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Déloyauté du salarié. Le repos prescrit par le médecin traitant d'un salarié malade est destiné à lui permettre de se reposer, de guérir, de se remettre. Il arrive parfois, malheureusement, que ce temps de suspension du contrat de travail soit instrumentalisé par le salarié qui "profite" de cette occasion pour travailler pour son compte ou pour le compte d'autrui, que cela soit à titre onéreux ou à titre gratuit. Un tel comportement peut constituer, aux yeux de la Cour de cassation, un acte de déloyauté envers l'employeur qui subit l'absence du salarié. Pour autant, les caractères du comportement déloyal du salarié ne sont guère aisés à identifier. Il convient, dès lors, de se féliciter de l'apparition, dans un arrêt rendu par la Chambre sociale le 12 octobre 2011 (Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 10-16.649, FS-P+B), d'un nouveau critère, plus malléable, lié à la caractérisation du préjudice subi par l'employeur ou l'entreprise. Si ce critère n'est pas irréprochable sur le plan de la technique contractuelle, il a cependant le mérite d'équilibrer la jurisprudence de la Chambre sociale en matière de santé du salarié pour Sébastien Tournaux, Professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane. Lire, La déloyauté du salarié en congé maladie (N° Lexbase : N8348BSY).

URSSAF. Par deux arrêts rendus le même jour, le 13 octobre 2011 (Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-21.558, F-P+B et n° 10-24.861, F-P+B), la Cour de cassation a tranché des litiges qui opposaient des employeurs aux URSSAF, dans le sens d'une simplification des rapports noués entre les premiers et les secondes : en l'espèce, cette simplification ne va pas forcément dans le sens d'un renforcement du droit des usagers, pourtant consacrée par le législateur et le pouvoir réglementaire depuis 1999 pour Christophe Willmann, Professeur à l'Université de Rouen et Directeur scientifique de l’Ouvrage "Protection sociale". Ce dernier revient, dans nos colonnes, sur le recouvrement des cotisations sociales et le régime de la lettre d'observations. Deux types d'opérations de contrôle des cotisants dont les enjeux diffèrent sensiblement : une action de régularisation financière auprès d'une entreprise ("contrôle comptable d'assiette", selon la terminologie propre à l'ACOSS et aux URSSAF), dans une logique de sécurisation/prévention ; une opération de contrôle d'une entreprise, condamnée pour travail dissimulé, dans une logique cette fois de répression/sanction. Lire, Contrôle des cotisants : à la recherche d'un équilibre entre simplification des opérations, pour l'URSSAF et respect du droit des cotisants (N° Lexbase : N8445BSL).

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Le décret n° 2011-1315 du 17 octobre 2011 (N° Lexbase : L1961IR3), révisant et complétant les tableaux des maladies professionnelles annexés au livre IV du Code de la Sécurité sociale, a été publié au Journal officiel du 19 octobre 2011. Ce décret révise et complète les dispositions du tableau de maladies professionnelles n° 57 relatives aux pathologies de l'épaule (désignation des maladies, délais d'exposition et de prise en charge, liste limitative des travaux). Ces pathologies, particulièrement nombreuses, figurent parmi les plus invalidantes et douloureuses.

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La Chambre sociale de la Cour de cassation a décidé, depuis quelques mois, de contester les privilèges conventionnels conférés aux cadres et contraint désormais les juges du fond au respect d'une grille d'analyse très précise pour déterminer les éléments susceptibles de les justifier. Après une première offensive menée en 2009 dans l'arrêt "Pain" (Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07 42.675, FS P+B N° Lexbase : A5734EI9), la Cour a précisé la teneur de ses exigences, dans deux arrêts rendus le 8 juin 2011 (Cass. soc., 8 juin 2011, deux arrêts, n° 10-14.725, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A3807HT8 et jonction, n° 10-11.933 à n° 10-13.663, P+B+R+I N° Lexbase : A3806HT7), mais ces arrêts n'ont pas eu l'effet apaisant escompté. On attendait donc une première application de ces nouveaux critères, ce qui est donc chose faite avec cet arrêt (malheureusement non publié) en date du 12 octobre 2011, et qui confirme deux éléments importants de cette jurisprudence. En premier lieu, aucun avantage catégoriel n'échappe à l'application du principe d'égalité de traitement, et c'est cette fois-ci un préavis de licenciement bénéficiant de manière plus favorable aux cadres qui en fait les frais (I). En second lieu, l'arrêt confirme que c'est à la fois dans la nature de l'avantage et dans les spécificités de la situation des catégories professionnelles distinctes qu'il convient de rechercher la justification de ces différences de traitement, sans que la présence, dans l'accord, d'avantages qui auraient été accordés en guise de compensation ne puisse être valablement pris en compte (II).

Résumé Le juge ne saurait justifier le bénéfice d'un délai de préavis majoré de quatre mois reconnu par accord collectif aux seuls cadres. Le fait que ces derniers soient tenus d'observer un préavis de même durée en cas de démission, alors qu'un agent de maîtrise, quelle que soit son ancienneté, peut démissionner sans avoir à observer un préavis d'une durée supérieure à deux mois, de sorte que lesdits salariés ne sont pas dans une situation identique au regard dudit avantage. Il doit rechercher si la différence de traitement résultant de la convention collective entre les cadres et assimilés cadres en matière de préavis n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes.

Commentaire

I - L'égalité de traitement et le préavis de licenciement

Contexte. La Chambre sociale de la Cour de cassation vérifie depuis quelques années que les partenaires sociaux ne portent pas une atteinte injustifiée au principe d'égalité de traitement entre salariés, principe qui a été explicitement formulé en 2008 (1), singulièrement lorsqu'un accord collectif accorde à certains salariés, en raison de leur appartenance à une catégorie professionnelle déterminée, des avantages particuliers.

Les cadres sont particulièrement visés par cette offensive jurisprudentielle, même s'il serait inexact de penser que la Cour de cassation aurait quelque chose contre cette catégorie professionnelle en particulier : le principe d'égalité de traitement est en effet neutre et protège aussi bien les non-cadres contre la privation de certains avantages, que les cadres contre des traitements défavorables, comme l'a montré l'arrêt "Bensoussan" rendu à propos du bénéfice de tickets-restaurants refusé aux cadres de l'entreprise (2).

Avec l'arrêt "Pain" rendu le 1er juillet 2009 (3), la Cour de cassation a précisé une première fois ses intentions et indiqué que "la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence".

Cet arrêt a été très diversement apprécié et certains n'ont pas hésité pas à prophétiser la fin des avantages catégoriels (4). La Chambre sociale de la Cour de cassation est donc revenue sur ces critères pour les compléter dans deux arrêts rendus le 8 juin 2011 (5) et préciser que "repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération".

Les incertitudes après les arrêts du 8 juin 2011. La réception de ces arrêts a été assez mitigée, les auteurs n'ayant pas vu dans ces décisions, pourtant fortement médiatisées, d'évolution véritablement significative (6), comme le reconnaissait la Haute juridiction elle-même au travers de son très prudent communiqué de presse (7).

Singulièrement, les auteurs se sont interrogé sur ces "spécificités" à rechercher "notamment" dans les "conditions d'exercice des fonctions, [...] l'évolution de carrière ou [les] modalités de rémunération" et qui pourraient justifier des différences catégorielles.

On attendait donc avec curiosité les prochains arrêts, et c'est tout l'intérêt de cette nouvelle décision qui n'aura malheureusement pas les honneurs du Bulletin, alors qu'elle les aurait certainement mérités.

L'affaire. Cette affaire mettait en cause l'article 508 de la Convention collective nationale du personnel des imprimeries de labeur et des industries graphiques qui prévoit qu'en cas de licenciement les cadres bénéficient d'un préavis d'une durée de quatre mois, alors que les autres salariés ne bénéficient que d'un préavis d'une durée moindre (8).

Un salarié non cadre de l'entreprise avait réclamé en justice le bénéfice de ce préavis et contestait cette différence de traitement stipulée en faveur des seuls cadres et assimilés.

Pour le débouter de cette demande, les juges d'appel avaient retenu "qu'aux termes du texte conventionnel, le délai de préavis majoré dont bénéficient les cadres n'est pas un avantage accordé sans contrepartie, qu'en effet si les cadres licenciés peuvent bénéficier d'un préavis pouvant aller jusqu'à quatre mois, ils sont tenus d'observer un préavis de même durée en cas de démission, alors qu'un agent de maîtrise, quelle que soit son ancienneté, peut démissionner sans avoir à observer un préavis d'une durée supérieure à deux mois, de sorte que lesdits salariés ne sont pas dans une situation identique au regard dudit avantage".

Cet arrêt est cassé. Après avoir repris la formule initiée dans les arrêts du 8 juin 2011 ("la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; [...] repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération"), la Chambre sociale de la Cour de cassation considère "qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la différence de traitement résultant de la convention collective, entre les cadres et assimilés cadre en matière de préavis n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes, la cour d'appel a privé de base légale sa décision".

II - L'apport de la décision

L'apport méthodologique. Pour justifier la différence de traitement portant sur la durée du préavis de licenciement, les juges d'appel s'étaient fondés sur une logique globale de comparaison et avaient établi qu'en cas de démission les cadres étaient astreints à respecter un délai spécifiquement plus long (9), et qu'il convenait donc d'observer globalement le traitement réservé aux salariés par l'accord, à l'image de la méthode de comparaison des avantages mise en oeuvre s'agissant d'accords dits "donnant-donnant", singulièrement lorsqu'ils portent sur la sauvegarde de l'emploi (10).

Cette méthode d'analyse a été proposée s'agissant de l'analyse de la conformité des avantages conventionnels au principe d'égalité de traitement entre catégories de salariés, et ce pour tenir compte de la réalité de la négociation collective également menée par des syndicats catégoriels qui défendent les intérêts spécifiques des cadres, et qui peuvent préférer céder sur certains avantages pour en obtenir d'autres.

Cette méthode n'a pas été explicitement retenue dans les arrêts du 8 juin 2011 et le Conseiller Hervé Gosselin, qui avait rapporté dans l'affaire "Novartis", l'a très nettement écartée : "Si le juge est garant des conditions d'égalité et de loyauté dans lesquelles s'est déroulée la négociation collective, il n'a pas à vérifier les conditions dans lesquelles l'accord est intervenu sur le fond. Il s'agit là d'un registre qui lui est étranger car il ne relève pas de l'application de la règle de droit" (11).

Restait à savoir si tous les magistrats de la Chambre sociale partageraient cette opinion et si, alors qu'une cour d'appel l'aurait retenue, la Haute juridiction se laisserait séduire ou au contraire imposerait de manière exclusive la méthode de justification dégagée dans les arrêts du 8 juin 2011 et imposant de lier les avantages aux "spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes".

La réponse est ici des plus claires : seule la méthode dégagée par la Cour vaut, et il n'est pas question de faire l'impasse sur cette analyse sous prétexte que les partenaires sociaux auraient lié le sort de certains avantages à d'autres abandons consentis en contrepartie.

Cette intransigeance menace très directement l'équilibre de certains accords en imposant un alignement des avantages "par le haut" entre catégories professionnelles, puisque la sanction des inégalités de traitement réside nécessairement dans la neutralisation de la condition catégorielle illicite et donc par l'octroi de l'avantage litigieux à tous les salariés, quelle que soient leur catégorie professionnelle d'appartenance.

L'apport de la décision au regard de l'avantage en cause : la durée de préavis de licenciement. La cassation étant prononcée ici pour manque de base légale, il appartiendra à la juridiction de renvoi de s'interroger sur la pertinence de la différence de traitement catégorielle au regard des "spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération".

Si la référence à la carrière permettra de justifier la valorisation de niveaux de compétence acquis dans l'entreprise, ou à l'extérieur, pour accéder à des fonctions d'encadrement, si la technicité ou le niveau de difficulté des tâches accomplies par les cadres justifieront des niveaux de rémunération supérieurs, on peine à imaginer quelles "conditions d'exercice des fonctions" pourraient justifier que les cadres se voient reconnaître deux mois de préavis supplémentaires ; on pourrait imaginer que les cadres ont besoin de plus de temps pour préparer leur départ de l'entreprise et retrouver un emploi (ce qui n'est a priori pas le cas), qu'il leur faut plus de temps pour terminer les chantiers ouverts, transmettre les consignes à leur successeur (mais quid en cas de suppression du poste ?), etc..

On le conçoit aussitôt, les critères dégagés, qui écartent donc toute analyse globale des accords, risquent de sonner le glas de très nombreux avantages catégoriels, au risque de gêner pour l'avenir les négociations collectives. Après les semaines de congés payés supplémentaires (12), les indemnités de licenciement (13), c'est le préavis de licenciement qui cède... Et maintenant, à qui le tour ? Aux régimes de retraites ?

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(1) Cass. soc., 10 juin 2008, n° 06-46.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A0540D9U), voir nos obs., Le principe d'égalité de traitement, nouveau principe fondamental du droit du travail, Lexbase Hebdo n° 311 du 3 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N4879BGS) ; SSL, n° 1359, p. 10, entretien avec P. Bailly.
(2) Cass. soc., 20 février 2008, n° 05-45.601, FP-P+B sur le sixième moyen (N° Lexbase : A0480D7W), voir nos obs., Chaud et froid sur la protection du principe "à travail égal, salaire égal", Lexbase Hebdo n° 295 du 6 mars 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3474BEE).
(3) Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07 42.675, FS P+B (N° Lexbase : A5734EI9), voir nos obs., Le cadre, les congés payés et le principe d'égalité de traitement, Lexbase Hebdo n° 359 du 16 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N0001BLM) ; JCP éd. S, 2009, p. 1451, note E. Jeansen ; Dr. soc., 2009, p. 1169, chron. P.-A. Antonmattéi ; SSL, 28 septembre 2009, p. 16, chron. J. Barthélémy, p. 13, interview P. Bailly.
(4) Notamment les inquiétudes exprimées par P.-A. Antonmattéi, Avantage catégoriel d'origine conventionnelle et principe d'égalité de traitement : évitons la tempête !, Dr. soc., 2010, p. 1169.
(5) Cass. soc., 8 juin 2011, deux arrêts, n° 10-14.725, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3807HT8) et jonction, n° 10-11.933 à n° 10-13.663, P+B+R+I (N° Lexbase : A3806HT7), voir nos obs., La Cour de cassation et les avantages catégoriels : la montagne accouche d'une souris, Lexbase Hebdo n° 444 du 16 juin 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N4332BSA) ; Dalloz actualité, 29 juin 2011, obs. Perrin ; D., 2011. Actu. 1565 ; JSL, 2011, n° 303-2, obs. Lhernould ; SSL, 2001, n° 1497, p. 9, obs. A. Lyon-Caen ; JCP éd. G, 2011, p. 934, note D. Corrignan-Carsin ; Gaz. Pal., 2011, n° 168-169, p. 12, note B. Boubli.
(6) P.-Y. Verkindt, L'égalité : une affaire de mesure, SSL supplément, 10 octobre 2011, n° 1508, p. 174. Egalement T. Aubert-Monpeyssen, L'égalité de traitement dans les conventions collectives : une jurisprudence au milieu du gué, SSL supplément, 10 octobre 2011, n° 1508, p. 176.
(7) "Sans remettre en cause le principe du contrôle incombant au juge dans la mise en oeuvre du principe sus évoqué, ces arrêts s'efforcent toutefois d'en circonscrire les contours lorsque, comme dans chacune des deux espèces, l'inégalité résulte de l'application de dispositions conventionnelles négociées".
(8) Pour les agents de maîtrise et assimilés un mois jusqu'à deux ans de présence, et deux mois après deux ans de présence. Pour les cadres et assimilés deux mois jusqu'à deux ans de présence, plus un quart de mois par année supplémentaire de fonctions de cadre ou de maîtrise, avec un maximum de quatre mois au total.
(9) L'article 508 stipule, en effet, que les parties se doivent un préavis "réciproque".
(10) Cass. soc., 19 février 1997, n° 94-45.286 (N° Lexbase : A1675ACZ) ; Dr. soc., 1997, p. 432, obs. G. Couturier ; Cass. soc., 3 novembre 1999, n° 98-44.271 (N° Lexbase : A4863AG9) ; Dr. soc., 1999, p. 1101, obs. P. Waquet.
(11) Conclusions publiées à la RJS 2011, p. 603.
(12) Cass. soc., 1er juillet 2009, "Pain", préc., Lire également J. Barthélémy, Catégories professionnelles, accords collectifs et égalité de traitement, Les cahiers du DRH, n° 159/160, novembre-décembre 2009 ; P.-H. Antonmattéi, Avantage catégoriel d'origine conventionnelle et principe d'égalité de traitement : évitons la tempête !, Dr. soc., 2009, p. 1169 ; C. Morin et S. Niel, Cadres et non-cadres : tous égaux, Les cahiers du DRH, n° 159/160, novembre-décembre 2009 ; S. Niel, Auditer vos avantages catégoriels, Les cahiers du DRH, n° 167, juillet 2010, p. 3.
(13) CA Montpellier, 4ème ch., 4 novembre 2009, n° 09/01816 (N° Lexbase : A1945EPQ) ; CA Amiens, 5ème ch., 14 décembre 2010, n° 10/05118 (N° Lexbase : A2792GNQ).

Décision Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 10-15.101, F-D (N° Lexbase : A7648HYW) Cassation partielle (CA Dijon, ch. soc., 28 janvier 2010) Textes visés : le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article 508 de la convention collective nationale du personnel des imprimeries de labeur et des industries graphiques Mots clef : principe "à travail égal, salaire égal" ; avantages catégoriels ; justification ; préavis de licenciement. Liens base : (N° Lexbase : E3246ETE)

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Un régime de péréquation annuelle des pensions aboutissant à exclure d'une augmentation exceptionnelle des pensions un pourcentage considérablement plus élevé de femmes pensionnées que d'hommes pensionnés est contraire aux dispositions de la Directive 79/7 du Conseil du 19 décembre 1978 (N° Lexbase : L9364AUD). Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 20 octobre 2011, par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 20 octobre 2011, aff. C-123/10 N° Lexbase : A7802HYM).
Dans cette affaire, Mme X a introduit un recours devant le tribunal régional de Linz contre une décision du Pensionsversicherungsanstalt en réclamant le versement d'une pension d'un montant plus élevé. A l'appui de son recours, elle soutenait que la péréquation opérée par le législateur autrichien pour l'exercice 2008 était incompatible avec le principe d'égalité de traitement, qu'elle violait la garantie constitutionnelle du droit de propriété et comportait une discrimination indirecte à l'égard des femmes contraire à l'article 4 de la Directive 79/7. Le tribunal régional de Linz a fait droit à son recours mais ce jugement a été réformé par le tribunal régional supérieur de Linz. Mme X a alors introduit un recours devant la Cour suprême qui a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour des questions préjudicielles relatives au système de péréquation annuelle. Pour la Cour, d'une part, la Directive 79/7 "doit être interprétée en ce sens qu'un régime de péréquation annuelle des pensions tel que celui en cause au principal relève du champ d'application de cette directive et est dès lors soumis à l'interdiction de discrimination énoncée à l'article 4 de celle-ci". D'autre part, l'article 4 de la Directive 79/7 "doit être interprété en ce sens que, compte tenu des données statistiques produites devant la juridiction de renvoi et à défaut d'éléments contraires, celle-ci serait fondée à considérer que cette disposition s'oppose à un dispositif national qui aboutit à exclure d'une augmentation exceptionnelle des pensions un pourcentage considérablement plus élevé de femmes pensionnées que d'hommes pensionnés". Enfin, cet article 4 "doit être interprété en ce sens que, si, dans le cadre de l'examen auquel la juridiction de renvoi doit se livrer afin d'apporter une réponse à la deuxième question, elle devait parvenir à la conclusion selon laquelle, en réalité, un pourcentage considérablement plus élevé de femmes pensionnées que d'hommes pensionnés est susceptible d'avoir subi un désavantage en raison de l'exclusion des pensions minimales de l'augmentation exceptionnelle prévue par le régime de péréquation en cause au principal, ce désavantage ne peut être justifié par le fait que les femmes ayant travaillé accèdent plus tôt au bénéfice de la pension, que celles-ci perçoivent leur pension plus longtemps ni ou en raison de la circonstance que le barème du supplément compensatoire a également fait l'objet d'une augmentation exceptionnelle pour la même année 2008".

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Les titulaires d'une pension de vieillesse ou l'orphelin d'un travailleur décédé, ayant été soumis à la législation de plusieurs Etats membres, mais dont les droits à pension ainsi que d'orphelin sont fondés sur la seule législation de l'ancien Etat membre d'emploi, sont en droit de réclamer aux autorités compétentes de cet Etat l'intégralité du montant des allocations familiales en faveur des enfants handicapés, alors même qu'ils n'ont pas demandé dans l'Etat membre de résidence à bénéficier des allocations comparables d'un montant plus élevé, dès lors que le droit aux allocations familiales dans l'ancien Etat membre d'emploi a été acquis en vertu de la seule législation de ce dernier. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 20 octobre 2011, par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 20 octobre 2011, aff. C-225/10 N° Lexbase : A7804HYP).
Dans cette affaire, plusieurs ressortissants espagnols, résidant en Espagne, ont travaillé en Allemagne en qualité de travailleurs migrants. A ce titre, chacun d'eux est ou était titulaire d'une pension de vieillesse et/ou d'invalidité à la fois en Espagne et en Allemagne, ce dernier Etat membre leur accordant un droit à pension "interne" sur la base des seules dispositions du droit allemand. Par ailleurs, chacun d'eux est ou était le père d'un enfant handicapé âgé de plus de 18 ans. A titre du handicap de leurs enfants, il est octroyé en Espagne, la prestation espagnole non contributive pour handicapés mais non la prestation espagnole pour enfants à charge. La caisse familiale allemande a, selon le cas, refusé ou révoqué le paiement à ces ressortissants espagnols de la prestation allemande pour enfants à charge, au motif, en substance, qu'ils ont droit en Espagne à des prestations familiales d'un montant plus élevé que la prestation correspondante qui leur est servie en Allemagne et qu'ils peuvent donc à tout moment demander le bénéfice de celles-ci. La juridiction de renvoi considère, qu'un droit à la prestation allemande pour enfants à charge peut être reconnu à concurrence d'un montant égal à la différence entre les prestations concernées lorsque l'enfant handicapé qui perçoit une prestation espagnole non contributive pour handicapés n'est pas ou plus considéré comme une personne à charge en Espagne. Pour la CJUE, "les articles 77 et 78 du Règlement n° 1408/71 [Règlement n° 1408/71 du 14 juin1971 N° Lexbase : L4570DLT] ne sauraient être interprétés en ce sens que l'ancien Etat membre d'emploi peut refuser de verser aux intéressés les allocations familiales ouvertes en vertu de la seule législation de cet Etat, au seul motif que ces intéressés auraient pu demander le bénéfice d'allocations familiales d'un montant plus élevé dans leur Etat membre de résidence".

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La mise en place de sites mixtes de l'institution publique Pôle Emploi et l'ouverture de nouveaux sites à destination des usagers constituant, par leur objet, des mesures d'organisation du service public de l'emploi, les litiges relatifs à l'information et à la consultation de ces institutions sur de tels projets sont de la compétence des juridictions administratives sans qu'y fasse obstacle la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Telle est la solution d'un jugement du Tribunal des conflits en date du 17 octobre 2011 (T. confl., 17 octobre 2011, n° 3822 N° Lexbase : A8381HY3).
Dans cette affaire, une convention pluriannuelle conclue, par application de l'article L. 5312-3 du Code du travail (N° Lexbase : L2573H98), entre l'Etat, l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage et Pôle Emploi, a prévu la mise en place progressive de sites mixtes dans les établissements régionaux de Pôle Emploi impliquant l'ouverture de nouveaux sites. Estimant qu'une réunion d'information et de consultation devant porter sur l'ouverture de certains sites en Ile-de-France, était irrégulière au motif pris d'une erreur dans l'établissement de l'ordre du jour et d'une information insuffisante sur ces projets, le comité d'établissement Pôle Emploi Ile-de-France a saisi le tribunal de grande instance de Bobigny, tendant à annuler cet ordre du jour ainsi que les délibérations et votes qui se sont effectivement déroulés le 3 novembre, à faire injonction à Pôle Emploi de lui remettre certaines informations en vue d'une prochaine réunion. Par ordonnance du 13 décembre 2010, le tribunal a rejeté le déclinatoire de compétence du préfet de Seine-Saint-Denis tendant à voir déclarer la juridiction judiciaire incompétente au motif que la décision de mettre en place des sites mixtes à destination des usagers se rapporte à l'organisation et au fonctionnement du service public de l'emploi et revêt en conséquence le caractère d'un acte administratif réglementaire dont le contentieux relève de la compétence du tribunal administratif, et a sursis à statuer sur le fond. Pour le Tribunal des conflits, c'est à droit que le conflit a été élevé, car "il en résulte que, nonobstant la soumission au droit du travail des relations entre Pôle Emploi et les institutions représentatives de son personnel, les litiges relatifs à l'information et à la consultation de ces institutions sur de tels projets sont de la compétence des juridictions administratives" (sur la définition du service public de l'emploi, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E7261ESQ).

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Les articles 2 et 3 du décret du 25 août 2009 (décret n° 2009-1011 N° Lexbase : L6770IEH) sont annulés, en tant que la modification des articles D. 1423-65 (N° Lexbase : L6669IEQ) et D. 1423-66 (N° Lexbase : L7062IQM) du Code du travail à laquelle ils procèdent, plafonne, sans possibilité de dérogation, le nombre d'heures indemnisables que le conseiller prud'homme peut déclarer avoir consacré, d'une part, à l'étude préparatoire des dossiers préalable à l'audience d'un bureau de conciliation, d'un bureau de jugement et d'une formation de référé, et, d'autre part, à la rédaction des procès-verbaux de conciliation. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat en date du 21 octobre 2011 (CE, 6° et 1° s-s-r., 21 octobre 2011, n° 333045, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8331HY9).
Dans cette affaire, le Conseil était saisi d'une demande d'annulation des articles du décret visé. Après avoir rappelé que le Conseil constitutionnel avait énoncé, dans sa décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006 (N° Lexbase : A1487DTA), qu'il appartient au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge administratif, de fixer les modalités d'indemnisation des conseillers prud'hommes dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics et d'une bonne administration de la justice. Il n'est ainsi pas fait obstacle à ce que le pouvoir réglementaire fixe des plafonds au nombre d'heures indemnisables au titre des activités prud'homales. Les dispositions litigieuses ont pour objet de définir un plafond au nombre d'heures indemnisables qu'un conseiller prud'homme peut déclarer avoir consacré à l'étude de dossiers et à la rédaction de décisions. Elles peuvent avoir pour effet, en cas de dépassement du nombre d'heures indemnisables autorisé, de mettre les conseillers prud'hommes salariés en situation d'absence irrégulière vis-à-vis de leur employeur, dès lors que le temps consacré par le conseiller prud'homme à l'étude de dossiers ou à la rédaction d'une décision ou d'un procès-verbal au-delà du nombre d'heures indemnisables établi par la formation de référé, le bureau de jugement ou le président du conseil de prud'hommes ne pourra pas être considéré comme une absence justifiée par l'exercice des fonctions, au sens de l'article L. 1442-6 du Code du travail (N° Lexbase : L1854IEE). Pour le Conseil, "les dispositions des articles D. 1423-65 et D. 1423-66, qui ne prévoient une possibilité de dépassement que pour l'étude d'un dossier postérieure à l'audience et préalable au délibéré et pour la rédaction des jugements et des ordonnances de référé et non pour la rédaction des procès-verbaux de conciliation et pour l'étude préparatoire des dossiers préalable à l'audience, la possibilité de dépassement dans la limite d'une demi-heure prévue pour l'étude préparatoire des dossiers préalable à l'audience de la formation de référé lorsque l'audience comporte plus de trente dossiers inscrits au rôle ne pouvant en tenir lieu, sont entachées d'illégalité dans cette mesure".

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L'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail a consacré dans son article 14 l'accès à la portabilité de certains droits (1). Y est notamment instituée la portabilité des garanties de prévoyance lato sensu consécutivement à la rupture du contrat de travail. Il s'agit de garantir, temporairement et à certaines conditions, le maintien de leur bénéfice aux anciens salariés. Ces dispositions créent une obligation à la charge des entreprises, dont la prise d'effet est intervenue au 1er juillet 2009 (2).
C'est, en effet, à l'entreprise d'assumer cette obligation de maintien des garanties (3). L'ANI prévoit que le financement de la prolongation des garanties est assuré conjointement par l'ancien employeur et l'ancien salarié ou par un système de mutualisation. Pour autant, l'accord est resté muet sur le traitement fiscal et social de ce financement dont on s'est demandé s'il devait être aligné sur celui appliqué à la contribution finançant les garanties des salariés présents dans l'entreprise. En 2009, les administrations fiscale et de la Sécurité sociale ont pris position... mais des positions malheureusement non concordantes à l'époque. L'évolution récente du ministère du Budget sur cette question (rescrit n° 2011/25 du 2 août 2011, régime fiscal des cotisations versées dans le cadre du maintien des droits à couverture complémentaire santé et prévoyance des anciens salariés au chômage prévu par l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 N° Lexbase : L1044IR4) nous donne l'occasion de dresser un panorama du traitement social et fiscal du financement de la portabilité des droits "prévoyance" non sans en avoir au préalable rappelé quelques éléments essentiels. Il ressort de ce panorama l'évidente "filiation" que la portabilité entretient avec le régime de prévoyance bénéficiant aux salariés en activité au sein de l'entreprise. La portabilité est désormais considérée comme le prolongement de ce régime puisque son traitement fiscal et social est aligné sur celui applicable au financement de ce régime. I - Quelques généralités sur le dispositif de la portabilité des droits "prévoyance"

Avant toute chose, il convient de préciser le champ d'application du dispositif. En effet, le mécanisme de la portabilité tel qu'issu de l'ANI n'est pas d'application générale malgré l'arrêté d'extension dont il a fait l'objet. Il n'est obligatoire que dans les entreprises relevant des branches dans lesquelles au moins une des trois organisation patronales signataires de l'ANI de 2008 est représentée, soit l'industrie, le commerce, les services et l'artisanat et dans lesquelles préexiste, à la rupture du contrat de travail, un régime de prévoyance et/ou de frais de santé. A contrario, ne sont pas tenus par ce dispositif les professions agricoles, les entreprises de l'économie sociale, les professions libérales, les VRP, le secteur de la presse, celui de l'enseignement privé (sauf le "hors contrat") et les officiers ministériels (4).

A - Les éléments clé du dispositif conventionnel

Si l'ANI du 11 janvier 2008 est le texte conventionnel à l'origine de la portabilité des droits "prévoyance", c'est en réalité l'avenant n° 3 du 18 mai 2009 qui en fixe le cadre, modifiant d'ailleurs assez substantiellement les dispositions initiales.

Bénéficiaires. Sont éligibles à la portabilité les anciens salariés lorsque la rupture de leur contrat de travail ouvre droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage. Peu importe par conséquent le mode de rupture dès lors qu'il fait partie des cas d'ouverture du droit à indemnisation chômage (5). Aux termes de l'article 2 du Règlement Unedic, sont concernés les salariés qui "sont involontairement privés d'emploi ou assimilés, les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte : d'un licenciement ; d'une fin de CDD ; d'une démission considérée comme légitime (dans les conditions fixées par un accord d'application) ; d'un licenciement économique (causes énoncées aux articles L. 1233-1 N° Lexbase : L1100H9M, L. 1233-3 N° Lexbase : L8772IA7 et L. 1233-4 N° Lexbase : L3135IM3 du Code du travail) ; d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, visée aux articles L. 1237-11 (N° Lexbase : L8512IAI) et suivants du Code du travail". La seule exclusion figurant à l'article 14 de l'ANI vise les salariés dont le licenciement serait intervenu pour faute lourde.

Durée. Dans la version initiale, la durée de maintien de la couverture dépendait de la période de chômage. L'avenant modifie les modalités de calcul de cette durée qui est désormais fonction de la durée du dernier contrat de travail. Les garanties peuvent être prolongées pour une durée égale au dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de neuf mois maximum.

Mise en oeuvre et financement. Sous réserve des conditions précitées, la portabilité est un droit pour l'ancien salarié auquel il peut toutefois renoncer en notifiant sa décision par écrit à l'ancien employeur dans les dix jours qui suivent la date de cessation du contrat de travail.

Deux modalités de financement de la portabilité sont prévues. La première repose sur la mutualisation du financement qui est assurée par l'employeur et le collectif bénéficiaire du régime de prévoyance dans l'entreprise, une quote-part des contributions étant affectée au financement de la portabilité. La seconde modalité, applicable à défaut de mutualisation, est organisée lorsque le salarié sort de l'effectif de l'entreprise ; le financement de la portabilité est alors assuré conjointement par l'ancien employeur et l'ancien salarié dans les proportions et dans les conditions applicables aux salariés de l'entreprise.

B - La complexité et l'ambiguïté du dispositif conventionnel

Le dispositif dit de la portabilité est source de complexité et n'est pas exempt d'une certaine ambiguïté. Tout d'abord, il convient de rappeler que le bénéficiaire de la portabilité est nécessairement un ancien salarié mais un ancien salarié qui conserve un lien avec l'entreprise ; en effet, par le jeu de la portabilité, le bénéfice des garanties de prévoyance est prolongé alors même que le lien d'emploi est rompu.

Ensuite, il convient de souligner l'ambiguïté "congénitale" du dispositif qui se situe à mi-chemin du collectif et de l'individuel mais aussi de l'obligatoire et du facultatif. Si la sortie de l'entreprise emporte sortie du collectif assuré, le jeu de la portabilité continue de rattacher le sortant au régime collectif de prévoyance des actifs de l'entreprise. Par ailleurs, le sortant peut renoncer au bénéfice de la portabilité, ce qui peut induire qu'elle présente un caractère facultatif ; mais, d'un autre point de vue, on peut estimer que la portabilité est un droit pour le sortant auquel il peut renoncer.

Enfin, notons que l'ANI fait place à deux modes de financement : la mutualisation ou le financement organisé au moment de la sortie de l'entreprise. Le choix de la mutualisation n'est sans doute pas le plus aisé à instituer. Comme l'écrit un praticien avisé de la question, "sur un plan psychologique, il ne sera pas toujours facile de proposer aux salariés de préfinancer les conséquences de futurs licenciements prononcés par l'employeur" (6). En revanche, lorsque la mutualisation a pu être instaurée, elle simplifie la gestion pratique de la portabilité et lève également les incertitudes sur le traitement social du financement.

II - Traitement social du financement de la portabilité

Le traitement social du financement de la portabilité intéresse tant l'entreprise que le salarié sortant qui en bénéficie. Il doit être examiné au regard des cotisations de Sécurité sociale, de la CSG et de la CRDS mais également, pour les entreprises d'au moins dix salariés, de la taxe "prévoyance".

A - Cotisations d'assurances sociales

Assise légale (CSS, art. L. 242-1 N° Lexbase : L9723ING). Le législateur a institué un régime social de faveur pour les employeurs qui financent des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance. La quote-part patronale est, en effet, déductible sous plafond de l'assiette des cotisations d'assurances sociales sous réserve de respecter les conditions posées à l'alinéa 6 de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (notamment le caractère obligatoire et collectif des garanties instituées).

L'écriture de l'alinéa 6, telle qu'elle résultait de la loi "Fillon" d'août 2003 (loi n° 2003-775, du 21 août 2003, portant réforme des retraites N° Lexbase : L9595CAM), était manifestement trop laconique pour permettre aux praticiens de disposer de certitude sur le sort social des sommes consacrées par l'employeur au financement de la portabilité. Face à ce vide juridique, la direction de la Sécurité sociale a décidé de considérer que le bénéfice de la portabilité ne remet pas en cause le caractère obligatoire des garanties (fiche 6, I-B-5°) (7), ne disqualifie pas l'opération de prévoyance dans son ensemble. Pour autant, rien n'était dit du traitement social à proprement parler de la part patronale destinée à financer la portabilité. Ce fut chose faite avec la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011 (8) qui procède à la réécriture de l'alinéa 6 de l'article L. 242-1. La déductibilité sous plafond dispose désormais d'une assise légale puisque le texte vise explicitement les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, de leurs ayants droit et, également, des anciens salariés. S'agissant de la portabilité, il convient toutefois de ne pas oublier que le traitement social de faveur présuppose que le régime de prévoyance bénéficiant aux actifs de l'entreprise remplisse lui-même les conditions de déductibilité sociale posées et induites par l'alinéa 6.

Limites de déductibilité. En application de l'article D. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L7142HZK), les contributions des employeurs au financement de prestations complémentaires de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations de Sécurité sociale propre à chaque assuré, pour une fraction n'excédant pas un montant égal à la somme de 6 % du montant du plafond de la sécurité sociale et de 1,5 % de la rémunération soumise à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1, sans que le total ainsi obtenu puisse excéder 12 % du montant du plafond de la Sécurité sociale.

Lorsque la portabilité est financée par un système de mutualisation, la contribution patronale concerne un salarié présent dans l'entreprise et est intégrée dans la contribution globale consacrée à l'acquisition de garanties de prévoyance. Le traitement social s'en trouve facilité puisque le montant de la rémunération est clairement identifié. En revanche, en cas de financement de la portabilité à la sortie de l'entreprise, la question est plus délicate car le bénéficiaire de la portabilité ne perçoit plus de rémunération de la part de son ancien employeur, alors qu'il s'agit d'un paramètre de calcul des seuils de déductibilité. Afin de lever certaines incertitudes, la lettre-circulaire ACOSS du 24 mai 2011 a estimé qu'il y avait lieu de reconstituer une rémunération annuelle sur la base du montant moyen des douze derniers mois et de déterminer un plafond théorique "par extension de la solution retenue en cas de maintien des garanties durant une période de suspension du contrat de travail non indemnisée" (QR 10) (9).

B - CSG et CRDS (10)

En cas de mutualisation du financement de la portabilité, la contribution patronale est assujettie à la CSG au titre des revenus d'activité (au taux de 7,5 %) en application de l'article L. 136-2, II, 4° du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9724INH) et à la CRDS (au taux de 0,5 %).

Si le financement est assuré à la sortie, la contribution patronale supporte également la CSG et la CRDS. L'ACOSS tolère alors que l'entreprise cotisante puisse précompter, au moment du solde de tout compte, le montant de ces prélèvements calculés forfaitairement sur neuf mois, c'est-à-dire sur la durée maximale de portabilité (QR 18). Une question relative au taux de la CSG demeure en suspens, dont la réponse peut intéresser tant l'entreprise que l'ancien salarié. En effet, lorsque le financement de la portabilité intervient au départ du salarié de l'entreprise, on peut se demander si l'on doit appliquer le taux de CSG prévu pour les revenus d'activité (7,5 %) ou celui de 6,2 % applicable à nombre de revenus de remplacement puisque le bénéficiaire de la portabilité est désormais pris en charge par l'assurance chômage. L'interrogation ne connaît pas de réponse officielle et aucune doctrine administrative n'existe sur ce point. Cependant, il nous semble que c'est le taux de 7,5 % qui devrait être retenu car l'on tend à considérer que la portabilité prolonge les garanties dont l'ancien salarié bénéficiait pendant sa période d'activité ; c'est d'ailleurs la position retenue par l'ACOSS (QR 10) (11).

C - Taxe "prévoyance"

Les entreprises de plus de neuf salariés supportent une taxe spéciale au taux de 8 % sur les contributions qu'elles consacrent au financement de prestations complémentaires de prévoyance. Afin de tenir compte du dispositif de portabilité, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011 a complété l'article L. 137-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9722INE) dans des termes identiques à la réécriture de l'alinéa 6 de l'article L. 242-1 (N° Lexbase : L9723ING). Ainsi, entrent explicitement dans le champ de la taxe "prévoyance" les contributions des employeurs versées au bénéfice des salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit, pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance. Il importe peu que ce financement soit mutualisé ou intervienne lorsque le salarié sort de l'effectif de l'entreprise.

Ajoutons que la lettre-circulaire ACOSS du 24 mai 2011 considère que le décompte de l'effectif pour vérifier le seuil d'assujettissement s'opère sans prendre en compte les anciens salariés bénéficiant de la portabilité (QR 16).

III - Traitement fiscal du financement de la portabilité

En matière sociale, le législateur a pris en considération l'apparition du dispositif conventionnel de la portabilité. Si, dans un premier temps, ce sont des circulaires de la direction de la sécurité sociale et de l'ACOSS qui ont abordé la question du traitement social, la loi a ensuite été modifiée apportant une sécurité juridique aux entreprises cotisantes (v. supra). En matière fiscale, en revanche, point d'évolution législative. Pour l'instant, et on doit le regretter, le régime fiscal se déduit pour l'essentiel des positions prises par l'administration fiscale à l'occasion des réponses qu'elle apporte à des rescrits (12) qui lui sont adressés.

A - Déductibilité fiscale pour l'entreprise

La part que l'employeur consacre au financement de la portabilité constitue, pour l'entreprise, une charge déductible de son résultat imposable en application de l'article 39, 1, 1° du Code général des impôts (N° Lexbase : L3894IAH). Il s'agit là d'une dépense de personnel qui est déduite du bénéfice net réalisé.

B - Déductibilité fiscale pour le salarié

Pour la détermination de revenus soumis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques (IRPP), l'article 83-1º quater du Code général des impôts (N° Lexbase : L4936IQU) permet, sous réserve du respect d'un certain nombre de conditions (13), la déduction plafonnée "des cotisations ou primes versées aux régimes de prévoyance complémentaire auxquels le salarié est affilié à titre obligatoire". Ces financements (part patronale et part salariale cumulées) sont déductibles dans la limite d'un montant égal à la somme de 7 % du montant annuel du plafond de la Sécurité sociale et de 3 % de la rémunération annuelle brute, sans que le total ainsi obtenu puisse excéder 3 % de huit fois le montant annuel du plafond précité (soit 8 484,48 euros pour 2011).

Contrairement à certains articles du Code de la Sécurité sociale, le texte de l'article 83-1° quater CGI n'a pas été modifié afin de tenir compte du dispositif conventionnel de la portabilité. Il n'existe donc aucune certitude sur le traitement fiscal applicable en matière d'IRPP. De plus, aucune circulaire ou instruction administrative n'a été consacrée à la question, l'administration fiscale ayant seulement pris position au travers de réponses apportées à des rescrits qui lui avaient été adressés.

Initialement (14), le ministère du Budget a considéré que, "dès lors que le maintien de la couverture complémentaire est facultative, les cotisations versées [au titre de la portabilité] [...] ne peuvent être admises en déduction sur le fondement du 1° quater de l'article 83 du CGI". En effet, pour l'administration fiscale, dans le dispositif de la portabilité, le maintien de la couverture "prévoyance" serait de nature facultative ; dès lors, la condition de déductibilité tenant au caractère obligatoire du régime serait remise en question pour les anciens salariés (15). Cette analyse révèle l'ambiguïté, précédemment soulignée, de la portabilité instituée par l'ANI de 2008 puisque, dans le même temps, l'administration de la Sécurité sociale opte pour une interprétation différente.

La mise en cohérence des doctrines administratives vient toutefois de s'opérer, l'administration fiscale ayant procédé en août dernier à un "revirement" à l'occasion d'une réponse apportée à un nouveau rescrit formulé en des termes exactement identiques à ceux de la première interrogation (16). Dans sa réponse, le ministère du Budget estime que, "dès lors que le maintien de la couverture complémentaire correspond à la poursuite du contrat obligatoire et collectif dont bénéficiaient ces salariés avant la rupture de leur contrat de travail, les cotisations versées aux contrats de prévoyance complémentaire [y compris la part patronale] en application de l'article 14 de l'ANI sont admises en déduction en application du 1° quater de l'article 83 du CGI l'année de leur versement à l'organisme de prévoyance" et ce, dans les limites posées par ce texte. Par cette nouvelle prise de position, l'administration fiscale en vient à considérer que la mise en oeuvre de la portabilité emporte prolongement des garanties. Il en résulte que la part patronale ne constitue pas un complément de rémunération imposable et que la part salariale est déductible des revenus soumis à l'IRPP (17).

On doit toutefois signaler la subsistance d'une divergence entre le traitement fiscal et social. Elle concerne l'hypothèse où aurait été mis en place un dispositif de portabilité plus généreux organisant le maintien de la couverture au-delà de la durée maximale de neuf mois prévue par l'ANI de janvier 2008. En effet, dans sa rédaction issue de la loi de financement pour 2011, l'alinéa 6 de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale vise de façon générale le financement de garanties au profit des anciens salariés sans se référer explicitement à l'ANI ; il s'en déduit logiquement que le traitement social d'un dispositif amélioré de portabilité est identique à celui retenu pendant la durée de maintien obligatoire prévu par l'ANI. En revanche, à l'occasion de sa réponse du 2 août 2011, l'administration fiscale refuse la déductibilité des cotisations correspondant au maintien de la couverture pendant une durée supérieure à 9 mois (18). Il faut espérer que le ministère du budget alignera prochainement sa position sur celle de la Direction de la sécurité sociale.

Désormais, en matière sociale et fiscale, la "filiation" entre la portabilité et le régime de prévoyance existant dans l'entreprise est nettement établie. Il ne faut toutefois pas occulter que cette filiation est aussi une dépendance. En effet, le bénéfice d'un traitement social et fiscal de faveur au profit du financement de ce maintien de garanties pour les anciens salariés est subordonné à une condition préalable : que le dispositif de prévoyance mis en place dans l'entreprise remplisse les conditions d'éligibilité au régime fiscal et social de faveur (notamment caractère collectif et obligatoire). Si tel n'est pas le cas, il conviendra d'en tirer toutes les conséquences en matière de portabilité, c'est-à-dire le double assujettissement, à cotisations sociales et à l'IRPP, du financement.

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(1) V. les obs. de S. Martin-Cuenot, Commentaire des articles 2, 3, 7, 8 et 14 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : détermination des moyens de création et de pérennisation de l'emploi, Lexbase Hebdo, n° 289 du 24 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8301BDS).
(2) L'entrée en vigueur effective du dispositif de la portabilité a été mouvementée et reportée à plusieurs reprises pour, finalement être fixée au 1er juillet 2009 par l'avenant n° 3 du 18 mai 2009.
(3) Contrairement aux dispositions de la loi "Evin" n° 89-1009 du 31 décembre 1989 (N° Lexbase : L5011E4D) qui mettent des obligations à la charge des assureurs.
(4) Un arrêté d'élargissement est certes envisagé mais n'a pas encore vu le jour.
(5) L'avenant précise qu'il appartient à l'ancien salarié de justifier de son indemnisation par l'assurance chômage et d'informer son ancien employeur de la cessation de cette indemnisation.
(6) G. Briens, Analyse critique de l'article 14 de l'ANI du 11 janvier 2008, SSL, n° 1409 du 20 juillet 2009.
(7) Circulaire n° DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de sécurité sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire (N° Lexbase : L9384ICK).
(8) Loi n° 2010-1594 de financement de la Sécurité sociale pour 2011 du 20 décembre 2010 (N° Lexbase : L9761INT).
(9) Lettre-circulaire de l'ACOSS n° 2011-0000036 du 24 mai 2011. Voir aussi lettre adressée par la Direction de la Sécurité sociale à la FFSA (DSS/SD5B/n° 09/6456 D du 29 mai 2009). Sur l'application pratique et l'appréciation des modalités de déductibilité qui suppose de distinguer la période antérieure à la rupture du contrat de travail et la période postérieure, v. la question-réponse (QR) 17 de la lettre-circulaire ACOSS.
(10) Bien que la contribution sociale généralisée (CSG) et la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) soient des prélèvements de nature fiscale, elles sont évoquées dans la présente étude dans la partie consacrée au traitement social car leur produit est affecté au financement de la Sécurité sociale.
(11) Il serait d'ailleurs assez délicat de considérer que la contribution patronale de la portabilité constitue un revenu de remplacement du seul fait qu'elle bénéficie à un ancien salarié percevant un revenu de remplacement (en l'occurrence une indemnisation chômage).
(12) Le rescrit est une procédure d'interrogation ouverte au contribuable. Cette procédure existe également en matière sociale.
(13) Conditions alignées sur celles exigées en matière sociale (spécialement le caractère collectif et obligatoire du régime de prévoyance). V. instruction fiscale 5F-15-05 du 25 novembre 2005 (N° Lexbase : X4536ADD).
(14) Réponse à un rescrit rendue publique le 20 octobre 2009, RES n°2009/60 (FP).
(15) Avec une double conséquence fiscale : l'intégration de la part patronale dans les revenus salariaux imposables et la non déductibilité de la part salariale de revenus imposables au titre de l'IRPP.
(16) Réponse rendue publique le 2 août 2001, RES n°2011/25 (FP).
(17) Ces nouvelles règles s'appliquent pour l'imposition des revenus 2009 et des années suivantes.
(18) Sans que l'on sache si la non déductibilité porte sur l'intégralité des cotisations ou seulement sur la part représentative du financement de la portabilité au-delà des 9 premiers mois.

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La question de la conformité de l'article L. 2314-3 du Code du travail (N° Lexbase : L3825IBB) à la Constitution "ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l'exigence d'une ancienneté minimale de deux ans subordonnant la présentation par une organisation syndicale de candidats au premier tour des élections professionnelles constitue une condition justifiée et proportionnée pour garantir la mise en oeuvre du droit de participation des travailleurs par l'intermédiaire de leurs représentants et l'exercice par le syndicat de prérogatives au sein de l'entreprise, sans priver le salarié de la liberté d'adhérer au syndicat de son choix". Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 20 octobre 2011 (Cass. QPC, 20 octobre 2011, n° 11-60.203, FS-P+B N° Lexbase : A8800HYL).
Dans cette affaire, la Chambre sociale était saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité d'un syndicat qui soutenait que l'article L. 2314-3 portait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et plus précisément au 6ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L1356A94), au 18ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, au principe d'égalité à valeur constitutionnelle garanti par l'article 6 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M), au principe à valeur constitutionnelle de non-discrimination entre organisations syndicales légalement constituées et au principe à valeur constitutionnelle selon lequel "ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d'intérêt général". Pour la Chambre sociale, la question n'est pas nouvelle et ne porte atteinte à aucun des principes invoqués. Elle n'est ainsi pas transmise au Conseil constitutionnel (sur le monopole de présentation au premier tour des élections par toute organisation syndicale, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1606ETN).

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L'ordonnance n° 2011-1328 du 20 octobre 2011 (N° Lexbase : L1989IR4), portant transposition de la Directive 2009/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 (N° Lexbase : L1962IEE) concernant l'institution d'un comité d'entreprise européen ou d'une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d'entreprises de dimension communautaire en vue d'informer et de consulter les travailleurs, a été publiée au Journal officiel du 21 octobre 2011. Cette Directive a pour principal objectif d'assurer l'effectivité des droits d'information et de consultation transnationale des travailleurs, à clarifier l'articulation entre les niveaux de représentation des travailleurs et à augmenter la proportion des comités d'entreprise européens instaurés. Selon le rapport relatif à l'ordonnance, "les modalités d'information et de consultation des salariés sont définies et mises en oeuvre de manière à en assurer l'effet utile et à permettre une prise de décision efficace de l'entreprise". Aux termes de cette ordonnance, le comité d'entreprise européen est compétent sur les questions transnationales et l'information et la consultation des salariés doivent s'effectuer au niveau pertinent de direction et de représentation en fonction du sujet traité. Les accords doivent veiller à assurer une représentation équilibrée des représentants des salariés dans la composition des instances, selon les critères de l'activité, de la catégorie de salariés et du sexe. Ainsi, l'ordonnance procède à une stricte transposition des dispositions de la Directive, sans préjuger des éventuelles adaptations qui pourront résulter de ces négociations (sur le comité d'entreprise européen, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2110ETC).

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Travailler chez soi est-il garant d'une plus grande liberté pour le salarié ? L'éloignement géographique de l'entreprise impacte la relation employeur-salarié, ce dernier devant faire preuve d'une plus grande autonomie face à une autorité hiérarchique moins présente. Le télétravailleur est-il, cependant, un salarié comme les autres ? Afin d'apporter plus de sécurité juridique à ce statut et permettre un plus grand développement de ce mode de travail, Philippe Gosselin, député de la Manche, a été l'auteur d'un amendement dans le cadre de la proposition de loi de simplification du droit, actuellement discuté devant le Sénat (1). Il revient pour Lexbase Hebdo - édition sociale sur cette thématique. Lexbase : Le télétravail fonctionne-t-il en France ?

Philippe Gosselin : Nous sommes face à une situation contrastée du télétravail en France (2). Certains secteurs, certaines professions telles que le dessin industriel, la maîtrise d'oeuvre, témoignent d'un taux important de télétravailleurs. Des espaces urbains sont plutôt bien lotis tandis que des territoires plus ruraux en sont dépourvus. Globalement, la France est en retard par rapport à ses voisins européens. L'Europe a un taux moyen de 13 %, la France seulement de 7 % en 2009 (3). Même si, aujourd'hui, ce taux semble remonter autour de 9 %, il était important d'agir pour sécuriser davantage ce régime. La Chambre de commerce et d'industrie de Paris a d'ailleurs récemment rendu un rapport sur ce mode de travail, le voyant comme un vecteur de croissance et d'emploi. Inscrire le télétravail au sein du Code du travail réduirait certainement l'idée de ne pas être un salarié comme les autres. Par mon expérience de vice-président du syndicat mixte Manche numérique et le travail réalisé, j'ai pu constater qu'un développement des usages numériques était indispensable dans notre société.

Lexbase : Pourquoi est-il nécessaire de codifier le télétravail alors qu'existe l'accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 ?

Philippe Gosselin : L'accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005, reprenant l'accord cadre européen du 16 juillet 2002, a plutôt donné satisfaction. La définition, les statuts et les obligations des employeurs et des salariés sont clairs. Ces textes ne sont, cependant, pas suffisants, il faut rendre le statut encore plus indiscutable. Il est important de souligner que notre objectif n'est, bien entendu, pas d'affaiblir la force des accords nationaux interprofessionnels. Elever au niveau législatif le cadre de 2005, codifier l'accord, lui donner la force de la loi, peut se rapprocher d'une démarche militante en faveur du développement du télétravail. Cette volonté n'est pas nouvelle. Pierre Morel-A-L'Huissier a déjà été l'auteur d'un rapport sur le télétravail et Jean-Frédéric Poisson, d'une proposition de loi, fin 2009. Je ne reprends que leurs actions au sein d'un article 40 bis.

Lexbase : Quels sont les droits et devoirs des télétravailleurs (4) ? Sont-ils identiques aux autres salariés ?

Philippe Gosselin : Sera, désormais, inséré un article L. 1222-9 au sein du Code du travail énonçant que "le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci". Le télétravailleurs est un salarié de droit commun qui jouit des mêmes droits et garanties que les autres salariés. Il est partie intégrante de la communauté de travail. Le télétravail ne se présume pas, un acte positif, une volonté du salarié est indispensable. Le refus ne peut être une cause de licenciement. L'adaptation du lieu de travail (équipement, maintenance, abonnement) est prise en charge intégralement par l'employeur.

Lexbase : Le télétravailleur n'est t-il pas parfois un salarié spécifique ? L'entretien annuel sera-t-il, par exemple, différent des autres entretiens déjà existants dans l'entreprise ?

Philippe Gosselin : Il existe forcément des spécificités déjà énoncées dans l'accord national interprofessionnel de 2005. Le télétravailleur, malgré son statut, doit garder un lien juridique voire physique avec l'entreprise, avec ses supérieurs hiérarchiques. La communauté de travail, les échanges humains sont importants, indispensables. Les partenaires sociaux doivent le privilégier. Inscrire ce lien dans la loi est difficile, il est préférable de laisser ce rôle aux partenaires sociaux qui pourront adapter certains aspects du télétravail en fonction des branches ou des secteurs professionnels.

C'est le cas, notamment, de l'entretien annuel. Ce dernier ne peut être similaires à ceux existants pour les autres salariés. Il doit être ajusté afin de mieux prendre en compte la santé "mentale", l'isolement du salarié. Est ainsi prévu d'insérer l'obligation pour l'employeur "d'organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail". Cet entretien doit cependant être adapté par les partenaires sociaux en fonction des branches.

Lexbase : Le télétravail s'effectue-t-il seulement sur la base du volontariat ? Le syndicat FO a soulevé quelques réserves sur votre amendement, prévoyant qu' en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en oeuvre du télétravail est considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés" La question des circonstances exceptionnelles manque de précision et l'introduction de l'adverbe "notamment" peut être sujet à interprétation pour ce syndicat. Comment peut-on définir ces circonstances exceptionnelles ?

Philippe Gosselin : Le télétravail s'effectue sur la base du volontariat. Les circonstances exceptionnelles sont liées à l'épidémie H1NI apparue en 2009. L'ANI de 2005 n'avait pu prendre en compte ce type de situation. Il faut donc actualiser les éléments Face à certaines décisions de fermeture d'entreprise, les employeurs se sont parfois retrouvés dans des situations complexes. L'introduction de ce point permet ainsi d'agir plus vite dans ces circonstances exceptionnelles qui ne concernent que les risques épidémiques. Nous ne pensions effectivement pas que cet amendement poserait des difficultés. L'introduction de l'adverbe "notamment" pouvant créer des incertitudes, je ne m'opposerai pas si cette référence est retirée de la proposition de la loi par le Sénat. Pour conclure, il est important de rappeler que l'article 40 bis n'a posé aucune autre difficulté et qu'il est nécessaire de reconnaître que le télétravail, source de croissance, profite aussi bien aux salariés qu'à l'entreprise, dans un rapport gagnant-gagnant.

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(1) Le 18 octobre 2011, les députés ont adopté par 292 voix contre 193 cette proposition.
(2) Sur ce point, v. notamment, les obs. de S. Pillet, Télétravail - Actualité juridique et jurisprudentielle, Lexbase Hebdo n° 438 du 4 mai 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N1355BSY).
(3) Source : ministère du Travail.
(4) Sur cette question, v. les obs. de Ch. Radé, Le droit des contrats au secours du télétravailleur, Lexbase Hebdo n° 284 du 5 décembre 2007 (N° Lexbase : N3608BDY).

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Un agent dont le détachement arrive à échéance n'ayant aucun droit au renouvellement de celui-ci, la décision de ne pas renouveler ce détachement n'est -sauf à revêtir le caractère d'une mesure disciplinaire- pas au nombre des mesures qui ne peuvent légalement intervenir sans que l'intéressé ait été mis à même de prendre connaissance de son dossier. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat en date du 21 octobre 2011 (CE, 10° et 9° s-s-r., 21 octobre 2011, n° 325699, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8323HYW).
Dans cette affaire, Mme B. demande l'annulation du jugement du 2 décembre 2008 par lequel le tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa requête dirigée contre la décision du 26 novembre 2007 du ministre du Travail rejetant sa demande de renouvellement de détachement. Celle-ci soutient que ce défaut de communication serait intervenu en méconnaissance du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 § I de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR) et entacherait la régularité du jugement attaqué. Pour le Conseil, il en résulte qu'alors même que la décision de ne pas renouveler ce détachement serait fondée sur l'appréciation portée par l'autorité compétente sur la manière de servir de l'agent et se trouverait prise en considération de sa personne, celle-ci peut légalement intervenir sans que l'intéressée ait été mise à même de demander la communication de son dossier. Le tribunal administratif de la Polynésie française n'a pas entaché son jugement d'erreur de droit (sur le recrutement et la formation des inspecteurs du travail, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3956ETP).

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Un vote du comité d'administration sur le maintien du contrat de travail des pensionnaires de la Comédie Française ne constitue pas une mesure vexatoire et ne justifie pas une prise d'acte. Par ailleurs, est justifiée la différence salariale entre deux pensionnaires de la Comédie Française résultant non pas de la seule différence de catégorie professionnelle, mais de l'évolution de la situation professionnelle par rapport à d'autres comédiens, pensionnaires ou sociétaires qui reposait sur la prise en considération, dans les conditions prévues par le statut de la Comédie Française, des qualités, de l'expérience et de la notoriété de chacun. Telle est la solution d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 20 octobre 2011 (Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 10-17.337, FS-P+B sur le 4ème moyen N° Lexbase : A8749HYP).
Dans cette affaire, M. O. a été engagé en vertu d'un contrat du 15 février 1994 pour la période du 7 février au 30 juin 1994 en qualité d'artiste auxiliaire par l'établissement public la Comédie-Française. Il a été engagé à compter du 1er septembre 1995 comme artiste pensionnaire. A la suite des réunions du comité d'administration, l'employeur a engagé le 8 décembre 2005 une procédure de licenciement. Le comité d'entreprise a procédé à un vote à bulletin secret pour se prononcer par cinq bulletins blancs. L'employeur a sollicité une autorisation de licenciement, refusée par l'inspecteur du travail au motif que les griefs invoqués étaient insuffisants. Le salarié a, ensuite, pris acte de la rupture de son contrat de travail, en soutenant que la délibération du comité d'administration équivalait à un licenciement. Il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir, notamment, des indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail, des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur et non-respect du principe "à travail égal, salaire égal". Il fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 4ème ch., 9 mars 2010, n° 08/08475 N° Lexbase : A9362ETW) de le débouter de ses demandes d'indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail et de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur estimant notamment que "le fait d'avoir voté la cessation du dit contrat pour des raisons artistiques rendait totalement invivable la position du comédien au sein de la troupe, de sorte que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée par cette violence morale et qu'elle devait produire les effets d'un licenciement nul". La Haute juridiction rejette le pourvoi, considérant "qu'en se conformant aux dispositions du décret du 1er avril 1995 prévoyant un vote du comité d'administration sur le maintien du contrat de travail des pensionnaires, la Comédie Française n'a pas pris une mesure vexatoire". La cour d'appel a aussi fait exacte une exacte appréciation du statut de la Comédie Française sur l'évolution professionnelle d'un salarié.

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Le repos prescrit par le médecin traitant d'un salarié malade est destiné à lui permettre de se reposer, de guérir, de se remettre. Il arrive parfois, malheureusement, que ce temps de suspension du contrat de travail soit instrumentalisé par le salarié qui "profite" de cette occasion pour travailler pour son compte ou pour le compte d'autrui, que cela soit à titre onéreux ou à titre gratuit. Un tel comportement peut constituer, aux yeux de la Cour de cassation, un acte de déloyauté envers l'employeur qui subit l'absence du salarié. Pour autant, les caractères du comportement déloyal du salarié ne sont guère aisés à identifier. Il convient, dès lors, de se féliciter de l'apparition, dans un arrêt rendu par la Chambre sociale le 12 octobre 2011, d'un nouveau critère, plus malléable, lié à la caractérisation du préjudice subi par l'employeur ou l'entreprise (I). Si ce critère n'est pas irréprochable sur le plan de la technique contractuelle, il a cependant le mérite d'équilibrer la jurisprudence de la Chambre sociale en matière de santé du salarié (II).

Résumé L'inobservation par le salarié de ses obligations à l'égard de la Sécurité sociale ne peut justifier un licenciement. L'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l'employeur ou à l'entreprise.

Commentaire

I - L'exigence nouvelle d'un préjudice né du comportement déloyal

• Suspension du contrat de travail et maintien de l'obligation de loyauté

Dans le cadre de son contrat de travail, le salarié est tenu de différentes obligations. Au titre de l'obligation principale lui incombe le devoir de fournir une prestation de travail et de ne pas s'opposer au pouvoir de direction de l'employeur sous peine de commettre un acte d'insubordination. Pour autant, cette obligation principale s'accompagne d'obligations accessoires au nombre desquelles figurent, notamment, une obligation de sécurité (1) et une obligation de loyauté (2).

L'une des particularités des obligations accessoires au contrat de travail tient à ce que ces obligations sont maintenues lorsque le contrat de travail du salarié est suspendu (3) : qu'il soit en congés, qu'il soit malade ou qu'il fasse grève, le salarié demeure tenu de l'obligation de loyauté envers son employeur alors même qu'il est dans ce cas déchargé de son obligation principale. Ainsi, le salarié ne doit il pas faire concurrence à son employeur durant la suspension du contrat de travail (4), doit collaborer avec l'employeur en lui remettant les documents ou matériels nécessaires à la continuation de l'activité durant son absence (5), etc.. Le salarié qui, durant une suspension causée par une maladie, exerce une activité, manque-t-il à son obligation de loyauté ?

• Déclinaison de l'obligation de loyauté : l'activité du salarié malade

Lorsque le salarié obtient de son médecin traitant un arrêt de travail, c'est en principe qu'il n'est pas apte à travailler, que ce soit pour le compte de son employeur ou pour celui de qui que ce soit. Ce raisonnement simple l'est peut-être un peu trop si bien que la Cour de cassation distingue différentes situations.

D'abord, elle juge constamment que "l'inobservation par le salarié de ses obligations à l'égard de la Sécurité sociale et tenant aux heures de sortie autorisées ne peut justifier son licenciement" (6). Il existe donc une frontière a priori étanche, dans ce domaine, entre droit de la Sécurité sociale et droit du travail.

Ensuite, la Cour de cassation accepte qu'un licenciement puisse être justifié par l'activité d'un salarié durant son congé maladie, mais cela à condition que l'activité du salarié constitue un manquement de sa part à son obligation de loyauté envers l'employeur, ce qui n'est pas nécessairement le cas puisque l'exercice de cette activité ne constitue pas "en lui-même" un manquement à cette obligation (7). De subtiles distinctions ont parfois été opérées, selon que l'activité était exercée à titre gratuit ou à titre onéreux, selon que l'activité du salarié pouvait ou non entrer en concurrence avec celle de l'employeur (8). Celles-ci semblent ne plus aujourd'hui être d'actualité, le juge distinguant "seulement" entre manquement à l'obligation de loyauté ou absence de manquement à cette obligation (9).

Reste qu'une telle appréciation reste relativement délicate et empirique, si bien que les nouvelles précisions apportées en la matière par l'arrêt sous examen sont fort utiles.

• L'espèce

Un salarié avait profité de son arrêt de travail pour maladie pour apporter son aide au stand tenu par son épouse sur un marché local. Apprenant que le salarié avait maintenu une activité durant son arrêt de travail, l'employeur le licencia pour faute grave. Le salarié contesta le licenciement devant les juges du fond, lesquels jugèrent que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse en relevant que le salarié "était comme d'habitude présent, sur trois marchés, avec l'attitude d'un vendeur tenant le stand de son épouse, en dehors des heures de sortie autorisées par le certificat médical établi pour justifier son arrêt de travail et que l'instrumentalisation d'arrêts de travail pour maladie aux fins de se consacrer à une activité lucrative, même non concurrentielle de celle de l'entreprise au service de laquelle une activité salariée est exercée, constitue un manquement grave du salarié à son obligation de loyauté".

Par un arrêt rendu le 12 octobre 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette solution d'appel au visa assez banal des articles L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z), L. 1234-5 (N° Lexbase : L1307H9B) et L. 1234-9 (N° Lexbase : L8135IAK) du Code du travail. Si les visas sont classiques, l'argumentation portée en chapeau l'est moins. Après avoir rappelé que "l'inobservation par le salarié de ses obligations à l'égard de la Sécurité sociale ne peut justifier un licenciement et que l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt", la Chambre sociale innove en énonçant que, "pour fonder un licenciement, l'acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l'employeur ou à l'entreprise".

II - L'exigence équilibrée d'un préjudice né du comportement déloyal

• Le préjudice subi par l'employeur, nouveau critère du manquement à l'obligation de loyauté

Pour déterminer si l'employeur peut licencier un salarié qui exerce une activité durant son arrêt maladie, l'essentiel tiendrait donc aujourd'hui à l'identification d'un préjudice subi par l'employeur. Compte tenu de l'articulation des arguments avancés par la Chambre sociale, on peut penser que le manquement à l'obligation de loyauté ne sera caractérisé qu'à la condition qu'un préjudice soit subi par l'employeur ou l'entreprise.

Ce n'est, à dire vrai, pas tout à fait la première fois que la Chambre sociale adopte un raisonnement semblable. Dans une affaire jugée en 1996, la Chambre sociale analysait la faute du salarié qui avait profité d'un arrêt de travail pour effectuer d'importants travaux dans son immeuble et avait, à cette occasion, "trompé son employeur sur son état de santé réel et avait indûment privé de ses services l'entreprise qui l'employait, provoquant, en raison de l'effectif réduit, une grave perturbation dans l'organisation du travail" (10). Si la recherche d'un préjudice n'avait pas été clairement exigée par la Chambre sociale à cette époque, elle pesait certainement sur l'appréciation du manquement à l'obligation de loyauté.

D'un point de vue purement technique, on peut douter de l'opportunité de rechercher le préjudice causé à l'entreprise ou à l'employeur. En effet, on perçoit ici la ligne adoptée par la Cour de cassation en matière de réparation du dommage lié à une inexécution contractuelle (11) et qui implique qu'à elle seule, l'inexécution d'une obligation contractuelle ne suffise pas à fonder l'octroi d'une réparation (12). Pour autant, l'existence d'un préjudice n'est pas une condition de la résiliation judiciaire ou de la mise en oeuvre d'une clause résolutoire (13) si bien que, rapportée au contrat de travail, la nécessité de démontrer l'existence d'un préjudice ne devrait pas être nécessaire pour justifier un licenciement.

Sur le plan pratique, en revanche, la solution paraît plus intéressante. En effet, comme en témoigne la jurisprudence depuis une quinzaine d'années, il est particulièrement difficile de déterminer si le salarié a manqué à son obligation de loyauté à partir de l'analyse de son seul comportement. L'introduction d'un critère reposant sur le préjudice de l'employeur ou de l'entreprise devrait permettre de rendre l'appréciation plus aisée.

• Le caractère (trop ?) malléable du nouveau critère du manquement à l'obligation de loyauté

L'employeur ou l'entreprise devra désormais démontrer que l'activité du salarié durant son congé maladie lui a causé un préjudice pour justifier le licenciement. A première vue, cela peut sembler constituer un critère supplémentaire rendant la démonstration de la déloyauté plus délicate. Il n'en est probablement rien, quand bien même cette exigence n'est pas remplie dans l'espèce sous examen, d'abord parce que la démonstration de l'existence d'un tel préjudice devrait être particulièrement simple, ensuite parce que la démonstration du préjudice aura pour effet de caractériser le manquement à l'obligation de loyauté.

En effet, le manquement à une obligation de loyauté cause, presque à coup sûr, un préjudice à l'entreprise ou à l'employeur. Dès lors, il devrait être relativement simple pour un employeur de démontrer, à l'avenir, que l'attitude du salarié durant son arrêt de travail lui a causé un préjudice. Ainsi, l'absence d'un salarié, quelle qu'en soit la raison, constitue toujours une perturbation du fonctionnement de l'entreprise, cela sans compter les coûts que cette absence peut éventuellement induire (retards de production, frais de recrutement d'un remplaçant, etc.). La preuve de l'existence d'une faute du salarié dans ces hypothèses sera donc plus aisée.

Au-delà des critiques techniques déjà avancées, faut-il considérer que ce nouveau critère est trop malléable ? Nous ne le pensons pas et, dans une certaine mesure, il peut même être considéré qu'il s'agit là d'une mesure de rééquilibrage opportune.

En effet, depuis plusieurs années déjà, le législateur et, surtout, la Chambre sociale de la Cour de cassation mettent, à juste titre, l'accent sur la protection de la santé et de la sécurité du salarié (14). La santé du salarié est sanctuarisée car il n'est plus acceptable que le travail puisse l'altérer. Pour autant, le renforcement de la protection de la santé du salarié doit logiquement s'accompagner, par effet de contrepoids, d'une lutte plus sévère contre l'instrumentalisation de la protection de la santé. En matière de santé du salarié, si l'employeur doit aujourd'hui être irréprochable et sera sévèrement sanctionné en cas de manquement à ses devoirs, le salarié doit l'être également dans l'utilisation des outils mis à sa disposition pour protéger son état de santé. Or, un salarié qui n'est pas apte à travailler pour son employeur ne l'est pas pour qui que ce soit... Le raisonnement n'était, finalement, peut-être pas aussi simpliste que cela.

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(1) V. tout récemment encore, Cass. soc., 4 octobre 2011, n° 10-18.862, FS-P+B (N° Lexbase : A5970HYR) et nos obs., L'obligation de sécurité du salarié à l'égard de ses collègues, Lexbase Hebdo n° 458 du 20 octobre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N8229BSL).
(2) Ch. Vigneau, L'impératif de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, Dr. soc., 2004, p. 706.
(3) L. Fin-Langer, Suspension du contrat de travail (Règles générales), Rép. dr. trav., Dalloz, n° 79 et s..
(4) Cass. soc., 21 octobre 2003, n° 01-43.943, F-P (N° Lexbase : A9403C97), Dr. soc., 2004, p. 114, obs. J. Savatier.
(5) Cass. soc., 18 mars 2003, n° 01-41.343, F-D (N° Lexbase : A5289A7Z), JSL, n° 123, 13 mai 2003, p. 12, obs. M. Hautefort.
(6) V. not. Cass. soc., 27 juin 2000, n° 98-40.952, publié (N° Lexbase : A8770AHB) ; Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-40.894, FS-P+B+R (N° Lexbase : A8561AYQ) et les obs. de S. Koleck-Desautel, Le seul exercice d'une activité pendant un arrêt de travail pour maladie ne peut justifier un licenciement, Lexbase Hebdo n° 29 du 27 juin 2002 - édition sociale (N° Lexbase : N3264AA7) ; Cass. soc., 21 octobre 2003, préc..
(7) "L'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt", Cass. soc., 4 juin 2002, préc..
(8) J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème édition, 2011, p. 369.
(9) Ibid.
(10) Cass. soc., 21 mai 1996, n° 95-40.032, inédit (N° Lexbase : A8995AHM).
(11) V. par ex. Cass. soc., 4 décembre 2002, n° 00-44.303, F-P (N° Lexbase : A1986A4C) ; RDC, 2003, p. 54, obs. Ph. Stoffel-Munck ; Cass. civ. 1, 9 juillet 2003, n° 00-22.202, inédit (N° Lexbase : A0940C9P) ; RTD Civ., 2003, p. 709, obs. J. Mestre et B. Fages.
(12) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit des obligations, Dalloz, 10ème édition, pp. 566-567.
(13) Que ce soit en droit commun des contrats ou en droit du travail. V. C. civ., art. 1184, al. 1er (N° Lexbase : L1286ABA) qui soumet la résolution à la seule existence d'une inexécution de l'engagement contractuel.
(14) Parmi les manifestations les plus éclatantes, v. le renforcement de l'obligation de sécurité de résultat à la charge de l'employeur, V. les deux arrêts du 3 février 2010 (Cass. soc., 3 février 2010, n° 08-40.144, FP-P+B+R N° Lexbase : A6060ERU et n° 08-44.019, FP-P+B+R N° Lexbase : A6087ERU) et nos obs., La vigueur retrouvée de l'obligation de sécurité de résultat, Lexbase Hebdo n° 383 du 18 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2358BNN).

Décision Cass. soc., 12 octobre 2011, n° 10-16.649, FS-P+B (N° Lexbase : A7586HYM) Cassation, CA Poitiers, ch. soc., 30 juin 2009 Textes visés : C. trav., art. L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z), L. 1234-5 (N° Lexbase : L1307H9B) et L. 1234-9 (N° Lexbase : L8135IAK) Mots-clés : licenciement, obligation de loyauté, suspension du contrat de travail pour maladie, activités du salarié, préjudice subi par l'entreprise ou l'employeur Liens base : (N° Lexbase : E3242ETA) ; (N° Lexbase : E3216ETB)

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"Sauf mauvaise foi, un salarié ne peut être sanctionné pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral". Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 19 octobre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 10-16.444, FS-P+B N° Lexbase : A8750HYQ).
Dans cette affaire, Mme X, engagée le 1er juillet en qualité d'agent administratif et de développement par contrat emploi-jeune à durée indéterminée par l'association Y, a reçu deux avertissements les 29 mai et 17 septembre 2004 et a été en arrêt maladie du 17 septembre au 1er octobre 2004 pour dépression. Elle a été, ensuite, licenciée pour faute grave le 28 octobre 2004 après avoir fait irruption dans la salle du conseil d'administration, lors de la séance de celui-ci, pour y distribuer une lettre mettant en cause sa supérieure hiérarchique. Aux termes des articles L. 1152-2 (N° Lexbase : L0726H9R) et L. 1152-3 (N° Lexbase : L0728H9T) du Code du travail, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir témoigné ou relaté de faits d'agissements répétés de harcèlement moral, à défaut le licenciement est nul. Pour la Haute juridiction, en relevant un abus dans l'exercice de sa liberté d'expression pour avoir dénoncé aux membres du conseil d'administration de l'association des agissements inacceptables de violence morale, altérant sa santé mentale et dégradant ses conditions matérielles en vue de compromettre son avenir professionnel de la part de sa supérieure hiérarchique, "sans caractériser la mauvaise foi de la salariée, alors qu'elle avait constaté que celle-ci avait été licenciée pour avoir relaté des faits de harcèlement, ce dont il résultait que le licenciement était nul, la cour d'appel a violé les textes susvisés" .

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Les propos à caractère sexuel et l'attitude déplacée d'un salarié à l'égard de collègues de travail ne relèvent pas de sa vie personnelle. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 19 octobre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 09-72.672, FS-P+B N° Lexbase : A8479HYP).
Dans cette affaire, M. X, engagé le 24 janvier 2000 par la société Y et occupant en dernier lieu les fonctions de superviseur d'une équipe de standardistes, a été licencié le 24 octobre 2006 pour faute grave, un harcèlement sexuel lui étant reproché. Après avoir constaté, d'une part, que le salarié avait tenu des propos à caractère sexuel à deux de ses collègues féminines lors de l'envoi de messages électroniques hors du temps et du lieu de travail, et, d'autre part, qu'il avait, sur son lieu de travail, fait des réflexions déplacées à une autre salariée sur son physique et suivi une troisième dans les toilettes, "la cour d'appel a retenu que les premiers faits, relevant de la vie personnelle du salarié, ne pouvaient constituer une faute dans l'exécution du contrat de travail tandis que les seconds ne suffisaient pas à caractériser des agissements de harcèlement sexuel". Or, pour la Haute juridiction, "en statuant ainsi, alors que les propos à caractère sexuel et les attitudes déplacées du salarié à l'égard de personnes avec lesquelles l'intéressé était en contact en raison de son travail ne relevaient pas de sa vie personnelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés" (sur les agissements répréhensibles au titre du harcèlement sexuel, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2919ETB).

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Le licenciement d'un salarié, consécutif à son refus des modifications de son contrat de travail prévues par le projet de réorganisation commerciale de la société, doit être regardé comme justifié par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et donc comme reposant sur un motif économique réel lorsque ledit projet de réorganisation visait à faire face aux mutations technologiques et à l'apparition de nouveaux concurrents dans le secteur des annuaires sur Internet, lesquelles faisaient peser une réelle menace sur sa compétitivité. En revanche, la circonstance qu'un salarié n'aurait pas pu continuer à exercer ses fonctions représentatives dans une autre société du groupe ne dispensait pas la société de chercher à le reclasser sur un emploi équivalent dans les autres sociétés du groupe auquel elle appartenait. Telle est la solution d'un arrêt du Conseil d'Etat en date du 19 octobre 2011 (CE, 4° s-s-r., 19 octobre 2011, n° 344951, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8364HYG).
Dans cette affaire, M. X demande l'annulation l'arrêt du 11 octobre 2010 (CAA Paris, 8ème ch., 11 octobre 2010, n° 08PA02205 N° Lexbase : A3635GNX) par lequel la cour administrative d'appel de Paris, faisant droit à la requête d'appel de la société P., a annulé le jugement n° 0310452/3 du 18 mai 2005 du tribunal administratif de Paris, annulant la décision du 18 avril 2003 par laquelle le ministre du Travail a annulé la décision du 8 novembre 2002 de l'inspecteur du travail refusant d'accorder à la société Pages Jaunes l'autorisation de le licencier et a accordé cette autorisation. Après avoir rappelé que "dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si la situation de l'entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d'effectifs et de la possibilité d'assurer le reclassement du salarié dans l'entreprise ou au sein du groupe auquel appartient cette dernière", le Conseil d'Etat a estimé que le projet de réorganisation commerciale de la société visait à faire face aux mutations technologiques et à l'apparition de nouveaux concurrents dans le secteur des annuaires sur Internet, lesquelles faisaient peser une réelle menace sur sa compétitivité. Cependant, il annule l'arrêt de la cour, la circonstance que M. X n'aurait pas pu continuer à exercer ses fonctions représentatives dans une autre société du groupe ne dispensait pas la société P. de chercher à le reclasser sur un emploi équivalent dans les autres sociétés du groupe auquel elle appartenait, la société ne pouvant pas se borner à faire état des seules mesures d'ordre général mises en oeuvre pour favoriser le reclassement de ses salariés au sein du groupe.

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Une comptable, promue secrétaire générale de mairie, n'étant pas placée sous un statut de fonction publique ou sous un statut de droit public à la mairie, son licenciement relève de la compétence de la juridiction judiciaire. Telle est la solution d'un jugement du Tribunal des conflits en date du 17 octobre 2011 (T. confl., 17 octobre 2011, n° 3812 N° Lexbase : A8380HYZ).
Dans cette affaire, Mme B. a été engagée par contrat par la commune de Dumbéa à compter du 1er juillet 1990 en qualité de comptable et a été promue, en janvier 1995, secrétaire générale de mairie. Elle conteste son licenciement, intervenu le 29 mai 2008, comme étant sans cause réelle et sérieuse, et demande l'indemnisation de son préjudice. Pour le tribunal, "si l'article Lp111-3 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie, prévoit que le livre I relatif aux relations individuelles de travail n'est pas applicable, notamment, aux personnes occupant certains emplois supérieurs, tel celui de secrétaire général ou de secrétaire général adjoint de mairie, il résulte des dispositions, toujours en vigueur, [...] que les personnels non titulaires, visés à l'article 1er, recrutés avant l'entrée en vigueur de la présente loi du pays, restent soumis aux modalités selon lesquelles ils ont été recrutés jusqu'au terme prévu lors de leur recrutement". Le litige relève de la compétence de la juridiction judiciaire.

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La nullité d'une transaction résultant de ce qu'elle a été conclue avant la notification du licenciement est une nullité relative. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 29 septembre 2011, par la cour d'appel d'Orléans (CA Orléans, 29 septembre 2011, n° 10/02989 N° Lexbase : A3524HY8).
Dans cette affaire, M. X a été recruté par la société Y à compter du 23 mai 2005, en qualité d'agent de sécurité, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel écrit de 18 heures hebdomadaires. Un premier avenant du 1er septembre 2005 a fixé la durée hebdomadaire de travail à 20 heures, uniquement pour le mois de septembre 2005, et un deuxième avenant a réduit la durée de ce travail hebdomadaire à 3 heures, qui devait être exécuté le dimanche de 9h30 à 12h30 à compter du 1er octobre 2005. Une transaction a été signée entre les parties le 17 avril 2007, moyennant le paiement d'une indemnité de 2 000 euros, puis le 14 avril 2008, le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement prévu pour le 24 avril 2008. Cependant, le 13 juin 2008, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi, le 1er décembre suivant, le conseil de prud'hommes de Tours contre son ancien employeur. Aux termes de l'article 2044 du Code civil (N° Lexbase : L2289ABE), la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. La nullité relative de la transaction résultant de ce qu'elle a été conclue avant la notification du licenciement est instituée dans l'intérêt du salarié. En l'espèce, le salarié n'a pris acte de la rupture de son contrat de travail que le 13 juin 2008 et il résulte de ce qui précède que la transaction ne pouvait comporter des clauses concernant la rupture future du contrat de travail. Cependant, elle reste valable pour le passé et il est essentiel pour la validité de cette transaction qu'il existe des concessions réciproques. Après examen, pour les juges du fond, "il existait des concessions réciproques appréciables, en conséquence de quoi la transaction doit être considérée comme valable". "Il s'ensuit que toutes les revendications de salaires antérieurs au 17 avril 2007 doivent être rejetées puisque la transaction a fait la loi des parties de manière définitive" (sur la nullité de la transaction, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9951ESD).

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Faute d'homologation régulière, la convention de rupture conventionnelle, dont la validité est soumise à son homologation, est nulle et la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Lyon en date du 26 août 2011 (CA Lyon, ch. soc., 26 août 2011, n° 11/00551 N° Lexbase : A3460HXG).
Dans cette affaire, M. P. et la société S. ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail. Le 1er mars 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Etienne d'une action en nullité de la rupture conventionnelle. La demande d'homologation de la rupture conventionnelle signée par les parties le 17 novembre 2009 mentionnait que le délai de rétractation de quinze jours expirait le 1er décembre 2009. Cette demande a été adressée le 2 décembre 2009 à l'administration qui en a accusé réception le 3 décembre en indiquant que, sauf décision expresse de refus, l'homologation serait réputée acquise le 21 décembre 2009 à 24 heures. Le délai de rétractation expirant en fait le 2 décembre, les parties ont signé une seconde demande d'homologation datée du 17 novembre 2009 rectifiant l'erreur. Celle-ci a été adressée le 9 décembre à l'administration qui en a accusé réception le 11 décembre 2009 en indiquant que, sauf décision expresse de refus, l'homologation serait réputée acquise le 29 décembre 2009 à 24 heures. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 décembre 2009, M. P. s'est rétracté. Cette lettre a été reçue le 30 décembre 2009 par la SAS B. et par la direction départementale de l'emploi et de la formation professionnelle à laquelle M. P. a demandé d'enregistrer sa rétractation. Il prétend qu'il s'est rétracté par lettre du 2 décembre 2009 soit dans le délai de quinze jours suivant la signature de la convention et a réitéré cette rétractation le 29 décembre 2009. La société B. conteste la rétractation du 2 décembre 2009. Pour la cour d'appel, "la demande d'homologation indiquait un délai de rétractation de quatorze jours et elle a été envoyée à l'administration la veille de l'expiration du délai de rétractation". Par ailleurs, la seconde demande d'homologation mentionnant que le délai expirait le 2 décembre 2009 est antidatée du 17 novembre 2009. Cette irrégularité s'opposait à son homologation. De plus, il ne pouvait y avoir deux homologations successives au 21 puis au 29 décembre d'une même convention. La rupture conventionnelle ne peut être ainsi homologuée .

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"L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, et [...] l'absence de faute de sa part ne peut l'exonérer de sa responsabilité. [...] Il doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés". Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 19 octobre 2011, par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 09-68.272, FS-P+B N° Lexbase : A8752HYS).
Dans cette affaire, M. X, engagé le 14 décembre 2004 en qualité de gardien concierge par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Y, a saisi la juridiction prud'homale en paiement de dommages-intérêts s'estimant victime de harcèlement moral, puis a présenté sa démission le 20 mai 2008. Pour la Haute juridiction, en déboutant M. X de sa demande, "alors qu'il résultait de ses constatations que le président du conseil syndical avait exercé une autorité de fait sur le gardien employé par le syndicat des copropriétaires et alors que les mesures prises par la suite pour mettre fin à son mandat n'exonéraient pas l'employeur des conséquences des faits de harcèlement antérieurement commis, la cour d'appel [CA Paris, 22ème ch., 26 mars 2009, n° 06/14017 N° Lexbase : A5407EEY] a violé les textes susvisés" .

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La matérialité des faits reprochés à un salarié caractérisant un comportement harcelant peut se trouver établie peu importe que les plaignantes aient répondu à une invitation de leur harceleur et accepté des présents de sa part. Tel est le sens d'un arrêt rendu, le 6 septembre 2011, par la cour d'appel de Chambéry (CA Chambéry, 6 septembre 2011, n° 10/02679 N° Lexbase : A6813HXM).
Dans cette affaire, M. X a été embauché par la société Y le 2 avril 2002 en qualité d'assistant commercial. Au dernier état de sa collaboration, il exerçait les fonctions de responsable d'agence. A la suite de la dénonciation par deux salariées, Mme Z et Mme W, personnel féminin placé sous sa responsabilité directe, de faits de harcèlement sexuel et moral, et après enquête internet saisine du CHSCT, la société l'a licencié pour faute grave le 6 mai 2008 avec une mise à pied immédiate. Contestant cette mesure, il a saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy de demandes en indemnisation notamment pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour les juges du fond, il ressort que la société justifie avoir, dès la dénonciation de faits de harcèlement par Mme Z, le 25 mars 2008, auprès du secrétaire général, qui en a attesté, procédé à une enquête interne, diligentée par le responsable des ressources humaines de la région Rhône-Alpes, et le président du CHSCT, dont elle a produit le compte-rendu manuscrit des divers entretiens passés le 27 mars 2008 avec des salariés, témoins ou victimes, ainsi que le compte-rendu de l'audition de M. X le 31 mars suivant sur les accusations portées contre lui. Pour la cour d'appel, dès lors que Mme Z ait renoncé à répondre à la convocation du conseil de prud'hommes en invoquant, certificat médical à l'appui, le traumatisme qu'elle avait subi et l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait d'affronter à nouveau M. X, et le fait que les deux plaignantes aient répondu à une invitation de ce dernier et accepté des présents de sa part, ne sauraient suffire à remettre en cause les éléments de preuve recueillis par l'employeur qui, tenu de garantir la sécurité et la santé de ses salariés, avait toute légitimité pour mener une enquête interne et en tirer les conséquences. Ainsi, "c'est donc par de justes motifs que le premier juge a considéré que la matérialité des faits reprochés à M. X était établie et que, caractérisant un comportement harcelant, et pour le moins indélicat, envers des collaboratrices placées sous son autorité, au point de compromettre leur santé et de rendre impossible son maintien dans l'entreprise, a déclaré fondé son licenciement pour faute grave [...]" .

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Par deux arrêts rendus le même jour, le 13 octobre 2011, la Cour de cassation a tranché des litiges qui opposaient des employeurs aux URSSAF, dans le sens d'une simplification des rapports noués entre les premiers et les secondes : en l'espèce, cette simplification ne va pas forcément dans le sens d'un renforcement du droit des usagers, pourtant consacrée par le législateur et le pouvoir réglementaire depuis 1999 (1). On pense ainsi à l'ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005 (N° Lexbase : L8435G8W) et son décret d'application n° 2005-1264 du 7 octobre 2005 (N° Lexbase : L6352HCA), renforçant les garanties et droits des cotisants (opposabilité des circulaires ou instructions émanant du ministre chargé de la Sécurité sociale ; procédure de rescrit en matière sociale) ; à la convention d'objectifs signée entre l'Etat et l'ACOSS du 5 avril 2002 ; à la convention d'objectifs et de gestion entre l'Etat et l'ACOSS du 31 mai 2006 ; au décret n° 2007-546 du 11 avril 2007 (N° Lexbase : L9947HUX) (2) ; à la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 (N° Lexbase : L1612IEG) (3), etc..
Au titre du premier arrêt, la Cour de cassation a simplifié le circuit des relations employeurs/URSSAF, dès lors qu'un employeur n'est pas éligible au statut de jeune entreprise innovante : cette inéligibilité rend immédiatement exigibles les cotisations sociales dont l'entreprise a anticipé l'exonération. L'URSSAF est alors fondée à poursuivre le recouvrement des cotisations sociales dues par l'employeur sans avoir à procéder à un contrôle pour en déterminer le montant.
La seconde affaire porte sur l'infraction à la législation sur le travail dissimulé. Le gérant d'une société a été l'objet d'un redressement de ses cotisations par l'URSSAF. Une association, ayant eu recours à plusieurs reprises aux services de la société, a reçu de l'URSSAF, le 5 novembre 2007, une lettre d'observations l'avisant de la mise en oeuvre à son encontre de la solidarité financière (prévue à l'article L. 8222-2 du Code du travail N° Lexbase : L3605H9E) et lui précisant le montant des sommes dues. Quel est le régime de cette lettre d'observations ? Pour la Cour de cassation, cette lettre d'observations, énonçant que les cotisations mises à la charge de l'association ont été calculées au prorata de la valeur des prestations effectuées par la société au bénéfice de l'association (seules étant prises en compte les prestations supérieures à 3 000 euros, et précisant année par année le montant des sommes dues) satisfait aux exigences minimales requises par le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.
Bref, deux types d'opérations de contrôle des cotisants dont les enjeux diffèrent sensiblement : une action de régularisation financière auprès d'une entreprise ("contrôle comptable d'assiette", selon la terminologie propre à l'ACOSS et aux URSSAF), dans une logique de sécurisation/prévention ; une opération de contrôle d'une entreprise, condamnée pour travail dissimulé, dans une logique cette fois de répression/sanction.

Résumé Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-21.558, F-P+B (N° Lexbase : A7676HYX) Il résulte des articles L. 243-7 (N° Lexbase : L2907IGR) et R. 243-59 (N° Lexbase : L3369HZS) du Code de la Sécurité sociale, 44 sexies 0A du Code général des impôts (N° Lexbase : L5521H9D), 131 de la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 (N° Lexbase : L6348DM3) et 3 et 4 du décret n° 2004-581 du 21 juin 2004 (N° Lexbase : L2599DZB) que l'inéligibilité au statut de jeune entreprise innovante rend immédiatement exigibles les cotisations sociales dont l'entreprise a anticipé l'exonération. L'URSSAF est fondée à poursuivre le recouvrement des cotisations sociales dues par la société sans avoir à procéder à un contrôle pour en déterminer le montant. Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-24.861, F-P+B (N° Lexbase : A7677HYY) Une lettre d'observations, après avoir rappelé les règles applicables et mentionné le montant global des cotisations dues par un employeur, énonce que les cotisations mises à la charge d'une association (au titre de la solidarité financière prévue à l'article L. 8222-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3605H9E) du donneur d'ordre qui n'a pas procédé aux vérifications mises à sa charge concernant le respect par son cocontractant de ses obligations en matière sociale et fiscale) a été calculées au prorata de la valeur des prestations effectuées par la société au bénéfice de l'association, seules étant prises en compte les prestations supérieures à 3 000 euros, et précisait année par année le montant des sommes dues, satisfaisait bien aux exigences posées par l'article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale, c'est-à-dire aux exigences minimales requises par le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.

I - Recouvrement de cotisations : un contrôle n'est pas utile si l'employeur n'est pas éligible à un dispositif d'exonération

Selon le rapport annuel de l'ACOSS relatif au contrôle des cotisants (4), en 2010, près de 258 000 actions de contrôle ont été engagées, représentant 1,2 milliards d'euros de régularisation (redressements pour 1, 023 milliards d'euros et restitutions aux cotisants, pour 214 millions d'euros). Les entreprises contrôlées font l'objet, à 63 %, de redressements. En 2010, 325 millions d'euros ont été régularisés au titre des mesures d'exonération et d'allègement. L'ACOSS a mis en avant une nette prépondérance des anomalies sur les mesures liées à l'allègement des charges sur les bas salaires, laquelle représente 76,1 % des anomalies liées aux mesures en faveur de l'emploi ; le solde représentant les exonérations dites "zonales" (c'est-à-dire ZFU, ZRU).

A - Régime du contrôle effectué par l'URSSAF

1 - Procédure

Le régime du contrôle URSSAF est strictement encadré par les dispositions législatives mais surtout réglementaire du Code de la Sécurité sociale (art. L. 243-7 et R. 243-59) et enfin, une charte du cotisant (arrêté du 26 juillet 2007 N° Lexbase : L1123HYA).

Avant le contrôle. Le décret n° 99-434 du 28 mai 1999 (N° Lexbase : L2814G8Q) a introduit dans le Code de la Sécurité sociale (art. R. 243-59) l'obligation de l'envoi par l'URSSAF d'un avis ("avis de contrôle") adressé à l'employeur (ou au travailleur indépendant) par lettre recommandée avec accusé de réception. Cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue lui sera remis dès le début du contrôle et précise l'adresse électronique où ce document est consultable (5).

L'avis préalable (CSS, art. R. 243-59) n'a pour objet que d'informer l'employeur de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement. Mais aucune disposition réglementaire ne prévoit l'envoi d'un nouvel avis, en cas d'absence de l'employeur, dans la mesure où l'URSSAF a déjà satisfait à son obligation d'information lorsque l'agent de recouvrement s'est présenté pour la deuxième fois au siège de l'entreprise. Par un arrêt rendu le 12 mai 2011, la Cour de cassation a résolu cette difficulté : doit être rejetée la contestation de l'employeur de la régularité du contrôle (6).

Quelle est la portée de l'envoi de cet avis ? Pour la Cour de cassation, l'envoi de l'avis de passage préalable à contrôle constitue une formalité substantielle dont l'inobservation entraîne la nullité de la procédure de contrôle. En effet, les agents de l'URSSAF sont tenus d'informer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le cotisant du contrôle à venir afin d'assurer le respect du principe du contradictoire, à peine de nullité du redressement subséquent sans que soit exigée la preuve d'un préjudice (7).

Pendant et à l'issue du contrôle. A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur (ou au travailleur indépendant) un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle : c'est la lettre dite d'observation. Depuis le 1er septembre 1999, il est exigé qu'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur (ou au travailleur indépendant) un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle. Ce document mentionne les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés.

Le décret n° 2007-546 du 11 avril 2007 (N° Lexbase : L9947HUX) prévoit, en plus, que le document mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement.

Ce décret précise enfin que la lettre d'observation indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement.

2 - Relations entre les administrations

La communication d'informations relatives aux entreprises cotisantes se fait dans les deux sens.

- Les organismes de protection sociale communiquent : aux administrations fiscales les infractions qu'ils relèvent en ce qui concerne les lois et règlements relatifs aux impôts et taxes en vigueur (CSS, art. L. 243-13, al. 2 N° Lexbase : L4969ADE) ; à Pôle emploi les renseignements nécessaires au calcul des prestations (CSS, art. L. 5427-2 N° Lexbase : L2871IGG). Le législateur a prévu, dans cette hypothèse, que les informations détenues par les organismes de sécurité sociale peuvent être rapprochées de celles détenues par Pôle emploi pour garantir le respect des règles d'inscription et vérifier les droits des salariés au revenu de remplacement (C. trav., art. L. 5427-3 N° Lexbase : L3012H9G).

- Réciproquement, les agents des administrations fiscales sont habilités à signaler aux directeurs régionaux des affaires sanitaires et sociales et aux chefs des services régionaux de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles les infractions qu'ils constatent en ce qui concerne l'application des lois et règlements relatifs au régime général ou au régime agricole de sécurité sociale (CSS, art. L. 243-13, al. 1).

B - La mise en recouvrement implique-t-elle que l'URSSAF procède à un contrôle ?

Le mise en recouvrement décidée par l'URSSAF peut procéder de deux procédures distinctes : au titre d'une régularisation ; au titre d'une opération de contrôle. Les deux procédures sont distinctes, tant par leur définition que, surtout, leur régime (8).

1 - Régularisation

La fiabilisation des données déclarées par les cotisants s'inscrit dans les missions confiées aux Urssaf (CSS, art. L. 213-1 N° Lexbase : L8817IQM). A ce titre, l'URSSAF peut être amenée à détecter des anomalies dans les déclarations, notamment par regroupement d'informations émanant de tiers (notamment, l'administration fiscale, les DIRECCTES). Ces opérations de fiabilisation des données déclaratives conduisent à des régularisations des versements opérés par les cotisants, positives ou négatives (CSS, art. R. 243-43-3 N° Lexbase : L3367HZQ et 4 N° Lexbase : L3368HZR ; lettre-circulaire ACOSS n° 2007-106 du 25 juillet 2007). Celles-ci ne relèvent pas, à proprement parler, du contrôle URSSAF, au sens de l'article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale. La procédure n'est donc pas la même.

Pourtant, en 2003 (9), la Cour de cassation s'était prononcée sur une affaire comparable, mais dans un sens contraire. La Cour avait, en effet, retenu le principe selon lequel les agents de contrôle de l'URSSAF doivent communiquer leurs observations à l'employeur en l'invitant à y répondre dans un délai de 15 jours, à l'expiration duquel ils transmettent leur rapport accompagné de la réponse éventuelle de l'employeur à l'organisme dont ils relèvent ainsi qu'à la direction générale des affaires sanitaires et sociales : cette communication à l'employeur, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle ainsi que la sauvegarde des droits de la défense et à permettre un apurement avant tout recours, constitue une formalité substantielle, dont dépend la validité de la procédure subséquente .

Or, en l'espèce (Cass. civ. 2, 14 octobre 2003, préc.), ayant reçu des services fiscaux une "fiche navette" indiquant qu'à la suite d'un contrôle les revenus de M. W. (expert-comptable) étaient, pour les années 1993 et 1994, supérieurs à ceux qu'il avait déclarés à l'URSSAF, celle-ci a procédé à un redressement et a adressé à l'intéressé une mise en demeure puis une contrainte. Pour dire que les règles relatives aux formalités du contrôle (effectuées en application de l'article L. 243-7 du Code de la Sécurité sociale, telles qu'elles figurent à l'article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale), ne sont pas applicables, la cour d'appel a retenu que le "réajustement" effectué par l'URSSAF ne faisait pas suite à un contrôle opéré par cet organisme, mais à un redressement fiscal. Or, pour la Cour de cassation, la prise en considération des renseignements communiqués par une autre administration en vue d'un redressement constitue un contrôle au sens des textes du Code de la Sécurité sociale. Il appartient à l'URSSAF, avant de procéder au redressement, d'informer le cotisant des erreurs ou omissions qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement proposé et de recueillir ses observations.

2 - Contrôle

En l'espèce (arrêt rapporté), l'URSSAF d'Ille-et-Vilaine a délivré une mise en demeure à un employeur, après avoir été avisée par les services fiscaux que l'entreprise en question n'était pas éligible au statut de jeune entreprise innovante, pour obtenir paiement des cotisations sociales et majorations de retard de l'année 2004 et des mois de janvier à avril 2005. Après rejet de son recours amiable, la société a saisi une juridiction de Sécurité sociale.

Pour accueillir la demande de la société et annuler la mise en demeure ainsi que la procédure de recouvrement, la cour d'appel (CA Rennes, 2 juin 2010, n° 08/07745 N° Lexbase : A0789E3M) a retenu que, dans la mesure où c'est à la suite de la communication des services fiscaux sur le refus du bénéfice du statut de jeune entreprise innovante que l'URSSAF a fait connaître à la société le montant des cotisations qu'elle devait acquitter puisque ce refus ne l'autorisait pas à pratiquer l'exonération de cotisations à laquelle elle avait procédé, l'avis de mise en recouvrement constituait un redressement suite à contrôle et non un simple redressement consécutif à un examen des seuls documents adressés par l'employeur.

La Cour de cassation ne partage pas cette analyse, l'URSSAF étant fondée à poursuivre le recouvrement des cotisations sociales dues par la société sans avoir à procéder à un contrôle pour en déterminer le montant selon les articles L. 243-7 et R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale.

II - Recouvrement de cotisation pour travail dissimulé : la lettre d'observations de l'URSSAF suffit

Dans cette affaire, le gérant d'une société a été l'objet, à la suite d'un procès-verbal de travail dissimulé, d'un redressement de ses cotisations par l'URSSAF. L'association ayant eu recours à plusieurs reprises aux services de la société, l'URSSAF lui a adressé, le 5 novembre 2007, une lettre d'observations l'avisant de la mise en oeuvre à son encontre de la solidarité financière (prévue à l'article L. 8222-2 du Code du travail) et lui précisant le montant des sommes dues. Une mise en demeure a ensuite été délivrée.

La procédure de redressement engagée par l'URSSAF dans le cadre de cette règle de "solidarité financière" a déjà donné lieu à un contentieux, allant dans le sens d'une simplification de la procédure au profit de l'URSSAF, au profit d'une plus grande efficacité de la lutte contre le travail dissimulé. La matière n'a pas été analysée en profondeur par la doctrine (10).

A - Condition de validité d'une notification portant redressement

Pour annuler le redressement notifié par l'URSSAF à l'association, la cour d'appel (CA Besançon, ch. soc., 18 mai 2010, n° 09/02258 N° Lexbase : A7967HUM) a retenu qu'en l'absence de mention des chiffres d'affaires retenus année par année comme bases de calcul des sommes réclamées au titre de la solidarité financière, la notification ne satisfait pas aux exigences minimales requises par le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense. La notification adressée à l'association le 5 novembre 2007 se borne à mentionner : le montant global des cotisations exigibles de M. T., au titre de la dissimulation d'emploi salarié soit 207 330 euros ; le mode de calcul retenu par elle pour l'application de la solidarité financière, au prorata du chiffre d'affaires total réalisé par celui-ci, sans aucune indication chiffrée ; le montant des sommes dues année par année par l'association ; en l'absence de mention des chiffres d'affaires retenus année par armée comme bases de calcul des sommes réclamées au titre de la solidarité financière, la notification financière ne satisfait pas aux exigences minimales requises par le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense

La cassation est prononcée pour une violation de l'article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale. En effet, la lettre d'observations, après avoir rappelé les règles applicables et mentionné le montant global des cotisations dues par la société, était suffisamment précise et satisfaisait aux principes visés (11).

En l'espèce, la notification contestée par l'association porte précisément sur des sommes réclamées au titre de la solidarité financière (prévue à l'article L. 8222-2 du Code du travail) du donneur d'ordre qui n'a pas procédé aux vérifications mises à sa charge concernant le respect par son cocontractant de ses obligations en matière sociale et fiscale : cette notification financière ne satisfait pas aux exigences minimales requises par le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.

En effet, l'URSSAF invoquait l'argument juridique suivant, selon lequel la notification, par lettre d'observations, au donneur d'ordres, d'un redressement de cotisations sociales, réclamé sur le fondement de la solidarité financière, doit contenir des informations suffisantes pour assurer le respect du principe du contradictoire et des droits de la défenses et doit ainsi préciser, la nature des cotisations réclamées, leur montant détaillé par année et le mode de calcul au prorata du chiffre d'affaires réalisé par le sous-traitant avec le donneur d'ordres. Tel était bien le cas en l'espèce, puisque l'URSSAF a bien adressé une lettre d'observations (5 novembre 2007) contenant les mentions obligatoires tenant à la nature des cotisations, leur montant "dû année par année" et le mode de calcul "pour l'application de la solidarité financière au prorata du chiffre d'affaires total réalisé".

Précision étant faite que l'exigence d'un contenu détaillé, portant sur la notification consécutive à un contrôle, n'est plus imposée, s'agissant de l'avis de contrôle. La Cour de cassation a en effet admis que l'URSSAF pouvait se borner à écrire que le contrôle aurait lieu dans le cadre de la prescription légale, sans spécifier la période précise du contrôle (12).

B - Appréciation contentieuse de la validité d'une lettre d'observations

Il faut rappeler que les dispositions réglementaires fixent le régime de la lettre d'observations adressée à l'employeur (CSS, art. R. 243-59). Les inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF doivent, à l'issue du contrôle, communiquer à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document doit mentionner les observations faites au cours du contrôle assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagé.

Or, dans une espèce soumise à la Cour de cassation en 2006, les observations adressées à la société par les inspecteurs du recouvrement précisaient la nature des chefs de redressement envisagés, le contenu et les modalités d'application des textes législatifs et réglementaires invoqués, les assiettes et montants de ces redressements par année, ainsi que les taux de cotisations appliqués. Le document URSSAF était donc bien valable (13).

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(1) H.-G. Bascou, La nécessaire réforme de la procédure de contrôle et de recouvrement des cotisations URSSAF, Droit et patrimoine, avril 1999, p. 33 ; Le contrôle URSSAF : entre réalités et propositions, Audijuris, janvier 1999, n° 93, p. 7 ; D. Coleu et Ph. Coursier, Droits et obligations des cotisants après le "Rapport Fouquet II" : Dr. soc., 2010 ; P. Coursier, De la "sécurisation juridique" des relations avec les Urssaf, SSL, n° 281, 26 juillet 2010 ; Ph. Coursier, De l'interprétation administrative en matière de contrôle Urssaf, JSL, 2005, n° 180-1, p. 4 ; Ph. Coursier et Th. Wanecq, Rapport du groupe de travail Fouquet II-Il faut stabiliser la norme, sécuriser les relations avec les URSSAF et prévenir les abus, Gaz. Pal., 2008, n° 225, p. 4 ; M. Del Sol, Le contrôle URSSAF à la lumière du décret du 28 mai 1999, BS Lefebvre, 1999, 10, p. 492 ; O. Fouquet, Rapport sur la sécurité juridique en matière de cotisations et contributions sociales, juillet 2008 ; O. Fouquet, Cotisations sociales, cotisations fiscales : même combat, Dr. soc., 2009, p. 320 ; IGAS, Les institutions sociales face aux usagers, Rapport 2001 ; P. Morvan (sous la dir. de), , Cahiers de droit de l'entreprise, n° 2, mars 2008, 9 ; F. Taquet, Le contrôle URSSAF ou l'insuffisante protection des cotisants, Dr. soc., 1993, p. 363 ; La réforme inachevée des règles relatives au contrôle URSSAF, Dr. soc., 2000, p. 1100 ; Le contrôle URSSAF et ses conséquences... évolutions et propositions, JCP éd. E, 2004, 68 ; Vers une sécurité juridique renforcée des cotisants, JCP éd. E, 2005, n° 1809 ; Le point sur la jurisprudence récente relative au contrôle URSSAF, SSL, n° 285, 13 octobre 2010 ; Les évolutions récentes de la Cour de cassation dans le cadre du contrôle Urssaf, JSL, n° 258, 30 juin 2009 ; G. Pigaglio, Les recours amiables devant l'URSSAF, Dr. soc., 1997, p. 560 ; V. enfin Proposition de loi n° 1693-XII° législature visant à améliorer les droits des cotisants vis à vis des URSSAF déposée par le député F.-X. Villain ; Proposition de loi n° 263.
(2) M. Del Sol, Les nouvelles règles applicables au contrôle URSSAF stricto sensu dans Dossier Le contrôle URSSAF, Cahiers de droit de l'entreprise, n° 2, mars 2008, préc., 15 ; H.-G. Bascou, J.-C. Ranc et F. Taquet, Contrôle Urssaf : du nouveau !, Les cahiers du DRH, n° 134, juillet 2007, p. 64.
(3)Voir les obs de M. Del Sol, Nouvelles règles relatives aux relations cotisant/Urssaf (loi de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures du 12 mai 2009), Lexbase Hebdo n° 357 du 2 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N9792BKU).
(4) ACOSS, Le contrôle des cotisants - 2010, coll. Rapport d'activité thématique.
(5) F. Taquet, La réforme inachevée des règles relatives au contrôle URSSAF, Dr. soc., 2000, p. 1100 ; F. Taquet et T. Demessine, Premier aperçu sur le décret n° 2007-546 du 11 avril 2007 relatif aux droits des cotisants, JCP éd. EA, n° 18, 3 mai 2007, 1587.
(6) Cass. civ. 2, 12 mai 2011, n° 10-18.116, F-D (N° Lexbase : A1313HR3).
(7) Cass. civ. 2, 10 juillet 2008, n° 07-18.152, F-P+B (N° Lexbase : A6354D99), JCP éd. E, note A. Derue, n° 28, 9 juillet 2009, 1721, Droit de la sécurité sociale, Chronique sous la direction de G. Vachet, avec A. Bugada et D. Asquinazi-Bailleux, C. Morin et A. Derue ; JCP éd. E, n° 38, 18 septembre 2008, 2155, comm. F. Taquet n° 2155 ; M.-C. Halmler, Avis préalable de contrôle : son rôle et les conséquences du non-respect de ce formalisme, note sous Cass. civ. 2, 10 juillet 2008, no 07-18.152, FS-P+B, préc. et Cass. civ. 2, 5 juin 2008, no 06-21.494, FS-P+B (N° Lexbase : A9228D8B), JSL, n° 243, 10 novembre 2008.
(8) Sur la communication des résultats du contrôle aux administrations et organismes de Sécurité sociale, cf. l’Ouvrage "Protection sociale" .
(9) Cass. civ. 2, 14 octobre 2003, n° 02-30.429, FS-P-B (N° Lexbase : A8380C9A).
(10) Y. Gourin, Mise en oeuvre de la solidarité financière dans P. Morvan (sous la dir. de), Le contrôle URSSAF, Cahiers de droit de l'entreprise, n° 2, mars 2008, 9 ; V. Ravoux, La solidarité pénale et financière du donneur d'ordre, SSL, n° 1369, Supplément du 6 octobre 2008.
(11) Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-24.861, F-P+B (N° Lexbase : A7677HYY).
(12) Cass. civ. 2, 2 octobre 2008, n° 07-17.936, F-P+B (N° Lexbase : A5937EA7), Bull. civ. II, n° 204 ; dans le même sens, Cass. civ. 2, 4 février 2010, n° 08-21.034, F-D, l'article R. 243-59 du Code de Sécurité sociale dans sa rédaction applicable à l'espèce ne pose aucune exigence particulière en ce qui concerne les mentions que doit contenir l'avis de contrôle.
(13) Cass. civ. 2, 12 juillet 2006, n° 05-10.661, FS-P+B (N° Lexbase : A4493DQH).

Décision Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-21.558, F-P+B (N° Lexbase : A7676HYX) Cassation, CA Rennes, ch. séc. soc., 2 juin 2010, n° 08/07745 (N° Lexbase : A0789E3M) Textes concernés : CSS, art. L. 243-7 (N° Lexbase : L2907IGR) et R. 243-59 (N° Lexbase : L3369HZS) ; CGI, art. 44 sexies 0A (N° Lexbase : L5521H9D) ; loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003, art. 131 (N° Lexbase : L6348DM3) ; décret n° 2004-581 du 21 juin 2004, art. 3 et 4 (N° Lexbase : L2599DZB) Mots-clés : contentieux URSSAF, statut de jeune entreprise innovante, exonération de charges sociales, inéligibilité, effets, paiement cotisations sociales (oui) nécessité d'un contrôle URSSAF (non). Liens base : Cass. civ. 2, 13 octobre 2011, n° 10-24.861, F-P+P (N° Lexbase : A7677HYY) Cassation, CA Besançon, ch. soc., 18 mai 2010, n° 09/02258 (N° Lexbase : A7967HUM) Textes concernés : CSS, art. R. 243-59 Mots-clés : travail dissimulé, redressement, contentieux URSSAF, lettre d'observations, validité, contenu, mentions, principe du contradictoire et des droits de la défense, respect (oui). Liens base :

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Le décret n° 2011-1314 du 17 octobre 2011 (N° Lexbase : L1960IRZ), relatif à la prise en charge des frais de santé par l'aide médicale de l'Etat ainsi qu'au droit au service des prestations, a été publié au Journal officiel du 19 octobre 2011. Ce décret définit les catégories d'actes, produits et prestations dont le service médical rendu n'a pas été qualifié de "moyen" ou d'"important" ou qui ne sont pas destinés directement au traitement ou à la prévention d'une maladie et qui, de ce fait, seront exclus de la prise en charge par l'aide médicale de l'Etat prévue par l'article L. 251-2 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L0971IPN). Il s'agit des frais relatifs aux cures thermales ainsi que des frais relatifs à l'assistance médicale à la procréation. Ce décret précise également les cas dans lesquels la prise en charge de certains soins hospitaliers programmés particulièrement coûteux sera soumise à un agrément préalable des caisses d'assurance maladie. Il s'agit des soins dont le coût dépasse 15 000 euros et dont la réalisation peut attendre un délai de quinze jours suivant la date de leur prescription. Le décret fixe en outre la procédure d'agrément de ces soins et précise que la condition de stabilité de la résidence qu'elle doit permettre aux caisses de vérifier est réputée remplie, comme c'est le cas lors de l'ouverture du droit à l'aide médicale de l'Etat, dès lors que sont remplies les conditions fixées à l'article R. 115-6 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L9581HWR) : personnes ayant sur le territoire métropolitain ou dans un département d'outre-mer leur foyer ou le lieu de leur séjour principal.

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Respect de la vie privée/Correspondance informatique

- Cass. soc., 18 octobre 2011, n° 10-25.706, F-D ([LXB=A8745HYK]) : le contenu des courriels produits étant d'ordre privé, s'agissant de la correspondance amoureuse du salarié, la production intégrale en justice ne pouvait être justifiée par la nécessité pour l'employeur de démontrer la volonté de l'intéressé de démissionner ou la réalité de ses horaires de travail .

• Messagerie professionnelle/Consultations par l'employeur

- Cass. soc., 18 octobre 2011, n° 10-26.782, F-D ([LXB=A8746HYL]) : les courriels litigieux n'étant pas identifiés par le salarié comme étant personnels et étant, sans signe distinctif, dans sa messagerie professionnelle, l'employeur est en droit de les ouvrir en dehors de la présence de l'intéressé .

• Faute grave/Manquement aux règles disciplinaires

- Cass. soc., 20 octobre 2011, n° 10-10.451, F-D ([LXB=A8841HY4]) : constitue une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise, le fait qu'un salarié, ayant reçu une formation à la conduite des engins, ait méconnu une règle élémentaire de sécurité entraînant un préjudice important pour l'entreprise (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2754ET8).

• Exercice du droit de grève/Action exercée par l'employeur faisant obstacle à l'exercice

- Cass. soc., 20 octobre 2011, n° 10-14.347, F-D ([LXB=A8847HYC]) : l'exercice du droit à un recours juridictionnel reconnu par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D) ne peut, même lorsqu'il s'exerce à l'égard du droit de grève constitutionnellement protégé, fonder une action en responsabilité qu'en cas d'abus du droit d'ester en justice (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2492ETH).

• Disparité de rémunération/Justification objective et matériellement vérifiable

- Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 10-10.633, F-D ([LXB=A8766HYC]) : l'employeur ne justifie d'aucune raison objective et matériellement vérifiable permettant de légitimer la disparité de rémunération entre les salariés nouvellement embauchés et leur collègues en place dans l'entreprise avant la dénonciation par l'employeur de son engagement unilatéral en vertu duquel certains salariés occupant le même emploi bénéficiaient d'une autre classification, la seule circonstance de réparer le préjudice causé par les baisses de salaires consenties par ces derniers ne suffisant pas (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0722ETW).

• Discrimination justifiée/Maintien d'une classification

- Cass. soc., 20 octobre 2011, n° 10-17.355, F-D ([LXB=A8848HYD]) : une discrimination est justifiée lorsqu'une salariée est maintenue, après être devenue directeur de département, à son ancien coefficient 2.2, alors qu'elle aurait du être classée au niveau d'un autre salarié, peu important que sa rémunération ait été largement supérieure aux minima conventionnels correspondant à cette classification (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0722ETW).

• Harcèlement moral/Examen des faits présumés

- Cass. soc., 19 octobre 2011, n° 10-12.027, F-D ([LXB=A8765HYB]) : afin de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel doit dire si tous les faits présentés par le salarié, dès lors qu'ils étaient établis, et seulement ceux-là, pris dans leur ensemble, à savoir, en l'espèce, la rétention d'indemnités de déplacement, les contrôles plus fréquents que pour les autres agents, les contrôles non conventionnels confinant à la brimade, la privation de téléphone portable, les procédures disciplinaires non fondées étaient de nature à laisser présumer ledit harcèlement, puis ensuite vérifier si les éléments de preuve fournis par l'employeur démontraient que les agissements litigieux étaient étrangers à tout harcèlement .

• Harcèlement moral (oui)/Altération de la santé

- Cass. soc., 20 octobre 2011, n° 10-19.291, F-D ([LXB=A8845HYA]) : les agressions, brimades, humiliations et détournements de commissions, établis par le salarié, étant susceptibles d'altérer sa santé, le harcèlement moral est ainsi caractérisé (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" [LXB=E2754ET8]).

• Présomption du harcèlement moral/Agissements répétés

- Cass. soc., 20 octobre 2011, n° 10-17.355, F-D ([LXB=A8848HYD]) : un harcèlement moral peut être présumé lorsqu'un salarié devait effectuer diverses taches de nettoyage parfois dégradantes, lorsque des insultes auraient été proférées à l'encontre de celui-ci, et lorsqu'un incident met en cause un supérieur hiérarchique pour avoir jeté des dosettes de café dans la direction dudit salarié ; le harcèlement moral est ainsi constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel .

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