre les protagonistes prévoient une clause d’indexation des loyers à l’aune de l’indice du coût de la construction. Une question ne peut manquer de poindre : cette renonciation à l’indexation des loyers - constitutive d’une renonciation à recettes – emporte-t-elle constitution d’un acte anormal de gestion ? Assurément aux yeux de l’administration ; cette position est adoubée par la CAA de Douai dans la décision du 28 octobre 2021.

Le juge ne peut faire à moins que de rappeler que ne relève pas en principe de la gestion commerciale normale une renonciation à recettes consentie par une entreprise au profit d’un tiers. À ce principe il doit être dérogé lorsqu’il s’avère qu’une entreprise – en consentant un avantage de cette nature – agit dans son propre intérêt. Il revient alors à l’administration de subir le fardeau probatoire : elle doit « apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que les avantages octroyés par une entreprise à un tiers constituent un acte anormal de gestion ». Cette preuve est réputée apportée par l’administration si l’entreprise ne justifie pas avoir bénéficié de contreparties.

Il va de soi que l’absence de revalorisation des loyers d’un bail - alors même qu’existe une clause contractuelle d’indexation – emporte privation de recettes pour la société considérée. Cette renonciation/privation signifie appauvrissement ; cet appauvrissement est, en lui-même, constitutif d’un acte anormal de gestion. Il appartient alors au contribuable d’apporter l’existence d’une contrepartie de nature à justifier la pertinence de cet appauvrissement. Dans le cas présent, la SARL La Royale explique la renonciation à l’indexation des loyers de la manière suivante : en raison de la découverte (en 2000) d’un champignon (mérule) dans la structure en bois de l’immeuble, il est convenu, en accord avec les occupants, de geler les loyers. Il est décrété qu’aucune augmentation des loyers n’adviendra jusqu’à la fin des travaux (en 2008) ; ce gel est regardé comme la contrepartie des nuisances découlant de la découverte du champignon et de la réalisation des travaux nécessaires. Une telle argumentation ne convainc ni l’administration ni le juge. Ce dernier constate que les travaux visant le mérule n’ont duré que jusqu’en 2001 (alors que le gel des loyers, pour mémoire, perdure jusqu’en 2008). Certes, travaux il y a bien eu jusqu’en 2010 mais ils portaient sur l’agrandissement des locaux et non point sur le champignon mangeur de bois. Plus précisément, les travaux ont porté sur la partie habitation (2002-2005), sur l’extension des surfaces professionnelles (2005-2008), sur l’extension des parties réservées à l’habitation (2010-2012). Il appert que les travaux en question n’ont pas empêché la jouissance des locaux, tout comme ils n’ont pas obligé les locataires à déménager. La cour d’appel de Douai constate que le contribuable/requérant personne physique est le gérant de la SARL La Royale, le gérant des sociétés hébergées dans l’immeuble et le titulaire du bail d’habitation ; il est des cumuls qui peuvent s’avérer fatals devant le juge de l’impôt. Pour ce dernier, les nuisances découlant des travaux ne peuvent être assimilées à une « contrepartie suffisante » justifiant l’absence de revalorisation des baux. Il s’ensuit que l’administration peut à bon droit estimer que la renonciation à indexer les loyers est synonyme d’acte anormal de gestion.

Un second point – toujours relatif à la notion d’acte anormal de gestion – mérite d’être abordé. Nonobstant une extension notable de la surface habitable, aucune revalorisation du bail à usage d’habitation n’a été effectuée. À la suite d’importants travaux (d’un montant de plus de 700 000 euros), la surface louée s’en est trouvée considérablement agrandie (2OO m2) ; point d’augmentation du loyer en dépit de cette substantielle novation. Le juge se fait alors sociologue urbain pour décrypter ce qui semble raisonnable et ce qui ne l’est pas (cf. le principe de ragionevolezza, de raisonnabilité, en Italie). Avant réalisation des travaux, le loyer est de 8,2 euros/m2 (15729 euros pour une surface habitable de 160 m2) ; après réalisation des travaux, le loyer est de 3,6 euros/m2 (15729 euros pour une surface habitable de 360 m2). Cette chute du prix du loyer au m2 est jugée d’autant surprenante que l’appartement se situe dans le Vieux Lille, à savoir un quartier où le prix des loyers tend davantage à grimper qu’à baisser. C’est la raison pour laquelle l’administration opère une rapide correction : elle applique l’indexation prévue dans le contrat de bail, indexation non réalisée par la société requérante. De cette opération surgit un loyer complémentaire de 28116 euros ; la renonciation à indexation du loyer ne peut présenter que les traits, pour l’administration, d’un acte anormal de gestion. Selon la SARL La Royale, ladite renonciation découle de la stricte application de la loi du 6 juillet 1989 ; il y a interdiction de réévaluation des loyers à l’initiative du bailleur pendant l’application du bail en raison de l’existence de travaux. Une telle argumentation ne convainc pas le juge qui opère une autre lecture de cette loi de 1989. Il souligne que l’article 17-1 (II) de la loi dispose que « les parties peuvent convenir, par une clause expresse, de travaux d’amélioration du logement que le bailleur fera exécuter et le contrat de location ou un avenant à ce contrat fixe la majoration du loyer consécutive à la réalisation de ces travaux ». Il revenait, estime la CAA de Douai, de prévoir une clause de cette nature dans le contrat de bail signé entre la SARL La Royale et M. et Mme A… d’autant que le gérant de la SARL est M. A… La renonciation à recettes est, là encore, constitutive d’un acte anormal de gestion ; l’administration est fondée à réévaluer le loyer par application de l’indexation prévue contractuellement.

Après le loyer de l’habitation principale, passons au loyer relatif au bail commercial : l’administration remet en cause la méthode de calcul des loyers. Selon elle, il n’est pas tenu compte de la valeur locative réelle des surfaces louées dans la mesure où d’importants travaux (montant de 709652 euros) ont été réalisés. La méthode de calcul des loyers doit être remise en cause car elle ne tient compte ni de la surface agrandie ni de la valeur locative. Est seulement pris en compte un rendement de 8 à 10 % du montant des travaux. La méthode retenue emporte minoration des loyers ; la renonciation à recette est, selon l’administration, constitutive d’un acte anormal de gestion. Réévaluation du montant du loyer il y a (porté à 23390 euros) ; pour ce faire, l’administration réalise un travail de correction par application de l’indexation prévue par le contrat, indexation éludée par la SARL. La CAA de Douai rappelle qu’il est certes possible de prendre en compte, dans la fixation d’un loyer, le rendement des travaux opérés pour rénover des locaux ; encore faut-il que cela ne génère pas une « minoration indue du montant du loyer réclamé ». Il importe de prendre en compte la valeur locative réelle du bien considéré au regard du marché immobilier au moment de la détermination du loyer. Dans le cas présent, le loyer versé – 9204 euros annuel pour une surface au sol de 230 m2 corrigée à 92 m2 – est synonyme d’une « minoration importante de recettes ». De la comparaison avant toute chose : cette minoration est « importante » une fois connus les loyers payés par les autres entreprises contrôlées par M. A… Que l’administration ne produise pas de référence pour des locaux comparables s’avère « sans influence » aux yeux du juge ; il suffit à ce dernier que l’administration se soit référée aux loyers pratiqués par la SARL (pour ces mêmes locaux) pour les autres entreprises contrôlées par M. A… C’est à bon droit que l’administration a remis en cause la méthode de calcul retenue et a opéré réévaluation des loyers.

Voici venu le temps des pénalités. La CAA de Douai fait lecture de l’article 1729 du CGI (N° Lexbase : L4733ICB) (majoration de 40 % en cas de manquement délibéré) et de l’article L. 195 A du LPF (N° Lexbase : L8353AE4) (incombe à l’administration la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses). L’administration est réputée ici apporter la preuve de l’intention délibérée de la SARL LA Royale d’éluder l’impôt ; application de l’article 1729 du CGI il y a donc. Le juge ne peut que constater que M. A… est : le gérant de la SARL La Royale, le gérant des sociétés hébergées dans l’immeuble, le titulaire du bail d’habitation. Il était impossible à la SARL – et à son gérant – d’ignorer l’existence des clauses d’indexation dans les contrats, l’extension de la surface, l’amélioration du confort ainsi obtenu. Il y a plus : il était encore non crédible de ne pas prendre conscience de l’insuffisance des loyers facturés, la minoration à hauteur de 50 % du chiffre d’affaires réalisé expliquant la présence d’exercices « systématiquement déficitaires ».

Enfin, M. et Mme A… ont subi un redressement à raison des revenus distribués par les sociétés. Ils ont été jugés imposables, sur le fondement du 1° du 1. de l’article 109 du CGI (N° Lexbase : L2060HLU) et du c) de l’article 111 du CGI (N° Lexbase : L8673L4Y). Les sommes en question sont réputées constituer des « sommes ou valeurs mises à la disposition des associés […] et non prélevées sur les bénéfices ». De plus, l’administration a appliqué la majoration de 40 % pour manquement délibéré aux revenus distribués par la SARL La Royale et la majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses s’agissant des revenus distribués par la SARL A… Michaux. S’agissant du premier point (majoration de 40 % pour manquement délibéré), l’administration apporte la preuve qui lui incombe en établissant que M. A… était le gérant de la SARL La Royale, celui des sociétés hébergées et le titulaire du bail d’habitation. Il ne pouvait ignorer l’existence de la clause d’indexation, l’insuffisance des loyers aboutissant à minorer à hauteur de 50 % le chiffre d’affaires de la SARL La Royale (aux exercices systématiquement déficitaires). S’agissant du second point (majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses), l’administration n’apporte pas la preuve de l’existence desdites manœuvres. Le juge ne relève aucune manœuvre ayant pour objectif de « restreindre ou d’égarer le pouvoir de vérification de l’administration ». En effet, la distribution au cœur du litige a été comptabilisée au crédit du compte courant d’associé ouvert au nom de M. A… dans la comptabilité de la SARL La Royale. Il y a volonté manifeste de donner à l’opération la qualité de distribution. La demande de l’administration est rejetée…mais le juge opère une substitution de base légale : est apportée la preuve de l’intention délibérée de M. et Mme A… d’éluder l’impôt, ce qui entraîne l’application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré. La demande de l’administration – présentée pour la première fois en appel – peut être accueillie « dès lors qu’elle n’entraîne la privation d’aucune garantie substantielle ».

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► Le ministère public exerce l'action pour l'application des sanctions fiscales et peut accorder à l'administration douanière l'autorisation d'exercer cette action ;

► Cette autorisation n'a pas pour effet de priver le ministère public du droit d'exercer les voies de recours par lesquelles l'action pour l'application des sanctions fiscales se poursuit.

Les faits :

• contrôlé par des agents des douanes dans le train Thalys, M. [J] a été trouvé en possession de bijoux en or dont il n'a pu justifier l'origine ; il a déclaré travailler pour le compte d’une société dont Mme [S] est la gérante, et se rendre à Anvers pour faire fondre ces bijoux
• à la suite d'une enquête préliminaire M. [J] et Mme [S] ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel pour transport et détention de bijoux sans document justificatif régulier, tenue non conforme du registre de police et achat par un fabricant ou un marchand de bijoux à une personne inconnue et détention de bijoux sans document justificatif régulier, blanchiment douanier et travail dissimulé.
• le ministère public a autorisé l'administration des douanes à exercer l'action pour l'application des sanctions fiscales dans la procédure suivie contre M. [J] et Mme [S]
• le tribunal correctionnel a relaxé M. [J] des chefs de tenue non conforme du registre de police, achat par un fabricant ou un marchand de bijoux à une personne inconnue et l'a condamné pour détention et transport de bijoux sans document justificatif régulier à une amende douanière
• les premiers juges ont condamné Mme [S] à des amendes douanières pour détention de bijoux sans document justificatif régulier et pour blanchiment douanier et l'ont relaxée pour le surplus. Ils ont ordonné la confiscation des scellés
• Mme [S], M. [J] et le procureur de la République ont formé appel.

En cause d’appel, pour déclarer irrecevable l'appel du procureur de la République, l'arrêt énonce que ce dernier avait autorisé l'administration des douanes à exercer l'action fiscale devant le tribunal correctionnel, de sorte qu'elle seule avait la possibilité de soutenir un appel.

🔎 Principe. Aux termes de l’article 343, 3° du Code des douanes (N° Lexbase : L1674IPP) :

• dans les procédures dont les agents des douanes ont été saisis en application de l'article 28-1 du CPP (N° Lexbase : L8169LSD), le ministère public exerce l'action pour l'application des sanctions fiscales
• le ministère public peut accorder à l'administration douanière l'autorisation d'exercer cette action.

⚖️ Décision. La Chambre criminelle casse et annule l'arrêt de la cour d'appel de Paris.

« Pour déclarer irrecevable l'appel du procureur de la République sur les dispositions douanières du jugement déféré, l'arrêt énonce que ce dernier avait autorisé l'administration des douanes à exercer l'action fiscale devant le tribunal correctionnel, de sorte qu'elle seule avait la possibilité de soutenir un appel ».

👉 En statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l’article 343 du Code des douanes précité et le principe selon lequel cette autorisation n'a pas pour effet de priver le ministère public du droit d'exercer les voies de recours par lesquelles l'action pour l'application des sanctions fiscales se poursuit.

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► La Chambre criminelle a donné, dans un arrêt du 17 novembre 2021, des précisions sur le formalisme applicable dans la procédure de taxation en matière de contributions indirectes.

Les faits :

• l’unique associé et gérant d’une brasserie exerce une activité de production d'alcools et bénéficie du statut d'entrepositaire agréé ;
• l'administration des douanes a réalisé des contrôles concernant la comptabilité matière, le stock physique de boissons et le respect des obligations déclaratives et de recensement des produits soumis à accise ;
• l'administration des douanes a adressé par LRAR à la société un avis préalable de taxation et a invité le dépositaire agréé à présenter ses observations et produire tout justificatif sous un délai de 30 jours ;
• l'administration des douanes a envoyé au gérant de la brasserie un procès-verbal de notification portant sur les infractions de manquants anormaux de whisky, de pastis et d'alcool surfin, défaut de tenue de registres de fabrication, de manipulation et de mise en bouteilles, fausses déclarations récapitulatives mensuelles et fausse déclaration annuelle d'inventaire ;
• la proposition de transaction présentée par l'administration des douanes et droits indirects n'ayant pas été suivie d'effet, l'administration a fait citer le gérant et la société devant le tribunal correctionnel qui a annulé les procès-verbaux rédigés à la suite des contrôles, ainsi que la procédure douanière subséquente et la citation ;
• l'administration des douanes a formé appel de cette décision.

En cause d’appel, les juges ont infirmé le jugement du tribunal correctionnel et rejeté les exceptions de nullité et de prescription élevées par la brasserie en énonçant qu’aucun texte normatif n’impose un formalisme dans la procédure de taxation en matière de contributions indirectes.

🔎 Principe. Aux termes de l’article L. 80 M du LPF (N° Lexbase : L6962LLG) :

• en matière de contributions indirectes et de réglementations assimilées, toute constatation susceptible de conduire à une taxation donne lieu à un échange contradictoire entre le contribuable et l'administration,
• le contribuable est informé des motifs et du montant de la taxation encourue par tout agent de l'administration ; il est invité à faire connaître ses observations.

⚖️ Décision. La Chambre criminelle rejette le pourvoi formé par le gérant et la société.

👉 En effet, d'une part, l'article L. 34 du LPF (N° Lexbase : L3136KW3), qui au contraire réglemente l'hypothèse de son absence, n'exige pas la présence du représentant légal de l'entrepositaire agréé dans les locaux duquel est effectué un contrôle au titre des contributions indirectes.

👉 D'autre part, si ce texte commande que la copie du procès-verbal établi lors des opérations soit transmise à l'occupant des locaux contrôlés, ni lui ni aucun autre texte n'impose que ce procès-verbal soit signé par l'entrepositaire agréé.

👉 Enfin, l'article L. 80 M du LPF précité, qui impose un échange contradictoire entre l'administration et le contribuable au cours de la procédure aboutissant à l'établissement d'un procès-verbal de notification d'infraction à la législation sur les contributions indirectes, n'implique pas que chacune des opérations effectuées par les agents des douanes en application des prérogatives qui leur sont reconnues par la loi soit réalisée en présence de la personne contrôlée.

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► Le décret n° 2021-1513, du 22 novembre 2021, actualise l'article 344 quaterdecies de l'annexe III au CGI, relatif aux modalités de répartition et de reversement du produit de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises aux collectivités territoriales.

🖊️ Le premier alinéa du III de l'article 1586 octies du CGI (N° Lexbase : L7122LZS) prévoit que la valeur ajoutée est imposée dans la commune où le contribuable la produisant dispose de locaux ou emploie des salariés exerçant leur activité plus de trois mois.

🖊️ Les articles 1379 (N° Lexbase : L7089LZL) et 1379-0 bis (N° Lexbase : L9225LNY) (communes et établissements publics de coopération intercommunale), 1586 (N° Lexbase : L7117LZM) (départements) et 1599 bis ([LXB=]) (régions) du CGI, qui fixent les modalités de répartition entre collectivités territoriales du produit de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, ont été pour certains modifiés par l'article 8 de la loi n° 2020-1721, du 29 décembre 2020, de finances pour 2021 (N° Lexbase : L3002LZ9).

🖊️ Les communes et les EPCI, d'une part, et les départements, d'autre part, perçoivent désormais une fraction égale à respectivement 53 % et 47 % du produit de la CVAE afférent à leur territoire, tandis que les régions n'en perçoivent plus.

🖊️ L'article 344 quaterdecies de l'annexe III au CGI précise le mode de répartition de la CVAE acquittée par chaque contribuable, entre les collectivités et le cas échéant les établissements publics de coopération intercommunale qui comprennent au moins une commune sur le territoire de laquelle la valeur ajoutée produite a été imposée en application des dispositions du III de l'article 1586 octies du CGI.

👉 Le décret actualise l'article 344 quaterdecies de l'annexe III au CGI pour tenir compte de la suppression de la fraction de CVAE perçue au profit des régions.

⏲️ Le texte est entré en vigueur le 24 novembre 2021.

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► La réintégration de la quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est subordonnée à la réalisation par l'entreprise d'une plus-value nette au cours de l'exercice de cession.

Les faits. Une société demande au Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite du ministre de l'Économie, des Finances et de la Relance refusant d'abroger les paragraphes n° 180 et n° 190 des commentaires administratifs, publiés le 3 février 2016 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - Impôts sous la référence BOI-IS-BASE-20-20-10-20 (N° Lexbase : X4905ALA), par lesquels celui-ci a fait connaître son interprétation des règles d'imputation, sur l'impôt sur les sociétés acquitté en France, de l'impôt prélevé à l'étranger sur le produit de cessions de titres de participation.

🔎 Principes (CGI, art 219 N° Lexbase : L7448L8D) :

• pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 % ;
• ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2007 ;
• une quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable.

👉 Compte tenu du mode de détermination des sommes que la société cédante doit réintégrer dans son bénéfice, les dispositions précitées doivent être regardées non pas comme ayant pour objet de neutraliser de manière forfaitaire la déduction de frais exposés pour l'acquisition ou la conservation d'un revenu afférent à une opération exonérée, mais comme visant à soumettre à cet impôt, à un taux réduit, les plus-values de cession de titres de participation.

⚖️ Solution du Conseil d’État. Par suite, en énonçant dans leur paragraphe n° 180, après avoir rappelé dans leur paragraphe n° 170 que certaines conventions fiscales bilatérales attribuent concurremment le pouvoir de taxer les plus-values de cession de titres de participation à la France, en qualité d'État de résidence du cédant, et à l'État dans lequel se situe la société dont les titres sont cédés et prévoient une élimination de la double imposition correspondante par voie d'imputation de l'impôt prélevé à l'étranger sur l'impôt sur les sociétés acquitté en France au titre de la même opération, dans la limite du montant de l'impôt français correspondant à ces revenus, qu'en l'absence d'imposition effective [en France] de la plus-value réalisée, aucune imputation de l'impôt étranger éventuellement acquitté au titre de la plus-value réalisée ne peut être effectuée dès lors qu'aucune double imposition ne peut être constatée, les commentaires administratifs attaqués méconnaissent la portée de la combinaison des dispositions législatives et des stipulations conventionnelles qu'ils ont pour objet d'éclairer.

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► Les bâtiments collectifs ou les ensembles de logements individuels faisant l'objet d'une même demande de permis de construire constituent un programme immobilier, à concurrence de ceux donnant lieu à réduction d'impôt sur le revenu au sens et pour l'application de l'article 199 undecies C du CGI.

Les faits :

• le requérant a bénéficié de la réduction d'impôt sur le revenu prévue par l'article 199 undecies C du CGI (N° Lexbase : L7460LXL) à raison d'un investissement consistant en la réalisation de logements sociaux en Martinique par une société civile immobilière (SCI), dont il était associé à hauteur de 15 % ;
• à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt ;
• après rejet de sa réclamation préalable, le requérant a demandé au tribunal administratif de Versailles de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’IR ;
• la cour administrative d'appel de Versailles, après avoir annulé le jugement du tribunal administratif, a accordé cette décharge (CAA Versailles, 30 mars 2021, n° 19VE00390).

En l’espèce, la société, titulaire d'un permis de construire pour huit logements à usage d'habitation sur une même parcelle, ayant fait l'objet d'une modification valant division, a cédé les différents lots de ce programme à huit sociétés civiles immobilières, dont la SCI en cause au litige, à qui le permis de construire modificatif a été transféré par un arrêté du 20 mars 2015.

⚖️ Solution du Conseil d’État.

✔ La cour a relevé que, si les huit maisons à bâtir avaient fait l'objet d'un unique permis de construire et si le coût total du projet s'élevait à 2 606 400 euros, il n'était pas contesté que deux de ces maisons n'étaient pas éligibles à la réduction d'impôt, de sorte que le montant global du programme d'investissement immobilier placé sous ce régime ne s'élevait qu'à 1 954 800 euros, soit un montant inférieur au seuil de deux millions d'euros au-delà duquel le CGI subordonne son bénéfice à la délivrance d'un agrément préalable du ministre chargé du Budget.

👉 En en déduisant que le bénéfice de la réduction d'impôt n'était pas, en l'espèce, conditionné par l'obtention d'un tel agrément, la cour n'a pas commis d'erreur de droit.

✔ Le ministre soutient que la CAA aurait donné aux faits une inexacte qualification juridique et commis une erreur de droit en jugeant que les requérants pouvaient prétendre au bénéfice de la réduction d'impôt qu'ils sollicitaient alors même que, ainsi qu'elle l'avait relevé, la SCI n'était pas titulaire d'un permis de construire à la date du fait générateur de cette réduction.

👉 Il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que le bénéfice de la réduction d'impôt à raison des investissements réalisés par voie de souscription au capital de sociétés serait subordonné à une telle condition, les dispositions de l'article 199 undecies C du CGI imposant seulement, à cet égard, que la souscription soit consacrée, pour au moins 95 % de son montant, au financement d'un investissement éligible et que son produit soit intégralement investi dans les dix-huit mois qui suivent la clôture de celle-ci.

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► Pour l'application de l’article 238 A du CGI, la charge de la preuve de ce que le bénéficiaire des rémunérations en cause est soumis à un régime fiscal privilégié incombe à l'administration ;

► Il lui appartient à cet égard d'apporter tous éléments circonstanciés non seulement sur le taux d'imposition, mais sur l'ensemble des modalités selon lesquelles des activités du type de celles qu'exerce ce bénéficiaire sont imposées dans le pays où il est domicilié ou établi. Le contribuable peut, de son côté, faire valoir, en réponse à l'administration, tous éléments propres à la situation du bénéficiaire en cause ;

► Dans le cas où l'administration doit être regardée, au vu de l'ensemble des éléments ainsi produits par les parties, comme ayant établi que le bénéficiaire n'est pas imposable ou est assujetti à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont il aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, il appartient au contribuable d'apporter la preuve que les dépenses en cause correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

Les faits :

• à l'issue de deux vérifications de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause, sur le fondement de l'article 238 A du CGI, la déductibilité de commissions versées à une société établie en République des Seychelles ;
• en conséquence de cette rectification, la société en France a été assujettie à la retenue à la source, ainsi qu'à un supplément de CVAE
• le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ; la cour administrative d'appel de Douai a annulé ce jugement puis, statuant par la voie de l'évocation, a rejeté à nouveau ses demandes (CAA Douai, 21 novembre 2019, n° 17DA01739 N° Lexbase : A2801Z8A).

🔎 Principe. Aux termes de l’article 238 A du CGI (N° Lexbase : L6051LM3), les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un État étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

La société Trouw France, qui exerce une activité de fabrication d'aliments piscicoles, a conclu le 30 mars 2007 avec la société néerlandaise Trouw Nutrition Russia BV et la société seychelloise Pitcorn Group Ltd, une convention tripartite confiant à cette dernière la mission de lui adresser des informations régulières sur le marché piscicole russe à des fins de prospection. Depuis l'année 2007, la société Trouw France cède la partie de sa production destinée au marché russe à la société Trouw Nutrition Russia BV, qui la revend elle-même à la société de droit russe Techkorm JV, laquelle est chargée de la distribution des produits français en Russie.

⚖️ Solution du Conseil d’État. Pour juger non déductibles en raison de leur caractère anormal les commissions versées par la société Trouw France à la société Pitcorn Group Ldt, la cour s'est fondée sur la circonstance que la société française n'intervient pas directement sur le marché russe et, par suite, que les prestations de la société seychelloise n'avaient aucune utilité pour elle.

👉 En statuant ainsi alors que cette seule circonstance n'était pas de nature à retirer aux prestations en litige leur caractère utile pour l'exploitation de la société Trouw France, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit. Il suit de là que l'arrêt attaqué doit être annulé.

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► Tant le responsable du paiement de la retenue à la source à laquelle donnent lieu les paiements effectués par une personne établie en France en rémunération de prestations rendues en France par une personne qui n'y est pas établie que cette personne, bénéficiaire de ces revenus, sont recevables à contester cette retenue devant le juge de l'impôt ;

► La circonstance que la retenue à la source n'ait pas été spontanément opérée lors du versement des revenus et que, par suite, ces derniers n'ont pas été amputés de son montant est sans incidence sur la recevabilité du bénéficiaire des revenus à la contester dès lors que, dans une telle hypothèse :

• en premier lieu, la retenue est établie sur une assiette augmentée du montant de la retenue non pratiquée spontanément,
• en deuxième lieu, cette retenue est imputable sur l'impôt sur le revenu ou sur l'impôt sur les sociétés éventuellement dû en France par le bénéficiaire des revenus,
• et, en troisième lieu, il résulte d'une jurisprudence constante des juridictions de l'ordre judiciaire que le responsable du paiement est fondé à en demander la restitution au bénéficiaire des revenus.

Les faits :

• en vertu d'un contrat de concession conclu avec la commune d'Antibes, une société de gestion du Port Vauban assure l'exploitation et la gestion du port de plaisance Vauban ;
• la société assure le service public portuaire en affectant les postes à quai inoccupés à des usagers de passage moyennant le versement d'une redevance ;
• l'administration fiscale a considéré que les sommes versées par la société de gestion du Port Vauban à dix-neuf sociétés étrangères disposant chacune de la jouissance d'un poste à quai, en contrepartie de l'occupation temporaire de ces postes par des usagers de passage, constituaient la rémunération de prestations de services rendues par elles en France et devaient par suite être soumises à la retenue à la source ;
• la société de droit luxembourgeois P., qui a la jouissance d'un des postes à quai, a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge partielle de la retenue à la source à laquelle la société de gestion du Port Vauban a été en conséquence assujettie ;
• le tribunal administratif de Nice a fait droit à cette demande ; la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir jugé que la société P. était fondée à soutenir que l'article 182 B du CGI (N° Lexbase : L6957LZP) méconnaissait le principe de la libre prestation de services en ce qu'il ne permettait pas la déduction de l'assiette de la retenue à la source des frais professionnels supportés par le fournisseur établi à l'étranger de la prestation rendue en France et directement liés à cette prestation de service, a ordonné à cette société de justifier, par tous moyens, du montant de ces frais au titre des années 2009 à 2011, notamment des frais de gestion prélevés par la société de gestion du Port Vauban, qui sont directement liés à l'activité de sous-location du poste à quai et réservé.

🔎 Principes :

• donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente les sommes versées en rémunération d'une activité déployée en France dans l'exercice de l'une des professions mentionnées à l'article 92 du CGI (CGI, art. 182 B) ;
• sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (CGI, art. 92 N° Lexbase : L5856LT3) ;
• les retenues prévues sont opérées par le débiteur des sommes versées (CGI, art. 1671 A N° Lexbase : L7150LZT).

⚖️ Solution du CE. Le ministre n'est pas fondé à soutenir que la cour aurait entaché son arrêt d'erreur de droit ou de contradiction de motifs en écartant son moyen tiré de ce que la société P. n'était pas recevable, faute de disposer d'un intérêt lui donnant qualité pour agir, à former une demande tendant à la décharge des retenues à la source mises à la charge de la société de gestion du Port Vauban dès lors que cette dernière ne les avait pas déduites des sommes qu'elle lui avait versées en rémunération des prestations de service en litige. Son pourvoi doit être rejeté.

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► Le Conseil d’État a, dans un avis du 15 novembre 2021, réglé deux questions de droit nouvelles relatives aux conséquences qu’il convient de tirer, dans le cadre de la procédure particulière de l’action en reconnaissance de droits, pour une association requérante comme pour les contribuables, d’une demande préalable adressée à une autorité administrative incompétente.

🖊️ Procédure :

• par un jugement du 23 décembre 2020, le tribunal administratif de Nancy, saisi par l’association UFC que Choisir Nancy, a reconnu le droit pour les contribuables de la métropole du Grand Nancy d’obtenir le dégrèvement de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères pour l’année 2018 ;
• le ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance a fait appel de ce jugement devant la cour administrative d’appel et a fait valoir que la demande n’était pas recevable dans la mesure où, avant de saisir le tribunal, l’association avait formé une réclamation préalable auprès du président de la métropole, alors qu’elle aurait dû s’adresser à l’administration fiscale. En effet, bien que leurs taux soient fixés par délibération des assemblées des collectivités bénéficiaires, les impositions locales sont assises, contrôlées et recouvrées par l’État, et seul le directeur départemental des finances publiques est compétent pour décider du sort à réserver aux réclamations présentées en la matière ;
• la cour a décidé de ne trancher l’affaire au fond qu’après avoir obtenu l’avis du Conseil d’État sur deux questions de droit nouvelles relatives aux conséquences qu’il convient de tirer, dans le cadre de la procédure particulière de l’action en reconnaissance de droits, instituée par l’article L. 77-12-1 du CJA (N° Lexbase : L1883LBD), pour l’association requérante comme pour les contribuables, d’une demande préalable adressée à une autorité administrative incompétente.

🔎 Principe (CJA, art. L. 77-12-2 N° Lexbase : L1884LBE) :

• la présentation d'une action en reconnaissance de droits interrompt, à l'égard de chacune des personnes susceptibles de se prévaloir des droits dont la reconnaissance est demandée, les prescriptions et forclusions édictées par les lois et règlements en vigueur, sous réserve qu'à la date d'enregistrement de la requête, sa créance ne soit pas déjà prescrite ou son action forclose ;
• un nouveau délai de prescription ou de forclusion court, dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables, à compter de la publication de la décision statuant sur l'action collective passée en force de chose jugée. Les modalités de cette publication sont définies par décret en Conseil d'État ;
• postérieurement à cette publication, l'introduction d'une nouvelle action en reconnaissance de droits, quel qu'en soit l'auteur, n'interrompt pas, de nouveau, les délais de prescription et de forclusion.

️⚖️ Avis du CE :

• les délais de prescription et de forclusion opposables, pour faire valoir les droits dont la reconnaissance est demandée, à chacun des membres du groupe indéterminé de personnes au bénéfice duquel l'action est introduite, sont interrompus à compter de la date à laquelle la réclamation préalable à laquelle l'article R. 77-12-4 du CJA (N° Lexbase : L5705LEZ) subordonne la saisine du juge est formée par l'auteur de l'action collective et recommencent à courir à compter de la date de publication de la décision statuant sur cette action passée en force de chose jugée, ou, à défaut de saisine du juge, à compter de la date à laquelle la décision de rejet de la réclamation préalable est devenue définitive. Pour l'application de cette règle, la date à laquelle la réclamation préalable est formée s'entend de la date à laquelle le demandeur l'a adressée à l'administration, peu important que cette administration soit ou non compétente ;
• en conséquence, lorsqu'une demande en reconnaissance de droits est introduite par l'envoi d'une réclamation préalable à une autorité administrative incompétente, les délais de prescription et de forclusion opposables aux personnes susceptibles de se prévaloir des droits dont la reconnaissance est demandée, et ce y compris les délais de réclamation et recours prévus par le Livre des procédures fiscales, sont interrompus à la date de cette réclamation.

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Mots-clés : TVA • loyer • locaux nus à usage professionnel

Les activités de location nue à usage professionnelle sont en principe exonérées de TVA. Il est cependant possible d’opter pour l’application de la TVA sur cette activité de location. Cette option s’applique à compter du premier jour du mois au titre duquel elle est formulée.

Cette option couvre une période de neuf ans. Elle est renouvelable tacitement. À titre d’exemple, une option effectuée le 10 janvier 2022, prendra effet le 1^er janvier 2022. Celle-ci prendra fin le 31 décembre 2031, sauf renouvellement.

L’option pour l’application de la TVA peut être guidée par plusieurs considération : éviter ou limiter la taxe sur les salaires, bénéficier du droit à déduction sur les travaux, éviter la CRL,…

Jusqu’à présent, l’administration fiscale considérait que cette option avait un caractère global, notamment en raison d’une approche littérale (I). Celle-ci a été mise à mal en deux temps : par la jurisprudence (II), puis récemment par l’administration fiscale elle-même (III).

I. L’approche littérale des commentaires administratifs

Le second alinéa de l’article 193 à l’annexe II du Code général des impôts précise (N° Lexbase : L4033IAM) : « Les personnes qui donnent en location plusieurs immeubles ou ensembles d'immeubles doivent exercer une option distincte pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ».

Les commentaires administratifs [1], au moyen d’une approche littérale de l’article 193 de l’annexe II du Code général des impôts, précisent également « dans les immeubles ou ensembles d'immeubles comprenant à la fois des locaux nus donnés en location ouvrant droit à l'option en application du 2° de l'article 260 du CGI et d'autres locaux, l'option ne s'étend pas à ces derniers mais elle s'applique globalement à l'ensemble des locaux de la première catégorie ».

Les commentaires administratifs adoptent ainsi une approche globale. L’ensemble des locaux nus à usage professionnel compris dans l’immeuble pour lequel il y a eu une option pour la TVA, sont soumis à cet impôt.

La doctrine administrative ne prévoit donc pas de possibilité de cantonnement de l’option à certains locaux.

Cette approche globale est susceptible de poser des difficultés non anticipées par les contribuables.

En effet, l’option exercée au titre d’un immeuble ou ensemble d’immeubles couvre tous les locaux loués à usage professionnel possédés lors de l’exercice de l’option et s’étend aux locaux acquis postérieurement ayant la même destination [2].

Or, les contribuables n’ont pas forcément intérêt à opter pour l’application de la TVA sur la totalité du bien immobilier, notamment en l’absence de travaux par exemple. Dès lors que ce phénomène de contamination n’est pas prévu, la rentabilité nette de l’investissement immobilier peut s’en trouver affecté.

Certains contribuables pouvaient avoir recours à la constitution de plusieurs SCI afin de contourner ces phénomènes de contamination [3].

II. Une approche locale par local résultant de la jurisprudence SCI EMO

Le Conseil d’État, dans le cadre d’un arrêt rendu le 9 septembre 2020 [4], a pris une position plus souple.

Dans cette affaire, la SCI Emo donnait à bail plusieurs locaux situés dans un même bâtiment à plusieurs entreprises. Plus précisément, au premier étage la SCI Emo donnait en location un local à un cabinet d’expertise-comptable, le bail stipulait que le bailleur s’engageait à opter pour l’assujettissement à la TVA du bail. Le bail avait été joint à l’option.

Le rez-de-chaussée et le second étage étaient loués à une société de courtage en assurance. Ici, le bail ne mentionnait pas l’option pour la TVA.

La SCI EMO avait collecté la TVA uniquement sur le premier étage.

L’administration fiscale a considéré que l’option pour la TVA s’appliquait, conformément à l’article 193 à l’annexe II du Code général des impôts, sur l’intégralité de l’immeuble. Ainsi pour l’administration fiscale, le rez-de-chaussée et le deuxième étage devaient être soumis à la TVA. Le montant du redressement s’est élevé à 150 000 euros.

Le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté la demande de la SCI EMO. En revanche, la cour administrative d’appel de Nancy [5] a donné raison à la SCI EMO.

La cour administrative d’appel de Nancy a considéré que la lecture des articles 193 de l’annexe II du Code général des impôts et l’article 260 du même Code (N° Lexbase : L6023ISU) n’imposent pas de soumettre la totalité des locaux à la TVA.

Les juges du fonds ont considéré que le bailleur avait la possibilité de ne soumettre qu’une partie des locaux nus loués au sein d’un même bâtiment, à condition que l’option du bailleur identifie de manière expresse, précise et non équivoque les locaux concernés par l’option.

La cour administrative d’appel de Nancy indiquait ainsi que par principe l’option s’applique de manière globale à l’immeuble, mais que par exception, elle peut être spécifique à certains locaux situés au sein de ce bâtiment.

Le ministre s’est pourvu en cassation contre cet arrêt, se raccrochant à une interprétation littérale de l’article 193 de l’annexe II du Code général des impôts.

Comme le soulignent les conclusions du rapporteur public, c’est le caractère global de l’option qui était au cœur du litige.

Le rapporteur public, Romain Victor, invitait le Conseil d’État a validé l’arrêt rendu la cour administrative d’appel de Nancy. Il rappelait que l’exonération demeurait le principe en matière de location, et l’option l’exception. En outre, il mettait en avant le fait que l’application littérale était susceptible d’aboutir à des incohérences et notamment à des différences de traitement.

Le Conseil d’État a ainsi indiqué :

« Interprétées conformément à celles de l'article 137 de la Directive du 28 novembre 2006 qu'elles transposent, il résulte ainsi des dispositions, citées au point 1 ci-dessus, du 2° de l'article 260 du Code général des impôts et de l'article 193 de l'annexe II à ce code, qu'elles permettent à un contribuable d'opter pour la soumission à la taxe sur la valeur ajoutée de la location de certains seulement des locaux qu'il exploite dans un même bâtiment. Si elles lui permettent également d'opter pour l'imposition de l'ensemble des locations qu'il réalise dans ce bâtiment, et si dans ce cas, seules celles de ces locations qui portent sur des locaux n'ouvrant pas droit à option restent, le cas échéant, exonérées de taxe sur la valeur ajoutée, elles ne lui en font pas obligation. L'option exercée en vue de la soumission à la taxe sur la valeur ajoutée de la location de certains seulement des locaux d'un même bâtiment n'a pas pour effet de soumettre à cette taxe la location des autres locaux ».

On comprend ainsi que la rédaction de l’option revêt une grande importance.

Soit, dans la lettre d’option, le local soumis à la TVA est désigné sans équivoque, auquel cas l’option ne s’applique qu’à ce local. Soit tel n’est pas le cas, et dès lors l’option s’applique à l’ensemble de l’immeuble. On retrouve ainsi les phénomènes de contamination de l’option.

Il convient de rappeler que l’option pour la TVA peut être effectuée sur la déclaration d’existence. Il convient ainsi d’être rigoureux.

III. Une approche bail par bail résultant de la réponse ministérielle GRAU 

À la suite de l’arrêt du Conseil d’État, plusieurs questions relatives aux modalités pratiques de l’application de cette option demeuraient en suspens.

La réponse ministérielle Grau [6] apporte certaines réponses.

Le député des Pyrénées-Orientales, Romain Grau a posé au ministre de l’Économie, des Finances et de la relance la question suivante :

« Une telle option s'opère-t-elle par désignation, dans la lettre d'option, des locaux concernés ou par désignation des baux, et ceci sans qu'il soit nécessaire de procéder à une division juridique de l'immeuble ? Lorsque l'immeuble est donné en location à un seul locataire, est-il possible d'opter pour une partie des locaux seulement, de sorte que le bail soit soumis à deux régimes de TVA distincts ? ».

Le ministre de l’Économie confirme la faculté pour le bailleur lors de l’exercice de l’option, de mentionner de façon expresse, précise et non équivoque, les locaux nus à usage professionnel situés dans l’immeuble ou ensemble d’immeubles concernés, que celui-ci souhaite soumettre à la TVA.

L’administration fiscale indique clairement que la division juridique de l’immeuble n’a pas d’incidence, mais qu’il convient de raisonner opération par opération de location.

Attention, l’administration fiscale considère que l’option s’applique au niveau du bail. Cela signifie donc qu’aucune ventilation ne devrait a priori pouvoir être effectuée au sein d’un même bail. On retrouve ici une forme d’approche globale.

Ainsi, si certains contribuables sont tentés d’utiliser l’arrêt du Conseil d’État, il conviendrait de multiplier les contrats de location.

On relèvera ici que les conclusions du rapporteur public Romain Victor invitaient déjà à un tel raisonnement.

La réponse ministérielle précise également que cette option ne remet pas en cause la règle selon laquelle, pour le calcul de la TVA déductible, chaque immeuble ou ensemble d’immeubles ayant fait l’objet de l’option constitue un secteur d’activité.

Autre point extrêmement intéressant, pour les options en cours à la date de l’arrêt SCI Emo, soit le 9 septembre 2020, il est possible de limiter la portée de l’option, sous réserve d’en informer l’administration fiscale. On peut se demander si d’une part les contribuables feront usage de cette faculté, et d’autre part, quels seront les effets au niveau de la régularisation du droit à déduction.

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► Les dispositions de l’article 266 quindecies, III, 2° du Code des douanes sont conformes à la Constitution.

🖊️ Que prévoient ces dispositions ? L’article 266 quindecies, III, 2° du Code des douanes (N° Lexbase : L7599LZH), prévoit que la part d’énergie renouvelable pouvant être prise en compte pour la minoration du taux de la taxe générale sur les activités polluantes applicable à la filière gazole ne peut être supérieure à 7 % pour les biocarburants produits à partir de plantes oléagineuses, et à 0,7 % pour les biocarburants produits à partir de matières premières d’origine animale ou végétale énumérées par la Directive n° 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 (N° Lexbase : L3135IET).

La Cour de cassation avait renvoyé ces dispositions devant le Conseil constitutionnel (Cass. QPC, 9 septembre 2021, n° 21-11.995, F-D N° Lexbase : A259744X).

⚖️ Décision du Conseil constitutionnel :

• ces dispositions instituent une différence de traitement entre les redevables de ce prélèvement selon la nature des biocarburants qu'ils incorporent dans le gazole qu'ils distribuent en France ;
• toutefois, il ressort que, d'une part, le législateur a estimé nécessaire, au regard de leurs effets respectifs sur l'environnement, d'inciter au développement progressif des biocarburants avancés et de stabiliser désormais celui des biocarburants traditionnels ; d'autre part, il a considéré que la maturité technologique et industrielle de leurs filières de production respectives ainsi que leurs capacités d'approvisionnement en matières premières étaient différentes ;
• en adoptant les dispositions contestées, le législateur a donc entendu lutter contre les émissions de gaz à effet de serre en encourageant les distributeurs de gazole à incorporer des biocarburants avancés, tout en maintenant un soutien à la production de biocarburants traditionnels ; 
• en fixant à 0,7 % la part maximale de biocarburants avancés pouvant donner lieu à une diminution du taux du prélèvement supplémentaire et à 7 % celle des biocarburants traditionnels, le législateur a retenu des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objet de la loi.

Par conséquent, les dispositions contestées doivent être déclarées conformes à la Constitution.

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