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Temps d'habillage et de déshabillage. Le temps consacré par les salariés à s'habiller et se déshabiller, lorsque le port d'une tenue de travail leur est imposé, doit-il donner lieu à contrepartie ? A cette question, le Code du travail répond par l'affirmative, conditionnant toutefois l'octroi de cette contrepartie à deux conditions cumulatives. Si, pendant quelques temps, la Chambre sociale de la Cour de cassation a interprété très souplement ces conditions posées par l'article L. 3121-3 du Code du travail, cela n'est plus le cas depuis 2008. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 18 novembre 2011 (Ass. plén., 18 novembre 2011, n° 10-16.491, F-P+B+R+I) sur pourvoi contre une décision de renvoi, avalise donc la position adoptée par la Chambre sociale en la matière. S'il n'y a certainement rien à redire quant à l'interprétation désormais communément admise, Sébastien Tournaux, Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane se demande cependant si l'arrêt de l'Assemblée plénière n'est pas porteur d'un retour de la contrepartie sur le fondement de l'atteinte aux droits et libertés fondamentaux du salarié. Lire, Confirmation solennelle des règles relatives à la contrepartie du temps d'habillage du salarié (N° Lexbase : N9096BSP).

Droit aux congés. L'incapacité de travail du salarié peut-elle justifier un report de congés payés, au-delà de l'année normale où le salarié aurait dû prendre ses congés ? La CJUE (CJUE, 22 novembre 2011, aff. C-214/10) a accepté qu'une disposition conventionnelle d'un Etat membre limite le droit au report de congés payés, même si le salarié a été malade pendant la période en question. Dans une matière peu commentée, reposant sur un contentieux assez rare, la présente décision démontre un grand intérêt. Une juridiction de renvoi a demandé à la CJUE si l'article 7 § 1 de la Directive 2003/88 doit être interprété en ce qu'il s'oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales, telles que des conventions collectives, limitant, par une période de report de quinze mois à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, le cumul des droits à un tel congé d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives. Avant d'examiner le régime propre du salarié en état d'incapacité de travail, au regard de ses congés payés, Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l’Ouvrage "Protection sociale" rappelle, au préalable, le principe général de droit aux congés et ses dérogations. Lire, Directive 2003/88/CE : une réglementation nationale peut autoriser l'extinction du droit aux congés payés non pris pour le salarié en incapacité de travail (N° Lexbase : N9160BS3).

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S'il résulte de l'article L. 1226-6 du Code du travail (N° Lexbase : L1017H9K) que les dispositions spécifiques relatives à la législation professionnelle ne sont pas applicables aux rapports entre un employeur et son salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle survenu ou contractée au service d'un autre employeur, le nouvel employeur est tenu de chercher à reclasser, avant toute rupture du contrat de travail, le salarié dont l'inaptitude est médicalement constatée alors qu'il est à son service, et ce même si celle-ci résulte d'un accident ou d'une maladie antérieurs. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale en date du 29 novembre 2011 (Cass. soc., 29 novembre 2011, n° 10-30.728, FS-P+B N° Lexbase : A4799H37).
Dans cette affaire, M. R., engagé par la société I. en qualité d'agent de propreté, a été victime d'un accident du travail le 5 mai 2000. Son employeur ayant perdu le marché de nettoyage auquel le salarié était affecté, le contrat de travail a été transféré le 31 mai 2000 à la société T., nouvel attributaire du marché. Ayant été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise à l'issue de deux examens médicaux, le salarié a été licencié le 4 juillet 2002 en raison de son inaptitude. L'employeur fait grief à l'arrêt (CA Caen, 3ème ch., 19 mars 2010, n° 09/01776 N° Lexbase : A0630GCC) rendu sur renvoi après cassation (Cass. soc., 14 mars 2007, n° 05-43.184, FS-P+B+R N° Lexbase : A6927DU4 ; sur cet arrêt, lire N° Lexbase : N3855BAZ) de le condamner à payer diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que les dispositions des articles L. 1226-2 à 1226-4 du Code du travail, imposant à l'employeur d'un salarié devenu physiquement inapte à son emploi une obligation de reclassement, ne s'appliquent qu'aux salariés dont l'inaptitude a pour origine un accident ou une maladie d'origine non professionnelle. Pour la société, "en décidant de faire application de ces dispositions à M. R. dont l'inaptitude à tout emploi procédait d'un accident du travail du reste survenu au service d'un précédent employeur, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé". La Haute juridiction infirme le pourvoi (sur l'accident du travail survenu sous la subordination d'autres employeurs, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3019ETY et sur le principe de l'obligation de reclassement du salarié inapte, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3274ETG).

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Un employeur n'est pas recevable à invoquer l'irrégularité de la procédure administrative d'instruction d'une demande de prise en charge d'une maladie au titre de la législation professionnelle menée par une caisse, lorsque la décision de prise en charge résulte d'une décision juridictionnelle rendue dans une procédure intentée par le salarié qui conteste la décision de refus opposée par la caisse, procédure dans laquelle l'employeur, qui y a été appelé, a pu faire valoir ses moyens de défense. Telle est la solution d'un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 1er décembre 2011 (Cass. civ. 2, 1er décembre 2011, n° 10-25.507, FS-P+B N° Lexbase : A4841H3P).
Dans cette affaire, M. X, qui manipulait régulièrement du toluène dans le cadre de son activité professionnelle, a contracté une leucémie myéloïde. La caisse primaire d'assurance maladie de l'Oise a refusé la prise en charge de cette affection au titre du tableau numéro 4 des maladies professionnelles. La Cour de cassation confirme la solution de la cour d'appel (CA Amiens, 5ème ch., 31 août 2010, n° 09/04530 N° Lexbase : A3972E8M) qui a constaté a bon droit que la maladie dont était atteint M. X devait être prise en charge au titre de la législation professionnelle au seul motif que la leucémie myéloïde chronique dont il était atteint, déclarée dans le délai de prise en charge de quinze ans est une pathologie inscrite au tableau numéro 4 au titre des leucémies, sous réserve d'une durée d'exposition d'un an, en sorte que le caractère professionnel de la maladie n'est subordonné qu'à une exposition directe au benzène et autres produits en renfermant. Par ailleurs, la Haute juridiction souligne que "la société a été mise en cause dans l'instance née du recours exercé par M. X contre la décision de la commission de recours amiable de la caisse confirmant le refus de prise en charge au titre de la législation professionnelle de la maladie déclarée, et qu'elle a pu faire valoir ses moyens de défense devant les juges du fond" (sur la présomption d'origine professionnelle des maladies inscrites aux tableaux, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3057ETE).

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L'incapacité de travail du salarié peut-elle justifier un report de congés payés, au-delà de l'année normale où le salarié aurait dû prendre ses congés ? La CJUE a accepté qu'une disposition conventionnelle d'un Etat membre limite le droit au report de congés payés, même si le salarié a été malade pendant la période en question. Dans une matière peu commentée (1), reposant sur un contentieux assez rare, la présente décision démontre un grand intérêt. En l'espèce, M. S. était employé depuis avril 1964 en tant que serrurier auprès de son employeur, K.. Son contrat de travail relevait du champ d'application de l'EMTV (2). Le droit au congé annuel payé garanti par l'EMTV était de 30 jours par an. En 2002, M. S. a été victime d'un infarctus à la suite duquel il a été gravement handicapé et déclaré inapte au travail. A partir d'octobre 2003, il a perçu une rente pour invalidité totale. Cette situation a perduré jusqu'au 31 août 2008, date à laquelle la relation de travail de M. S. a pris fin. En mars 2009, M. S. a saisi l'Arbeitsgericht Dortmund d'une demande tendant à obtenir le versement d'indemnités pour congé annuel payé non pris au titre des périodes de référence correspondant aux années civiles 2006, 2007 et 2008. L'Arbeitsgericht Dortmund a fait droit au recours pour ces trois périodes pour autant que la compensation demandée par M. S. portait sur le congé annuel payé minimal de vingt jours par an en vertu du droit de l'Union, auxquels s'ajoutent, en vertu du droit allemand, cinq jours par an auxquels il a droit en tant que personne gravement handicapée. Son employeur a fait appel de la décision rendue par cette juridiction, soutenant que les droits aux congés annuels payés de M. S., pour les années 2006 et 2007, étaient éteints, en raison de l'expiration de la période de report (prévue à l'article 11 § 1 alinéa 3 de l'EMTV). La juridiction de renvoi (3) s'est demandée dans quelle mesure la perte du droit au congé annuel payé pour l'année 2006 serait contraire à l'article 7 § 1 de la Directive 2003/88. Aussi, la juridiction de renvoi a demandé à la CJUE si l'article 7 § 1 de la Directive 2003/88 doit être interprété en ce qu'il s'oppose à des dispositions ou à des pratiques nationales, telles que des conventions collectives, limitant, par une période de report de quinze mois à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, le cumul des droits à un tel congé d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives. Avant d'examiner le régime propre du salarié en état d'incapacité de travail, au regard de ses congés payés, il convient, au préalable, de rappeler le principe général de droit aux congés et ses dérogations.

Résumé L'article 7 § 1 de la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM) ne s'oppose pas à des dispositions ou à des pratiques nationales (telles que des conventions collectives), limitant, par une période de report de quinze mois à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, le cumul des droits à un tel congé, d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives.

I - Le principe général de droit aux congés, supporte, sous conditions, des dérogations

A - Principe général du droit aux congés

La CJUE (arrêt rapporté, point 23) rappelle que, selon une jurisprudence constante, le droit au congé annuel payé de chaque travailleur est considéré comme un principe du droit social de l'Union. Il revêt une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé. Sa mise en oeuvre par les Etats membres ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 (N° Lexbase : L7793AU8) (Directive codifiée par la Directive 2003/88).

Le principe selon lequel "le droit au congé annuel payé de chaque travailleur doit être considéré comme un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la Directive 93/104 elle-même" a été énoncé en 2001 par la CJCE (4), puis confirmé par la CJCE, exactement dans les mêmes termes, en 2004 (5), 2006 (6) et 2009 (7).

Enfin, la CJUE (arrêt rapporté, point 37) souligne que le droit au congé annuel payé revêt, en sa qualité de principe du droit social de l'Union, non seulement une importance particulière, mais il est aussi expressément consacré à l'article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX), à laquelle l'article 6 § 1 du TUE (N° Lexbase : L3059INM) reconnaît la même valeur juridique que les traités.

B - Régime du report des congés : compétence des Etats membres

En 2009, dans l'affaire "Schultz-Hoff" (8), la CJCE s'était déjà prononcée sur la mise en oeuvre et les modalités d'application de ce principe du droit au congé annuel payé par les autorités nationales concernant des travailleurs privés du bénéfice de périodes de congés annuels payés en raison de congés de maladie n'excédant pas la durée des périodes de référence applicables selon le droit national en cause (arrêt "Schultz-Hoff", préc., point 19). Il s'agissait de deux litiges, l'un opposant M. S. à son ancien employeur (DRB) et l'autre opposant plusieurs employés, à leur employeur ou ancien employeur, Her Majesty's Revenue and Customs, au sujet des questions de savoir si un travailleur absent pour congé de maladie est en droit de prendre un congé annuel payé pendant la durée de ce congé de maladie et si (dans quelle mesure) un travailleur absent pour congé de maladie pendant tout ou partie de la période de référence et/ou d'une période de report a droit à une indemnité financière de congé annuel payé non pris au moment où la relation de travail prend fin.

La CJCE a alors décidé qu'une disposition nationale prévoyant une période de report pour congés annuels non pris à la fin de la période de référence poursuit, en principe, la finalité d'ouvrir pour le travailleur ayant été empêché de prendre ses congés annuels une possibilité supplémentaire de jouir de ces congés. La fixation d'une telle période fait partie des conditions d'exercice et de mise en oeuvre du droit au congé annuel payé et relève donc, en principe, de la compétence des Etats membres (arrêt "Schultz-Hoff", préc., point 42).

La CJCE en a tiré la conséquence que la Directive 2003/88 (art. 7 § 1) ne s'oppose pas, en principe, à une réglementation nationale qui prévoit des modalités d'exercice du droit au congé annuel payé expressément accordé par cette Directive, comprenant même la perte du droit à la fin d'une période de référence ou d'une période de report, à condition, toutefois, que le travailleur dont le droit au congé annuel payé est perdu ait effectivement eu la possibilité d'exercer le droit que la Directive lui confère (arrêt "Schultz-Hoff", préc., point 43).

En l'espèce, la CJUE estime que le travailleur qui, en 2006, est en congé de maladie durant toute la période de référence et au-delà de la période de report fixée par le droit national, peut se voir privé de toute période ouvrant la possibilité de bénéficier de son congé annuel payé (arrêt rapporté, point 27).

II - Régime propre du report de congés payés dans l'hypothèse d'un salarié en arrêt maladie

A - Le cumul illimité de droits au congé annuel payé n'est pas conforme aux finalités de la Directive

La jurisprudence "Schultz-Hoff" prévoit qu'une disposition nationale fixant une période de report ne peut pas prévoir l'extinction du droit du travailleur au congé annuel payé sans que ce dernier "ait eu effectivement la possibilité d'exercer ce droit". A défaut, un travailleur placé en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives (tel est le cas, en l'espèce) serait en droit d'accumuler, de manière illimitée, tous les droits à congé annuel payé acquis durant la période de son absence du travail.

Pour la CJUE (arrêt rapporté, point 30), cette solution n'est pas acceptable, dans la mesure où "un droit à un tel cumul illimité de droits au congé annuel payé, acquis durant une telle période d'incapacité de travail, ne répondrait plus à la finalité même du droit au congé annuel payé". En effet, le droit au congé annuel poursuit une double finalité : permettre au travailleur de se reposer en raison de l'exécution des tâches lui incombant ; disposer d'une période de détente et de loisirs. En 2009, la CJCE a confirmé que la finalité du droit au congé annuel payé est de permettre au travailleur de se reposer et de disposer d'une période de détente et de loisirs. Cette finalité diffère en cela de celle du droit au congé de maladie. Ce dernier est accordé au travailleur afin qu'il puisse se rétablir d'une maladie (9).

L'effet positif du congé annuel payé pour la sécurité et la santé du travailleur se déploie pleinement lorsque ce congé est pris dans l'année prévue à cet effet, à savoir l'année en cours : mais ce temps de repos ne perd pas son intérêt, selon la CJCE, s'il est pris au cours d'une période ultérieure. Elle s'est prononcée, en ce sens, et exactement en ces termes, en 2006 (10) puis en 2009 (11).

Mais pour la CJUE (arrêt rapporté, point 33), et selon une analyse de bon sens, le droit au congé annuel payé acquis par un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives ne répond aux deux volets de sa finalité (supra) que dans la mesure où le report ne dépasse pas une certaine limite temporelle. En effet, au-delà d'une telle limite, le congé annuel est dépourvu de son effet positif pour le travailleur en sa qualité de temps de repos, ne gardant que sa qualité de période de détente et de loisirs.

Bref, au regard de la finalité même du droit au congé annuel payé, un travailleur en incapacité de travail durant plusieurs années consécutives, empêché par le droit national de prendre son congé annuel payé durant cette période, ne saurait avoir le droit de cumuler de manière illimitée des droits au congé annuel payé acquis durant cette période.

B - Limites du report de congés payés propre aux salariés en incapacité de travail

La question soumise à la CJUE porte donc sur la compatibilité du droit conventionnel allemand (lequel prévoit qu'une période de report du droit au congé annuel payé, fixée à quinze mois par les dispositions ou les pratiques nationales, telles que des conventions collectives) avec le droit européen. En d'autres termes, la période de report du droit aux congés payés annuels peut raisonnablement être qualifiée de période au-delà de laquelle le congé annuel payé est dépourvu de son effet positif pour le travailleur en sa qualité de temps de repos.

La CJUE (arrêt rapporté, point 38) accepte d'analyser la situation du travail en état d'incapacité, au regard de ses droits aux congés payés annuels, dans la perspective qui est celle de la Directive, à savoir, l'objectif de protection du travailleur. A cette aune-là, pour la CJUE, toute période de report doit tenir compte des circonstances spécifiques dans lesquelles se trouve le travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives. Ainsi, cette période doit notamment garantir au travailleur de pouvoir disposer, au besoin, de périodes de repos susceptibles d'être échelonnées, planifiables et disponibles à plus long terme. Toute période de report doit dépasser substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée. Enfin, cette même période doit aussi protéger l'employeur d'un risque de cumul trop important de périodes d'absence du travailleur et des difficultés que celles-ci pourraient impliquer pour l'organisation du travail.

Or, en l'occurrence, la période de report est de quinze mois selon le droit conventionnel allemand (fixée à l'article 11 § 1, al. 3, de l'EMTV), soit une durée supérieure à celle de la période de référence à laquelle elle se rattache (12).

Cependant, le droit international (Convention OIT, n° 132, 24 juin 1970, art. 9 § 1) a prévu que la partie ininterrompue du congé annuel payé doit être accordée et prise dans un délai d'une année au plus, et le reste du congé annuel payé dans un délai de dix-huit mois au plus à compter de la fin de l'année ouvrant droit au congé. A l'expiration des délais qu'elle prévoit, la finalité des droits à congé ne pourra plus être intégralement atteinte.

Bref, le calcul de la période de report devrait prendre en considération la finalité du droit au congé annuel : une période de report du droit au congé annuel payé de quinze mois ne méconnaît pas la finalité du droit aux congés payés, en ce qu'elle assure à celui-ci de garder son effet positif pour le travailleur en sa qualité de temps de repos.

La solution retenue par la CJUE, si elle repose sur une forme indéniable de bon sens, doit être articulée avec les solutions admises en droit interne. La Cour de cassation s'est prononcée en 2007 (13) sur la question connexe, non pas des limites du report du droit aux congés payés (point traité par l'arrêt rapporté), mais des conséquences d'un refus (injustifié) opposé par l'employeur, au report de congés payés. La Cour a, en effet, décidé qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année (prévue par le code du travail ou une convention collective), en raison d'absences liées à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail. C'est donc à bon droit qu'un conseil des prud'hommes a alloué au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le refus de l'employeur de le faire bénéficier du report des congés payés non pris en raison de l'accident du travail dont il a été victime.

La même solution a été retenue, en 2009 (14), s'agissant d'un arrêt maladie non professionnelle.

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(1) Bibliographie générale : S. Henion-Moreau, M. Le Barbier le Bris et M. Del Sol, Droit social européen et international, PUF 2010, collection Thémis, p. 384-395 s. ; F. Kessler et J.-P. Lhernould (dir.), Code annoté européen du travail, Groupe revue fiduciaire, 2010, p. 469 ; Code annoté européen de la protection sociale, Groupe revue fiduciaire, 2010, p. 339, spéc. p. 349 ; P. Rodière, Traité de droit social de l'Union européenne, LGDJ, 2008, n° 476 à 500 ; B. Teyssié, Droit européen du travail, Litec, collection Manuel, 3ème édition, 2010, n° 514 à 555, spéc., n° 538.
(2) Convention collective générale unitaire pour l'industrie de la métallurgie et de l'électronique de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (Einheitlicher Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen) du 18 décembre 2003 (abréviation EMTV).
(3) Le Landesarbeitsgericht Hamm relève que, en vertu de la réglementation nationale et de l'EMTV, les droits aux congés annuels payés pour les années 2007 et 2008 existaient encore lors de la cessation du contrat de travail et que seul le droit au congé annuel payé pour l'année 2006 était perdu en raison de l'expiration de la période de report de quinze mois au total.
(4) CJCE, 26 juin 2001, aff. C-173/99 (N° Lexbase : A1717AWI), Rec., p. I-4881, point 43 : RJS, 2001 p. 833-834 ; S. Mouthaan, The BECTU Case : A la recherche de la charte oubliée, European Current Law 2001 Part. 12, p. xi-xiv ; J.-L. Clergerie, L'utilisation de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs pour éclairer les dispositions d'une Directive, D., 2002 Jur. p. 446-447.
(5) CJCE, 18 mars 2004, aff. C-342/01 (N° Lexbase : A5883DBI), Rec. p. I-2605, point 29 : J.-P. Lhernould, Droit aux congés annuels payés à une période distincte du congé de maternité, RJS, 2004, p. 439-440 ; L. Idot, Egalité de traitement. Deux prises de position sur les droits de la femme pendant le congé de maternité, Europe, mai 2004, comm. nº 132 p. 19-20 ; G. Castegnaro, A. Claverie, C. Domingos, Dernières tendances jurisprudentielles : les décisions majeures des tribunaux du travail luxembourgeois et européen, ACE : comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg, 2010, nº 8 p. 3-19.
(6) CJCE, 16 mars 2006, aff. C-131/04 et C-257/04 (N° Lexbase : A6372DNC), Rec., p. I-2531, point 48 : G. Vachet, A propos de l'inclusion du paiement des congés annuels dans le salaire horaire ou journalier, JCP éd. S, 2006, nº 1308, p.23 ; L. Idot, Inclusion du paiement du congé annuel dans le salaire horaire, Europe, mai 2006, comm. nº 153, p. 19-20 ; H. Tissandier, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS, 2006, p. 657-659.
(7) CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06 (N° Lexbase : A3596EC8), Rec., p. I-179, point 22 : E. Broussy, F. Donnat, C. Lambert, Chronique de jurisprudence communautaire sociale, AJDA, 2009, p. 248-249 ; J.-P. Lhernould, Droit au congé annuel payé en cas de maladie : le droit français appelé à se réformer ?, RJS, 2009, p. 263-267 ; L. Driguez, Congés payés et congés maladie: quelle articulation?, Europe, mars 2009, comm. nº 128, p. 17-18 ; E. Andreo, Le report des congés payés : évolution ou révolution ?, JCP éd. S, 2009, nº 1152, p. 33-36 ; B. Pirker, La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt 'Schultz-Hoff et Stringer', Revue du droit de l'Union européenne, 2009, nº 1, p. 142-150 ; G. Castegnaro, A. Claverie, C. Domingos, Dernières tendances jurisprudentielles : les décisions majeures des tribunaux du travail luxembourgeois et européen, ACE : comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg, 2010, nº 8, p. 3-19 ; M. Véricel, Chronique, RDT, mars 2009, p. 170 ; JSL, n° 250, 23 février 2009, p. 2, note J.-E. Tourreil ; v. nos obs., Combinaison du droit au congé annuel payé et du congé de maladie en droit européen ; Lexbase Hebdo n° 336 du 5 février 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N4880BIL).
(8) CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06, préc., point 19 : les durées de congé de maladie en cause dans les affaires au principal n'ont pas excédé la durée des périodes de référence applicables, en matière de congé annuel payé, selon le droit national respectif dans chacune de ces affaires.
(9) CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06, préc., point 25.
(10) CJCE, 6 avril 2006, aff. C-124/05 (N° Lexbase : A9378DNN), Rec., p. I-3423, point 30 : L. Idot, Congé annuel et compensation financière, Europe, mai 2006, comm. nº 155, p. 20-21 ; H.Tissandier, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS, 2006, p. 657-659.
(11) CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06, préc., point 30.
(12) Ce qui distingue la présente affaire de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt "Schultz-Hoff", précité, où la période de report était de six mois.
(13) Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 05-42.293, FP-P+B+R (N° Lexbase : A5775DYK) ; Bull. civ. V, n° 147 ; RDT, 2007, p. 732, note M. Véricel.
(14) V. les obs. de G. Auzero, Report des congés payés non pris du fait de la maladie : la Cour de cassation confirme et étend sa jurisprudence, Lexbase Hebdo n°341 du 11 mars 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N7759BI9), note sous Cass. soc., 24 février 2009, n° 07-44.488, FS-P+B (N° Lexbase : A3973EDI).

Décision CJUE, 22 novembre 2011, aff. C-214/10 (N° Lexbase : A9722HZ4) Textes concernés : Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM), art. 7 ; Convention OIT n° 132 du 24 juin 1970, art. 9 § 1. Mots-clés : aménagement du temps de travail, Directive 2003/88/CE, droit au congé annuel payé, extinction du droit au congé annuel payé non pris pour cause de maladie à l'expiration d'un délai prévu par la réglementation nationale. Liens base :

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Les praticiens hospitaliers titulaires, qui ne relèvent du régime général de la Sécurité sociale qu'en vertu d'un texte particulier, ne sont pas liés à l'établissement hospitalier public par un contrat de travail, ce dont il résulte qu'ils n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 15 I de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 (N° Lexbase : L0198G8T) permettant l'exonération des cotisations sociales à la charge de l'employeur pour les gains et rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9723ING), versés au cours d'un mois civil aux salariés employés dans les zones de revitalisation rurale. Telle est la solution d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er décembre 2011 (Cass. civ. 2, 1er décembre 2010, n° 10-28.074, FS-P+B N° Lexbase : A4736H3S).
Dans cette affaire, à l'occasion d'un contrôle de comptabilité, l'URSSAF de la Corrèze a remis en cause l'application, en 2005 et 2006, de cette exonération aux rémunérations versées par le centre hospitalier d'Ussel aux praticiens hospitaliers titulaires. Le centre hospitalier a saisi une juridiction de Sécurité sociale. Pour dire que l'URSSAF devra restituer au centre hospitalier les sommes correspondant à cette exonération, l'arrêt (CA Limoges, ch. soc., 18 octobre 2010, n° 09/00989 N° Lexbase : A3561GCU) énonce que les praticiens hospitaliers titulaires n'ont pas la qualité de fonctionnaires et que la réglementation du régime général de la sécurité sociale leur est applicable en vertu de l'article 2 du décret n° 77-1264 du 17 novembre 1977 (N° Lexbase : L1947IRK), en sorte que les rémunérations qui leur sont versées entrent dans le champ d'application de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale visé par la loi du 23 février 2005. La Haute juridiction infirme l'arrêt, les praticiens hospitaliers titulaires, qui sont des agents publics statutaires nommés par arrêté du ministre chargé de la santé, n'entrant pas dans le champ d'application de l'article 15 I de la loi du 23 février 2005 (sur les salariés concernés par l'exonération de cotisations sociales dans les zones de redynamisation urbaine et de revitalisation rurale, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" N° Lexbase : E3996AUK).

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Le calcul du montant de l'indemnité de licenciement fixée pour les cadres, qui a pour objet de réparer les conséquences économiques de la perte de l'emploi, prend en compte, de façon justifiée, le fait que la rupture du cadre prive le cadre, outre sa rémunération, d'une perspective d'évolution de carrière spécifique, et de l'exercice d'une fonction définie par une responsabilité de commandement de caractère hiérarchique. La différence de traitement entre cadre et non-cadre repose ainsi sur des raisons objectives et pertinentes, de sorte que le principe d'égalité de traitement est dans ces conditions respecté. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel d'Angers en date du 8 novembre 2011 (CA Angers, ch. soc., 8 novembre 2011, n° 10/00514 N° Lexbase : A7926H3X).
Dans le prolongement des arrêts du 8 juin 2011 (Cass. soc., 8 juin 2011, deux arrêts, n° 10-14.725, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3807HT8 et jonction, n° 10-11.933 à n° 10-13.663, P+B+R+I N° Lexbase : A3806HT7 ; sur ces arrêts, v. les obs. de Ch. Radé, La Cour de cassation et les avantages catégoriels : la montagne accouche d'une souris, Lexbase Hebdo n° 444 du 16 juin 2011 - édition sociale N° Lexbase : N4332BSA), la cour d'appel reprend le raisonnement et énonce que "la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard du dit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives, dont il appartient au juge de contrôler concrètement la réalité et la pertinence". En l'espèce, un salarié estimait qu'un article d'une convention collective applicable, définissant le mode de calcul de l'indemnité de licenciement, et de l'indemnité de licenciement complémentaire, des cadres et de celle des agents de maîtrise, était constitutif d'une disparité catégorielle de traitement illicite. La cour d'appel a relevé que les agents de maîtrise occupaient une fonction de "conduite de personnel ou d'exécution de travaux" tandis que la fonction cadre était essentiellement définie par l'exercice d'une "responsabilité de commandement de caractère hiérarchique et fonctionnel". Les niveaux hiérarchique et décisionnel de l'une et l'autre catégorie professionnelle étant donc différenciés, la différence de traitement repose ainsi sur des raisons objectives et pertinentes, de sorte que le principe d'égalité de traitement est dans ces conditions respecté (sur les différences de traitement autorisées, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2592ET8).

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En application de l'article L. 1411-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1883H9M), le principe de compétence-compétence selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence n'est pas applicable en matière prud'homale. Ainsi, la clause soumettant à un arbitrage obligatoire les différends entre l'employeur et ses salariés peut donc être écartée par le juge prud'homal dont la compétence est exclusive et d'ordre public. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale en date du 29 novembre 2011 (Cass. soc., 29 novembre 2011, jonction n° 11-12.905 et n° 12-12.906, FS-P+B N° Lexbase : A4699H3G).
Dans cette affaire, deux salariés de la société D. ont signé un document intitulé charte associative D.. Leur contrat de travail a été transféré à la société D. conseil à la suite de la fusion-absorption de la société BW D.. Les deux salariés ont ensuite démissionné de la société D. conseil. Ils ont saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en nullité de diverses dispositions de la charte associative concernant le préavis de six mois, la clause de non-concurrence non rémunérée et la clause de non-débauchage, la sanction du non-respect de la clause de non-concurrence. La société D. conseil a soulevé l'incompétence de la juridiction prud'homale compte tenu de la clause compromissoire stipulée à la charte. Elle fait grief aux arrêts (CA Versailles, 6ème ch., 15 février 2011, n° 09/04288 N° Lexbase : A2733GXI et n° 09/04290 N° Lexbase : A2734GXK) de dire que la charte associative constitue un avenant au contrat de travail, de déclarer inopposable aux salariés la clause compromissoire figurant à l'article VII de cette charte. La Haute juridiction rejette le pourvoi, l'acquisition d'actions étant une condition de réalisation de la promotion de l'associé au poste d'actionnaire au sens de la charte, ne faisant ainsi pas perdre la qualité de salarié. Ladite charte réglemente des questions qui relèvent des relations de travail et se définit comme un code interne de reconnaissance professionnelle applicable dans l'ensemble des sociétés du groupe, auquel adhèrent les salariés des sociétés du groupe dès lors qu'ils atteignent un niveau de responsabilité et qu'ils sont choisis par leur employeur en raison de leur ancienneté et de leurs. Dès lors, la cour d'appel en a déduit à bon droit "que la charte constituait pour les stipulations concernées un avenant au contrat de travail et que, dès lors, la clause compromissoire qui y était stipulée était inopposable aux salariés en application de l'article L. 1411-4 du Code du travail" (sur l'existence d'un contrat de travail, condition nécessaire à la compétence du conseil de prud'hommes, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3722ETZ).

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Sous l'effet des réformes successives du droit de la négociation collective, le vote référendaire a conquis une place dans le processus normatif au sein de l'entreprise. Pourtant, il est un domaine où cette place lui est reconnue depuis longtemps : celui de la protection sociale complémentaire. En effet, le décret n° 46-1378 du 8 juin 1946 (N° Lexbase : L5157A4R) et, après lui, la loi n° 94-678 du 8 août 1994 (N° Lexbase : L5156A4Q) font du référendum un des modes opératoires possibles d'instauration d'un régime de prévoyance et, ce à côté des normes classiques du droit du travail, que sont l'accord collectif et la décision unilatérale de l'employeur. Ainsi, l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2615HIP) dispose-t-il que la couverture sociale complémentaire peut être instituée "à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise". Mais le recours à la voie référendaire est empreint d'incertitude, le décret d'application devant en détailler le régime juridique n'étant jamais paru. Au terme de l'article L. 911-5 (N° Lexbase : L2619HIT), le texte réglementaire aurait notamment dû préciser les conditions de ratification et d'adoption du projet. Son absence soulève par conséquent des interrogations, en particulier sur la condition de majorité et rares sont les arrêts en la matière. Celui rendu le 15 novembre 2011 par la Cour de cassation doit donc être regardé avec attention et ce d'autant qu'il apporte une précision essentielle : la majorité requise doit être appréciée au regard des électeurs inscrits et non des seuls votants.

Résumé Selon l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale, lorsqu'elles ne sont pas déterminées par voie de conventions ou d'accords collectifs, des garanties collectives en complément de celles de la Sécurité sociale ne peuvent être instaurées de manière obligatoire pour les salariés qu'à condition que les propositions de l'employeur aient été ratifiées par référendum à la majorité des intéressés, ce qui s'entend de la majorité des électeurs inscrits. En outre, ni un accord collectif, ni une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent subordonner l'entrée en vigueur d'un régime obligatoire à des exigences moindres.

I - Le référendum de l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale

L'employeur peut envisager de faire bénéficier les salariés (1) de garanties collectives couvrant le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité, les risques d'inaptitude (2). En d'autres termes, il peut instituer un régime de prévoyance en faveur du personnel ou d'une catégorie objective de salariés (3). L'instauration de ces garanties collectives peut se réaliser selon trois modes opératoires différents : un accord collectif, une décision unilatérale de l'employeur, un référendum (CSS, art. L. 911-1).

Pour cet objet particulier qu'est la protection sociale complémentaire, les pouvoirs publics ont ouvert -et c'est assez rare pour le souligner- un choix normatif à l'employeur. Le référendum représente ici une alternative à l'accord collectif ou à la décision unilatérale (4) ; il est une source véritablement concurrente, et non subsidiaire ou par défaut. Autrement dit, quelle que soit la taille de l'entreprise, quelle que soit la configuration syndicale en son sein, qu'il existe ou non des institutions représentatives élues, l'employeur peut décider de privilégier la voie référendaire pour instaurer un régime de prévoyance.

La lecture combinée des articles L. 911-1 et L. 911-5 du Code de la Sécurité sociale permet de souligner la nature juridique hybride du référendum, à mi-chemin de la décision unilatérale et de l'accord collectif. Dans la phase préalable au vote des salariés, le référendum s'apparente théoriquement davantage à une décision unilatérale qu'à un accord collectif. En effet, l'article L. 911-1 mentionne que le projet soumis au vote est proposé par le chef d'entreprise. Ne pèse sur lui nulle obligation de discussion et, encore moins, de négociation du projet avec les organisations syndicales (5). En revanche, en aval du vote, la ratification référendaire se rapproche de l'accord collectif. On recourt d'ailleurs à l'expression d'accord référendaire. Ainsi, l'article L. 911-5 dispose expressément que la ratification produit certains des effets d'un accord collectif. Lui sont en effet applicables les dispositions des articles L. 2251-1 (N° Lexbase : L2406H9Y) (respect du principe de faveur) et L. 2222-4 (N° Lexbase : L2247H94) du Code du travail (durée déterminée ou indéterminée de l'accord) (6).

Malheureusement, l'encadrement juridique de ce processus est pour le moins incomplet, le texte réglementaire d'application de l'article L. 911-1 - mentionné par l'article L. 911-5 - n'ayant pas été pris. Font notamment défaut les précisions relatives aux règles de remise en cause lato sensu de l'accord référendaire, c'est-à-dire les conditions dans lesquelles ce type particulier d'accord peut être modifié, mis en cause à raison notamment d'une fusion, d'une cession ou d'une scission ou d'un changement d'activité ou encore dénoncé. Les règles relatives aux modalités du scrutin sont également quasi inexistantes. Quant à la condition de majorité énoncée à l'article L. 911-1, elle soulève des interrogations et est source d'incertitudes comme l'illustre fort bien l'espèce à l'origine de l'arrêt du 15 novembre 2011.

II - L'apport de l'arrêt : la majorité exigée par l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale se calcule à partir des électeurs inscrits et non des seuls votants

Il ne fait aucun doute qu'en l'absence de dispositions spéciales, c'est le droit commun électoral qu'il convient d'appliquer. Cependant, l'article L. 911-1 apporte une précision dont on peut se demander si elle relève de la catégorie des dispositions spéciales : "ratification à la majorité des intéressés".

Le texte soulève, en effet, une difficulté d'interprétation au coeur du contentieux dont la Cour de cassation a eu à connaître. Il s'agit de déterminer quelle est l'"assiette" de calcul de cette majorité, sachant que plusieurs solutions sont envisageables : majorité des électeurs inscrits, majorité des suffrages valablement exprimés (7), majorité des votants. Les deux dernières solutions peuvent conduire à ce que le vote favorable d'une minorité de personnes intéressées permette la ratification ; autrement dit, si le taux de participation est faible, la ratification peut intervenir dès lors qu'une majorité des personnes ayant pris part au scrutin a voté favorablement... quand bien même, en pourcentage, cela ne représente pas la majorité des électeurs inscrits. Telle était la situation à l'origine de la décision de la Chambre sociale.

Le contentieux. Au cas d'espèce, les salariés de l'AFPA avaient bénéficié pendant une dizaine d'années d'un contrat de prévoyance à adhésion facultative. Celui-ci a été dénoncé en 2006 par l'employeur désireux d'instaurer une couverture maladie complémentaire à adhésion obligatoire avec un autre assureur (en l'occurrence l'assureur N.). Le contenu de ce nouveau contrat "frais de santé" est discuté et -semble-t-il- élaboré avec les organisations syndicales. Mais ces dernières n'étant pas favorables à une adhésion obligatoire, il s'avéra impossible de fixer d'un commun accord les modalités du référendum. L'employeur choisit donc de les déterminer unilatéralement par un règlement prévoyant notamment que "le référendum est acquis à la majorité de 50 % plus un des votants" et précisant que "les votants sont constitués par l'ensemble des inscrits moins les abstentions" et que "sont considérés comme votants les votes blancs et nuls" (8). Face à l'imprécision de l'article L. 911-1, l'employeur a décidé de fixer une condition de majorité a minima, peut-être par crainte d'être désavoué dans un contexte un peu tendu puisque les organisations syndicales n'étaient pas favorables à la mise en place d'un dispositif à adhésion obligatoire. En application du règlement de la consultation, 60,53 % des votant ont voté "oui" et l'employeur en a déduit le caractère obligatoire pour l'ensemble des salariés de l'adhésion au régime de prévoyance. Mais ce pourcentage de votants représentant seulement 40,67 % des inscrits, les organisations syndicales ont contesté ce caractère obligatoire considérant que la condition de majorité énoncée par l'article L. 911-1 n'était pas atteinte.

La décision. En appel, les juges du fond ont refusé de faire application des règles électorales établies unilatéralement par l'employeur, considéré que la majorité requise par l'article L. 911-1 n'était pas satisfaite et que, par voie de conséquence, le régime de prévoyance présentait un caractère facultatif pour les salariés de l'AFPA. L'employeur se pourvoit en cassation mais sans plus de succès.

En effet, dans son arrêt de rejet, la Chambre sociale prend, tout d'abord, soin d'affirmer que l'exigence d'une ratification à la "majorité des intéressés" ne peut être abaissée ni unilatéralement ni même par voie conventionnelle (9). Elle précise, ensuite, que, sur la base des résultats du référendum, la cour d'appel a fait une exacte application de l'article L. 911-1 en considérant que la majorité des suffrages exprimés lors du scrutin organisé par l'AFPA ne représentait pas la majorité des inscrits. Enfin, elle conclut en estimant que les juges du fond ont exactement déduit que le régime de prévoyance présentait un caractère facultatif pour l'ensemble des salariés qui ne pouvaient dès lors être contraints par leur employeur d'y cotiser.

Le sens de la décision. La décision du 15 novembre 2011 lève une des incertitudes relatives au régime juridique du référendum de l'article L. 911-1 ; il convient d'y prêter une attention toute particulière puisque cet arrêt, pourtant de rejet, fera l'objet d'une double publication, au bulletin des arrêts de la Cour mais aussi au BICC. On sait désormais que la majorité ne peut pas être appréciée sur la base des seuls votants. La ratification suppose qu'une majorité des électeurs inscrits se soit prononcée en faveur du projet soumis à leur suffrage.

La solution est conforme à la lettre du texte qui évoque les "personnes intéressées" et ne fait nullement référence aux seuls votants. Pour la Cour, les personnes intéressées s'entendent des électeurs inscrits. Une question subséquente apparaît donc que la décision ne tranche pas : les modalités de constitution de la liste électorale. Il s'agit notamment de savoir par qui et sur quel(s) critère(s) sera établie cette liste. Par analogie avec les principes régissant l'organisation des élections professionnelles, il revient sans nul doute à l'employeur de constituer la liste car c'est lui qui détient les informations sur les salariés permettant de savoir s'ils remplissent les conditions pour être électeur. En revanche, davantage d'incertitude plane sur les critères à retenir. Ils seront en grande partie dépendants du champ d'application personnel du régime de prévoyance. Et la solution de bon sens énoncée par la Direction de la Sécurité sociale dans un courrier en date du 29 mai 2099 semble s'imposer : les personnes intéressées au sens de l'article L. 911-1 sont "les salariés susceptibles de bénéficier de la couverture et de cotiser" (10). Par conséquent, s'il s'agit d'un régime catégoriel, ce sont les salariés relevant de cette catégorie qui constitueront la base électorale.

La solution semble également conforme à l'esprit du texte. En effet, lorsque le droit social permet le recours au référendum, il recherche en général à asseoir la légitimité de l'accord qui en découlera, le vote majoritaire étant l'expression d'un certain consensus dans l'entreprise sur la question, objet du scrutin. Ainsi, l'article L. 3312-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0861ICU) autorise qu'un dispositif d'intéressement soit institué par voie référendaire et il subordonne la validité de l'accord à un vote favorable des deux tiers du personnel. Dans ce domaine, la légitimité de l'accord trouve sa source dans l'exigence d'une majorité qualifiée. En matière de prévoyance, l'article L. 911-1 du Code de la Sécurité sociale ne donne aucune précision sur le seuil majoritaire et l'on peut considérer que, par défaut, une majorité simple est requise. Dès lors, exiger que la majorité soit vérifiée sur la base des électeurs inscrits (et non sur celle des suffrages exprimés) est un moyen tout à fait efficace de dégager un consensus. Encore faut-il cependant que les "personnes intéressées" l'aient été suffisamment, c'est-à-dire qu'il y ait un taux de participation assez élevé. Cela suppose en amont du scrutin une démarche d'information adaptée à la complexité et aux enjeux du dispositif de prévoyance envisagé ; cela suppose également de retenir des modalités matérielles de vote qui facilitent la participation au scrutin.

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(1) A certaines conditions, les bénéficiaires peuvent également être les ayants droit des salariés mais aussi des anciens salariés.
(2) L'article L. 911-2 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L2616HIQ) envisage également la possibilité de couvrir le risque chômage et la constitution d'avantages sous forme de pensions de retraite, d'indemnités ou de primes de départ en retraite ou de fin de carrière.
(3) Depuis la LFSS pour 2011 (loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 N° Lexbase : L9761INT), le 6ème alinéa de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9723ING) permet de réserver le bénéfice d'un régime à une partie seulement des salariés à condition qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs. Le décret d'application relatif à la notion de catégorie objective n'est cependant toujours pas paru à ce jour mais devrait être pris très prochainement.
(4) Ce type d'alternative normative existe également en matière d'intéressement. L'article L. 3312-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0861ICU) prévoit, en effet, qu'un accord d'intéressement peut être conclu selon plusieurs modalités : par convention ou accord collectif de travail ; par accord entre l'employeur et les représentants d'organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ; par accord conclu au sein du comité d'entreprise ; mais également à la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d'un projet d'accord proposé par l'employeur.
(5) Cependant, lorsqu'il existe des interlocuteurs salariaux ad hoc dans l'entreprise, il est de bonne politique de les associer au projet afin d'en renforcer la légitimité et peut-être aussi d'en favoriser l'adoption par les salariés.
(6) Auxquelles il convient d'ajouter celles de l'article L. 2314-25 du Code du travail (N° Lexbase : L2644H9S), relatives au contentieux électoral.
(7) Le droit des élections professionnelles (C. trav., L. 2314-24 N° Lexbase : L3759IBT) et le droit de la négociation collective (C. trav., L. 2232-27 N° Lexbase : L5832IEQ) utilisent les termes de "votants" ou "de suffrages exprimés". Cela s'entend en réalité des suffrages valablement exprimés. V. Ass. plén., 20 juillet 1979, n° 79-60.024, publié (N° Lexbase : A5467AAQ), Bull. Ass. plén., n° 5.
(8) L'employeur n'avait retenu ici une conception "extensive" des votants non limitée aux seuls suffrages valablement exprimés. En elle-même, cette conception était en contradiction avec la jurisprudence - bien établie depuis l'arrêt d'Assemblée plénière de 1979 (v. note précédente) - qui n'admet pas le décompte des votes blancs et nuls.
(9) "Ni un accord collectif ni une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent subordonner l'entrée en vigueur d'un régime obligatoire à des exigences moindres".
(10) Lettre de la DSS en date du 29 mai 2009 en réponse à une demande de précisions de la FFSA portant sur certains points de la circulaire DSS 2009-32 du 30 janvier 2009, relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de Sécurité sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire (N° Lexbase : L9384ICK). Sur la question du référendum, la fiche n° 2-I-C avait, en effet, semé le trouble puisqu'il y est écrit que la ratification s'opère à la majorité du personnel, soit 50 % des effectifs est-il ajouté.

Décision Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-20.891, FS-P+B (N° Lexbase : A9348HZA) Rejet, CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 27 mai 2010, n° 08/19064 (N° Lexbase : A5686EYA) Textes visés : CSS, art. L. 911 (N° Lexbase : L2615HIP) Mots-clés : régime de prévoyance, référendum, ratification, majorité, électeurs inscrits, votants Liens base : (N° Lexbase : E2592ADD)

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La question portant sur la conformité des dispositions de l'article L. 2142-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3761IBW) aux principes posés par les sixièmes et dix-huitièmes alinéas du préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L1356A94), au principe d'égalité garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M), au principe de non discrimination entre organisations syndicales et au principe de proportionnalité n'est pas nouvelle en ce qu'elle ne porte pas sur une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application. Telle est la solution rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2011 (Cass. QPC, 30 novembre 2011, n°11-40.072, FS-P+B N° Lexbase : A4887H3E).
En outre, cette question ne présente pas de caractère sérieux dans la mesure où l'exigence d'une ancienneté de deux ans pour la création par une organisation syndicale d'une section syndicale constitue une condition raisonnable et proportionnée pour garantir la mise en oeuvre du droit de participation des travailleurs et l'exercice par le syndicat des prérogatives au sein de l'entreprise sans priver le salarié de la liberté d'adhérer à un syndicat (sur la création de la section syndicale, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1824ETQ).

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Dans le cadre du plan de retour à l'équilibre présenté par le Gouvernement, le 7 novembre 2011, la réforme des retraites de 2010 sera accélérée pour atteindre la cible de 62 ans dès 2017 eu lieu de 2018, afin de réduire plus rapidement le déficit des régimes d'assurance vieillesse et de sécuriser ainsi les pensions de retraite. Le présent tableau indique le relèvement des âges de départ à la retraite.

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Le droit de rayer les noms de candidats est inhérent au scrutin de liste dans les élections des représentants du personnel de sorte que, sauf accord unanime des membres du collège désignatif, chaque électeur peut en faire usage lors de la désignation des membres du CHSCT. Telle est la solution de l'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 11-11.560, F-P+B N° Lexbase : A4884H3B).
Dans cette affaire, l'élection des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail d'un établissement de la société E. se sont tenues le 10 décembre 2010. Le nom du candidat présenté en tête de la liste du syndicat de la construction CGT 63 ayant fait l'objet de ratures, les sièges n'avaient pas été attribués dans l'ordre de présentation. Le tribunal d'instance a annulé les désignations des membres du CHSCT "au motif que le droit de rayer des noms de candidats ne résulte pas du droit commun électoral et qu'aucune disposition légale relative à la désignation des membres du CHSCT ne réserve une telle faculté aux électeurs". La Haute juridiction infirme le jugement pour une violation des dispositions des articles L. 2314-24 (N° Lexbase : L3759IBT) et L. 2324-22 du Code du travail (N° Lexbase : L3748IBG) (sur l'attribution des sièges aux candidats pour l'élection des représentants du personnel, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1661ETP).

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En application des règles habituelles du droit électoral, la désignation des membres du bureau du comité d'entreprise, en cas de partage des voix et dans le silence du règlement intérieur, se fait au profit du candidat le plus âgé, sans que soit porté atteinte au principe de non discrimination en raison de l'âge. Telle est la solution de l'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-23.986, F-P+B N° Lexbase : A4660H3Y).
Dans cette affaire, le comité d'établissement de l'établissement Sud de l'unité économique et sociale (UES) V. a procédé à la désignation des membres de son bureau, lesquels, en raison d'un partage voix, ont été élus au bénéfice de l'âge . Le syndicat CGT de l'UES conteste cette désignation et estime qu'en se refusant à déclarer élus ses candidats, au motifs qu'ils avaient recueilli le même nombre de suffrages que ceux du syndicat FO tout en étant moins âgés, "la cour d'appel a violé les articles L. 2325-1 et suivants du Code du travail (N° Lexbase : L9790H84), ensemble les dispositions des articles L.1132-1 (N° Lexbase : L6053IAG) et L. 1133-1 du même Code (N° Lexbase : L0682H97), de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4) et des articles 225-1 et suivants du Code pénal (N° Lexbase : L3332HIA), telles qu'interprétées à la lumière de l'article 21 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX)". La Cour de cassation rejette cette argumentation et confirme la solution de la cour d'appel qui s'est conformée aux règles générales du droit électoral (sur la composition et le rôle du bureau du comité d'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1925ETH).

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Dans le prolongement de plusieurs arrêts du 18 janvier 2011 (v. not., Cass. soc., 18 janvier 2011, n° 09-69.199, FS-P+B+R N° Lexbase : A2851GQN ; sur cet arrêt, lire les obs. de G. Auzero, Coemployeurs : qualification et effets sur la validité des licenciements économiques, Lexbase Hebdo n° 426 du 3 février 2011 - édition sociale N° Lexbase : N3365BR3), la Chambre sociale, dans un arrêt du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, jonction, n° 10-22.964, n° 10-22.985 et n° 10-22.994, FS-P+B+R N° Lexbase : A4638H38) énonce que lorsque le dirigeant d'une société ne dispose plus d'aucun pouvoir effectif et est entièrement soumis aux instructions et directives de la direction d'un groupe, au seul profit de celui-ci, il existe ainsi, entre la société et la société dirigeant l'unité de direction une confusion d'activités, d'intérêts et de direction conduisant cette dernière à s'immiscer directement dans la gestion de la société dans la direction de son personnel, lui donnant ainsi la qualité de co-employeur.
Dans cette affaire, la société M. était devenue une filiale d'une entreprise allemande, la société J, qui contrôlait également une autre entreprise française, Y. En octobre 2002, la société M. a cédé à l'entreprise J. France l'ensemble de son service administratif et financier situé à Rungis, le personnel qui y était attaché passant alors sous la direction du cessionnaire. Le tribunal de grande instance de Créteil, estimant que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y) n'étaient pas remplies, la société M. a proposé aux salariés rattachés au siège d'accepter un changement volontaire d'employeur. Des salariés ont refusé et l'entreprise M. a continué à payer leurs salaires sans leur fournir de travail. Elle a licencié la totalité de son personnel employé à Argentan et à Rungis, pour motif économique. Des salariés de l'établissement d'Argentan ont contesté la rupture de leurs contrats en dirigeant leurs demandes à la fois contre la société M. et contre la société J., en tant que co-employeur. Cette dernière fait grief aux arrêts d'avoir rejeté l'exception d'incompétence qu'elle opposait et d'avoir retenu sa qualité de coemployeur. Après avoir rappelé que "l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles elle verse une rémunération", la Haute juridiction rejette le pourvoi. En effet, les décisions prises par la société J. avaient privé la société M. de toute autonomie industrielle, commerciale et administrative, que les choix stratégiques et de gestion de la société d'Argentan étaient décidés par la société J., laquelle assurait également la gestion des ressources humaines de la filiale et avait imposé la cessation d'activité, en organisant le licenciement des salariés et en attribuant elle-même une prime aux salariés de la société M..

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Dans un arrêt du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, , jonction n° 09-43.183 et n° 09-43.184, F-P+B N° Lexbase : A4803H3B), la Chambre sociale revient sur le sort des commissions à la suite de la rupture d'un contrat de travail. Pour la Cour de cassation, les clauses dites de bonne fin sont licites dès lors qu'elles ne privent le salarié que d'un droit éventuel et non d'un droit acquis au paiement d'une rémunération. Ainsi, le salarié, qui ne peut, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, réaliser et encaisser de chiffres d'affaires au titre des conventions qu'il a signées, a droit seulement à la réparation du préjudice qui en résulte pour lui. Par ailleurs, la Chambre sociale rappelle que le salarié, ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisé, bénéficie de la priorité de réembauche.
Dans cette affaire, deux salariés, engagés en qualité de cadre commercial, ont leur rémunération mensuelle constituée d'une partie fixe et d'une partie variable comprenant des primes liées aux objectifs atteints mensuellement ainsi que des commissions fixées à 5 % du chiffre d'affaires encaissé et réalisé par la société pour tous les contrats signés par les salariés, calculées et versées par semestre. Les deux salariés ont refusé la proposition de modification de leur rémunération qui leur avait été faite dans le cadre de la réorganisation du service commercial, intervenue suite à la cession de la société à un groupe. Après avoir décliné les offres de reclassement et adhéré à la convention de reclassement personnalisé, les salariés ont été licenciés pour motif économique. Ils ont contesté le bien-fondé de leur licenciement devant la juridiction prud'homale qu'ils avaient antérieurement saisie aux fins de voir déclarer nulles les dispositions contractuelles relatives à la commission sur chiffres d'affaires. Les salariés font grief aux arrêts (CA Paris, 21ème ch., sect. B, 3 septembre 2009, n° 07/05608 N° Lexbase : A8468EKT et CA Paris, 21ème ch., sect. B, 3 septembre 2009, n° 07/05610 N° Lexbase : A8469EKU ; sur ces arrêts, lire N° Lexbase : N0713BMD et N° Lexbase : N0810BMX) de les débouter de leur demande en paiement de commissions et de congés payés afférents. La Haute juridiction rejette leurs conclusions, car "si les contrats avec leurs clients étaient initialement conclus par les salariés, leur évolution était ensuite le fait d'autres commerciaux ou d'interventions de tiers, les résultats positifs se traduisant par une facturation et un encaissement du chiffre d'affaires par la société", les intéressés ne pouvant ainsi prétendre au versement de commissions au delà de la cessation du contrat de travail. Par ailleurs, la Cour estime leur licenciement sans cause réelle et sérieuse, la modification imposée aux salariés étant "dictée par le désir d'augmenter les profits et celui de remettre en cause une situation acquise jugée trop favorable à ces derniers".

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La qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0290H9M) ne requiert ni l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié, ni que ce dernier se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle. Par ailleurs, la carence fautive de l'employeur qui n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel ne constitue pas un manquement de nature à fonder la résiliation judiciaire d'un contrat de travail à ses torts. Telle sont les solutions d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, jonction, n° 09-67.798 et n° 10-17.552, FS-P+B N° Lexbase : A4892H3L).
Dans cette affaire, M. B. a été engagé par la société S., dirigée par M. P., qui exploitait une double activité de garage et de location de taxis. Il est devenu directeur du garage et actionnaire à 25 % du capital social de la nouvelle entreprise familiale créée par M. P., la société M., ainsi que directeur opérationnel des trois sociétés de taxis utilisatrices des services du garage. Etant en arrêt de maladie depuis plus d'un an, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur en raison notamment de la dégradation de son état de santé due à la trop grande charge de travail et en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires. Il fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés à lui régler diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour privation du droit au repos compensateur alors "que l'existence d'un contrat de travail de cadre dirigeant, qui suppose un accord particulier de l'employeur et du salarié, [...] est incompatible avec l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, lequel suppose, par définition, que la durée du travail du salarié soit fixée et contrôlable par l'employeur". La Haute juridiction rejette le pourvoi, M. B. étant directeur de l'une des sociétés et directeur opérationnel des trois autres, aucun secteur n'échappait à sa compétence et à sa responsabilité et il ne recevait aucune consigne dans l'organisation de son travail ou de son emploi du temps. Par ailleurs, M. B. fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 10ème ch., 16 mars 2010, n° 09/07376 N° Lexbase : A0478EUA) de le débouter de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. La Cour rejette, également, la demande, les griefs de privation régulière du repos hebdomadaire et d'un nombre excessif d'heures supplémentaires, auxquels le salarié imputait l'aggravation de son état de santé, n'étant pas établis (sur les cadres dirigeants, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0532ETU).

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Le temps consacré par les salariés à s'habiller et se déshabiller, lorsque le port d'une tenue de travail leur est imposé, doit-il donner lieu à contrepartie ? A cette question, le Code du travail répond par l'affirmative, conditionnant toutefois l'octroi de cette contrepartie à deux conditions cumulatives. Si, pendant quelques temps, la Chambre sociale de la Cour de cassation a interprété très souplement ces conditions posées par l'article L. 3121-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0293H9Q), cela n'est plus le cas depuis 2008. L'Assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 18 novembre 2011 (1) sur pourvoi contre une décision de renvoi, avalise donc la position adoptée par la Chambre sociale en la matière (I). S'il n'y a certainement rien à redire quant à l'interprétation désormais communément admise, on peut cependant se demander si l'arrêt de l'Assemblée plénière n'est pas porteur d'un retour de la contrepartie sur le fondement de l'atteinte aux droits et libertés fondamentaux du salarié (II).

Résumé Selon l'article L. 3121-3 du Code du travail, les contreparties au temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage sont subordonnées à la réalisation cumulative des deux conditions qu'il édicte, c'est-à-dire que le port d'une tenue de travail soit obligatoire et que les opérations d'habillage et de déshabillage soient réalisées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail.

Commentaire

I - La confirmation de l'éviction de la contrepartie aux temps d'habillage

• Les temps d'habillage et de déshabillage

La loi "Aubry I" du 13 juin 1998 (2), sous l'influence de la Directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 (3), a introduit en droit du travail français une nouvelle définition du temps de travail effectif. Le législateur avait ainsi tenté de mieux délimiter les différents temps du travail. Les définitions introduites étaient cependant loin d'être parfaites (4), certains temps étant expressément qualifiés de temps de travail effectif, d'autres étant "assimilés" à du temps de travail effectif et d'autres, enfin, étant exclus par principe de la qualification de travail effectif mais donnant lieu cependant à une contrepartie pour le salarié.

Tel fut en particulier le traitement réservé aux temps d'habillage et de déshabillage du salarié lorsque le port d'une tenue spécifique lui est imposé. Ces temps ne constituent pas, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, des temps de travail effectif (5). L'ancien article L. 212-4, alinéa 3, du Code du travail (N° Lexbase : L8959G7X) disposait, avant la recodification, que "le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est impose par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalises dans l'entreprise ou sur le lieu de travail" (6).

Ainsi, pour que les temps d'habillage et de déshabillage donnent lieu à contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos, il est en principe nécessaire que deux conditions cumulatives soient réunies : d'abord, le port de la tenue de travail doit être obligatoire, peu important la source de l'obligation ; ensuite, les opérations d'habillage et de déshabillage doivent intervenir dans l'entreprise ou sur le lieu de travail. Cette contrepartie doit être prévue par accord collectif ou, à défaut, par le contrat de travail (7).

Ce texte, qui paraissait ainsi dépourvu de toute ambiguïté, a cependant fait l'objet d'une interprétation audacieuse par la Chambre sociale de la Cour de cassation. En effet, celle-ci a, pendant un temps, considéré que si le port d'une tenue était obligatoire, l'habillage et le déshabillage devaient nécessairement être réalisés sur le lieu de travail (8). En somme, elle déduisait la seconde condition du texte de l'existence de la première condition. Cette interprétation surprenante a cependant fait long feu.

En effet, par un arrêt rendu le 26 mars 2008, la Chambre sociale opérait un revirement pour exiger désormais que le bénéfice d'une contrepartie soit subordonné à la réalisation des deux conditions cumulatives prévues par l'article L. 212-4, alinéa 3, du Code du travail (N° Lexbase : L8959G7X), à savoir l'obligation de porter une tenue de travail et l'obligation de s'habiller et de se déshabiller dans l'entreprise ou sur le lieu de travail (9). Sauf, là encore, à ce qu'une disposition conventionnelle dispense le salarié de faire la preuve de cette seconde condition, il semblait donc désormais acquis que les deux conditions cumulatives devaient être réunies (10). Malgré la pugnacité de salariés usant jusqu'au dernier recours pour obtenir le renversement de cette jurisprudence, c'est pourtant bien sur cette ligne que l'Assemblée plénière décide elle aussi de se placer.

• L'affaire

Quatre salariés, engagés en qualité d'employés de bord par la compagnie internationale des wagons-lits et du tourisme, avaient saisi une juridiction prud'homale d'une demande de paiement du temps de travail non pris en compte pour l'habillage et le déshabillage liés au port d'une tenue imposé sur leur lieu de travail. Ils exigeaient, en effet, l'application de la Convention collective pour le personnel d'exploitation et les employés en France du 4 août 1938, convention collective applicable aux personnels français de cette compagnie belge et qui prévoit le paiement de contreparties à ce temps d'habillage et de déshabillage.

Alors que le conseil de prud'hommes faisait droit à leur demande, la cour d'appel de Paris réforma le jugement et rejeta les demandes des salariés, principalement au motif qu'une note de service selon laquelle l'employé de bord doit se présenter en tenue a sa prise de service ne permettait pas de conclure que les conditions de l'ancien article L. 212-4 du Code du travail étaient réunies, si bien que les salariés ne pouvaient percevoir la contrepartie envisagée par ce texte.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 5 décembre 2007, cassa cette décision (11). Son argumentation reposait sur la même note de service de laquelle elle déduisait que "lorsque le port d'une tenue de travail est obligatoire, l'habillage et le déshabillage doivent se réaliser dans l'entreprise ou sur le lieu du travail".

Sur renvoi, la cour d'appel de Paris, autrement composée, infirma à nouveau le jugement du conseil de prud'hommes au motif que "le bénéfice de ces contreparties (prévues par l'article L 212-4, alinéa 3, devenu article L. 3121-3 du Code du travail) est subordonné à la réalisation des deux conditions cumulatives prévues par ce texte et qu'à défaut, sous réserve de dispositions plus favorables, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage ne peut être pris en compte dans la durée du travail". C'est contre cette décision et, donc, toujours sur le même moyen, qu'était à nouveau formé pourvoi en cassation par les salariés, pourvoi qui devait donc être présenté devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation.

Les salariés invoquaient un moyen unique cependant divisé en trois branches. Ils reprochaient, d'abord, à la cour d'appel d'avoir estimé que la seconde condition de l'article L. 3121-3 du Code du travail faisait défaut et, par conséquent, qu'aucune contrepartie n'était due aux salariés alors qu'il n'était pas contesté que le port d'une tenue était imposé aux salariés. Ils invoquaient, ensuite, les dispositions de l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P) que les juges d'appel n'auraient pas respecté en s'abstenant de rechercher si le caractère obligatoire du port de la tenue et l'obligation de s'habiller et se déshabiller en dehors du temps de travail caractérisait une atteinte à un droit du salarié justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché. Enfin, les salariés faisaient grief à l'arrêt de n'avoir pas jugé que la chambre d'hôtel mise à leur disposition entre deux voyages, chambre dans laquelle ils s'habillaient et se déshabillaient, pouvait être considérée comme un lieu de travail ou, à tout le moins, une composante de l'entreprise. Finalement, l'ensemble de l'argumentation des salariés tendait à démontrer que la contrepartie aux temps d'habillage et de déshabillage prévue par l'article L. 3121-3 du Code du travail trouvait à s'appliquer quand bien même ces opérations ne se dérouleraient pas sur le lieu de travail.

Par un arrêt finement ciselé, rendu par l'Assemblée plénière le 18 novembre 2011, la Cour de cassation rejette le pourvoi en reprenant presqu'à l'identique l'argumentation de la cour de renvoi. Ainsi juge-t-elle que, "selon l'article L. 3121-3 du Code du travail, les contreparties au temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage sont subordonnées à la réalisation cumulative des deux conditions qu'il édicte ; qu'ayant relevé que les salariés, astreints par leur contrat de travail au port d'une tenue de service, n'avaient pas l'obligation de la revêtir et de l'enlever sur leur lieu de travail, la cour d'appel [...] a fait l'exacte application du texte précité".

Comme le relève le communiqué de presse publié sur le site internet de la Cour de cassation, "l'Assemblée plénière consacre donc le revirement de jurisprudence antérieurement intervenu". Cette confirmation qui ne dénote en rien du revirement opéré en 2008 appelle cependant une grande prudence tant on peut se demander si la contrepartie ne pourrait pas resurgir sur le fondement d'autres arguments.

II - L'éventualité d'un retour de la contrepartie aux temps d'habillage

• Une interprétation conforme au Code du travail

Les arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation peuvent intervenir dans deux situations. D'abord, elle peut être saisie lorsque l'affaire pose une question de principe, notamment s'il existe des solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de cassation. Ensuite, comme ce fut le cas en l'espèce, elle doit obligatoirement être saisie en cas de rébellion du juge de renvoi, c'est-à-dire lorsqu'après une première cassation, la décision rendue par la juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens (12). Ce second cas de figure a nettement moins d'impact sur l'importance de la solution rendue qui ne tranche pas un problème récurrent, quoique la résistance d'une cour d'appel de renvoi à la Cour de cassation n'est que rarement due à une erreur et démontre l'existence d'une divergence judiciaire. Cela n'est pourtant pas ici le cas. En effet, la décision de renvoi de la cour d'appel de Paris s'était clairement rangée à la nouvelle interprétation du texte adoptée, quelques mois plus tôt, par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Finalement, la cour d'appel de Paris ne résistait qu'en apparence à la position de la Chambre sociale puisqu'elle adoptait, en réalité, la position de celle-ci après le revirement de jurisprudence de 2008 (13).

Ces éléments de procédure réduisent naturellement l'importance de la solution rendue même si l'Assemblée plénière, en confirmant le revirement opéré par la Chambre sociale, donne malgré tout un peu plus de solennité à la nouvelle interprétation de l'article L. 3121-3 du Code du travail.

La solution est sans aucun conteste conforme à la lettre du texte et même, probablement, à son esprit (14). En effet, l'exigence d'une contrepartie ne doit pas être seulement liée au caractère obligatoire du port de la tenue de travail, du moins par interprétation du texte en cause. L'idée du législateur tenait, au contraire, à indemniser le temps passé sur le lieu de travail à se changer qui constitue un temps de présence supplémentaire dans l'entreprise puisque, par définition, il ne peut en principe pas être qualifié de temps de travail effectif. L'interprétation est donc rigoureuse. Elle n'empêche pas pour autant de s'interroger sur la portée de la décision.

• Les ferments d'un retour de la contrepartie ?

Il n'est pas saugrenu de considérer que l'exigence de la seconde condition, c'est-à-dire que les opérations d'habillage et de déshabillage se déroulent dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, n'est pas toujours appropriée. La règle, en effet, n'est pas nécessairement adaptée parce que, comme cela a déjà pu être avancé, refuser de lier l'obligation de port d'une tenue à une obligation de se vêtir et dévêtir dans l'entreprise fait peu de cas de la liberté de choix dont pourrait bénéficier le salarié de ne pas exhiber son appartenance à l'entreprise en dehors de celle-ci. Selon les professions exercées, il peut ne pas être confortable, voire ne pas être sûr, pour un salarié de partir de son domicile pour se rendre sur son lieu de travail en portant sa tenue de travail. On peut, ainsi, penser aux conducteurs et contrôleurs de bus ou aux convoyeurs de fonds dont les agressions dans certaines banlieues défrayent trop souvent la chronique (15).

On peut surtout se demander si le fait d'imposer au salarié de se changer à son domicile plutôt que sur son lieu de travail ne constitue pas une véritable sujétion. Or, lorsqu'une sujétion porte atteinte à une liberté fondamentale du salarié -la liberté de se vêtir comme le salarié l'entend en dehors du temps de travail- elle devrait être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché comme le prescrit l'article L. 1121-1 du Code du travail.

Ce moyen avait été soulevé par le pourvoi. Tout en nuance et en sous-entendus, l'Assemblée plénière dispose, au sujet de cet argument, que la cour d'appel "n'était pas tenue de procéder à des recherches non demandées". Dit autrement, l'Assemblée plénière semble considérer que la cour d'appel n'avait pas l'obligation de soulever d'office un moyen tiré de l'article L. 1121-1 du Code du travail, ce qui ne préjuge en rien de la position qui serait adoptée par la Cour de cassation si toutefois ce moyen avait été soulevé par les demandeurs (16) !

Quoiqu'il faille rester prudent, il est donc possible de penser que sur le terrain de la protection des droits et libertés fondamentaux du salarié, l'obligation de s'habiller et de se déshabiller hors de l'entreprise pourrait être contestée (17). Si cette interprétation devait être retenue, la sujétion pourrait être imposée aux salariés à condition d'être justifiée et proportionnée. Mais les conséquences d'une telle position pourraient aller plus loin. Cette solution, en effet, si elle devait être adoptée par la Cour de cassation, pourrait permettre de faire reparaître l'exigence d'une contrepartie, non plus du temps d'habillage comme le prescrit l'article L. 3121-3 du Code du travail, mais d'une contrepartie liée à la sujétion ainsi imposée.

On remarquera ainsi que la Chambre sociale jette parfois un regard bienveillant sur le domicile du salarié. Il faut ainsi se souvenir qu'à plusieurs reprises, elle a imposé à l'employeur d'obtenir l'accord du salarié et de lui attribuer une contrepartie lorsque son domicile était utilisé à des fins professionnelles (18). Bien évidemment, le fait d'utiliser son domicile pour se changer ne constitue qu'un débordement bien modeste de la vie professionnelle sur la vie personnelle du salarié. Pour autant, la logique n'est-elle pas finalement très proche, le salarié devant, sur son temps de repos, consacrer son domicile et du temps personnel à une "activité" liée à son emploi ?

La tendance à octroyer aux salariés des contreparties en cas d'atteinte à leurs droits et libertés fondamentaux, soit que le salarié utilise son domicile à des fins personnelles, soit que sa liberté du travail soit obérée par une clause de non-concurrence, pourrait alors s'étendre à cette nouvelle sujétion (19).

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(1) La Cour de cassation a publié, sur son site internet, un communiqué de presse, le rapport du conseiller Buisson et l'avis de l'avocat général Legoux.
(2) Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail (N° Lexbase : L7982AIH).
(3) Directive (CE) 93/104 du Conseil du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail (N° Lexbase : L7793AU8).
(4) Comme l'illustrent en particulier les difficultés liées à la qualification des astreintes, v. Cass. soc., 9 novembre 2010, n° 08-40.535, FS-P+B (N° Lexbase : A8962GGZ) et les obs., Permanences téléphoniques : astreintes ou temps de travail effectif ?, Lexbase Hebdo n°418 du 24 novembre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N6903BQQ).
(5) Cass. soc., 28 octobre 2009, n° 08-41.953, FS-P+B (N° Lexbase : A6145EMK) ; Dr. soc., 2010, p. 238, note J. Barthelemy ; RDT, 2010, p. 176, obs. M. Vericel.
(6) Le nouvel article L. 3121-3 du code (N° Lexbase : L0293H9Q) reprend cette disposition sans que les modifications apportées ne changent quoi que ce soit à la règle posée.
(7) En l'absence d'accord, l'employeur doit démontrer qu'il a malgré tout apporté une contrepartie à ces temps (Cass. soc., 12 juillet 2006, n° 04-45.441, FS-P+B N° Lexbase : A4409DQD, JCP éd. S, 2006, 1967, note D. Asquinazi-Bailleux). A défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles, le montant de la contrepartie sera déterminé par le juge (Cass. soc., 16 janvier 2008, n° 06-42.983, FS-P+B N° Lexbase : A7754D3L et les obs. de S. Martin-Cuenot, Bonne nouvelle pour les salariés : compensation systématique des heures d'habillage ou de déshabillage imposées sur le lieu de travail, Lexbase Hebdo n°290 du 30 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8564BDK).
(8) Cass. soc., 26 janvier 2005, n° 03-15.033, FS-P+B (N° Lexbase : A3004DGD). La même motivation avait été reprise dans le premier arrêt de la Chambre sociale dans l'affaire sous examen, v. Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-43.888, F-D (N° Lexbase : A0460D3G).
(9) Cass. soc., 26 mars 2008, n° 05-41.476, FS P+B+R+I (N° Lexbase : A5897D7K) et les obs. de Ch. Radé, Temps de trajet et d'habillage : la Cour de cassation veille au grain, Lexbase Hebdo n° 300 du 9 avril 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N6475BEK) ; BICC, 2008, n° 1198, JCP éd. G, 2008, II, 10100, note D. Corrignan-Carsin ; RDT, 2008, p. 395, obs. M. Véricel ; JSL, 2008, n° 234, note G. Vachet. Cette solution a été confirmée à plusieurs reprises, v. Cass. soc., 3 juin 2009, n° 07-42.646, F-D (N° Lexbase : A6187EHM) ; Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 07-45.296, F-D (N° Lexbase : A1628ENM).
(10) Pour une stipulation contractuelle plus favorable, v. Cass. soc., 13 janvier 2010, n° 08-42.716, FS-P+B (N° Lexbase : A3054EQ8); JCP éd. S, 2010, 1198, obs. A. Martinon.
(11) Cass. soc., 5 décembre 2007, préc..
(12) COJ, art. L. 431-6 (N° Lexbase : L7943HNI ).
(13) La cour d'appel de Paris faisait, au passage, une application très classique de la rétroactivité des revirements de jurisprudence, l'aménagement de cette rétroactivité par la Chambre sociale de la Cour de cassation étant exceptionnelle, v. Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-60.400, FS-P+B+R (N° Lexbase : A7362EXX), et les obs. de Ch. Radé, L'aménagement des effets d'un revirement de jurisprudence : la Chambre sociale de la Cour de cassation ouvre la voie, Lexbase Hebdo n° 409 du 23 septembre 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N0948BQ8).
(14) En ce sens, v. G. Vachet, préc..
(15) Sur le risque pour certaines professions, v. M. Véricel, préc..
(16) Le communiqué de presse confirme ce sentiment en énonçant que "l'appréciation de cette note sous l'angle d'une éventuelle restriction aux droits et libertés des salariés ne leur ayant pas été demandée, les juges du fond n'avaient pas à statuer sur ce point".
(17) Cela d'autant que l'article L. 1121-1 du Code du travail et la règle qu'il comporte semblent avoir le vent en poupe, v. Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-14.702, FS-P+B (N° Lexbase : A5255HZN) et les obs. de G. Auzero, La modification de la répartition des horaires de travail ne doit pas porter une atteinte excessive aux droits fondamentaux du salarié, Lexbase Hebdo n° 462 du 16 novembre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N8736BSD).
(18) Cass. soc., 7 avril 2010, n° 08-44.865, FS-P+B (N° Lexbase : A5814EUU) et les obs., L'utilisation de son domicile à des fins professionnelles par le salarié : une sujétion qui doit faire l'objet d'une indemnisation, Lexbase Hebdo n° 392 du 21 avril 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N9429BNK) ; Cass. soc., 8 juillet 2010, n° 08-45.287, F-D (N° Lexbase : A2213E4Q).
(19) Pour une proposition d'extension de la contrepartie à toute sujétion imposée au salarié, v. notre chronique, La négociation des sujétions contractuelles du salarié, Dr. ouvrier, 2010, pp. 293 et s..

Décision Ass. plén., 18 novembre 2011, n° 10-16.491, F-P+B+R+I (N° Lexbase : A9318HZ7) Rejet, CA Paris, Pôle 6, 3ème ch., 23 février 2010, n° 08/07707 (N° Lexbase : A9575ESG), décision rendue sur renvoi, Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-43.888, F-D (N° Lexbase : A0460D3G) Textes concernés : C. trav., art. L. 3121-3 (N° Lexbase : L0293H9Q) Mots-clés : habillage et déshabillage, contrepartie, droits et libertés fondamentaux du salarié Liens base : (N° Lexbase : E0284ETP)

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Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, la priorité de réembauche dont il bénéficie doit être mentionnée dans le document écrit énonçant le motif économique de la rupture du contrat de travail, et donc être portée à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale en date du 30 novembre 2011 (Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-21.678, FS-P+B, sur le 2nd moyen N° Lexbase : A4906H34).
Dans cette affaire, M. F., engagé par la SNC X en qualité de directeur administratif, a accepté le 10 août 2005 la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été proposée par l'employeur le 28 juillet à l'occasion d'un entretien préalable à un licenciement pour motif économique. Une lettre de licenciement lui a ensuite été adressée le 1er septembre 2005. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la mention de priorité de réembauche alors "que le motif économique de la rupture résultant de l'acceptation, par le salarié, d'une convention de reclassement personnalisé, doit être notifié par un document écrit, qui peut être constitué par une lettre de rupture, et qui doit comporter la mention de la priorité de réembauchage". Après avoir rappelé, dans un premier temps, "que lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de reclassement personnalisé, l'employeur doit en énoncer le motif économique soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement [...], soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié de la proposition de convention, dans tout autre document écrit, remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation", la Haute juridiction rejette, dans un second temps, le pourvoi. En effet, la priorité de réembauche devant être portée à la connaissance du salarié au plus tard au moment de son acceptation de la convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel a correctement constaté que le document n'avait été adressé au salarié que postérieurement à son acceptation de la convention de reclassement personnalisé, la priorité de réembauche n'étant pas ainsi respectée (sur la mention du droit à la priorité de réembauchage, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9365ESN).

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Le principe d'égalité de traitement ne peut être invoqué par un salarié pour remettre en cause les droits et avantages d'une transaction revêtue de l'autorité de la chose jugée et dont il ne conteste pas la validité. Telle est la solution rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2011(Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-21.119, FS-P+B N° Lexbase : A4852H34). Dans cette affaire, le cadre supérieur d'une banque conclut un protocole transactionnel avec son employeur réglant les modalités de son départ à la retraite. Ce protocole prévoit que la banque s'engage à le faire bénéficier ainsi que son conjoint survivant du complément de retraite dans les conditions stipulées dans la convention d'assurance collective de retraites complémentaires conclue avec la société G., dans la limite du fonds constitué par les versements de la banque à la société G.. Arguant du fait que cela avait été fait lors de deux précédents départs à la retraite, le cadre sollicite quelques mois plus tard son ancien employeur le transfert à la société G. du capital constitutif nécessaire au financement, dans son intégralité, de son complément de retraite de façon à permettre à la compagnie d'assurances de garantir l'engagement souscrit pour son compte et d'établir un titre de rente matérialisant la garantie de paiement de celle-ci. La société lui ayant opposé un refus, il a saisi la juridiction prud'homale. Il fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 4ème ch., 8 juin 2010, n° 08/02016 N° Lexbase : A5373E3E) de le débouter de ses demandes. La Haute juridiction rejette le pourvoi, dans la mesure où aucune disposition conventionnelle n'impose à la société G. de garantir par l'émission d'un titre individuel, le paiement de la rente à la charge de l'employeur, ni ne comporte l'engagement de ce dernier de pré-capitaliser le montant du capital constitutif de la rente consentie au salarié et de sa réversion. La cour d'appel a pu valablement constater que "l'émission de ce titre de rente ne constituait pas la suite nécessaire de la transaction" .

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Les salariés dits "protégés", dont le licenciement ne peut être prononcé sans une autorisation administrative préalable, peuvent également bénéficier d'autres dispositions protectrices, notamment de celles des victimes de harcèlement. Dans trois décisions en date du 15 novembre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que le harcèlement ne suppose pas l'intention de nuire (I) et affirme, de manière inédite et parfaitement justifiée, que le juge judiciaire doit assurer la réparation des préjudices causés aux salariés, même s'ils sont protégés et qu'ils ont été valablement licenciés après la délivrance d'une autorisation administrative (II).

Résumé Le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel. La charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié. Si l'autorisation de licencier accordée par l'autorité administrative ne prive pas le salarié du droit d'obtenir l'indemnisation du préjudice causé par des faits de harcèlement, elle ne lui permet toutefois plus de contester pour ce motif la validité ou la cause de la rupture.

Commentaire

I - Du harcèlement "par destination"

Sanction du harcèlement "par destination". L'article L. 1152-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0724H9P) définit, depuis la loi de modernisation sociale du 27 janvier 2002 (loi n° 2002-73 N° Lexbase : L1304AW9), le harcèlement moral comme "les agissements répétés [...] qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel".

La référence à des agissements ayant "pour effet" démontre à l'évidence qu'un comportement peut parfaitement être qualifié de harcèlement même si son auteur n'a pas souhaité harceler le salarié, parce qu'il poursuivait un autre but qui lui semblait légitime (management intensif, humour déplacé, etc.), à tort ou à raison. Comme il existe des armes par nature et des armes par destination, il y a donc aussi des harcèlements "par nature" (ayant pour objet) et des harcèlements "par destination" (ayant pour effet).

Cette définition qui admet des harcèlements non intentionnels, et qui correspond d'ailleurs également à celle de l'infraction pénale de l'article 222-33-2 du Code pénal (N° Lexbase : L1594AZ3), interdit par conséquent de subordonner la condamnation de l'employeur à la preuve du caractère intentionnel du harcèlement (1), comme l'affirme la Chambre sociale de la Cour de cassation depuis 2009 (2).

La solution a été reprise depuis. Ainsi, la Cour de cassation considère que fait présumer l'existence d'un harcèlement moral "l'absence d'entretien annuel [...], la rédaction d'un curriculum vitae erroné ou incomplet, l'affectation dans un emploi 'artificiel' et le retrait ou la privation d'instruments de travail, [...] indépendamment des intentions de leurs auteurs" (3). Sont également sanctionnés les juges du fond qui déboutent le salarié de ses demandes après avoir relevé que les faits dénoncés ne s'inscrivaient pas "dans une entreprise de déstabilisation", alors que "le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur" (4).

Confirmation en l'espèce. C'est ce que confirment deux nouveaux arrêts en date du 15 novembre 2011 (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-10.687 et n° 10-30.463).

Dans ces affaires très proches, les salariés, titulaires de différents mandats, avaient été licenciés pour inaptitude après autorisation administrative et avaient saisi la juridiction prud'homale de demandes en réparation du préjudice qu'ils prétendaient avoir subi en raison d'un supposé harcèlement. Les juges judiciaires s'étaient déclarés compétents mais les avaient déboutés de leurs demandes.

Dans la première affaire, la cour d'appel, pour débouter le salarié de ses demandes, avait retenu qu'il ne démontrait pas que les travaux qui lui étaient confiés lui étaient dévolus dans l'unique but de le harceler, la situation décrite trouvant son origine dans une réorganisation de l'entreprise, et que, si ces changements de tâches nécessités par l'évolution de l'environnement juridique, économique et social et la nécessaire adaptation à cet environnement ont pu occasionner du stress chez l'intéressé et conduit à modifier ses habitudes tout comme chez les autres salariés, ces changements au demeurant cantonnés dans le temps ne peuvent s'analyser en faits répétés de harcèlement moral, partager son bureau avec un collègue n'ayant pas les mêmes qualifications ne présentant pas de caractère dégradant ou attentatoire à la dignité. Les juges avaient ajouté que le salarié ne pouvait à la fois refuser de se présenter à des entretiens d'évaluation et se prévaloir d'une note établie de manière non contradictoire hors sa présence. L'arrêt est cassé. Après avoir rappelé que "lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement", la Cour considère qu'"en exigeant du salarié qu'il démontre que les agissements imputés à l'employeur avaient pour unique but de le harceler et sans analyser les documents médicaux produits par l'intéressé, afin de vérifier s'ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale".

Dans la seconde affaire, une salariée avait été licenciée, après avoir été désignée comme déléguée syndicale, pour inaptitude médicale après autorisation de l'inspection du travail. Pour la débouter de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel avait affirmé que si les changements d'affectation avec permutation d'horaires suivant les besoins, qui entrent dans le cadre des dispositions contractuelles, ont été effectivement répétitifs, la salariée n'en produit pas pour autant les éléments objectifs permettant d'en conclure que l'employeur a agi intentionnellement pour lui nuire et entraîner les conséquences visées à l'article L. 1152-1 du Code du travail. L'arrêt est également cassé. Après avoir relevé "qu'il résulte de l'article L. 1152-1 du Code du travail que le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel", et "que selon l'article L. 1154-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0747H9K) la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié", la Haute juridiction casse pour violation des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail, la cour d'appel se voyant reproché d'avoir fait "peser sur la salariée la charge de la preuve du harcèlement".

Des cassations justifiées. Les cassations sont logiques dans la mesure où les deux cours d'appel se faisaient du régime juridique du harcèlement une bien curieuse conception en imposant la preuve d'une intention de nuire, contraire à la lettre et à l'esprit du dispositif, et en ne tenant aucun compte des dispositions de l'article L. 1154-1 du Code du travail permettant au salarié de rapporter uniquement la preuve d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

II - L'office du juge prud'homal et l'indemnisation du salarié protégé harcelé

Salarié protégé et office du juge administratif. L'intervention d'une autorité administrative dans des rapports de droit privé pose de sérieux problèmes d'articulation des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif, en raison du principe constitutionnel garantissant la spécificité des juridictions administratives (5). Le principe de "séparation des autorités judiciaires et administratives", fondé sur les dispositions de la loi des 16 et 24 août 1790, protège ainsi le juge administratif contre les empiètements éventuels du juge judiciaire et impose à ce dernier de lui renvoyer toute discussion qui mettrait en cause la légalité de décisions prises par une autorité publique.

Ce principe d'articulation des compétences fait classiquement difficulté dans de nombreux secteurs du droit du travail, singulièrement lorsqu'est en cause le licenciement des salariés protégés, car tout ce qui a été examiné par l'inspecteur du travail relève alors de la compétence exclusive du juge administratif dans le cadre de la procédure du recours pour excès de pouvoir (6). C'est pourquoi le juge judiciaire n'est pas compétent pour discuter la qualité même de salarié protégé (7), remettre en cause le respect de la procédure de licenciement (8), statuer sur la justification du licenciement ou le respect par l'employeur de son obligation de reclassement dans la mesure où c'est précisément sur ces points que porte l'autorisation délivrée par l'autorité administrative (9). Comme l'indique régulièrement la Chambre sociale de la Cour de cassation en matière disciplinaire, "lorsque le juge administratif a apprécié des faits reprochés à un salarié protégé en retenant qu'ils étaient d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, les mêmes faits ne peuvent être appréciés différemment par le juge judiciaire" (10).

Rappel en l'espèce. Cette règle est logiquement rappelée dans l'une des trois décisions en date du 15 novembre 2011 (Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-18.417).

Dans cette affaire, le salarié, titulaire de plusieurs mandats, avait été licencié, après autorisation administrative, pour inaptitude définitive et impossibilité de reclassement, et contestait la validité de son licenciement devant le juge prud'homal.

Cette demande avait été accueillie favorablement en appel, les magistrats ayant considéré que "la demande du salarié en nullité du licenciement, qui est fondée sur les dispositions de l'article L. 1152-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0728H9T), n'implique pas la vérification préalable de la régularité de la procédure de constatation de l'inaptitude, de l'accomplissement par [l'employeur] de son obligation de reclassement, et de l'existence d'un lien, ou non, entre ses fonctions de représentant du personnel et son licenciement", et "qu'en conséquence la juridiction prud'homale est compétente pour vérifier que la rupture du contrat de travail [...] et par voie de conséquence, son inaptitude physique, a eu ou non pour cause le harcèlement moral dont il prétend avoir été victime, sans qu'il soit pour autant porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs".

Tel n'est pas l'avis de la Cour de cassation qui, au visa de la loi des 16 et 24 août 1790 et de l'article L. 2421-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0209H9M), indique que "l'autorisation de licencier accordée par l'autorité administrative [...] ne [...] permet [...] plus de contester pour [...] la validité ou la cause de la rupture".

Détermination de la compétence résiduelle du juge prud'homal. L'office du juge administratif définit donc positivement l'étendue de l'incompétence du juge judiciaire mais révèle également en creux la liste des litiges dont il continue d'assurer le règlement. Ainsi, s'agissant du licenciement des salariés protégés, le juge prud'homal demeure compétent pour les différends salariaux opposant les parties, mais aussi lorsqu'il s'agit des droits indemnitaires du salarié, comme le bénéfice de l'indemnité de licenciement ou de préavis, ou le respect par l'employeur des dispositions relatives au plan de sauvegarde de l'emploi (11), ce qui permet au juge judiciaire, même s'il est tenu de considérer que le licenciement du salarié est intervenu pour une cause réelle et sérieuse, d'écarter la faute grave (12), dès lors que le licenciement du salarié n'était pas subordonné à cette exigence (13).

Application au salarié protégé harcelé. C'est une nouvelle application de cette compétence résiduelle du juge prud'homal qui se trouve consacrée dans ces trois arrêts en date du 15 novembre 2011, même si on observera que dans aucune de ces affaires la juridiction prud'homale ne s'était déclarée incompétente.

La solution nous semble parfaitement justifiée.

La condamnation de l'employeur pour manquement à son obligation de sécurité de résultat (14) peut, en effet, parfaitement porter sur des faits qui peuvent ne pas avoir été pris en compte dans l'autorisation de licenciement, et en toute hypothèse il ne s'agit pas de contester la pertinence de ces faits au regard des conditions qui conduisent l'autorité administrative à autoriser ou à refuser d'autoriser le licenciement. Le juge administratif peut, en effet, décider d'autoriser le licenciement, en considération de la réalité de l'inaptitude et de l'impossibilité de procéder au reclassement du salarié, et même si cet état peut résulter de stratégies de harcèlements mises en oeuvre de longue date par l'employeur. Juridiquement, l'autorité administrative pourrait refuser d'autoriser le licenciement, mais ce refus n'aurait aucun sens lorsque le salarié et l'employeur souhaitent que ce licenciement puisse intervenir. Il est donc nécessaire de laisser le juge judiciaire la possibilité d'en tirer librement toutes les conséquences indemnitaires et d'accorder au salarié de substantielles indemnités pour compenser le préjudice qui peut lui avoir été causé. On comprend alors que la condamnation de l'employeur à des dommages et intérêts ne remet pas nécessairement en cause la pertinence de l'autorisation administrative de licenciement.

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(1) En ce sens, B. Lapérou-Schenedider, Les mesures de lutte contre le harcèlement moral, Dr. soc., 2002, p. 313.
(2) Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 07-45.321, FS-P+B (N° Lexbase : A1629ENN), voir les obs. de F. Lalanne, Les méthodes de gestion d'un supérieur hiérarchique peuvent caractériser un harcèlement moral ! La Cour de cassation à l'aune du harcèlement "managérial"..., Lexbase Hebdo n° 374 du 3 décembre 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N5838BM8) ; JCP éd. S, 2010, 1125, étude C. Leborgne-Ingelaere ; RDT, 2010, p. 40, obs. F. Géa.
(3) Cass. soc., 2 février 2011, n° 09-42.733, F-D (N° Lexbase : A9706GSB) - Cass. soc., 1er mars 2011, n° 09-69.616, F-P+B (N° Lexbase : A1528HCL), v. nos obs. Le harcèlement managérial de nouveau sanctionné, Lexbase Hebdo n° 434 du 30 mars 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N7668BRG) ; Cass. soc., 4 mai 2011, n° 09-42.988, F-D (N° Lexbase : A2628HQE).
(4) Cass. soc., 23 novembre 2011, n° 10-18.195, F-D (N° Lexbase : A0133H3C).
(5) Cons. const., n°80-119 DC DC du 22 juillet 1980 (N° Lexbase : A8015ACT), GDCC, n° 29 ; Cons. const., n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 (N° Lexbase : A2570AUQ), AJDA, 2002, p. 59, note P. Jan.
(6) Cass. soc., 12 juillet 2010, n° 08-44.642, FS-P+B (N° Lexbase : A6740E4E) (légalité discutée de l'autorisation de licenciement donnée en raison de l'inaptitude de l'intéressé qui imputait cette dernière à des discriminations syndicales dont l'intéressé prétendait avoir été victime) ; Cass. soc., 29 septembre 2010, n° 09-41.127, FS-P+B (N° Lexbase : A7612GA8) (irrecevabilité de la demande de résiliation judiciaire dès lors que l'autorisation de licencier le salarié avait été délivrée). La même solution prévaut lorsque l'autorité administrative a autorisé le transfert du contrat du salarié protégé, s'agissant des conditions du transfert du contrat de travail : Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-42.614, FS-P+B (N° Lexbase : A3147EIE) ; Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-40.895, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6509ESU).
(7) Cass. soc., 1er février 2011, n° 08-44.569, F-D (N° Lexbase : A3487GRL).
(8) Cass. soc., 19 octobre 2010, n° 09-67.049, F-D (N° Lexbase : A4318GCW).
(9) Cass. soc., 10 novembre 2009, n° 08-42.660, FS-P+B (N° Lexbase : A1911EN4) ; Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-42.526, FS-P+B, sur le troisième moyen (N° Lexbase : A6514ES3) (reclassement interne ou externe) ; Cass. soc., 26 octobre 2010, n° 09-42.409, FS-P+B, sur le premier moyen (N° Lexbase : A0353GDG) (obligation légale ou conventionnelle).
(10) Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-71.950, FS-P+B (N° Lexbase : A2486HQ7).
(11) Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 06-45.766, F-D (N° Lexbase : A4845EAP).
(12) Cass. soc., 10 novembre 2010, n° 09-41.452, F-D (N° Lexbase : A9016GGZ) ; Cass. soc., 3 mai 2011, n° 09-71.950, FS-P+B (N° Lexbase : A2486HQ7).
(13) Il s'agira de l'autorisation de licencier une femme enceinte, un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ou d'un gréviste, car dans ces hypothèses l'immunité légale s'impose à l'autorité administrative et au juge judiciaire.
(14) Cass. soc., 21 juin 2006, n° 05-43.914, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9600DPA) et voir nos obs., L'employeur responsable du harcèlement moral dans l'entreprise, Lexbase Hebdo n° 223 du 13 juillet 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N0835ALI) ; Cass. soc., 3 février 2010, n° 08-44.019, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6087ERU) et Cass. soc., 3 février 2010, n° 08-40.144, FP-P+B+R (N° Lexbase : A6060ERU) et voir les obs. de S. Tournaux, Prise d'acte, obligation de sécurité et charge de la preuve, Lexbase Hebdo n° 425 du 27 janvier 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N1679BRM). Par la suite : Cass. soc., 21 février 2007, n° 05-41.741, F-D (N° Lexbase : A2962DUA).

Décisions Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-10.687, FS-P+B+R (N° Lexbase : A9349HZB) CA Paris, Pôle 6, 1ère ch., 23 septembre 2009, n° 07/05967 (N° Lexbase : A8087EL4) Textes visés : C. trav., art. L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1154-1 (N° Lexbase : L0747H9K) Mots-clés : harcèlement moral, salarié protégé, juge administratif, juge prud'homal, indemnisation, compétence juridictionnelle Liens base : Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-30.463, FS-P+B+R (N° Lexbase : A9350HZC) Cassation partielle, CA Versailles, 15ème ch., 7 mai 2009, n° 07/01041 (N° Lexbase : A2565EWW) Textes visés : C. trav., art. L. 1152-1 (N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1154-1 (N° Lexbase : L0747H9K) Mots-clés : harcèlement moral, intention de nuire, preuve Liens base : Cass. soc., 15 novembre 2011, n° 10-18.417, FS-P+B+R (N° Lexbase : A9352HZE) Cassation, CA Riom, 4ème ch., 30 mars 2010, n° 09/01091 (N° Lexbase : A9487E8U) Texte visé : Loi des 16 et 24 août 1790 et C. trav., art. L. 2421-3 (N° Lexbase : L0209H9M) Mots-clés : harcèlement moral, salarié protégé, juge administratif, juge prud'homal, indemnisation, compétence juridictionnelle Liens base : (N° Lexbase : E9576ESH)

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Lorsqu'un salarié, apte à la reprise à un poste sans relations avec la clientèle, n'a pas accepté la modification de son contrat de travail, un avenant n'ayant pas été proposé à sa signature, il est victime de déclassement quand bien même il n'a pas réagi à sa nouvelle affectation durant cinq ans. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale en date du 29 novembre 2011 (Cass. soc., 29 novembre 2011, n° 10-19.435, FS-P+B, sur le 1er moyen du pourvoi principal N° Lexbase : A4842H3Q).
Dans cette affaire, M. J. a été engagé par l'URSSAF des Vosges en qualité d'agent de contrôle et a exercé ensuite les fonctions d'inspecteur de recouvrement. A l'issue d'un arrêt de travail d'une durée de quatre mois, le salarié a été déclaré apte à la reprise à un poste sans relations avec la clientèle. L'employeur l'a alors affecté à compter du mois de septembre 1998 à un poste de gestionnaire de comptes cotisants. Estimant avoir fait l'objet d'un déclassement abusif, le salarié a saisi le 14 août 2003 la juridiction prud'homale de demandes de réintégration dans son ancien emploi et de rappel de salaires. En cours de procédure et après deux nouveaux examens médicaux en date des 13 juillet et 27 juillet 2009, le médecin du travail l'a déclaré inapte définitif à tout poste dans l'entreprise en précisant que le salarié ne devait pas y retourner. Après autorisation de l'inspecteur du travail en raison de sa qualité de conseiller du salarié, l'intéressé a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 septembre 2009. Pour débouter le salarié de ses demandes tendant à la reconnaissance de son déclassement abusif, à sa réintégration au poste d'inspecteur et à la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes, l'arrêt de la cour d'appel (CA Colmar, 4ème ch., sect. A, 21 avril 2010, n° 09/00729 N° Lexbase : A3464EXL), rendu sur renvoi après cassation (Cass. soc., 17 septembre 2008 n° 07-42.366, FS-D N° Lexbase : A4083EAH) retient "que le salarié a été déclaré apte à la reprise sans relation avec la clientèle, que si un avenant n'a pas été proposé à sa signature, le salarié, à aucun moment, n'a refusé son affectation, ni contesté l'avis du médecin du travail qui imposait cette modification de son contrat dès lors que ses fonctions antérieures impliquaient des contacts physiques avec des personnes extérieures à l'organisme, qu'il n'a pas réagi à sa nouvelle affectation durant cinq ans et n'a jamais sollicité du médecin du travail un réexamen de sa situation en vue d'exercer à nouveau des fonctions en relation avec la clientèle". La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), le salarié n'ayant pas donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail.

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En application du protocole n° 3, annexé à la Convention franco-algérienne du 19 janvier 1965, maintenu en vigueur par l'article 70 de la convention franco-algérienne du 1er octobre 1990, les organismes français chargés du risque vieillesse se voient imposer des mesures de validation gratuite par assimilation de situation pour les activités professionnelles exercées dans les départements français d'Algérie et du Sahara avant le 1er juillet 1962. Dans un arrêt rendu, le 1er décembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle que ces mesures "ne peuvent concerner que les personnes qui ont perdu, en raison de ces circonstances exceptionnelles, les droits qu'elles pensaient avoir acquis auprès des caisses de ces départements grâce aux cotisations qu'elles avaient versées" (Cass. civ. 2, 1er décembre 2011, n°10-23.274 , F-P+B N° Lexbase : A4802H3A).
En l'espèce, M. M., ressortissant algérien résidant en Algérie, conteste la décision de la caisse régionale d'assurance maladie de Bourgogne et Franche-comté qui a refusé la validation gratuite d'une période d'activité salariée qu'il aurait accomplie en Algérie entre le 1er avril 1950 et le 31 décembre 1953. Il estime que cette décision constitue une discrimination en raison de sa nationalité et de sa résidence. Dans la mesure où la cour d'appel a retenu que M. M., présumé être pris en charge pour cette période à raison de sa résidence et de sa nationalité par l'institution algérienne chargée des retraite, n'apporte pas la preuve qu'il se serait vu refuser, au motif des circonstances exceptionnelles de l'indépendance algérienne, la prise en compte par cette institution des cotisations qu'il aurait versées au régime général des travailleurs salariés des départements français d'Algérie et du Sahara avant le 1er juillet 1962, la Haute juridiction estime que le refus de validation gratuite ne repose pas sur des motifs discriminatoires.

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Contrat de location d'un matériel de radio-transmission/Contrat de travail (oui)

- Cass. soc., 30 novembre 2011, jonction, n° 11-10.688 et n° 11-11.173, FS-D (N° Lexbase : A4635H33) : lorsqu'une société, exploitant un central de radio, a le pouvoir de donner des ordres et des directives, relatifs non pas au seul matériel objet du contrat de location, mais à l'exercice du travail lui-même, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements, le règlement intérieur prévoyant, notamment, une sanction en cas de non utilisation du matériel loué ou de refus de prendre en charge les clients, le conseil des prud'hommes est compétent pour tout litige lié au contrat de location (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7628ESC).

• CDD/Caractère temporaire des tâches de formation

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 09-43.559, F-D (N° Lexbase : A4704H3M) : le caractère par nature temporaire des tâches de formation confiées à une salariée, en qualité de formatrice en coiffure, dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée, est démontré lorsqu'il est impossible pour la société de formation de prévoir d'une année sur l'autre, le nombre d'élèves inscrits, ces élèves n'appartenant à une tranche d'âge définis comme pour l'enseignement général, les heures de cours variant également en fonction du nombre d'inscription, et du choix effectué, et de la disponibilité des enseignants (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7713ESH).

• Démission verbale/Licenciement pour absences injustifiées

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-14.189, F-D (N° Lexbase : A4748H3A) : il appartient à une cour d'appel de se prononcer sur la cause réelle et sérieuse du licenciement lorsqu'un employeur notifie à un salarié son licenciement pour absences injustifiées, ce dont il résultait qu'il ait renoncé à se prévaloir d'une démission verbale contestée (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9025ES3).

• Obligation de reclassement/Recherche loyale et complète

- Cass. soc., 1er décembre 2011, n° 10-20.123, F-D (N° Lexbase : A4610H37) : l'employeur procède à une recherche loyale et complète, respectant ainsi son obligation de reclassement, quand l'étude des postes et des conditions de travail effectuée par le médecin du travail, à la suite de la demande formée par l'employeur quant aux mesures envisageables pour reclasser le salarié, excluait la possibilité d'affecter l'intéressé à un poste existant comme la possibilité d'aménager lesdits postes .

• Prise d'acte/Indemnité de préavis et congés payés

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 09-71.858, F-D (N° Lexbase : A4647H3I) : lorsqu'une prise d'acte de la rupture est justifiée, produisant ainsi les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir paiement de l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, peu important le fait qu'il ait été engagé, au cours de cette période, par une autre entreprise .

• Résiliation du contrat de travail/Absence de reprise du poste de travail

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-18.711, F-D (N° Lexbase : A4692H38) : ne constitue pas une faute grave, le fait pour un salarié de ne pas reprendre son poste de travail après qu'un jugement ayant autorité de chose jugée a prononcé la résiliation du contrat de travail .

• Faute grave (oui)/Violation de l'obligation contractuelle de loyauté

- Cass. soc., 1er décembre 2011, n° 09-71.204, F-D (N° Lexbase : A4894H3N) : un salarié, ayant omis de porter immédiatement à la connaissance de l'employeur des faits de vol dont il avait été témoin et oeuvré pour empêcher leur révélation, a violé son obligation contractuelle de loyauté envers l'employeur, constituant ainsi une faute grave empêchant son maintien dans l'entreprise (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9162ES7).

• Comparaison entre accords collectif/Régime de retraite complémentaire

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 09-72.183, FS-D (N° Lexbase : A4785H3M) : une convention ou un accord ne peut que comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements sans pouvoir déroger aux dispositions d'ordre public ; en application de ce principe, il appartient à une cour d'appel de rechercher, si compte tenu d'un taux de cotisation plus élevé prévu par l'accord d'entreprise, le régime de retraite complémentaire, résultant de cet accord n'était pas globalement plus favorable aux salariés que celui prévu par la convention collective applicable qui fixait à 7,5 % le taux de cotisation malgré une clé de répartition des cotisations de retraite complémentaire inférieure (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2300ETD).

• Initiative des élections par l'employeur/Absence des conditions légales

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 11-12.097, F-D (N° Lexbase : A4911H3B) : selon l'article L. 2314-7 du Code du travail (N° Lexbase : L2592H9U), des élections partielles sont organisées à l'initiative de l'employeur si un collège électoral n'est plus représenté ou si le nombre des titulaires est réduit de moitié ou plus, l'employeur ne pouvant décider de l'organisation d'élections partielles lorsque les conditions légales ne sont pas réunies (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1592ET7).

• Elections professionnelles/Contestation des résultats

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 11-11.852, F-D (N° Lexbase : A4874H3W) : en application de l'article L. 2122-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3823IB9), dans l'entreprise ou l'établissement sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ; la contestation des résultats du premier tour des élections n'est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant ce premier tour et non à compter de la proclamation nominative des élus (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1684ETK).

• Représentativité d'un syndicat/Détermination de l'influence

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 11-11.284, F-D (N° Lexbase : A4683H3T) : l'audience recueillie par un syndicat dans certains des établissements d'une entreprise peut être prise en compte, parmi d'autres éléments, pour l'appréciation, pendant la période transitoire, du critère de l'influence mentionné au 6° de l'article L. 2121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3727IBN) ; l'action syndicale menée concernant l'ensemble des salariés de l'entreprise, et non exclusivement ceux d'un établissement, l'influence du syndicat étant ainsi établie dans l'entreprise toute entière, le syndicat est représentatif .

• Calcul des heures de délégation/Prise en compte du cadre de désignation

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-19.700, F-D (N° Lexbase : A4843H3R) : le temps dont dispose le délégué syndical, en application de l'article L. 2143-13 du Code du travail (N° Lexbase : L2200H9D), pour l'exercice de ses fonctions est calculé en fonction des effectifs de l'entreprise ou de l'établissement au sein duquel il a été désigné, malgré des interventions dans d'autres établissements de l'entreprise à la demande de l'employeur (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1690ETR).

• Comité central d'entreprise/Fin des mandats syndicaux

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-11.073, F-D (N° Lexbase : A4888H3G) : les mandats syndicaux prennent fin lorsque le syndicat n'est plus représentatif au niveau où ces mandats s'exercent, quelle qu'en soit la cause ; il appartient ainsi au juge de constater la fin de ces mandats (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2076ET3).

• Pression de l'employeur sur des délégués syndicaux/Prise d'acte

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-23.060, FS-D (N° Lexbase : A4642H3C) : il est interdit à l'employeur ou à ses représentants d'utiliser un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale, ces dispositions étant d'ordre public, toute mesure contraire prise par l'employeur étant considérée comme abusive pouvant donner lieu à dommages-intérêts et justifier une prise d'acte (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9677ES9).

• Discrimination syndicale/Absence de formation professionnelle et coefficient inférieur

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-20.463, F-D (N° Lexbase : A4613H3A) : caractérise l'existence d'une discrimination syndicale, le fait qu'un salarié, malgré l'existence d'un système de validation des compétences au profit de salariés exerçant des mandats syndicaux, consacrant plus de 2/3 de son temps à ces mandats, était rémunéré selon un coefficient situé à la dernière place dans un panel de comparaison de quinze salariés engagés à la même époque à des fonctions comparables, et n'avait bénéficié depuis son engagement syndical d'aucune formation professionnelle conséquente, sans qu'il ne soit invoqué par l'employeur d'explication autre que celle tenant à l'absence d'activité professionnelle du salarié dans l'établissement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" [LXB=902EES3]).

• Assimilation des temps de pause à du temps de travail effectif/Paiement des temps de pause

- Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-11.722, F-D (N° Lexbase : A4797H33) : lorsqu'un texte conventionnel ouvre droit aux salariés à un temps de pause rémunéré de trois minutes par heure de travail effectivement accomplie et qu'un usage d'entreprise, par son assimilation de ces temps de pause à du temps de travail effectif, a pour effet de les intégrer à la modulation annuelle du temps de travail, l'employeur ne respecte pas l'accord collectif lorsque les salariés n'étant ensuite plus rémunérés pour leur temps de pause, sont seulement indemnisés en jours de repos et qu'il n'est pas établi qu'ils aient reçu, en fin de période de modulation, une rémunération ajoutant à leur salaire mensuel le paiement des temps de pause (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0281ETL).

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La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (N° Lexbase : L4969IQ4), a prévu plusieurs dispositions visant à lutter contre le travail illégal et non déclaré. En application de cette loi, un décret n° 2011-1693 du 30 novembre 2011, relatif à la protection des droits sociaux et pécuniaires des étrangers sans titre et à la répression du travail illégal (N° Lexbase : L2888IRE), publié au Journal officiel du 1er décembre 2011, vient compléter certaines dispositions du Code du travail. Sont ainsi prévues les modalités d'information des étrangers faisant l'objet d'une procédure de travail illégal sur leurs droits sociaux mais, également, la procédure de recouvrement des créances salariales dues aux étrangers en cas de travail illégal. Enfin, la procédure applicable en cas de sanction administrative (fermeture provisoire, remboursement d'aides publiques, exclusion du bénéfice des aides publiques et de la commande publique) vis-à-vis des employeurs commettant certaines infractions de travail illégal, est précisée. Il est à noter qu'un arrêté du 30 novembre 2011, pris en application du décret n° 2011-1693 du 30 novembre 2011, relatif à la protection des droits sociaux et pécuniaires des étrangers sans titre et à la répression du travail illégal (N° Lexbase : L2883IR9), publié le même jour au Journal officiel, prévoit que le document énoncé à l'article R. 8252-2 du Code du travail informant les salariés étrangers sans titre au regard de leurs droits est rédigé dans les langues suivantes : anglais, arabe (littéral), chinois (mandarin), espagnol, portugais et russe (sur les droits des salariés employés illégalement, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7307ESG).

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La circulaire n° DGT/20 du 31 août 2009 (N° Lexbase : L6947IEZ) du ministre du Travail, portant application de la loi n° 2009-974 du 10 août 2009, réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires (N° Lexbase : L6524IED) qui énonce qu'à défaut d'accord collectif l'employeur, qui sollicite la dérogation au repos dominical, peut proposer des contreparties aux salariés qui doivent être approuvées par référendum par le personnel concerné, "ne saurait avoir pour objet ni légalement pour effet de dispenser l'autorité administrative de l'obligation de s'assurer, avant de se prononcer sur la demande d'autorisation dont elle est saisie sur le fondement des dispositions de l'article L. 3132-25-3 du Code du travail (N° Lexbase : L6301IE4) que la décision unilatérale au vu de laquelle l'employeur sollicite cette autorisation a fixé des contreparties et a été approuvée par référendum". Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat en date du 2 décembre 2011 (CE, 1° et 6 s-s-r., n° 333472, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1017H33).
Le Conseil d'Etat rappelle que la loi du 10 août 2009 ayant institué un nouveau régime spécial de repos hebdomadaire en prévoyant que les établissements de vente au détail, situés dans un périmètre d'usage de consommation exceptionnel au sein d'une unité urbaine de plus de 1 000 000 d'habitants, pouvait être autorisés à donner à tout ou partie de leur personnel le repos hebdomadaire par roulement, ne méconnaissait pas l'article 7 de la Convention internationale du travail n° 106. Le Conseil souligne, également, que l'entreprise doit demander l'autorisation de l'inspecteur du travail autorisation, cette autorisation ne pouvant être accordée qu'au vu soit d'un accord collectif, soit, à défaut, d'une décision unilatérale de l'employeur prise après consultation des institutions représentatives du personnel et fixant les contreparties accordées aux salariés concernés et approuvée par référendum organisé auprès du personnel concerné (sur les dérogations au principe du repos dominical, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0320ETZ).

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