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Sociétés. Les impératifs de la vie économique conduisent fréquemment les sociétés à garantir les engagements de tiers. C'est particulièrement le cas dans les groupes de sociétés où la société mère accepte de cautionner les engagements de ses filiales ou de ses sous filiales et, à l'inverse, l'une de celles-ci se porte garante des dettes de la société mère ou de ses sociétés soeurs. La garantie consentie au créancier, en principe un établissement bancaire ou de crédit, consiste généralement en un cautionnement personnel assorti d'un nantissement ou d'une hypothèque, illustrant ainsi un cautionnement réel. Néanmoins, en raison du danger créé par l'usage du crédit social auquel s'expose la société garante, le législateur n'a pas manqué d'instaurer des règles de fond et de forme qui, d'une part, interdisent absolument le cautionnement de certaines personnes, d'autre part, soumettent les engagements pris par une société à un contrôle strict ou à des conditions devant être respectées, sous peine d'invalidation desdits engagements. A cet égard, la Haute juridiction nous convie à prendre connaissance de son arrêt du 8 novembre 2011 (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 10-24.438, F-D) qu'elle vient de rendre en matière de sûreté donnée par une société au profit d'un tiers. Bien que cette décision ne figure pas parmi celles publiées au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (D) et, de surcroît, ait été rendue en formation restreinte (F), elle n'est cependant pas dépourvue d'intérêt ; loin s'en faut, comme nous l'expose cette semaine dans son commentaire Deen Gibirila, Professeur à la Faculté de droit et science politique (Université Toulouse I Capitole). Lire La validité de la garantie hypothécaire conférée à un tiers par une société civile immobilière (N° Lexbase : N9092BSK).

Commercial. Aux termes d'un arrêt en date du 2 novembre 2011 (Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-14.677, F-P+B), sur lequel nous vous invitons à lire nos observations cette semaine, et dans lequel il était plus précisément question des conditions gouvernant la possibilité pour un consommateur final d'électricité de bénéficier des tarifs dits "réglementés" de vente d'électricité pour la consommation d'un "site", la Chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé une cour d'appel, après avoir relevé que les dispositions de l'alinéa 6 de l'article L. 441-6 du Code de commerce sont des dispositions légales supplétives, d'avoir jugé que les pénalités dues par application de ce texte ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc être réduites en raison de leur caractère abusif. C'est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation se prononce sur le sujet et, au-delà des considérations théoriques de la qualification juridique des pénalités de l'article L. 441-6, alinéa 6, qui doit au demeurant emporter l'adhésion, les incidences pratiques attachées à la décision de la Cour régulatrice sont loin d'être secondaires. Lire Nature des pénalités dues en application de l'article L. 441-6, alinéa 6, du Code de commerce : exclusion de la qualification de "clause pénale" (N° Lexbase : N9151BSQ).

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Le premier alinéa de l'article L. 613-1 (N° Lexbase : L1275IC9), les articles L. 613-4 (N° Lexbase : L9165DY4), L. 613-6 (N° Lexbase : L9167DY8), L. 613-21 (N° Lexbase : L4946IEW) et le paragraphe I de l'article L. 613-23 (N° Lexbase : L9184DYS) du Code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance (N° Lexbase : L4185IG4), sont jugés contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans une décision du 2 décembre 2011 (Cons. const., décision n° 2011-200 QPC, du 2 décembre 2011 N° Lexbase : A0514H3G). Le Conseil avait été saisi le 23 septembre 2011 par le Conseil d'Etat (CE 1° et 6° s-s-r., 23 septembre 2011, n° 336839 N° Lexbase : A9818HXW) d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par une banque. Cette question portait donc sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du premier alinéa de l'article L. 613-1, des articles L. 613-4, L. 613-6, L. 613-21 et du paragraphe I de l'article L. 613-23 du Code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 21 janvier 2010, qui ne sont plus en vigueur depuis 2010 et qui étaient alors relatives à la Commission bancaire à laquelle a succédé l'Autorité de contrôle prudentiel. Ces dispositions organisaient la Commission bancaire sans séparer en son sein, d'une part, les fonctions de poursuite des éventuels manquements des établissements de crédit aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements, qui peuvent faire l'objet de sanctions disciplinaires. Le Conseil a jugé que cette confusion des fonctions méconnaissait le principe d'impartialité des juridictions. Il a donc déclaré les dispositions contestées contraires à la Constitution. Cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la décision. Elle peut être invoquée dans les instances non définitivement jugées à cette date.

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L'article L. 313-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6649IM9) dispose que, dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels. En outre, il est de droit constant, et résulte plus particulièrement d'un arrêt de la Cour de cassation prononcé le 9 décembre 2010, que la somme payée par l'emprunteur au titre de la constitution d'un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle pour garantir la bonne exécution du prêt, et dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt, est imposée comme une condition d'octroi de celui-ci, de sorte qu'elle doit être prise en compte pour le taux effectif global (Cass. civ. 1, 9 décembre 2010, n° 09-14.977, FS-P+B+I N° Lexbase : A7105GM4). Aussi, en l'espèce, le contrat d'adhésion au fonds de garantie auquel adhèrent les emprunteur et co-emprunteur, stipule bien que le versement a pour objet de garantir à la banque le remboursement du prêt consenti à l'emprunteur (dans ce cas, le dépôt effectué correspond à un gage-espèces) et le remboursement des prêts consentis à quelque moment que ce soit, aux autres emprunteurs membres de l'un des fonds collectif de garantie (dans ce cas, le dépôt effectué correspond à un cautionnement réel). Dès lors, la somme payée par l'emprunteur au titre de la constitution d'un dépôt de garantie, doit être comprise dans le taux effectif global, de sorte que faute, en l'espèce, d'y être incluse, le taux effectif global mentionné au contrat de prêt immobilier est erroné. En conséquence, le prêteur est déchu du droit aux intérêts conventionnels auxquels sont substitués les intérêts légaux. Telle est la solution retenue par la cour d'appel de Metz dans un arrêt du 22 septembre 2011 (CA Metz, 3ème ch., 22 septembre 2011, n° 09/00856 N° Lexbase : A2961HYC ; cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E0886ATY).

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Selon l'article L. 145-60 du Code de commerce (N° Lexbase : L8519AID), les actions exercées en application du chapitre 5 du Code de commerce concernant le bail commercial se prescrivent par deux ans. Le locataire gérant qui revendique le bénéfice du statut des baux commerciaux est soumis à cette prescription biennale. En application des articles 122 (N° Lexbase : L1414H47), 123 (N° Lexbase : L1415H48) et 124 (N° Lexbase : L1417H4A) du Code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, notamment la prescription. Les fins de non recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief. Elles peuvent être proposées en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. Enfin, en application de l'article 564 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0394IGP), à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions. Est cependant recevable en appel une demande tendant à faire écarter les prétentions adverses. Tel est le cas pour la fin de non recevoir tirée de la prescription biennale soulevée par les appelants pour faire écarter les prétentions du locataire-gérant d'un fonds de commerce qui revendique le bénéfice du statut des baux commerciaux. Cette fin de non-recevoir est donc recevable. En l'espèce, le contrat litigieux fut signé le 1er septembre 1999 et le locataire-gérant n'a engagé son action aux fins de le faire requalifier en bail commercial que par assignation délivrée le 4 mars 2005, soit plus de deux ans après la date de signature du contrat litigieux qui constitue le point de départ du délai de prescription, il est donc forclos pour agir. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel de Bordeaux dans un arrêt du 14 novembre 2011 (CA Bordeaux, 14 novembre 2011, n° 08/04737 N° Lexbase : A8117H3Z ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E5365AEG).

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La Directive 2010/73/UE (N° Lexbase : L8888INI ; la Directive révisée sur laquelle lire N° Lexbase : N0249BRN) modifiant sur plusieurs aspects les Directives 2003/71/CE (Directive "Prospectus" N° Lexbase : L4456DMY) et 2004/109/CE (Directive "Transparence" N° Lexbase : L5206GUD) est entrée en vigueur le 12 décembre 2010 et doit être transposée au plus tard par les Etats-membres le 1er juillet 2012. Les principales modifications apportées par la Directive révisée ont trait notamment :
- au champ d'application de la Directive "Prospectus" ;
- aux dérogations à l'établissement d'un prospectus ;
- au contenu du prospectus ;
- au résumé ;
- à la validité du prospectus ;
- à la diffusion du prospectus ;
- au passeport ;
- ainsi qu'à la suppression du document d'information compilant les publications réalisées sur les douze derniers mois par les sociétés cotées.
La Directive révisée prévoit notamment que la Commission européenne adopte des actes délégués pour la mise en oeuvre de certaines des nouvelles dispositions de la Directive, parmi lesquels :
- le contenu du prospectus (dont schéma de prospectus pour les PME et les augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription) et du résumé ;
- et le contenu des conditions définitives de l'offre qui ne sont pas incluses dans le prospectus de base.
Les actes délégués qui seront pris par la Commission européenne auront un impact sur la mise en application du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Un certain nombre d'autres modifications apportées dans la directive révisée nécessiteront une modification législative ou réglementaire. L'AMF souhaitant transposer dès à présent dans son règlement général les dispositions qui ne nécessitent pas de procéder au préalable à une modification législative et réglementaire, a informé dans un communiqué de presse du 28 novembre 2011 qu'elle lançait une consultation sur ce sujet. Les observations ou suggestions doivent être envoyées à l'Autorité des marchés financiers au plus tard le 28 décembre 2011.

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Aux termes d'un arrêt en date du 2 novembre 2011, dans lequel il était plus précisément question des conditions gouvernant la possibilité pour un consommateur final d'électricité de bénéficier des tarifs dits "réglementés" de vente d'électricité pour la consommation d'un "site", la Chambre commerciale de la Cour de cassation a approuvé une cour d'appel, après avoir relevé que les dispositions de l'alinéa 6 de l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8348IM7) sont des dispositions légales supplétives, d'avoir jugé que les pénalités dues par application de ce texte ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc être réduites en raison de leur caractère abusif.
Les faits de l'espèce étaient assez complexes et n'intéressent pas notre propos. On retiendra donc seulement qu'une société, condamnée à payer, sur demande reconventionnelle, des sommes dont elle était débitrice à l'égard du gestionnaire du réseau d'électricité, a formé un pourvoi en cassation au soutien duquel elle faisait notamment valoir que les pénalités mises à la charge de l'acheteur en cas de retard de paiement par l'article L. 441-6 du Code de commerce s'apparentent à une somme due au titre d'une clause pénale, dès lors que ces pénalités, d'une part, fixent par avance le montant de l'indemnisation du préjudice résultant de l'exécution tardive de l'obligation, d'autre part, présentent un caractère comminatoire pour le débiteur en raison du taux d'intérêt prévu qui est très supérieur au taux légal. Elles seraient donc réductibles par le juge lorsqu'elles présentent un caractère manifestement excessif dans le litige qui lui est soumis. Mais, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice rejette l'argumentation de la demanderesse au pourvoi. C'est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation se prononce sur le sujet et, au-delà des considérations théoriques de la qualification juridique des pénalités de l'article L. 441-6, alinéa 6, qui doit au demeurant emporter l'adhésion, les incidences pratiques attachées à la décision de la Cour régulatrice sont loin d'être secondaires.

I - L'exclusion de la qualification de clause pénale

La clause pénale est clairement définie par le Code civil de 1804, puisque depuis Napoléon elle est, nous renseignent, d'abord, l'article 1226 (N° Lexbase : L1340ABA), "la clause [...] pas laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution", et, ensuite, l'article 1229 (N° Lexbase : L1343ABD), "la compensation en dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale". L'utilisation de l'adjectif "pénal" peut prêter à confusion ; en effet, malgré la dénomination qui lui est donnée, il s'agit bien d'une sanction civile.

Pour être qualifiée de clause pénale, il faut donc que la stipulation conventionnelle dont il s'agit constitue une évaluation forfaitaire et anticipée des conséquences d'une inexécution (Cass. civ. 1, 10 octobre 1995, n° 93-16.869 N° Lexbase : A6341AHC, Bull. civ. I, n° 347, D., 1996, somm., p. 116, obs. Ph. Delebecque, JCP éd. G, 1996, II, 22580, note G. Paisant ; cf. dernièrement Cass. civ. 3, 26 janvier 2011, n° 10-10.376, FS-P+B N° Lexbase : A8571GQI).

La jurisprudence en la matière est fort abondante. Sans faire un catalogue exhaustif, puisque tel n'est pas notre propos, on rappellera rapidement que ne peut être qualifiée de clause pénale la disposition qui ne prévoit pas une évaluation forfaitaire et anticipée. Il en est ainsi, de la clause résolutoire insérée dans un contrat de bail commercial (Cass. civ. 3, 20 juillet 1989, n° 88-13.856, publié N° Lexbase : A7818AGN, Bull. civ. III, n° 172 ; Defrénois, 1990, 361, obs. Aubert ; RTDCiv. 1990, 74, obs. Mestre) ou encore de la clause qui fixe un plafond d'indemnisation "dans la limite du préjudice subi par le client", auquel cas il s'agit d'une clause limitative de responsabilité (Cass. com., 18 décembre 2007, n° 04-16.069, FS-P+B N° Lexbase : A1149D3X, Bull. civ. IV, n° 265 ; D., 2008, AJ, 15 obs. Delpech ; JCP éd. G, 2008, I, 125 n° 13 et s., obs. Stoffel-Munck). De même la clause prévoyant le versement d'une somme à titre d'avance sur des dommages-intérêts n'est pas une clause pénale (Cass. com., 5 avril 1994, n° 92-14.582 N° Lexbase : A6961ABG ; JCP éd. G, 1995, II, 22384, note Dagorne-Labbe).

En outre, ne remplissent pas les conditions d'une telle qualification les clauses qui ne sanctionnent pas l'inexécution d'une obligation. Ainsi, en est-il des clauses compensant l'exercice d'une faculté, comme l'indemnité d'immobilisation contenue dans une promesse unilatérale de vente puisque son bénéficiaire, n'étant pas tenu d'acquérir, il ne manque pas à son obligation en s'abstenant de le faire (Cass. civ. 3, 5 décembre 1984, n° 83-11.788 N° Lexbase : A2409AAH, Bull. civ. III, n° 207 ; Defrénois, 1986, 126, note Olivier ; RTDCiv. 1985, 372, note Mestre). De même, à défaut de relever l'obligation mise à la charge du réservataire d'une habitation à construire par le contrat et dont l'inexécution serait sanctionnée par la perte d'un dépôt de garantie, ledit dépôt ne peut être qualifié de clause pénale (Cass. civ. 3, 28 mars 1990, n° 88-11.820 N° Lexbase : A3546AHS ; D., 1991, 187 note R. Cabrillac). La clause de dédit dont l'objet est de permettre aux parties de se libérer unilatéralement de leurs engagements ne saurait non plus s'analyser en une clause pénale (Cass. com., 14 octobre 1997, n° 95-11.448, publié N° Lexbase : A1732AC7, Bull. civ. IV, n° 255 ; D., 1999, 103 note Ch. Willmann ; Defrénois, 1998, 328, obs. D. Mazeaud). Aussi, la clause stipulant une indemnité pour le remboursement anticipé d'un prêt ne peut être considérée comme une clause pénale puisque le remboursement ne constitue pas une inexécution (Cass. civ. 1, 24 novembre 1993, n° 91-16.150 N° Lexbase : A9670ATC ; Defrénois, 1994, 800 obs. D. Mazeaud ; RTDCiv., 1994, 857, obs. J. Mestre)

Ne sanctionne pas non plus l'inexécution d'une obligation la clause qui constitue la contrepartie de l'exécution d'une obligation et de l'octroi d'un avantage, que ce soit une indemnité d'immobilisation en cas de vente sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt (Cass. civ. 3, 29 juin 1994, n° 92-19.645, publié [LXB= A7310ABD], Bull. civ. III, n° 139 ; Defrénois, 1994, 1459, obs. D. Mazeaud ; JCP éd. E, 2003, 585, n° 12, obs. Seube), de la contrepartie d'une obligation de non-concurrence (par ex. : Cass. soc. 17 octobre 1984, n° 82-41.114, publié N° Lexbase : A0610AAT, Bull. civ. V, n° 385), ou encore du remboursement d'avances consenties à un agent général d'assurance, en cas de fin prématurée de son mandat (Cass. civ. 2, 19 juin 2003, n° 00-22.626, FS-P+B N° Lexbase : A8751C8M, Bull civ. II, n° 202).

Enfin les clauses qui ont pour but d'assurer l'équilibre économique du contrat sont traditionnellement exclues de la qualification de clause pénale (cf., not., Cass. civ. 1, 22 mai 2008, n° 06-15.486, FS-P+B N° Lexbase : A7011D88, Bull. civ. I, n° 141, pour un élément de détermination du prix ou encore Cass. civ. 1, 6 juin 2000, n° 98-12.307, publié N° Lexbase : A3603AUY, Bull. civ. I, n° 180 pour la compensation d'un manque à gagner).

Dans l'arrêt du 2 novembre 2011, étaient donc visées les pénalités prévues par l'article L. 441-6, alinéa 6, du Code de commerce qui sont dues en cas de retard de paiement. En effet, aux termes de ce texte, entre clients et fournisseurs, "les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire".

Le fait que les pénalités prennent la forme d'un intérêt moratoire n'exclut pas en soi qu'elles puissent être qualifiées de clause pénale. Un auteur s'était alors intéressé à la question, considérant que leur caractère automatique et leur exigibilité de plein droit, indépendamment de toute manifestation de volonté du créancier, devaient conduire, selon lui, à écarter la notion de peine privée qui caractérise la clause pénale (M.-P. Wagner, Pénalités de retard : encore des interrogations, D., 2004. 2634).

C'est bien la position qu'adopte la Chambre commerciale dans l'arrêt rapporté puisqu'elle exclut la qualification de clause pénale du fait que les pénalités ne trouvent pas leur origine dans une disposition contractuelle mais résultent bien d'une disposition légale supplétive. Cette solution semblait s'imposer, et ce même si la stipulation pouvait avoir un caractère comminatoire.

II - Les conséquences de l'exclusion de la qualification de clause pénale

La Cour de cassation, après avoir exclu que les pénalités de retard de l'article L. 441-6 puissent revêtir la nature de clause pénale, approuve logiquement la cour d'en avoir déduit que le juge ne pouvait faire application des dispositions de l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ). Pour rappel, depuis son introduction par la loi du 9 juillet 1975, ce texte permet au juge, même d'office, de modérer ou d'augmenter la peine convenue lorsque celle-ci est manifestement dérisoire ou excessive.

Exit donc la révision judiciaire des pénalités de l'article L. 441-6, alinéa 6 ! Dès lors, le montant des pénalités automatiques mises en oeuvre au titre des retards de paiement entre fournisseurs et clients ne peut être, notamment, minoré comme le prétendait la demanderesse au pourvoi. Cette conséquence qu'impose le rejet de la qualification de clause pénale pourra apparaître particulièrement dommageable tout particulièrement lorsque le créancier aura fixé des pénalités à un taux très élevé voire exorbitant. Ainsi, s'il est peu critiquable que l'intervention du juge soit exclue lorsque les pénalités sont contractuellement fixées à un taux inférieur au taux supplétif fixé par la loi, il peut sembler sévère qu'il en soit également ainsi lorsque le taux des pénalités dépasse celui fixé par l'article L. 441-6. En effet, rien n'est prévu dans de telles circonstances : bien que le texte mette en place un taux plancher égal à trois fois le taux d'intérêt légal, aucun plafond n'est envisagé.

Au-delà de cette seule critique qui n'est finalement que la résultante d'un schéma imparfait et non de la position de la Cour de cassation qui doit être pleinement approuvée, cet arrêt vient utilement préciser le régime juridique des pénalités de retard de paiement. Il s'ajoute, notamment, à un important arrêt du 3 mars 2009 qui a consacré, d'une part, que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l'article L. 441-6 du Code de commerce, qui répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables, dès la date d'entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours, et, d'autre part, que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats (Cass. com., 3 mars 2009, n° 07-16.527, FP-P+B+I+R N° Lexbase : A5632EDX ; N. Ferrier, Conditions d'application de l'article L. 441-6 du Code de commerce en matière de pénalités de retard, Lexbase Hebdo n° 343 du 26 mars 2009 - édition privée N° Lexbase : N9829BIU).

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Dans deux arrêts en date du 30 novembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée sur la validité des opérations de visite et saisie pratiquées sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L2208IEI) afin de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la commercialisation de produits pharmaceutiques confrontés à l'arrivée des génériques (Cass. crim., 30 novembre 2011, deux arrêts, n° 10-81.748, F-P+B N° Lexbase : A4834H3G et n° 10-81-749, F-P+B N° Lexbase : A4827H38). Dans ces deux affaires, il était question de saisies de supports et données informatiques et télématiques. Dans le premier arrêt, la Chambre criminelle énonce, d'abord, qu'il ne peut être induit du seul nombre des documents saisis une absence de sélection de ceux-ci ou un caractère disproportionné des saisies, le fait qu'une messagerie électronique contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l'autorisation suffisant à valider sa saisie. En outre, il appartient à tout intéressé d'identifier les documents qu'il considère comme protégés par le secret de la correspondance ou le secret professionnel ou comme étrangers à l'objet de l'opération autorisée et d'en solliciter la restitution. Dans ce même arrêt la Cour retient, par ailleurs, que les dispositions de la loi "informatique et liberté" du 6 janvier 1978 (N° Lexbase : L8794AGS) sont inapplicables, dès lors que l'exécution d'une opération de visite et saisie autorisée par le juge des libertés et de la détention ou, en appel, par le premier président de la cour d'appel en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, réalisée sous le contrôle du juge et dont le déroulement donne lieu à recours judiciaire, n'est pas subordonnée aux règles définies par cette loi. Enfin, la Cour valide l'annulation de la saisie de trois fichiers informatiques, dans la mesure où ni le procès-verbal, ni l'inventaire ne permettent le contrôle du juge pour ces fichiers, alors qu'il appartient aux parties (c'est-à-dire à l'Autorité de la concurrence) d'établir si les fichiers saisis entrent ou non dans les prévisions de l'autorisation. Dans le second arrêt, la Chambre criminelle considère que la cour d'appel a également justifié sa décision au motif que, d'une part, les fichiers informatiques saisis ont été identifiés et inventoriés et que les documents de messagerie stockés dans un fichier unique, qui n'étaient pas divisibles, étaient susceptibles de contenir des éléments relatifs à l'objet de l'opération autorisée, et, d'autre part, que la société demanderesse a été en mesure de connaître le contenu des données appréhendées et de solliciter la restitution des documents protégés. Enfin, elle confirme l'arrêt d'appel sur l'annulation de la saisie de trois fichiers car ni le procès-verbal ni l'inventaire établis par les enquêteurs ne permettent le contrôle du juge sur la cohérence entre les données informatiques saisies et l'étendue de l'autorisation obtenue.

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Une entreprise, même lorsqu'elle occupe une position dominante, doit être en mesure d'ester en justice afin de défendre ses intérêts lorsqu'elle estime ceux-ci menacés par le comportement jugé déloyal d'un concurrent. Tel est le rappel opéré par l'Autorité de la concurrence dans une décision du 16 novembre 2011(Aut. de la conc., décision n° 11-D-15, 16 novembre 2011 N° Lexbase : X0498AKN). Elle rappelle que la Commission, confirmée par le TIPCE (TPICE, 17 juillet 1998, aff. T-111/96 N° Lexbase : A3728AWY), considère ainsi que "le fait d'intenter une action en justice, expression du droit fondamental d'accès au juge ne peut être qualifié d'abus". Toutefois, l'abus peut exceptionnellement être reconnu "si une entreprise en position dominante intente des actions en justice qui ne peuvent pas être raisonnablement considérées comme visant à faire valoir ses droits, et ne peuvent dès lors servir qu'à harceler l'opposant, et qui sont conçues dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer la concurrence". En d'autres termes, ajoute l'Autorité de la concurrence, une telle action et les actes qui l'auraient éventuellement précédée, par exemple la multiplication des constats d'huissiers, des enquêtes administratives et/ou des mises en demeure, peuvent viser non pas la protection des intérêts légitimes de l'entreprise en position dominante mais l'élimination d'un concurrent par un harcèlement de nature à entraver l'exercice de son activité et à l'évincer du marché. Et, s'inspirant de la jurisprudence communautaire, le Conseil de la concurrence, dans sa décision n° 02-D-35 du 13 juin 2002 (N° Lexbase : X5276ACE) a posé une double condition pour qu'une action en justice déclenchée par une entreprise détenant une position dominante soit qualifiée d'abusive : d'une part, elle doit être manifestement dépourvue de tout fondement, au point de ne pouvoir être raisonnablement considérée comme visant à faire valoir les droits de l'entreprise concernée, d'autre part, elle doit s'inscrire dans un plan visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché considéré. Or, en l'espèce, relève l'Autorité, le tribunal de commerce de Lille a partiellement donné raison à l'entreprise dominante prouvant ainsi rétrospectivement que l'action en concurrence déloyale déclenchée le 20 octobre 2010 était fondée : cette action comme les procès-verbaux et les mises en demeure qui l'ont précédée ne peuvent donc être considérés, selon les termes de la saisine, comme "un usage abusif ou détourné d'une procédure judiciaire à la seule fin d'éliminer, par un harcèlement continu, le concurrent émergent" ni, par conséquent, comme un abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3778HBK).

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En application de l'article L. 120-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2522IBZ), une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. Dès lors, à défaut de vérifier si les pratiques constatées étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision par laquelle elle a enjoint une société de porter certaines informations à la connaissance du consommateur. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2011 (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-27.402, FS-P+B N° Lexbase : A4914H3E). En l'espèce, une société qui exploite sur son site internet un comparateur de prix permettant aux internautes de rechercher des produits et des services dans les bases de données de sites qui ont conclu avec elle un accord de référencement a assigné l'un de ses clients afin que lui soit payée une certaine somme au titre de factures de "génération de trafic". La société cliente, condamnée par le président du tribunal de commerce, a fait opposition à son ordonnance et a formé des demandes reconventionnelles de dommages-intérêts et de mesures d'interdiction et d'injonction, en invoquant des pratiques illicites et trompeuses de la part de la société de référencement. C'est dans ces conditions que la cour d'appel va suivre l'argumentation de la requérante et conclure à l'existence de pratiques trompeuses au sens des dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2457IBM) et déloyales au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code, pratiques constituées, selon elle, par la société de référencement en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits et de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts. Mais, relevant qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces omissions étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, ce que la société de référencement contestait, la Cour de cassation censure la cour d'appel pour défaut de base légale de sa décision.

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Un décret, publié au Journal officiel du 30 novembre 2011 (décret n° 2011-1660 du 29 novembre 2011, pris pour l'application des 1°, 2° et 4° de l'article 20 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L2792IRT), adapte les dispositions réglementaires relatives aux commissions nationales d'inscription et de discipline des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires pour tenir compte de la modification de leur composition par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (N° Lexbase : L8851IPI). Il apporte, en outre, quelques correctifs à la procédure suivie devant ces commissions. Ainsi, lorsque la commission statue sur une demande d'inscription sur la liste des administrateurs, elle sollicite l'avis du Conseil national par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le Conseil dispose d'un mois pour donner cet avis qui doit, désormais, être motivé. Par ailleurs, dans le cadre de cette procédure, la commission peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile (C. com., art. R. 811-33, nouv.). La commission ne peut statuer, en matière d'inscription, qu'en présence du président et de quatre au moins de ses membres, au lieu de cinq antérieurement. Enfin, en cas de suspension provisoire, le commissaire du Gouvernement ne doit plus seulement assurer que l'exécution des sanctions disciplinaires, et non plus celle des mesures de suspension provisoire. Les dispositions de ce décret entrent en vigueur le 1er décembre 2011, le mandat des membres des commissions nationales en fonction prenant fin à cette date.

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ainsi, au sommaire de ce panorama, on retrouvera, entre autres, un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 3 novembre 2011 soumis à la publicité la plus large (P+B+R+I) qui vient sanctionner l'utilisation illicite d'un dispositif de géolocalisation d'un salarié, ou encore un arrêt de la première chambre civile du 4 novembre 2011 qui considère que l'autorisation de diffusion de l'image ne vaut pas pour le nom. Les auteurs de ce panorama ont également choisi de revenir sur certaines décisions de juridictions du fond, notamment celle rendue par le tribunal de grande instance de Paris le 30 septembre 2011, et aux termes de laquelle il est jugé que la musique de jeux vidéos bénéficient d'une protection autonome par le droit d'auteur. On relèvera aussi en matière d'actualité normative, la publication au JOUE du 22 novembre 2011 de la Directive "Droits des consommateurs" du 25 octobre 2011.

I - Noms de domaines

• L'AFNIC non soumise à une obligation de blocage des noms de domaines (CA Versailles, 12ème ch., sect. 2, 15 septembre 2011)

Par un arrêt du 15 septembre 2011, la cour d'appel de Versailles a jugé que l'AFNIC n'avait pas commis de faute en refusant de bloquer un nom de domaine susceptible de contrefaire une marque. La cour a considéré que si l'AFNIC, conformément à sa charte de nommage, possède les moyens de bloquer un nom de domaine, elle n'est pas dans l'obligation de le faire. Cette décision infirme le jugement du TGI de Versailles qui avait condamné l'AFNIC pour avoir contribué à la persistance de l'impact parasitaire d'un site et à la perte d'image de la demanderesse.

• Le référencement abusif constitue un acte de concurrence déloyale (CA Douai, 1ère ch., sect. 12, 5 octobre 2011)

Par un arrêt du 5 octobre 2011, la cour d'appel de Douai a condamné une société et son gérant à "supprimer des sites satellites" destinés à rediriger les internautes vers le site de la société. La cour a considéré que le fait de multiplier la réservation de noms de domaines comportant le mot "bière" dans la perspective d'un référencement important sur les moteurs de recherches constituait un acte de concurrence déloyale ayant eu pour effet de "priver un site concurrent exerçant dans le même secteur d'activité d'être normalement visité".

II - Droit d'auteur

• Nouvel essai pour la carte musique (ministère de la Culture, communiqué de presse du 25 novembre 2011)

La carte musique destinée aux 12-25 ans est désormais disponible, depuis le 25 novembre 2011, en magasin, alors qu'elle était jusqu'à présent uniquement commercialisée sur internet. Elle permet à son détenteur de télécharger de la musique à moitié prix, sur certains sites déterminés puisque l'Etat double le montant des crédits dispensés par l'internaute dans la limite de 25 euros par personne. Cette mesure était l'une des propositions du rapport "Création et Internet" afin de promouvoir les modes de consommation légaux de la musique en ligne.

• Protection autonome par le droit d'auteur de la musique de jeux vidéos (TGI Paris, 3ème ch., 30 septembre 2011, n° 10/09058 N° Lexbase : A9778HYS)

Le tribunal de grande instance de Paris a considéré, dans une décision du 30 septembre 2011, que les créations musicales accompagnant les jeux vidéos peuvent constituer des oeuvres originales. Le fait qu'elles aient été "réalisées à partir de techniques informatiques ne peut empêcher leur protection par le droit d'auteur dès lors qu'il ne s'agit pas d'un simple travail technique". Le tribunal rejette la qualification d'oeuvre collective dès lors que la musique est détachable du jeu vidéo et peut être écoutée sans jouer. En revanche, le tribunal juge qu'un jeu en ligne constitue une oeuvre de collaboration dont la contribution par le biais de la composition musicale peut être séparée.

III - Données personnelles

• L'activité de "piges immobilières" condamnée pour collecte déloyale (Cnil, article du 3 novembre 2011)

La Cnil a prononcé, le 16 juin 2011, une amende de 10 000 euros à l'encontre d'une société de "piges immobilières" pour collecte déloyale. Cette activité consiste à aspirer automatiquement les annonces immobilières de particuliers publiées sur internet afin de les revendre à des professionnels. La Cnil avait déjà condamné ces pratiques sur le même fondement, considérant qu'en l'absence d'information des personnes dont les données étaient collectées, celles-ci ne pouvaient s'opposer à être contactées par des professionnels de l'immobilier.

• Sanction de l'utilisation illicite d'un dispositif de géolocalisation d'un salarié (Cass. soc., 3 novembre 2011, n° 10-18.036, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5253HZL)

Dans une décision du 3 novembre 2011, la Cour de cassation a rappelé que l'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail d'un salarié n'est licite que si ce contrôle ne peut être fait par un autre moyen. En l'espèce, le recours à ce système n'était pas justifié dès lors que le salarié disposait d'une liberté dans l'organisation de son travail, à charge pour lui de rédiger un compte-rendu journalier de son activité. La Cour a ainsi validé le raisonnement de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 6ème ch., 24 mars 2010, n° 08/08498 N° Lexbase : A2665EUA) selon laquelle l'utilisation d'un tel dispositif caractérisait un manquement justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.

IV - Commerce électronique

• Référencement de liens commerciaux par un moteur de recherche (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 28 octobre 2011, n° 10/13084 N° Lexbase : A1485HZZ)

La cour d'appel de Paris, par une décision du 28 octobre 2011, a condamné un moteur de recherche pour avoir joué un rôle actif dans l'apparition des marques notoires de la SNCF en page d'accueil, dans le but de rediriger les internautes vers des sites concurrents. Il était reproché au moteur de recherche de proposer des liens commerciaux sans relation avec la SNCF à la suite des requêtes telles que "voyages-sncf.com" ou "voyage-sncf". La cour juge que l'interface de recherche "ne s'est pas bornée à stocker des informations de nature publicitaire fournies par les annonceurs mais elle a également de façon délibérée inséré dans sa page d'accueil le mot-clé SNCF lequel dirigeait l'internaute vers des liens concurrents". Les sociétés qui exploitaient l'interface de recherche sont condamnées à payer à la SNCF la somme de 250 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du détournement de clientèle et des bénéfices réalisés au détriment de la SNCF.

• Publication de la Directive "Droits des consommateurs" (Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs N° Lexbase : L2807IRE)

La Directive "Droits des consommateurs" a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 22 novembre 2011. Elle devra être transposée par les Etats membres au plus tard le 13 décembre 2013. Cette Directive tend à assurer l'harmonisation complète des législations des Etats membres relatives à la protection des consommateurs dans les ventes à distance et prévoit, notamment, l'allongement du délai de rétractation à 14 jours ainsi que le renforcement des règles relatives à l'information du consommateur.

V - Droit de l'internet

• Adwords : Google n'a pas le statut d'hébergeur (TGI Paris, 17ème ch., 14 novembre 2011, n° 08/09732)

Par une décision du 14 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Paris a retenu la responsabilité de Google pour avoir référencé des liens Adwords redirigeant vers des contenus portant atteinte aux droits d'un acteur. Les juges ont considéré que Google n'avait pas le statut d'hébergeur dans le cadre de son service Adwords, compte tenu de la connaissance et du contrôle du moteur de recherche sur la nature des contenus et en raison de son rôle actif dans le référencement des liens.

• Précisions de la CJUE sur les règles de compétence applicables sur internet (CJUE, 25 octobre 2011, aff. C-509/09 N° Lexbase : A8916HYU)

La CJUE s'est prononcée, le 25 octobre 2011, sur l'interprétation du Règlement "Bruxelles I" concernant la compétence judiciaire, dans un litige relatif à la mise en ligne de contenus sur internet. Elle a considéré que la victime d'une atteinte alléguée aux droits de la personnalité sur internet dispose de la faculté de saisir d'une action en responsabilité au titre de l'intégralité du dommage causé, soit les juridictions de l'Etat membre du lieu d'établissement de l'émetteur de ces contenus, soit les juridictions de l'Etat membre dans lequel se trouvent ses propres centres d'intérêts.

• Illégalité du filtrage général des communications électroniques par les FAI (CJUE, 24 novembre 2011, aff. C-70/10 N° Lexbase : A9797HZU)

Dans une décision du 24 novembre 2011, la CJUE a déclaré illégal un dispositif de filtrage des réseaux "P2P". Elle a en effet précisé que l'injonction faite à un fournisseur d'accès internet (FAI) belge de bloquer l'envoi et la réception de fichiers musicaux d'internautes constitue une surveillance permanente disproportionnée par rapport aux exigences de protection des droits de propriété intellectuelle en ce qu'elle est susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs, tels que la protection de leurs données personnelles, le droit de recevoir et communiquer des informations et la liberté d'information.

VI - Cybercriminalité

• EDF condamnée pour introduction frauduleuse dans un STAD (Trib. correc. Nanterre, 10 novembre 2011)

Par jugement du 10 novembre 2011, le tribunal correctionnel de Nanterre a condamné EDF à une amende de 1,5 million d'euros et l'un des responsables de la sécurité du groupe à trois ans de prison, dont deux avec sursis, pour recel et complicité d'accès et de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données. En l'espèce, le responsable de la sécurité d'EDF avait fait appel à une société d'intelligence économique afin de placer sous surveillance les ordinateurs et systèmes de messagerie électronique de Greenpeace.

VII - Liberté d'expression et respect de la vie privée - Respect de la vie privée

• L'autorisation de diffusion de l'image ne vaut pas pour le nom (Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-24.761, FS-P+B+I N° Lexbase : A5174HZN)

Par une décision du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré qu'en application de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), l'autorisation donnée par une personne pour la diffusion de son image n'implique pas nécessairement son accord à la divulgation de son nom et grade. En l'espèce, des fonctionnaires de police avaient accepté d'être filmés et autorisé la diffusion de leur image à l'occasion d'un reportage. Ils ont dénoncé une atteinte au droit au respect de leur vie privée au motif que leur identité a été dévoilée alors même qu'ils n'avaient pas donné leur accord à cet égard.

FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats
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L'exception pour copie privée est la faculté accordée à l'acquéreur légitime d'une oeuvre de la reproduire, hors le consentement de l'auteur ou du titulaire de droits voisins d'interdire ou d'autoriser toute reproduction de son oeuvre, pour son usage personnel sur un support d'enregistrement vierge, en contrepartie d'une juste et équitable rémunération. L'exception pour copie privée a pour corollaire le versement d'une rémunération forfaitaire dont le principe a été introduit dans notre législation relative au droit d'auteur dès 1985 et dont les assujettis sont les fabricants ou importateurs de supports d'enregistrement utilisables pour la reproduction à usage privé d'oeuvres lors de la mise en circulation en France de ces supports. Ce principe, consacré au niveau supra-national par la Directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (N° Lexbase : L8089AU7), est désormais appliqué dans vingt-cinq des vingt-sept pays de l'Union européenne, à l'exception de l'Irlande et du Royaume-Uni. La rémunération pour copie privée est toutefois aujourd'hui contestée et le système a été mis à mal par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 17 juin 2011 (CE 9° et 10° s-s-r., 17 juin 2011, n° 324816, publié au Recueil Lebon N° Lexbase : A7590HTB) (1), qui a annulé la décision n° 11 de la commission de la copie privée, qui fixait les barèmes de rémunération pour une dizaine de supports, tirant ainsi les conséquences de l'arrêt "Padawan" de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 21 octobre 2010 selon lequel : "l'application sans distinction de la redevance pour copie privée, notamment à l'égard [de supports] non mis à la disposition d'utilisateurs privés et manifestement réservés à des usages autres que la réalisation des copies à usage privé" n'est pas conforme à la Directive 2001/29 (CJUE, 21 octobre 2010, aff. C-467/08 N° Lexbase : A2205GCN).
Aussi, tirant les conséquences de la nécessité de mettre en conformité les dispositions nationales avec la Directive précitée telle qu'elle a été interprétée par la Cour de justice et le Conseil d'Etat, le ministre de la Culture et le Communication a présenté un projet de loi, relatif à la rémunération pour copie privée. Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 octobre 2011 et faisant l'objet d'une procédure d'urgence, il a été adopté en première lecture le 29 novembre 2011. Il est, désormais, composé, de 6 articles, dont nous vous proposons une rapide présentation.

• Exclusion de l'assiette de la rémunération pour copie privée des copies de sources illicites

Dans une décision du 11 juillet 2008, le Conseil d'Etat (CE 9° et 10° s-s-r., 11 juillet 2008, n° 298779 N° Lexbase : A6464D9B) a précisé que la rémunération pour copie privée a pour unique objet de compenser la perte de revenus engendrée par l'usage qui est fait licitement et sans son autorisation de copies d'oeuvres fixées sur des phonogrammes ou des vidéogrammes à des fins strictement privées.

Par suite, la détermination de la rémunération pour copie privée ne peut prendre en considération que les copies licites réalisées dans les conditions prévues par les articles L. 122-5 (N° Lexbase : L8877IQT) et L. 311-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3451AD8). Or, jusqu'à cette décision, pour déterminer le taux de la rémunération pour copie privée, la commission de la copie privée tenait compte tant de la capacité d'enregistrement des supports que de leur usage, sans rechercher, pour chaque support, la part respective des usages licites et illicites.

Aussi, afin de consacrer cette jurisprudence et la pratique observées depuis, par la commission de la copie privée, il est précisé que la rémunération pour copie privée ne concerne que les copies réalisées à partir de sources licites. Ces ajouts seraient effectués aux articles L. 311-1, L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle

• Réalisation d'enquêtes d'usage afin de déterminer les barèmes de rémunération pour copie privée

Dans son arrêt du 17 juin 2011, le Conseil d'Etat avait précisé la portée de l'obligation pour la commission de réaliser des études d'usage préalables pour fixer les barèmes de rémunération. Le juge administratif avait alors indiqué que la commission copie privée "doit apprécier, sur la base des capacités techniques des matériels et de leurs évolutions, le type d'usage qui en est fait par les différents utilisateurs, en recourant à des enquêtes et sondages qu'il lui appartient d'actualiser régulièrement ; que si cette méthode repose nécessairement sur des approximations et des généralisations, celles-ci doivent toujours être fondées sur une étude objective des techniques et des comportements".

Cette précision du Conseil conforte en fait la pratique suivie par la commission consistant à réaliser une étude d'usage sur tout nouveau support avant de décider de son assujettissement. Toutefois, dans l'hypothèse où la nouveauté ou l'insuffisance des ventes d'un support ne permettent pas de réaliser une telle étude, la commission a parfois adopté, à titre provisoire, un barème en assimilant ce support à une famille de supports existante et déjà assujettie.

Aussi, l'article 2 du projet de loi dispose-t-il que le montant de la rémunération doit être fixé en fonction des usages à des fins de copie privée, appréciés grâce à des enquêtes obligatoires, mais conforte également la pratique de la commission consistant, dans certains cas, à fixer des barèmes provisoires.

Seraient ainsi insérés à l'article L. 311-4 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L2859HPL) deux alinéas disposant que :
"Ce montant est également fonction de l'usage de chaque type de support. Cet usage est apprécié sur le fondement d'enquêtes.
Toutefois, lorsque des éléments objectifs permettent d'établir qu'un support peut être utilisé pour la reproduction à usage privé d'oeuvres et doit, en conséquence, donner lieu au versement de la rémunération, le montant de cette rémunération peut être déterminé par application des seuls critères mentionnés au deuxième alinéa, pour une durée qui ne peut excéder un an à compter de cet assujettissement".

• Information de l'acquéreur d'un support d'enregistrement du montant de la rémunération pour copie privée

L'article 3 du projet de loi prévoit que l'acquéreur d'un support d'enregistrement doit être informé du montant de la rémunération pour copie privée auquel il est assujetti. Les modalités d'application de cette obligation d'information seront précisées par un décret en Conseil d'Etat et les manquements sanctionnés par une peine d'amende administrative.

L'objectif de cette mesure, qui met en oeuvre l'action n° 46 du plan France numérique 2012, est d'améliorer l'information des consommateurs sur les principes qui sous-tendent le prélèvement de la rémunération pour copie privée et de les sensibiliser à l'importance de cette rémunération pour le financement de la création artistique et la promotion d'une plus grande diversité culturelle.

Ainsi, le montant de la rémunération propre à chaque support est porté à la connaissance de l'acquéreur lors de la mise en vente des supports d'enregistrement. Une notice explicative relative à cette rémunération et à ses finalités, qui peut être intégrée au support de façon dématérialisée, est également portée à sa connaissance, cette notice mentionnant la possibilité de conclure des conventions d'exonération ou d'obtenir le remboursement de la rémunération pour copie privée dans certaines conditions. Les manquements sont sanctionnés par une amende administrative dont le montant ne peut être supérieur à 3 000 euros. Les conditions d'application de cette disposition, qui ferait l'objet d'un nouvel article L. 311-4-1 dans le Code de la propriété intellectuelle, seront déterminées par décret en Conseil d'Etat.

• Exclusion des produits acquis dans un but professionnel

Dans son arrêt du 17 juin 2011, le Conseil d'Etat a censuré l'application de la rémunération pour copie privée aux produits acquis dans un but professionnel afin de se conformer à une décision rendue par la Cour de justice de l'Union européenne le 21 octobre 2010. Le Conseil d'Etat était ici saisi d'une demande en annulation de la décision du 17 décembre 2008 de la commission spécialisée par laquelle le champ d'application de la rémunération pour copie privée avait été étendu à des nouveaux supports. Or ces supports étaient communément utilisés par les professionnels au même titre que les particuliers. Ainsi, la décision de la commission contrariait-elle les principes posés par la Directive de 2001 et réaffirmés par la CJUE. C'est donc tout à fait naturellement que le Conseil d'Etat a suivi la position de la CJUE en annulant la décision de la commission. Il a, de fait, censuré l'application de la rémunération pour copie privée aux produits acquis dans un but professionnel.

Tirant les conséquence de cette jurisprudence, l'article 4 du projet de loi étend le mécanisme de remboursement prévu à l'article L. 311-8 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3458ADG) aux personnes acquérant des supports d'enregistrement notamment à des fins professionnelles dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée.

L'article 6 du projet de loi prévoit que les demandes de remboursement formées sur cette nouvelle disposition s'appliquent aux supports d'enregistrement acquis postérieurement à la promulgation de la loi.

Il est, en outre, prévu qu'une convention constatant l'exonération et en fixant les modalités peut être conclue entre les personnes bénéficiant du droit à remboursement et l'un des organismes mentionnés percevant la rémunération pour les ayants-droit. En cas de refus de l'un des organismes de conclure une convention, ce dernier doit préciser les motifs de ce refus. Enfin, à défaut de conclusion d'une convention, ces personnes ont droit au remboursement de la rémunération sur production de justificatifs déterminés par les ministres chargés de la Culture et de l'Economie

• Prorogation des effets de la décision n° 11 de la commission de la copie privée et validation des rémunérations versées sur le fondement de cette décision

Effet collatéral de sa décision, le Conseil d'Etat a annulé, à compter du 22 décembre 2011, la décision n° 11 de la commission copie privée, qui concerne l'essentiel des supports assujettis à cette rémunération. Cette annulation crée un vide juridique qui menace directement le versement de la rémunération pour copie privée dès la fin 2011. Or, non seulement l'arrêt des versements constituerait un préjudice majeur pour les ayants-droit mais il mettrait la France en contradiction avec cette obligation communautaire.

L'article 5 reprend donc les barèmes applicables aux supports assujettis dans la décision n° 11 pendant un certain délai, strictement défini, afin de permettre à la commission copie privée de tirer les conséquences de la décision du Conseil d'Etat du 17 juin 2011, en réalisant les études nécessaires à la révision des barèmes, tout en évitant un arrêt temporaire des versements au profit des titulaires de droits. Conformément à la décision du Conseil d'Etat, l'article 5 précise que la reprise de ces barèmes ne doit toutefois pas aboutir à assujettir des supports acquis à des fins professionnelles.

L'article 5 a aussi pour objet de remédier aux effets d'aubaine dont pourraient bénéficier les redevables qui, sachant la décision n° 11 fragile, ont introduit des actions individuelles devant le juge judiciaire pour contester les sommes à verser sur son fondement. Ces redevables pourraient obtenir l'annulation des factures émises à leur encontre ou le reversement de la rémunération acquittée alors même qu'ils devaient les sommes en cause. Les ayants-droit se retrouveraient privés de la rémunération à laquelle ils ont légitimement droit en application de la Directive 2001/29/CE.

L'article 5 reprend donc à titre rétroactif les barèmes arrêtés par la décision n° 11 mais seulement en tant qu'ils portent sur des supports autres que ceux acquis, notamment à des fins professionnelles, dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée.

• Remise du rapport annuel au Parlement

Un article additionnel, introduit à l'initiative du député Lionel Tardy et adopté par l'Assemblée nationale, prévoit la remise du rapport annuel des sociétés de perception et de réparation des droits (SPRD), sur l'utilisation faite des sommes consacrées à l'aide à la création, aux commissions compétentes de l'Assemblée et du Sénat.

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On le voit, ce projet de loi répond plus à une situation d'urgence créée par l'arrêt du Conseil d'Etat, afin d'éviter un effondrement de système de la copie privée, qu'à une volonté de réforme profonde du dispositif de rémunération pour copie privée.

Ce système est essentiel à la diversité culturelle puisque l'an dernier, près de 50 millions d'euros en provenance de cette rémunération ont ainsi pu être consacrés à environ 5 000 actions culturelles sur l'ensemble du territoire pour soutenir des initiatives mettant en valeur la création et la diffusion des oeuvres.

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(1) Lire La censure de l'application de la rémunération pour copie privée aux produits acquis dans un but professionnel - Questions à Maître Sabine Lipovetsky, Kahn & Associés, avocate associée, co-directrice du Département TPICM, Lexbase Hebdo n° 258 du 7 juillet 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N6801BSP).

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Même si elle conserve la trace de l'oeuvre, la plaque de zinc, simple moyen technique utilisé pour permettre la production des lithographies qui sont seules des oeuvres originales, ne peut être elle-même qualifiée d'oeuvre de l'esprit. Dès lors c'est à bon droit qu'une cour d'appel a jugé que l'offre de vente des matrices ne portait atteinte ni au droit de divulgation, ni à l'intégrité de l'oeuvre, non plus qu'à sa destination. Telle est la solution énoncée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er décembre 2011 (Cass. civ. 1, 1er décembre 2011, n° 09-15.819, FS-P+B+I N° Lexbase : A4839H3M). En l'espèce, en 1997, le dirigeant d'une société a acquis un fonds de commerce d'imprimerie spécialisée dans la fabrication de lithographies. Parmi les éléments de ce fonds se trouvaient les deux plaques de zinc utilisées en 1954 pour la réalisation, en trente exemplaires, de deux lithographies de Giacometti intitulées "buste dans l'atelier" et "au café". Par contrat, la société cessionnaire du fonds a cédé ces deux plaques, pour la somme de 70 000 euros chacune, la cessionnaire des plaques les ayant confiées à une société aux fins de les vendre. Cette dernière les a proposées à la vente, au prix unitaire de 150 000 euros. Après avoir fait procéder, sur autorisation judiciaire, à la saisie des deux plaques, la fondation Albert et Annette Giacometti (la fondation) a, par acte du 13 avril 2006, assigné la société mandatée pour la vente en restitution des plaques ou, subsidiairement en destruction ou en grainage, sollicitant par ailleurs l'octroi de dommages-intérêts. C'est dans ces conditions que la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 26 juin 2009 (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 26 juin 2009, n° 08/08773 N° Lexbase : A9971EI7) a rejeté ces demandes. La Cour de cassation rejette le pourvoi. En effet, ayant relevé que le procédé de dessin par report sur plaque de zinc exigeait la présence du technicien, avec éventuellement celle de l'auteur si celui-ci voulait suivre les différentes étapes permettant la réalisation de la lithographie et que le passage du dessin effectué par l'artiste sur papier report, par transfert, sur la plaque de zinc et son impression, constituait un travail purement technique qui mettait en jeu le savoir-faire et l'habileté de l'imprimeur, dont dépend la qualité de la lithographie, les juges du fond en ont justement déduit que même si elle conserve la trace de l'oeuvre, la plaque de zinc, simple moyen technique utilisé pour permettre la production des lithographies qui sont seules des oeuvres originales, ne peut être elle-même qualifiée d'oeuvre de l'esprit. Dès lors c'est à bon droit que la cour d'appel a jugé que l'offre de vente des matrices ne portait atteinte ni au droit de divulgation, ni à l'intégrité de l'oeuvre, non plus qu'à sa destination.

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La compétence de la juridiction judiciaire ne se limite pas aux seuls recours contre les décisions du directeur général de l'INPI ayant une incidence directe sur la délivrance ou le maintien des titres de propriété industrielle. Dès lors une cour d'appel ne pouvait se déclarer incompétente pour statuer sur le recours formé contre la décision du directeur général de l'INPI, au seul motif qu'en vertu des dispositions applicables, le dépôt d'une traduction d'un brevet européen est désormais sans lien avec la délivrance ou le maintien du titre de propriété industrielle et que la demande n'avait pas pour objet de permettre la délivrance ou d'assurer le maintien d'un titre. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, au visa des articles L. 411-4 (N° Lexbase : L3507ADA) et L. 615-17 (N° Lexbase : L3421IQR) du Code de la propriété intellectuelle, dans un arrêt du 29 novembre 2011 (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-25.277, FS-P+B N° Lexbase : A4735H3R). En l'espèce, une société, qui a déposé le 4 juin 2002, en langue allemande, un brevet européen, lequel lui a été délivré par l'Office européen des brevets le 14 janvier 2009, a voulu en déposer une traduction en français à l'Institut national de la propriété industrielle (INPI). Le directeur général de l'INPI a refusé de recevoir cette traduction et la cour d'appel de Paris s'est déclarée incompétente pour connaître de ce litige (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 26 mai 2010, n° 09/20020 N° Lexbase : A1836EYN). Cette décision d'incompétence est donc censurée par le juge du droit.

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Saisie d'une question préjudicielle par la Cour de cassation le 23 juin 2009 (Cass. com., 23 juin 2009, n° 08-13.729, FS-D N° Lexbase : A4178EIL), la CJUE a dit pour droit, aux termes d'un arrêt du 12 avril 2011 (CJUE, 12 avril 2011, aff. C-235/09 N° Lexbase : A1717HNW ; lire N° Lexbase : N0588BSL), que :
- d'une part, l'article 98, paragraphe 1, du Règlement n° 40/94 sur la marque communautaire (N° Lexbase : L5799AUC) doit être interprété en ce sens que la portée de l'interdiction de poursuivre des actes de contrefaçon ou de menace de contrefaçon d'une marque communautaire prononcée par un tribunal des marques communautaires, s'étend, en principe, à l'ensemble du territoire de l'Union européenne ;
- d'autre part, que l'article 98, paragraphe 1, seconde phrase, doit être interprété en ce sens qu'une mesure coercitive, telle une astreinte, ordonnée par un tribunal des marques communautaires en application de son droit national en vue de garantir le respect d'une interdiction de poursuivre des actes de contrefaçon ou de menace de contrefaçon qu'il a prononcée, produit effet dans les Etats membres autres que celui dont relève ce tribunal, auxquels s'étend la portée territoriale d'une telle interdiction, et que lorsque le droit national de l'un de ces autres Etats membres ne contient aucune mesure coercitive analogue à celle prononcée par ledit tribunal, l'objectif auquel tend cette dernière devra être poursuivi par le tribunal compétent de cet Etat membre en recourant aux dispositions pertinentes du droit interne de ce dernier de nature à garantir de manière équivalente le respect de ladite interdiction.
C'est donc après avoir sursis à statuer dans l'attente de la décision du juge communautaire, que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré, le 29 novembre 2011 (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 08-13.729, FS-P+B N° Lexbase : A4740H3X), la cour d'appel de Paris (CA Paris, 4ème ch., sect. B, 9 novembre 2007, n° 06/07457 N° Lexbase : A8496DZP) qui avait jugé, pour limiter la demande d'interdiction d'usage, sous astreinte, d'une marque communautaire au seul territoire français, que le prononcé d'une mesure d'interdiction sous astreinte, à l'échelle communautaire, suppose que le tribunal des marques communautaires ait communication des lois nationales prévoyant une mesure comparable et que l'existence d'un risque de confusion entre les signes en présence n'a été appréciée qu'au regard de la perception que pouvaient en avoir les consommateurs français ou parlant français. En effet, pour le juge du droit, en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte pas que l'existence d'un risque de confusion était limitée au seul territoire français, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

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La protection accordée aux indications géographiques des boissons spiritueuses reconnues par la liste au caractère limitatif de l'annexe III du Règlement CE n° 110/2008 (N° Lexbase : L8070H3B) ne peut s'appliquer au mot isolé "scotch" qui n'est pas prévu dans la nomenclature dès lors que ce terme adjoint à "whisky" est seulement pris en tant que dérivé du mot écossais représentant le pays d'origine expressément mentionné comme étant le Royaume-Uni (Ecosse). Par ailleurs, même si le terme "scotch", utilisé isolément et non appropriable en tant que dénomination d'un spiritueux du fait d'un risque de confusion avec le scotch whisky, dans l'indication géographique "Scotch Whisky", le terme prépondérant est whisky et la marque litigieuse de bière "Wel Scotch" a été déposée en 1958, soit trente ans avant la grande vogue et l'essor de consommation qu'a connu le whisky en France, de sorte que la cour d'appel a pu en déduire que les deux mots Wel et Scotch accolés ne peuvent constituer même une simple allusion à l'indication géographique protégée. Enfin, l'ancienneté de l'enregistrement des marques "Wel Scotch", intervenue avant le 1er janvier 1996, permettait à la société déposante de se prévaloir de l'usage de bonne foi sur le territoire de la Communauté desdites marques, dès lors que la présomption de bonne foi lors de leur dépôt n'était pas utilement remise en cause par la requérante. Aussi, la cour d'appel a-t-elle légalement justifié sa décision en ce qu'elle retient que les marques litigieuses étaient valables au regard des articles 16 et 23 du Règlement n° 110/2008. Telle est la solution énoncée par le Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 novembre 2011 (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-25.703, F-P+B N° Lexbase : A4738H3U). En l'espèce, estimant que les marques de bière "Wel Scotch" déposées entre 1958 et 1998, dont est titulaire une société étaient de nature à induire en erreur le consommateur, une société de droit écossais qui regroupe les principaux producteurs et exportateurs de whisky écossais, a assigné cette société en annulation de marques et agissements parasitaires. Déboutée par la cour d'appel de Bordeaux le 25 février 2010 (CA Bordeaux, 1ère ch., sect. A, 25 février 2010, n° 08/05240 N° Lexbase : A7403HQA), elle a donc formé un pourvoi en cassation que le Cour régulatrice rejette en énonçant la solution précitée.

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Il résulte de l'article 5 § 2 de la Convention pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886 et des articles L. 335-2 (N° Lexbase : L1781H3D) et suivants du Code de la propriété intellectuelle que, d'une part, la protection due à tout auteur d'un pays unioniste est exclusivement dévolue à la législation du pays où elle est réclamée, cette dernière désignant la loi de l'Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux et non celle du pays où le dommage a été subi, et, d'autre part, que la perpétration de la contrefaçon sur le territoire de la République est un élément constitutif de l'infraction. Tel est le principe énoncé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 novembre 2011 (Cass. crim., 29 novembre 2011, n° 09-88.250, F-P+B N° Lexbase : A4882H39). En l'espèce, un prévenu de nationalité italienne a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir, sur le territoire italien et sur le territoire français, sans l'accord de l'auteur, de même nationalité, et, sans l'accord d'un journal français, éditeur exclusif, d'une part, reproduit, dans la parution des éditions papier et électronique d'un quotidien italien, un texte destiné à l'exclusivité du journal français, et, d'autre part, diffusé cet article en tous points de distribution des éditions papier et électronique du même quotidien. Le tribunal, qui a rejeté l'exception d'incompétence des juridictions françaises opposée par le prévenu, a déclaré celui-ci coupable des faits reprochés et a prononcé sur les intérêts civils. Sur appel, la cour d'appel a confirmé cette décision et, par arrêt du 9 septembre 2008, la Cour de cassation a cassé cet arrêt au motif que la juridiction du second degré n'avait pas vérifié si les faits avaient été commis en France (Cass. crim., 9 septembre 2008, n° 07-87.281, F-D N° Lexbase : A7370EA9). Par un nouvel arrêt du 5 novembre 2009, la cour d'appel a confirmé le jugement entrepris. Saisie d'un nouveau pourvoi, la Cour de cassation casse une nouvelle fois l'arrêt des seconds juges. Elle relève, en effet, que pour déclarer la loi française applicable, l'arrêt retient que l'une des victimes, le journal, est de nationalité française et qu'en conséquence, les juridictions françaises sont compétentes en application de l'article 113-7 du Code pénal (N° Lexbase : L2307AME), les juges ajoutant que l'article est une oeuvre de l'esprit pour laquelle son auteur bénéficie d'une protection juridique et qu'ainsi, en reproduisant et diffusant cet article dans le quotidien qu'il dirige, sans solliciter l'autorisation de son auteur et du journal auquel il était destiné, le prévenu, a sciemment violé le droit moral de l'auteur et commis le délit de contrefaçon. Or, la Cour régulatrice juge qu'en se déterminant ainsi, alors que l'atteinte portée aux droits d'auteur a eu lieu hors du territoire national, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé.

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Les impératifs de la vie économique conduisent fréquemment les sociétés à garantir les engagements de tiers (1). C'est particulièrement le cas dans les groupes de sociétés où la société mère accepte de cautionner les engagements de ses filiales ou de ses sous filiales et, à l'inverse, l'une de celles-ci se porte garante des dettes de la société mère ou de ses sociétés soeurs. La garantie consentie au créancier, en principe un établissement bancaire ou de crédit, consiste généralement en un cautionnement personnel assorti d'un nantissement ou d'une hypothèque, illustrant ainsi un cautionnement réel. Néanmoins, en raison du danger créé par l'usage du crédit social auquel s'expose la société garante, le législateur n'a pas manqué d'instaurer des règles de fond et de forme qui, d'une part, interdisent absolument le cautionnement de certaines personnes, d'autre part, soumettent les engagements pris par une société à un contrôle strict ou à des conditions devant être respectées, sous peine d'invalidation desdits engagements.
A cet égard, la Haute juridiction nous convie à prendre connaissance de son arrêt du 8 novembre 2011 qu'elle vient de rendre en matière de sûreté donnée par une société au profit d'un tiers. Bien que cette décision ne figure pas parmi celles publiées au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (D) et, de surcroît, ait été rendue en formation restreinte (F), elle n'est cependant pas dépourvue d'intérêt ; loin s'en faut. Le litige qu'elle tranche oppose un établissement de crédit (la caisse) à une société civile immobilière (SCI) contre qui elle a engagé des poursuites en sa qualité de garante hypothécaire d'un prêt consenti le 8 septembre 2003 à une société tierce. La SCI ayant opposé la nullité de cette sûreté contraire à son intérêt social, un jugement incident a déclaré nulle la procédure.
A la suite de la confirmation de ce jugement par l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 21 juin 2010, la caisse a formé un recours en cassation (CA Montpellier, 21 juin 2010, n° 09/07581 N° Lexbase : A0737GMA). Elle fait grief aux juges de seconde instance d'avoir statué de la sorte, notamment d'avoir annulé le commandement valant saisie immobilière qu'elle a fait délivrer à la SCI le 22 février 2008.

Son pourvoi est rejeté par la Chambre commerciale au motif que, pour être valable, la sûreté donnée par une société doit, non seulement résulter du consentement unanime des associés (I), mais également être conforme à son intérêt social (II). Ladite chambre de la Cour de cassation confère ainsi un caractère cumulatif et non alternatif à ces deux conditions. Autrement dit, elle rend insuffisante la première condition qui doit nécessairement être complétée par la seconde ou, tout au moins, ne pas être contredite par la seconde.

I - Le consentement unanime des associés à la garantie hypothécaire

L'arrêt rapporté pose clairement la question de savoir si une société civile immobilière peut se porter garante de l'engagement contracté par une autre société. A priori, les dispositions du Code civil applicables à une pareille société ne s'y opposent pas, sauf si évidemment il s'agit d'engagements personnels du ou des gérants.

Certes, les pouvoirs du gérant se heurtent aux limites fixées par la loi, c'est-à-dire l'objet social ou l'intérêt social, par les clauses statutaires et par les attributions des organes sociaux. Néanmoins, la Cour de cassation érige ici en principe la nécessité pour le dirigeant de recueillir l'accord de tous les associés. Cette solution qui n'est pas nouvelle résulte d'une stricte application de l'article 1852 du Code civil (N° Lexbase : L2049ABI) ; elle se justifie par le fait que l'octroi d'une garantie par la société constitue une décision qui excède les pouvoirs reconnus aux gérants (2).

Si la règle de l'unanimité s'impose tout naturellement, reste à savoir selon quelles modalités ? A ce propos, les articles 1853 (N° Lexbase : L2050ABK) et 1854 (N° Lexbase : L2051ABL) du Code civil mentionnent plusieurs possibilités : une décision prise par les associés réunis en assemblée ; une consultation écrite, sous réserve que les statuts le prévoient ; ou une décision résultant du consentement de tous les associés exprimé dans un acte.

Cette exigence d'unanimité, constitutive d'une règle à la fois de fond et de forme, signale la qualité de contractant en laquelle se prononce les associés et les membres des sociétés et groupements de personnes, autrement dit ceux à risque illimité (3). En effet, l'intuitus personae qui les caractérise implique la soumission des associés aux statuts dont le consentement unanime est nécessaire à la modification de ceux-ci, en vertu de l'article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) (4). Il ne faut cependant pas exclure une société telle que la SAS qui, en dépit de la responsabilité limitée des associés, est marquée par une grande liberté contractuelle qui laisse libre cours à ceux-ci d'aménager les modalités d'autorisation des garanties. Toujours est-il que la règle de l'unanimité qui assure le respect de l'intégrité du consentement de chaque associé, permet au contrat de société de s'exprimer pleinement (5), puisque ce sont les statuts qui constituent ce contrat.

La prééminence des statuts est d'une évidence telle qu'une quelconque dérogation ou modification qui y est apportée exige également le consentement unanime des associés, le simple accord apparent ou réel de ces derniers n'étant pas suffisant (6), pas plus d'ailleurs qu'une pratique même constante qui ne pourrait efficacement modifier les statuts. Il a été ainsi décidé, à propos d'une société civile immobilière d'attribution, que la clause introduite dans les statuts stipulant une prise de décisions des assemblées générales extraordinaires à la majorité des deux tiers n'est valable que dans la mesure où elle a été acceptée à l'unanimité, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence (7).

Le juge du droit ne se prive pas d'analyser avec objectivité et rigueur le formalisme relatif au respect de l'unanimité, afin de s'assurer que tous les associés ont effectivement consenti dans un acte à la réalisation de l'opération. Il a rappelé en des termes tout à fait expressifs l'importance absolue de la réalité du consentement des associés : en l'absence d'une réunion d'assemblée ou de consultation écrite, les décisions résultant du consentement unanime des associés doivent être exprimés dans un acte (8). En outre, dans un arrêt de cassation, rendu au visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), il a assimilé le refus de participer à une consultation écrite à une absence de réponse et non à une réponse valant participation à celle-ci (9).

La Cour de cassation a censuré pour manque de base légale l'arrêt d'appel qui a annulé l'engagement de caution donné par une SCI en dehors de l'objet social, en retenant que la garantie a été donnée postérieurement à la date de l'acte lui-même aux termes d'un procès-verbal irrégulier, sans rechercher si, en signant l'engagement de caution, les deux seuls associés de la SCI n'ont pas donné leur accord à cet acte (10). En revanche, elle a prononcé la validité d'un cautionnement hypothécaire accordé au nom d'une société civile, dès lors que les associés y ont unanimement consenti (11).

Cette question ne donne pas lieu à controverse en l'espèce. Effectivement, le demandeur au pourvoi le souligne dans son moyen, comme l'a relevé la cour d'appel auparavant, ce que la Cour de cassation ne dément pas, l'opération juridique a bel et bien été autorisée par une délibération de l'ensemble des associés. Seule une fraude aurait pu entraîner l'annulation de la garantie hypothécaire (12). En effet, dès lors que la collectivité des associés a compétence pour apprécier unanimement la conformité ou non d'un acte à l'intérêt social, la validité de celui-ci ne pourrait être remise en cause que pour fraude.

Le débat porte sur la conformité à l'intérêt social de la garantie hypothécaire. Il constitue le point de divergence entre l'établissement bancaire et la cour d'appel de Montpellier, alors que l'on aurait pu penser que l'assentiment de tous les associés suffirait à faire présumer la conformité de l'opération à l'intérêt social et, par conséquent, à la rendre valide. Il n'en est rien en vérité.

II - La conformité à l'intérêt social de la garantie hypothécaire

Les tribunaux font traditionnellement référence à l'objet social pour apprécier la validité des cautions, avals et garanties conférés par une société au profit d'un tiers. La particularité de la présente espèce réside dans le rôle déterminant qu'elle accorde à l'intérêt social en tant que "boussole" de la société (13).

Sans s'exclure l'une de l'autre, ces deux notions ne se confondent pas. Si l'objet social est le type d'activité que la société envisage d'exercer afin d'obtenir les bénéfices escomptés (prestations de services, fabrication et vente de tel ou tel produit, négoce...), l'intérêt social est l'intérêt à la fois des associés et de la personne morale (14).

La conformité à l'objet social tient uniquement à la nature de l'acte, tandis que la conformité à l'intérêt social dépend de l'utilité de l'acte et de son opportunité vis-à-vis de la société et de ses membres. Il en découle qu'un acte peut être profitable à la société, tout en excédant les limites de l'objet social. Il est alors nul à l'égard de quiconque. Inversement, un acte, quoique conforme à l'objet social, peut nuire à la société. Il est dans ce cas inopposable aux associés. Si l'objet social joue dans les relations avec les tiers, l'intérêt social ne produit d'effets que dans les relations entre associés ; aussi, bien que conforme à l'intérêt social, un acte n'engage pas la société s'il ne respecte pas l'objet social (15).

En la matière, la Chambre commerciale paraît plus sévère, mais plus cohérente que la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Elle donne en effet la possibilité à une société de contester la garantie consentie par elle, même à l'unanimité des associés, si l'opération ne correspond pas à l'intérêt social. Ainsi, dans une espèce mettant en cause une société en nom collectif, elle a considéré que celle-ci est engagée par le cautionnement qu'elle a donné avec l'accord de tous les associés, dès lors qu'il n'est pas allégué que la garantie porte atteinte à l'intérêt social (16). Il faut en déduire que le consentement unanime des associés crée seulement une présomption simple de conformité à l'intérêt social ; il supporte donc la preuve contraire.

A l'inverse, la troisième chambre civile estime que l'absence de conformité à l'objet social ou à l'intérêt social d'un cautionnement unanimement donné par les associés n'entraîne pas la nullité du cautionnement en l'absence de fraude du créancier (17). La réticence de cette chambre à s'enquérir de la conformité de la garantie à l'objet social ou à l'intérêt social suscite la perplexité, surtout d'ailleurs s'agissant d'une société civile, à propos de l'intérêt social dont le rôle est essentiel dans les sociétés de personnes (18) puisqu'il coïncide avec l'intérêt commun des associés tel qu'ils l'ont défini par une décision prise à l'unanimité (19).

Pour apprécier la preuve de la conformité d'un acte à l'intérêt social, les juges se préoccupent de savoir s'il existe une communauté d'intérêts entre la société garante et le débiteur garanti. Ainsi, la première chambre civile de la Cour de cassation a consacré un arrêt d'appel qui, "par une interprétation nécessaire des statuts, exclusive de la dénaturation alléguée, a estimé que le cautionnement souscrit se rattachait indirectement à l'objet social de la société civile immobilière en raison de la communauté d'intérêts unissant cette société à la société débitrice principale" (20). Elle a considéré comme valable un cautionnement, bien que n'entrant pas directement dans l'objet de la société caution, en raison de l'existence d'une communauté d'intérêts entre celle-ci et la société cautionnée (21).

La Chambre commerciale s'accorde en matière de communauté d'intérêts avec les première et troisième chambres civiles de la Cour de cassation (22). Ainsi, selon elle, dès lors que le gérant d'une SCI caution est également président de la société bénéficiaire du prêt participatif garanti par le cautionnement, que sa mère et sa soeur sont également associées de la SCI, qu'un contrat de bail à construction a été conclu entre les deux sociétés, il y a lieu de reconnaître une communauté d'intérêts entre celles-ci rendant valable le cautionnement litigieux (23). Elle confère validité au cautionnement donné par une SCI, quand bien même n'entrerait-il pas directement dans l'objet social, dès lors qu'existe une communauté d'intérêts caractérisée par le fait qu'il garantissait un prêt consenti à un couple d'associés de la SCI, afin de servir en partie au remboursement intégral d'engagements contractés par cette dernière (24). A ce sujet, elle a fait grief à une cour d'appel de n'avoir pas recherché si le cautionnement n'était pas contraire à l'intérêt de la société dans la mesure où le montant de l'engagement cautionné était tel qu'en cas de défaillance de l'associé, la société devait réaliser son entier patrimoine pour l'honorer, ce qui était susceptible de compromettre son existence (25).

Le présent arrêt de la Chambre commerciale se situe dans le prolongement de cette tendance jurisprudentielle qui subordonne la validité d'une garantie consentie par une société à la justification de l'intérêt de celle-ci à souscrire l'engagement. En effet, bien qu'autorisée par une délibération de tous les associés, la SCI a soutenu avec succès et sans que l'établissement de crédit puisse apporter la preuve contraire, que l'immeuble donné en garantie constituait son unique bien immobilier, que l'opération ne lui rapportait rien, mais au contraire grevait très lourdement son patrimoine menacé de disparition totale, sans aucune contrepartie pour elle, au risque donc de l'existence même de la société garante. La cour d'appel de Montpellier, confortée par la Cour de cassation, en a justement déduit que la souscription de la garantie hypothécaire était préjudiciable à la SCI et, par conséquent, nuisible à l'intérêt de celle-ci.

Il ne faut cependant pas perdre de vue que la communauté d'intérêts établie pour valider la garantie accordée peut justifier l'extension d'une procédure collective sur le fondement de la confusion de patrimoines. Ce fut le cas de l'extension d'une procédure de liquidation judiciaire d'une SA à la SCI, propriétaire des immeubles loués à la première et caution hypothécaire de celle-ci, à la procédure collective de laquelle elle avait négligé de déclarer sa créance de loyers (26).

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(1) Sur cette question, nos obs., La société caution, Rev. sociétés, 2011, p. 663.
(2) Cass. civ. 3, 25 avril 2007, n° 06-11.833, FS-P+B (N° Lexbase : A0289DWM), Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 1022, note B. Saintourens ; Rev. sociétés, 2008, p. 839, note C. Malecki, à propos de la décision d'accorder à un associé le droit d'occuper gratuitement un immeuble social contrairement à une disposition statutaire.
(3) Sauf clause contraire des statuts, l'unanimité préside au fonctionnement de la SNC (C. com., art. L. 221-6 N° Lexbase : L5802AIQ) et du GIE (C. com., art. L. 251-10 N° Lexbase : L6490AI9).
(4) V. en ce sens à propos des commandités qui ont un statut identique aux associés en nom collectif et à propos de qui l'article L. 226-11 du Code de commerce (N° Lexbase : L6152AIP) dispose "La modification des statuts exige, sauf clause contraire, l'accord de tous les commandités".
(5) R. Libchaber, La société, contrat spécial : Prospectives du droit économique. Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 281, spéc. n° 4, p. 286.
(6) Cass. civ. 1, 21 mars 2000, n° 98-14.933 (N° Lexbase : A5483AWY), D., 2000, act. jur. p. 191, obs. A. Lienhard et p. 475, note Y. Chartier ; Rev. sociétés, 2000, p. 509, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 659, note P. Le Cannu ; Defrénois, 2000, p. 849, note B. Saintourens, selon lequel le consentement doit être exprimé dans un acte.
(7) Cass. civ. 3, 15 novembre 1995, n° 93-13.830, publié (N° Lexbase : A7701ABT), Bull. Joly Sociétés, 1996, p. 140, note P. Le Cannu.
(8) Cass. civ. 1, 21 mars 2000, préc., note 6.
(9) Cass. civ. 3, 14 février 2007, n° 05-20.312, FS-D (N° Lexbase : A2131DUH), Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 878, note B. Saintourens ; Dr. sociétés, avril 2007, n° 68, obs. F.-X. Lucas.
(10) Cass. civ. 3, 25 septembre 2002, n° 00-22.362, FS-D (N° Lexbase : A4911AZW), Bull. Joly Sociétés, 2003, p. 27, note P. Le Cannu. Dans le même sens, Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260, publié (N° Lexbase : A3190AUP), Bull. civ. IV, n° 69 ; LPA, 15 août 2000, n° 162, p. 13, note M. Keita. Sur cet arrêt, également, M.-A. Rakotovahiny, Validité du cautionnement donné par une SCI à une société commerciale : l'incertitude continue..., Bull. Act. Lamy droit du financement, novembre 2000, p. 1.
(11) Cass. com., 12 octobre 2004, n° 03-13.999, F-D (N° Lexbase : A6154DDB), Dr. sociétés, 2005, n° 5, obs. F.-X. Lucas. V. également A. Delfosse, Une SCI peut-elle se porter caution ?, Dr. & patrimoine, 1994, n° 22, p. 28.
(12) Cass. com., 14 décembre 1999, n° 97-15.554, inédit (N° Lexbase : A4608H33), Dr. sociétés, 2000, n° 51, obs. Th. Bonneau ; Defrénois, 2000, p. 505, obs. H. Hovasse ; JCP éd. G, 2000, I, 257, n° 6, obs. Ph. Simler, à propos d'une fraude paulienne justifiant l'annulation d'un cautionnement autorisé par un vote unanime des associés d'une société civile.
(13) A. Pirovano, La boussole de la société - Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ?, D., 1997, chron. p. 189.
(14) B. Delecourt, L'intérêt social, thèse Lille II, 2001 ; B. Dupuis, La notion d'intérêt social, thèse Paris XIII, 2001 ; G. Goffaux-Callebaut, La définition de l'intérêt social, RTDCom., 2004, p. 35.
(15) Cette règle ne vaut que pour les sociétés à risque illimité (C. civ., art. 1849, al. 1er N° Lexbase : L2046ABE, pour les sociétés civiles et C. com., art. L. 221-5, al. 1er N° Lexbase : L5801AIP pour les sociétés en nom collectif), car pour celles à risque limité les dirigeants, disposant des plus larges pouvoirs pour agir en toute circonstance au nom de la société, engagent la société même pour les actes qui excèdent l'objet social (C. com. art. L. 223-18, al. 5 N° Lexbase : L3772HBC, pour les SARL, L. 225-56, I N° Lexbase : L5927AID et L. 225-64, al. 2 N° Lexbase : L5935AIN, pour les sociétés anonymes et, enfin, L. 227-6, al. 2 N° Lexbase : L6161AIZ, pour les sociétés par actions simplifiées).
(16) Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-20.041, FS-P (N° Lexbase : A5454A77), RJDA, 6/2003, n° 605 ; D., 2003, act. jur., p. 975, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés, 2003, p. 500, obs. Y. Guyon ; Rev. sociétés, 2004, p. 104, note D. Randoux. V. aussi à propos d'une SCI, Cass. com., 28 mars 2000, préc., note 10.
(17) Cass. civ. 3, 1er décembre 1993, n° 91-16.327, inédit (N° Lexbase : A8370CK9), Dr. sociétés, juillet 1994, p. 12, obs. H. Le Nabasque ; RTDCom., 1995, p. 149, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
(18) C. civ., art. 1848 (N° Lexbase : L2045ABD société civile) ; C. com., art. L. 221-4 (N° Lexbase : L5800AIN société en nom collectif).
(19) V. parmi les nombreuses études consacrées à l'intérêt social, A. Pirovano, art. préc., note 13 ; C. Bailly-Masson, L'intérêt social, une notion fondamentale, LPA, 9 novembre 2000, n° 224, p. 6 ; A. Constantin, L'intérêt social : quel intérêt ? : Mélanges B. Mercadal, p. 315, F. Lefebvre, 2000. Sur l'intérêt commun, D. Schmidt, De l'intérêt commun des associés, JCP éd. E, 1994, I, 404. V. aussi, Q. Urban, La "communauté d'intérêts", un outil de régulation du fonctionnement du groupe de sociétés, RTDCom., 2000, p. 1.
(20) Cass. civ. 1, 15 mars 1988, n° 85-18.312 (N° Lexbase : A7574AAR), D., 1988, somm., p. 273, obs. L. Aynès ; RTDCom., 1988, p. 459, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; Rev. sociétés, 1988, p. 415, note Y. Guyon.
(21) Cass. civ. 1, 1er février 2000, n° 97-17.827 (N° Lexbase : A8156AG8), RJDA, 7-8/2000, n° 768 ; JCP éd. E, 2000, n° 12, p. 490, note P. Bouteiller ; Rev. sociétés, 2000, p. 301, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 502, note A. Couret ; Dr. sociétés, avril 2000, n° 50, obs. Th. Bonneau. Sur cet arrêt, M.-A. Rakotovahiny, art. préc., note 10 ; D., 2000, act. jur., p. 147, obs. J. Faddoul ; Dr. sociétés, 2000, n° 50, Th. obs. Bonneau ; Rev. sociétés, 2000, p. 301, note Y. Guyon : cautionnement donné par une SCI en garantie des engagements d'une société commerciale, la SCI donnant à bail des locaux à la société commerciale, les deux sociétés ayant pour seuls associés le mari et la femme.
(22) Cass. com., 28 mars 2000, n° 96-19.260 (N° Lexbase : A3190AUP), Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 501, note Couret ; LPA, 15 août 2000, n° 162, p. 13, note M. Keita, cf. également M.-A. Rakotovahiny, art. préc., note 10, à propos d'une SCI. V., également, Cass. com., 18 mars 2003, n° 00-20.041, FS-P (N° Lexbase : A5454A77) ; RJDA, 6/2003, n° 605 ; D., 2003, act. jur. p. 975, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés, 2004, p. 104, note D. Randoux, à propos d'une SNC.
(23) Cass. com., 3 décembre 2003, 01-00.485, FS-P+B (N° Lexbase : A3547DAM), Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 358, note J.-F. Barbiéri.
(24) Cass. com., 26 juin 2007, n° 06-10.766, F-D (N° Lexbase : A9416DWN), Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 23, note F.-X. Lucas.
(25) Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11.785, F-D (N° Lexbase : A9271D8U), BRDA, 14/2008, n° 7 ; Rev. sociétés, 2009, p. 383, note D. Randoux.
(26) Cass. com., 26 mai 1998, n° 96-10.582 (N° Lexbase : A2610ACN).

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