La lettre juridique

Est confirmée l'annulation de la concession de service relative à l'affichage publicitaire sur le mobilier urbain à Paris, les documents de la consultation, qui autorisait que 15 % des mobiliers urbains supportent de l'affichage et de la publicité numérique, étant contraires au règlement local de publicité applicable à Paris, adopté en 2011 et toujours en vigueur, dont les articles P3 et P4 interdisent la publicité lumineuse. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 18 septembre 2017 (CE, 18 septembre 2017, n° 410336, 410337, 410364, 410365 N° Lexbase : A0895WSX, confirmant TA Paris, 21 avril 2017, n°s 1704976 N° Lexbase : A6878WAY et 1705054 N° Lexbase : A6879WAZ).

Il résulte des dispositions combinées des articles P3.1 et P4.1.1 du règlement local de publicité que toute publicité lumineuse autre que la publicité éclairée par projection ou par transparence, qui est assimilée à de la publicité non lumineuse, est interdite sur le mobilier urbain à Paris. Le renvoi, par l'article P3, aux dispositions de l'article R. 581-14 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L0886ISM), ne pouvait avoir pour objet ou pour effet d'autoriser d'autre forme de publicité lumineuse que celle qui est éclairée par projection ou par transparence, qui n'inclut pas la publicité numérique, dès lors que les dispositions de l'article R. 581-26 du même code (N° Lexbase : L7521LCK), en vigueur lorsque le règlement local de publicité a été arrêté par le maire de Paris, interdisaient que le mobilier urbain supporte de la publicité lumineuse, à l'exception de la publicité éclairée par projection ou par transparence.

Si, à la date de passation de la concession en litige, les dispositions de l'article R. 581-42 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L0880ISE) autorisaient la publicité numérique sur le mobilier urbain dans les agglomérations d'au moins 10 000 habitants, le règlement local de publicité de Paris n'a pas été modifié pour supprimer l'interdiction de la publicité numérique sur le mobilier urbain, qui résulte de la combinaison de ses articles P3 et P4.1.1. Le juge des référés n'a donc entaché son ordonnance ni d'erreur de droit, ni de dénaturation, en jugeant que la publicité numérique sur le mobilier urbain est interdite par le règlement local de publicité de la ville de Paris.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans les litiges relatifs à leur contrat de travail, les membres du personnel navigant disposent de la faculté de saisir le juge du lieu à partir duquel ils s'acquittent de l'essentiel de leurs obligations à l'égard de leur employeur. Le juge national doit déterminer ce lieu à la lumière de toutes les circonstances pertinentes, la "base d'affectation" du travailleur membre du personnel naviguant constituant un indice significatif en ce sens. Telle est la solution apportée par la CJUE dans une décision du 14 septembre 2017 (CJUE, 14 septembre 2017, C-168/16 et C-169/16 N° Lexbase : A5462WRQ).

Dans cette affaire, une société de transport aérien international de passagers, dont le siège social se situe en Irlande, a engagé des employés détachés, provenant d'une société belge, de différentes nationalités européennes en tant que personnel de cabine. Les contrats de travail, régis par le droit irlandais, contenaient une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions irlandaises. Ces contrats contenaient toutefois l'aéroport de Charleroi en Belgique comme "base d'affectation" des travailleurs.

Certains travailleurs ont saisi la juridiction belge du travail qui, pour vérifier sa propre compétence, a décidé de solliciter la Cour de justice sur l'interprétation à donner, dans le Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale (N° Lexbase : L7541A8S), à la notion de "lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail" dans le contexte spécifique du secteur de la navigation aérienne.

En énonçant la règle précitée, la Cour répond à la question préjudicielle posée. Ainsi, dans le cas du secteur du transport aérien, il convient d'établir dans quel Etat membre se situe le lieu à partir duquel le travailleur effectue ses missions de transport, celui où il rentre après ses missions, reçoit les instructions sur ses missions et organise son travail, ainsi que le lieu où se trouvent les outils de travail. La "base d'affectation" constitue en l'espèce un indice significatif afin de déterminer le lieu à partir duquel un travailleur accomplit habituellement son travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5178EX3).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d'un droit de poursuite sur cet immeuble, qu'il doit être en mesure d'exercer en obtenant, s'il n'en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l'existence, le montant et l'exigibilité de sa créance. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 septembre 2017 (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-10.206, FS-P+B+I N° Lexbase : A4158WRG ; lire les obs. de P.-M. Le Corre N° Lexbase : N0192BXE).

En l'espèce, par un acte notarié du 30 décembre 2010, un débiteur a déclaré sa résidence principale insaisissable, avant d'être mis en liquidation judiciaire le 9 décembre 2011. La banque, qui avait consenti au débiteur un prêt pour en faire l'acquisition, l'a assigné aux fins de voir juger que :
- détenant une créance antérieure à la publication de la déclaration d'insaisissabilité, elle était en droit de poursuivre le recouvrement de cette créance seulement sur l'immeuble insaisissable ;
- et que l'arrêt à intervenir vaudrait titre exécutoire contre le débiteur, mais seulement aux fins de sûretés ou voies d'exécution sur cet immeuble ou tout bien subrogé.

La cour d'appel (CA Lyon, 9 juillet 2015, n° 14/06596 N° Lexbase : A6902NML) a rejeté cette demande, retenant qu'aucun texte ne lui permettait de l'accueillir.

Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 526-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L9525IYG), dans sa rédaction antérieure à la loi du 6 août 2015 (loi n° 2015-990 N° Lexbase : L4876KEC), et L. 111-2 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L5790IRU). On rappellera que la loi "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) a modifié l'article L. 526-1 (N° Lexbase : L2000KG8), ce dernier prévoyant désormais une insaisissabilité légale de la résidence principale du débiteur (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4645EUL).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice. L'auteur commente deux arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 septembre 2017 et publiés au Bulletin : dans le premier la Haute juridiction statue sur l'étendue du droit de poursuite du créancier auquel la DNI est inopposable (Cass. com. 13 septembre 2017, n° 16-10.206, FS-P+B+I) ; dans le second, elle apporte des précisions sur la vérification de la créance résultant d'un titre (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-28.833, FS-P+B).

• L'étendue du droit de poursuite du créancier auquel la DNI est inopposable (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 16-10.206, FS-P+B+I N° Lexbase : A4158WRG ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4645EUL)

Dans le mécanisme de la déclaration notariée d'insaisissabilité (DNI), certains créanciers ont perdu le droit de saisir l'immeuble, d'autres l'ont conservé.

Les premiers sont ceux dont la créance, en relation avec l'activité professionnelle du débiteur, est née après la plus tardive des publicités obligatoires de la DNI. Les seconds sont tous les autres.

La Cour de cassation nous a appris que, en présence de deux catégories de créanciers, ceux ayant conservé le droit de saisir l'immeuble et d'autres l'ayant perdu, le liquidateur judiciaire ne peut vendre l'immeuble (1), qui n'est pas soumis à l'effet réel de la procédure collective (2), en ce qu'il ne constitue pas un élément du gage commun.

Pour leur part, les créanciers auxquels la DNI est inopposable, continuent à pouvoir saisir l'immeuble, malgré la procédure collective atteignant leur débiteur (3). Ils encourent même la prescription s'ils n'agissent pas dans les deux ans de l'exigibilité de leur créance, la liquidation judiciaire emportant déchéance du terme, car la prescription n'est pas interrompue pour eux, du fait du maintien de leur droit de poursuite (4).

Pour l'heure, la Cour de cassation n'avait eu à statuer que sur l'hypothèse de créanciers bénéficiant d'un titre exécutoire, qu'il suffisait de porter à exécution. Mais une question demeurait entière : le créancier, auquel la DNI est inopposable, non titulaire d'un titre exécutoire, peut-il obtenir ce dernier pour pouvoir ensuite saisir l'immeuble objet de la DNI ?

C'est à cette question que répond dans l'arrêt du 13 septembre 2017 la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

La Cour de cassation a jugé que "le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d'un droit de poursuite sur cet immeuble, qu'il doit être en mesure d'exercer en obtenant, s'il n'en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l'existence, le montant et l'exigibilité de sa créance".

Certes, dans un premier élan, on observe que tous les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs non méritants sont soumis à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Il a pu en être inféré par un auteur (5) qu'il fallait interdire la saisie de l'immeuble pendant la procédure collective, par le créancier auquel la déclaration notariée est inopposable. Poser pareille solution conduirait à un blocage absolu, car si le créancier est frappé, pendant la procédure collective par la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, la reprise des poursuites sera, par principe, impossible pour lui, en cas de clôture pour insuffisance d'actif (6).

Fondamentalement, la règle de l'arrêt des poursuites individuelles est destinée à faire régner une discipline collective entre les créanciers, à permettre que la procédure ne soit pas une addition de saisies individuelles, mais que la procédure présente un caractère collectif. Pour cela, les droits individuels sont confisqués aux créanciers pour être transférés à un organe défendant leur intérêt collectif, en l'occurrence le liquidateur.

Si le liquidateur ne peut défendre individuellement un créancier ou un groupe de créanciers, rien n'interdit alors à ce créancier, qui ne défend pas un intérêt collectif, mais bien un intérêt individuel, d'agir dans son propre intérêt. On rapprochera la solution de celle qui reconnaît la possibilité à un créancier d'agir en responsabilité contre un tiers qui a créé un préjudice, dès lors que ce créancier invoque un préjudice personnel et distinct. Dans cette hypothèse, puisque le créancier peut agir individuellement, le liquidateur, pour sa part, perd qualité à agir.

Le lien étroit qui existe entre la défense de l'intérêt collectif, monopole du liquidateur, et la privation du droit d'action du créancier individuellement, doit être affirmé. Réciproquement, dès lors que le créancier ne met pas en oeuvre une action tendant à la défense de l'intérêt collectif, il conserve son droit d'action, le liquidateur, pour sa part, étant privé du droit d'agir.

L'immeuble, objet de la déclaration notariée, est insaisissable par certains et reste saisissable par d'autres. Dès lors que l'on rappelle que les actions tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers sont celles qui ont pour objet de conserver ou de reconstituer le gage commun, ainsi que celles qui ont pour objet de distribuer autrement que cela résulte de la situation avant introduction de l'action, le produit du gage commun, il convient d'affirmer qu'une action sans rapport avec le gage commun ne tend pas à la défense de l'intérêt collectif des créanciers.

L'immeuble, objet de la déclaration notariée, dès lors qu'il est saisissable par certains créanciers, mais non par d'autres, n'est pas un élément du gage commun et, pour cette raison, le liquidateur est privé d'action sur lui. Corrélativement, puisque les actions intéressant cet immeuble ne tendent pas à la défense de l'intérêt collectif, il faut bien admettre qu'elles peuvent être mises en oeuvre par des créanciers qui ont conservé le droit de saisir cet immeuble.

Ainsi, la solution posée par la Cour de cassation, qui a suivi notre position doctrinale (7), est la seule cohérente avec la possibilité conservée pour le créancier auquel la DNI est inopposable d'exercer ses droits sur l'immeuble. Elle ne viole pas la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, qui suppose que le droit d'action confisqué au créancier soit transféré à l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers. Or, dès lors que cet organe est là pour assurer la protection du gage commun, et dès lors que l'on admet que l'immeuble objet de la DNI n'est pas un élément du gage commun, on mesure que le transfert de pouvoir ne s'exerce pas, raison pour laquelle il ne faut pas appliquer au créancier en question la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, qui est le corollaire du transfert de pouvoir du créancier à l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Il reste qu'il faut mesurer exactement la portée du titre exécutoire qui sera obtenu : il ne servira qu'à l'exercice des droits sur l'immeuble, non sur les autres biens du débiteur, soumis à l'effet réel de la procédure collective, donc au dessaisissement, et que doit soigneusement protéger le liquidateur, dans sa mission de défense du gage commun.

• La vérification de la créance résultant d'un titre (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-28.833, FS-P+B N° Lexbase : A0870WSZ ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0350EXA)

Le Code de commerce (C. com., art. L. 622-24, al. 4 N° Lexbase : L7290IZZ) indique qu'un créancier dont la créance n'est pas établie par un titre est astreint à la déclaration de créance. Est-ce à dire que le créancier dont la créance est établie par un titre n'a pas à déclarer sa créance ? Une réponse négative s'impose du fait d'une disposition de nature réglementaire, (C. com., art. R. 624-11 N° Lexbase : L0911HZR). Ce texte s'intéresse spécialement au cas des créanciers titulaires d'un titre exécutoire avant jugement d'ouverture. Le créancier devra donc déclarer sa créance, qu'il soit ou non titulaire d'un titre exécutoire, peu important à cet égard qu'il soit, par exemple, titulaire d'un jugement définitif avant jugement d'ouverture (8).

Mais, si la créance est établie par un titre, la vérification des créances se fait-elle selon les règles classiques, qui autorisent à contester l'existence, le montant ou encore la nature de la créance déclarée ? C'est à cette question que répond dans l'arrêt rapporté la Cour de cassation.

Elle juge que "la procédure de vérification et d'admission des créances ne tend qu'à vérifier l'existence, le montant et la nature des créances détenues sur le débiteur, de sorte que lorsqu'une créance a été constatée par une décision ayant autorité de la chose jugée, cette décision est opposable au liquidateur judiciaire qui ne peut que vérifier que la créance déclarée est conforme au titre qui l'a constatée mais ne peut en contester ni le principe ni le montant". En l'espèce, la créance avait été fixée dans un jugement d'orientation d'une saisie immobilière entamée avant le jugement d'ouverture.

La solution n'est pas nouvelle. Il avait déjà été jugé que si la créance est établie par une décision de justice définitive, elle ne peut pas être contestée par la suite, ni dans son principe, ni dans son quantum, ni dans son caractère privilégié, dès lors que l'inscription de la sûreté n'est pas périmée. Le juge-commissaire perd donc son pouvoir de contrôle (9), sous réserve du contrôle portant sur la régularité formelle de la déclaration de créance. La solution a été posée spécialement à propos de dates de valeur dans le cadre d'opérations de virement, remises en cause par une précédente décision, qui ne pouvaient ensuite être tenues pour valables dans le cadre de la déclaration de créance, sans violer l'autorité de chose jugée attachée à la première décision (10).

La Cour de cassation, dans l'arrêt ici commenté, apporte une autre précision : le juge-commissaire doit vérifier si la déclaration de créance est conforme au titre, car l'autorité de la chose jugée, qui fonde la solution, suppose évidemment que la créance soit déclarée conformément au titre.

Pour que la solution posée par la Cour de cassation puisse être appliquée, il faut cependant que la décision ait autorité de chose jugée au fond du droit. Tel n'est pas le cas de la décision du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés en application de l'article 815-6 du Code civil (N° Lexbase : L9935HNB) décision condamnant des débiteurs de l'indivision à verser à celle-ci une provision pour faire face aux besoins urgents) qui obéit aux règles de l'article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K) (11). En pareille hypothèse, rien n'interdira au débiteur ou au mandataire judiciaire de contester la créance fixée par une décision rendue en référé.

Là ne s'arrête pas l'intérêt de l'arrêt rapporté. Un deuxième problème s'était élevé en l'espèce. En effet, le liquidateur soutenait que le jugement d'orientation ne pouvait avoir autorité de chose jugée quant au montant de la créance, et qu'il pouvait donc, dans une autre instance, en l'occurrence celle de vérification des créances, soulever des motifs de contestation de la créance. La Cour de cassation ne partage pas l'analyse et estime au contraire que, sauf disposition contraire, les décisions du juge de l'exécution ont autorité de chose jugée au principal. La conséquence procédurale qui en est tirée par la Cour de cassation se fonde sur le principe de concentration des moyens. Le débiteur aurait dû soulever dès l'instance devant le juge de l'exécution les motifs de contestation et il est donc trop tard de le faire ultérieurement au stade de la vérification des créances.

Si l'on peut comprendre la décision au regard du débiteur, il faut bien observer que ce n'est que par le truchement d'une simple opposabilité au liquidateur de la décision d'un juge devant lequel il ne s'est pas présenté, qu'il se trouve ultérieurement privé du droit de contester une créance, alors que, en tant que défenseur de l'intérêt collectif des créanciers, et non pas en tant que représentant du débiteur dessaisi, il a un droit propre à contester les créances.

Il nous semble donc qu'il aurait fallu distinguer, dans le cas d'espèce, selon que la contestation de la créance dans le cadre de la procédure collective aurait été l'oeuvre intellectuelle du débiteur ou celle du liquidateur. Dans le premier cas, le principe de concentration des moyens ne peut être discuté. Dans le second, il nous semble au contraire poser problème, car cela revient à priver un plaideur, pouvant invoquer un droit propre de contestation, du droit d'accès au juge, au prétexte qu'un autre plaideur, dans une autre instance à laquelle le premier n'était pas une partie, n'aurait pas utilisé tous les arguments. Or, il n'échappera à personne que si le liquidateur représente le débiteur, la réciproque n'est pas vraie.

Mais il faut observer que pareille argumentation n'avait pas été proposée à la Cour de cassation. La discussion n'est donc peut-être pas tout à fait close.

---

(1) Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6407HUT), Bull. civ. IV, n° 109 ; D., 2011, actu 1751, note A. Lienhard ; D., 2012, pan. 1573, nos obs. ; D., 2012, pan. 2202, nos obs. ; Gaz. Pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; Act. proc. coll., 2011/13, comm. 203, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 2011, 1551, note F. Pérochon ; JCP éd. E, Chron. 1596, n° 4, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2011, 375, note Ch. Lebel ; JCP éd. E, 412, obs. M. Rousille ; Rev. sociétés, 2011, 526, note Ph. Roussel Galle ; Bull. Joly Entrep. en diff., septembre/octobre 2011, comm. 125, p. 242, note L. Camensuli-Feillard ; RDBF, septembre-octobre 2011, comm. 171, note S. Piedelièvre ; Defrénois, 2011, 40083, note F. Vauvillé ; Dr. et patr., novembre 2011, n° 208, 74, note P. Crocq ; Rev. proc. coll., 2011, étude 23, note L. Fin-Langer ; JCP éd. E, 19 janvier 2012, Chron., n° 11, obs. Ph. Delebecque ; LPA, 28 septembre 2011, n° 193, p. 11, note G. Teboul ; Dr. et procédures, octobre 2011, p. 234, note F. Vinckel ; Rev. proc. coll., 2012, comm. 111, note C. Lisanti ; Dr. et patr., septembre 2012, n° 217, p. 102, note M.-H. Monsérié-Bon ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff. 2011, n° 259 (N° Lexbase : N6983BSG).
(2) Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087, F-D (N° Lexbase : A8884IER) ; D., 2012. pan. 2202, nos obs. ; Rev. proc. coll., 2012, comm. 111, note C. Lisanti.
(3) Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, FS-P+B (N° Lexbase : A1460RC3) ; D., 2016, actu 837, note A. Lienhard, 1296, note N. Borga, pan. 1896, note F.-X. Lucas ; Gaz. Pal., 28 juin 2016, n° 24, p. 55, nos obs. ; Act. proc. coll., 2016/9, comm. 120, note J. Leprovaux ; Rev. sociétés, 2016, 393, note L.-C. Henry ; Bull Joly Entrep. en diff., 2016, 257, note Legrand ; JCP éd. E, 2016, 1442, note Ch. Lebel ; Rev. proc. coll., juillet/août 2016, comm. 119, note F. Macorig-Venier ; Gaz. Pal., 2016, n° 43, p. 33, note J.-J. Ansault ; Rev. proc. coll., novembre/décembre 2016, comm. 186, note Fl. Reille ; RTDCom., 2016, 548, n° 3, note A. Martin-Serf ; E. Le Corre-Broly, in Chron., Lexbase, éd. aff., 2016, n° 463 (N° Lexbase : N2367BWL).
(4) Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-17.321, FS-P+B (N° Lexbase : A2003RXH) ; D., 2016, actu 1558, note A. Lienhard, pan. 1896, note F.-X. Lucas ; Act. proc. coll., 2016/15, comm. 203, note Camensuli-Feuillard ; Rev. sociétés, 2016, 547, note Ph. Roussel Galle ; Bull Joly Entrep. en diff. novembre/décembre 2016, p. 413, note Dols-Magneville ; Rev. proc. coll., novembre/décembre 2016, comm. 187, note Fl. Reille ; LPA, 10 août 2016, n° 159, p. 20, note V. Legrand
(5) F.-X. Lucas, Leden 2011-7, n° 119, p. 1, obs. sous Cass. com. 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I, préc..
(6) F. Pérochon, JCP éd. E, 2011, 1551, n° 20, note sous Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482, FS-P+B+R+I, préc..
(7) Notre ouvrage, Dalloz Action, Droit et pratique des procédures collectives, 9ème éd, n° 562-13-3.
(8) Cass. com., 6 février 1996, n° 93-10.525, publié (N° Lexbase : A1091ABZ), Bull. civ. IV, n° 39 ; D., 1997, Somm. 77, obs. A. Honorat.
(9) CA Lyon, 7 mai 1992, BICC 1993, n° 79 ; CA Paris, 3ème ch., sect. A, 2 décembre 2003, deux arrêts, n° 2002/22095 (N° Lexbase : A8410DAQ) et n° 2002/22097 (N° Lexbase : A8411DAR).
(10) Cass. com., 21 mars 2006, n° 05-10.842, F-D (N° Lexbase : A8059DNS) ; Gaz. proc. coll., 2006/3, p. 43, n° 3, obs. R. Routier.
(11) Cass. com., 16 mai 2006, n° 05-11.928, F-D (N° Lexbase : A6763DP8).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Longue histoire que celle qui oppose l'administration fiscale à la SA Hôtels et Casino de Deauville en ce qu'il est question des redevances de la marque "Le Fouquet's". Cette société d'un groupe fiscalement intégré avait-elle consenti des avantages indus à une société soeur, au point de voir poindre l'acte anormal de gestion ? Après quelques errements juridictionnels, la cour administrative d'appel de Versailles fait droit aux prétentions de la requérante (CAA Versailles, 20 juillet 2017, n° 16VE00638). Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise (TA Cergy-Pontoise, du 26 mai 2011, n° 0708716 N° Lexbase : A9108WNN) avait repris à son compte le raisonnement de l'administration, tout comme la cour administrative d'appel de Versailles le 21 mai 2013 (n° 11VE02628 N° Lexbase : A0911MR8). Ce dernier arrêt avait été cassé, pour erreur de droit, par le Conseil d'Etat (CE 9° et 10° s-s-r., 10 février 2016, n° 371258, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7061PKQ), avec renvoi devant ladite Cour. L'arrêt du juge d'appel méritait censure car celui-ci s'était abstenu d'opérer réflexion stratégique et économique.

La cour administrative d'appel avait omis de cogiter sur le point suivant : la renonciation à la perception de redevances ne se justifiait-elle pas par la préservation de l'existence même d'actifs dont dépendait la propre activité économique de la requérante ? La renonciation à la perception de redevances ne se justifiait-elle pas par la prévention d'une dévalorisation certaine dans des conditions compromettant durablement leur usage comme source de revenus ? Point de questions posées en appel, point de réponses apportées ; censure il y eut. Et renvoi : l'arrêt du 20 juillet 2017 vient poser une nouvelle pierre herméneutique sur l'autel fécond de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Revenons rapidement sur les faits pour poser les linéaments qui nous porterons en terre de controverse, la terre de l'acte anormal de gestion. Société mère d'un groupe de sociétés ayant choisi le régime d'intégration fiscale (CGI, art. 223 A N° Lexbase : L1889KG3 et s.), la SA Hôtels et Casino de Deauville cohabite avec deux entités : la SEMF (société d'exploitation de la marque "Le Fouquet's") qui exploite et développe cette célèbre marque, la SERF (société d'exploitation du restaurant "Le Fouquet's") qui gère le célèbre restaurant sis rue des Champs Elysées. Après vérification de comptabilité (période du 1er novembre 1999 au 31 octobre 2002), l'administration avait rehaussé (914 694 euros) la valeur des actifs immobilisés figurant au bilan de clôture de la SEMF (exercice clos de 2000) ; l'administration avait, de plus, réintégré aux résultats imposables le montant des redevances que la SEMF avait renoncé à percevoir de la SERF (cette dernière utilisant la marque "Le Fouquet's"). L'administration avait évalué à 3 % le chiffre d'affaires de la SERF, ayant recours à la technique de la comparaison : avaient été étudiées les stipulations des concessions de licence de marque conclues par la SEMF avec d'autres sociétés du groupe.

A ce stade, il est loisible de souligner immédiatement les limites de la méthode comparatiste lorsqu'elle est usitée de manière générique : que vaut le regard porté sur d'autres stipulations des concessions de licence de marque alors même qu'il n'existe qu'un "Le Fouquet's" ? Que vaut la comparaison alors que l'enjeu porte sur la réputation internationale d'une entité, unique ?

Devant la cour administrative d'appel de Versailles (version 2017), les requérants demandent la seule réduction, en droits et pénalités, des suppléments d'imposition découlant de la rectification afférente aux redevances d'utilisation de la marque "Le Fouquet's". La cour reprend, dans un considérant de principe, la politique jurisprudentielle du juge administratif quant à la notion de gestion commerciale (a)normale, considérant qui vaut citation intégrale : "Considérant, d'une part, que le fait de renoncer à obtenir une contrepartie financière à une concession de licence de marque ne relève pas en règle générale d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; qu'il incombe à cette entreprise de justifier de l'existence d'une contrepartie à un tel choix, tant dans son principe que dans son montant ; que si, d'autre part, la valorisation potentielle d'actifs ne constitue en principe pas un mode de rémunération normale d'une concession de licence de marque, une entreprise peut en revanche apporter les justifications nécessaires en démontrant que l'avantage a été consenti en vue de la préservation de l'existence même d'actifs dont dépend la pérennité de sa propre activité économique ou de la prévention d'une dévalorisation certaine dans des conditions compromettant durablement leur usage comme source de revenus ; qu'il appartient, le cas échéant, à l'administration de démontrer que ces contreparties sont inexistantes, dépourvues d'intérêt pour l'entreprise ou insuffisantes".

La cour administrative d'appel de Versailles s'interroge ensuite (ce qu'elle n'avait point fait dans sa décision du 21 mai 2013, ce qui avait emporté censure du Conseil d'Etat dans sa décision du 10 février 2016) sur la renonciation, de la part de la SEMF, à percevoir les redevances découlant de l'usage, par la SERF, de la marque "Le Fouquet's". Le juge constate qu'avec une telle renonciation, la SEMF a consenti un avantage à sa société soeur. Cet avantage possède une finalité évidente : ne pas aggraver les soucis financiers avérés de la SERF. Ces difficultés financières étaient telles qu'une éventuelle fermeture du restaurant n'était pas inenvisageable ; or, "une éventuelle fermeture du restaurant Le Fouquet's' aurait porté gravement atteinte au renom de la marque Le Fouquet's', sur la valeur de laquelle repose l'activité économique de la SEMF".

Renom/marque du restaurant possèdent une telle valeur (économique) qu'on ne saurait éluder leur importance lorsqu'il convient de juger et jauger les actes de la société mère. La normalité et l'anormalité se jugent et se jaugent à l'aune d'une analyse subjective centrée sur les notions de renom/prestige. Le renom /prestige du restaurant et son importance stratégique au sein du groupe ne sont pas contestés. Tout comme ne sont pas contestées les difficultés financières du restaurant de renom/prestige : la requérante a mis en évidence les résultats déficitaires de la SREF (1 471 087 euros pour l'exercice clos de 2000 ; 5 478 305 euros pour l'exercice clos de 2001 ; 1 596 569 euros pour l'exercice clos de 2002).

Le plus intéressant est à venir, car ce n'est pas la logique comptable qui importe en ce type de litige. Ce qui importe est la "réputation internationale", sa mise à mal plus exactement, et la dévalorisation de l'actif (certaine et durable plus précisément). Quand bien même la fermeture du restaurant n'aurait pas nécessairement entrainé la disparition de la marque "Le Fouquet's", il appert qu'une telle fermeture "aurait emporté une dévalorisation certaine et durable dudit actif".

L'administration doit comprendre qu'elle ne peut raisonner en termes fiscalement absolutistes ; elle doit raisonner en termes économiquement stratégiques et accepter la concession d'avantages à autrui aux fins d'éviter une dévalorisation d'actif, même si n'est pas en jeu la disparition d'une marque. La SEMF a bien agi dans son propre intérêt économique en accordant à sa société soeur l'avantage visé et contesté. Depuis les années 80 (CE 8° et 9° s-s-r., 4 mars 1985, n° 35066, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2825AML), le Conseil d'Etat a balisé cette notion d'intérêt, posant que l'avantage consenti par une entreprise doit se mesurer à l'aune du seul intérêt propre de ladite entreprise. En d'autres termes, l'intérêt du groupe ne doit pas être pris en considération pour apprécier si un acte mérite (ou non) de subir l'opprobre définitionnel de l'anormalité (cf. encore un arrêt de 2004 : CE 9° et 10° s-s-r., n° 237013, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4246DBU).

Tout est question de présomption, particulièrement dans l'existence fiscale. Le Conseil d'Etat opère une distinction, en matière d'aides et donc de présomption de normalité et d'anormalité, entre relation "mère/fille" et relation "soeur/soeur". Quant aux aides accordées par une mère à sa fille, prévaut une présomption de normalité, la mère étant présumée posséder un intérêt propre à aider sa descendance (CE 9° et 7° s-s-r., 5 juillet 1978, n° 7717, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4815AI8). Quant aux aides consenties entre soeurs, prévaut une présomption d'anormalité puisque les soeurs sont juridiquement étrangères (CE 9° et 7° s-s-r., 12 juillet 1978, n° 2138, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5131AIU) ; une telle présomption peut être renversée à condition de justifier (notamment) d'un intérêt propre à porter aide à la soeur.

A la question est-on en présence d'un anormal de gestion eu égard à l'intérêt propre de la société venant en soutien financier, il est tentant de répondre, de manière jésuitique, par une autre question : qu'est-ce qu'un intérêt propre et quand y-a-t-il intérêt propre ? Le droit fiscal n'échappe pas, in fine, à l'herméneutique juridique. En ce mois de juillet 2017, la cour administrative d'appel conclut son raisonnement en soulignant que l'administration n'a pas démontré que la prévention du risque de dévalorisation n'aurait pas constitué, pour la SEMF, une contrepartie suffisante. Le service n'a pas été en mesure de prouver que la contrepartie n'était pas substantielle eu égard au renoncement accompli.

On ne peut que louer ce raisonnement axé sur la dévolution de la charge de la preuve, sachant qu'il s'agit là d'un point central et souvent noir quand vient le temps d'analyser la normalité d'un acte de gestion. Si la charge de la preuve revient en principe à l'administration, elle est "apportée pour l'essentiel par le contribuable" (1). La circularité de la formule de principe du juge : "s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti à une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties" (2) n'apparaît guère favorable, en pratique, aux intérêts du contribuable. D'autant que la trilogie "risque/(a)normalité/espoir" s'appréhende avec grande difficulté, pour le contribuable, l'administration, le juge.

La décision de la cour administrative d'appel de Versailles ne peut être que saluée, ou plutôt celle du Conseil d'Etat lorsqu'il casse et renvoie. Les conclusions de Madame Bretonneau étaient d'ailleurs fort éclairantes et remarquablement argumentées. Avouant ne pas être, en une jolie formule, "en sympathie" avec la décision de la cour en 2013, le Rapporteur public tançait le juge d'appel qui avait indument "écarté la tentative de la requérante de démontrer qu'il existait pour la SEMF un intérêt propre à aider la SERF sous forme de non perception de redevances".

De ces conclusions, il est loisible de tirer une idée, simple mais fondamentale : le juge ne peut "pas traiter par quasi prétérition l'argument de l'intérêt économique s'attachant pour la société d'exploitation de la marque à ne pas laisser l'établissement emblématique de celle-ci s'éteindre, entraînant une dévalorisation massive des actifs". De la notion de prestige en droit fiscal...

---

(1) C. de la Mardière, La preuve en droit fiscal, Litec, 2009, p. 146.
(2) CE 9° et 10° s-s-r., 26 février 2003, n° 223092, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3402A77).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Si l'article L. 341-4 (N° Lexbase : L8753A7C), devenu L. 332-1 (N° Lexbase : L1162K78) et L. 343-4 (N° Lexbase : L1103K7Y), du Code de la consommation, interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu'elle l'invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 septembre 2017 (Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-20.294, F-P+B+I N° Lexbase : A4157WRE).

En l'espèce, la compagne du gérant d'une société s'est rendue caution solidaire des sommes pouvant être dues par celle-ci à une banque, dans la limite de 480 000 euros en principal, pénalités et intérêts de retard. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a déclaré sa créance et a assigné en paiement la caution, qui a invoqué la disproportion de son engagement et recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde. La cour d'appel (CA Grenoble, 7 avril 2015, n° 12/05121 N° Lexbase : A2220NGC) a déclaré l'engagement de la caution valable et l'a condamnée à payer un certain montant à la banque.

Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation approuve, tout d'abord, l'arrêt d'appel en ce qu'il a retenu que l'engagement de caution n'était manifestement pas disproportionné par rapport à ses biens et revenus. C'est, en effet, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve produits que la cour d'appel, après avoir relevé que la caution ne verse aux débats aucune pièce relative à sa situation financière et patrimoniale en 2005, a retenu l'existence et l'importance des biens et revenus de cette dernière au jour de son engagement en se fondant sur la fiche de renseignement préalablement remplie par le gérant de la société.

La Haute juridiction censure, ensuite, l'arrêt d'appel au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT). Pour rejeter les demandes de dommages-intérêts de la caution fondées sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde, l'arrêt retient que la caution, attachée de direction, devait, au regard de ses compétences professionnelles, être considérée comme une caution avertie et qu'elle ne pouvait se méprendre sur ses obligations. Or, faute de préciser de quelles compétences il s'agit, les juges d'appel se sont déterminés par des motifs impropres à établir que la caution était avertie (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8923BXR).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Les lois du 15 septembre 2017, pour la confiance dans la vie politique, organique n° 2017-1338 (N° Lexbase : L7245LGG) et n° 2017-339 (N° Lexbase : L7246LGH), ont été publiées au Journal officiel du 16 septembre 2017.

Elles prévoient notamment : l'obligation pour les candidats à l'élection présidentielle de remettre au Conseil constitutionnel une déclaration d'intérêts et d'activités, rendue publique au moins quinze jours avant le premier tour de l'élection présidentielle ; l'obligation de rendre publique la déclaration de situation patrimoniale établie avant le terme de ses fonctions par le Président de la République, assortie d'un avis de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique appréciant la variation de sa situation patrimoniale au cours du mandat ; l'établissement d'une procédure de contrôle de la régularité de la situation fiscale des membres du Parlement, pouvant amener à déclarer le parlementaire ayant méconnu ses obligations inéligible à toutes les élections pour une durée maximale de trois ans et démissionnaire d'office de son mandat.

Ces textes prévoient également : l'institution d'une peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité à l'encontre de toute personne coupable de crime ou de l'un des délits énumérés par l'article 1er de la loi ordinaire ; les interdictions pour les responsables publics concernés (collaborateurs du Président de la République, des membres du Gouvernement, des parlementaires et des titulaires de fonctions exécutives locales) d'employer des personnes avec lesquelles ils présentent un lien familial ou l'obligation de déclarer à la Haute autorité précitée ou, pour les membres du Parlement, au bureau et à l'organe chargé de la déontologie parlementaire de l'assemblée à laquelle ils appartiennent, des collaborateurs recrutés parmi des proches ; l'habilitation du Gouvernement à adopter par ordonnance les mesures nécessaires pour que les candidats, partis et groupements politiques puissent, à compter du 1er novembre 2018 et en cas de défaillance avérée du marché bancaire, obtenir les prêts, avances ou garanties requises pour financer les campagnes électorales nationales ou européennes, dès lors notamment que sont définis avec précision par le législateur la finalité et le domaine d'intervention des mesures envisagées.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article 338-5 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2702IES), la décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours ; dès lors, en l'absence d'effet dévolutif de l'appel à cet égard, l'enfant qui souhaite être entendu par la cour d'appel doit lui en faire la demande ; autrement dit, lorsque le juge aux affaires familiales n'a pas procédé à l'audition sollicitée par le mineur, la cour d'appel, en l'absence d'une nouvelle demande de l'enfant, n'est pas tenue d'y procéder d'office. Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 14 septembre 2017 (Cass. civ. 1, 14 septembre 2017, n° 17-19.218, F-P+B N° Lexbase : A0742WSB).

En l'espèce, un arrêt du 9 février 2011 avait fixé la résidence de l'enfant né le 16 décembre 2016, chez la mère. Cette dernière faisait grief à l'arrêt de fixer la résidence de l'enfant chez son père à compter du 8 juillet 2017, faisant valoir que, dans toutes les décisions le concernant, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale, qu'il en résultait que l'audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu'il en fait la demande et qu'en fixant, en l'espèce, la résidence de l'enfant au domicile de son père, sans entendre l'enfant quand celui-ci en avait pourtant fait la demande, la cour d'appel avait violé l'article 388-1 du Code civil (N° Lexbase : L8350HW8), ensemble l'article 12 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL). En vain. L'argument ne saurait prospérer devant la Haute juridiction qui énonce la solution précitée (cf. l’Ouvrage "La protection des mineurs et des majeurs vulnérables" N° Lexbase : E4682E48).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Deux des cinq ordonnances présentées par le Premier ministre le 31 août 2017, et publiées au Journal officiel du 23 septembre, intéressent le droit de la négociation collective, la première, intitulée "Ordonnance relative au renforcement de la négociation collective" et la quatrième, dénommée "Ordonnance portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective". Si l'ordonnance n° 4 apporte peu de bouleversements au droit de la négociation collective (I), l'ordonnance n° 1 (II) était très attendue et prolonge, comme on pouvait s'y attendre, la réforme intervenue en 2016 en matière de durée du travail et de congés, tout en en anticipant au passage l'application (désormais programmée pour 1er mai 2018). Les textes comportent certaines dispositions anecdotiques, comme le choix du terme "convention collective" qui désignera désormais indifféremment les conventions et accords, sauf disposition particulière expresse (art. 1er), et l'abrogation programmée de la commission de refondation du Code du travail (art. 12) mise en place par la loi "El Khomri" (loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels N° Lexbase : L8436K9C). D'autres sont plus importantes et touchent tant à la négociation des accords, qui tient compte notamment des limites de la logique syndicale, que de l'articulation des niveaux qui penchent encore plus désormais du côté de l'entreprise.
I - Règles relatives aux accords de branche

Une ordonnance limitée. L'ordonnance n° 4 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective comporte peu de dispositions (3 pages, contre 24 s'agissant de l'ordonnance n° 1). Elle contient un certain nombre de mesures techniques qui présentent un intérêt pour le Gouvernement mais moins pour les acteurs. Nous ne signalerons ici que les nouveautés programmées qui entreront en vigueur lorsque les décrets d'application auront été pris, et au plus tard au 1er janvier 2018.

Exclusion du champ de l'extension. L'ordonnance ajoute une nouvelle hypothèse aux cas existants permettant au ministre du Travail qui étend une convention de branche d'en exclure certaines clauses (1). Le projet visait l'hypothèse où une clause porterait "une atteinte excessive à la libre concurrence compte tenu des caractéristiques du marché concerné". La version publiée est plus large encore puisqu'elle conserve ce cas comme un simple exemple d'un "motif d'intérêt général" qui pourra être invoqué par le ministre, et dont le Conseil d'Etat devra nous dire dans l'avenir quelles hypothèses concrètes il peut englober. Le ministre pourra d'ailleurs à cette fin s'aider des conclusions d'un groupe d'expert.

Les juridictions administratives seront certainement amenées à préciser ces dispositions qui pourraient trouver à s'appliquer notamment à l'occasion de la désignation d'assureurs choisis au niveau de la branche pour offrir aux salariés les garanties complémentaires qui s'appliqueront dans son champ d'application, et qui suppose que le choix ait été précédé si ce n'est d'une véritable mise en concurrence, à tout le moins d'une procédure transparente (2).

Le ministre pourra également étendre les clauses appelant des stipulations complémentaires de la convention ou de l'accord, en subordonnant, sauf dispositions législatives contraires, leur entrée en vigueur à l'existence d'une convention d'entreprise prévoyant ces stipulations (3).

Représentativité au niveau national et multiprofessionnel. L'article L. 2152-2 du Code du travail impose aux organisations d'employeurs qui souhaitent être représentatives au niveau multiprofessionnel outre le respect des critères visés à l'article L. 2151-1, de prouver qu'elle sont représentatives, directement ou indirectement, dans au moins dix conventions collectives relevant des secteurs visés par le niveau multiprofessionnel. Tirant les conséquences de la recomposition de ce niveau créé en 2014, l'ordonnance supprime la référence au secteur des professions libérales après la fusion de la principale organisation d'employeurs (l'UNAPL) avec l'UPA intervenue fin 2016.

II - Règles relatives à la négociation d'entreprise

1 - Renforcement de l'autorité des accords d'entreprise

La suite de la loi "El Khomri". La question avait été au coeur de la loi "El Khomri" et avait poussé dans la rue des centaines de milliers de manifestants en 2016 : comment articuler accords de branche et accords d'entreprise ? La loi d'août 2016 avait répondu à l'interrogation en matière de durée du travail et de congés en renforçant le rôle de la négociation d'entreprise au détriment du principe de faveur (4). On attendait donc les suites de ce texte.

Sans surprise, l'ordonnance n° 1 modifie l'articulation des différents niveaux de négociation dans le sens d'un accroissement du rôle de la négociation d'entreprise. Sauf pour ce qui concerne la définition par l'accord de branche de stipulations indérogeables, les nouveaux principes s'appliqueront immédiatement aux accords d'entreprises même conclus antérieurement.

La primauté de l'accord d'entreprise. La loi confirme la primauté de principe de l'accord d'entreprise, affirmée depuis 2004 (C. trav., art. L. 2253-3), mais admet des exceptions.

Le nouveau domaine restreint du principe de faveur. Elle garantit ainsi, dans dix-sept matières, l'application du principe de faveur permettant aux accords d'entreprise de s'appliquer s'ils comportent des dispositions au moins équivalentes ; treize (deux de plus dans la version définitive de l'ordonnance) le sont de plein droit, quatre autres devront être stipulées par l'accord de branche.

L'article L. 2253-1 utilise à cet effet l'expression de "garanties au moins équivalentes", ce qui a pu faire craindre à certains l'abandon du principe de faveur au détriment d'un principe "d'équivalence" autorisant des comparaisons globales entre accords moins intéressants par les salariés que l'ancienne méthode de comparaison (5). Il nous semble que la nouvelle expression "au moins équivalentes", qui figure déjà dans de nombreuses dispositions du Code du travail, entérine à la fois l'idée de dérogations plus favorables et la méthode analytique de comparaison entre avantages (dispositions ayant le même objet et la même cause), et qu'elle exprime toujours l'idée de dérogations in melius qui prévaut depuis 1936.

Les treize points visés par la loi et qui sont de plein droit (et sans dérogation possibles) améliorables par accord d'entreprise, concernent : "1° Les salaires minima hiérarchiques ; 2° Les classifications ; 3° La mutualisation des fonds de financement du paritarisme ; 4° La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ; 5° Les garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0678IZ7) ; 6° Les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires énoncées aux articles L. 3121-14 (N° Lexbase : L6899K9E) (horaires d'équivalence), L. 3122-16 (N° Lexbase : L6843K9C) (travail de nuit), au premier alinéa de l'article L. 3123-19 (N° Lexbase : L6816K9C) (durée minimale de temps partiel) et aux articles L. 3123-21 (N° Lexbase : L6814K9A) (majoration des heures complémentaires) et L. 3123-22 (N° Lexbase : L6813K99) (augmentation temporaire de la durée du travail à temps partiel) du présent code ; 7° Les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminés et aux contrats de travail temporaire énoncées aux articles L. 1242-8 (N° Lexbase : L5786KGE) (18 mois et deux renouvellements), L. 1242-13 (N° Lexbase : L1447H9H) (transmission sous 48 heures), L. 1244-3 (N° Lexbase : L5790KGK) (carence), L. 1251-12 (N° Lexbase : L5790KGK) (18 mois et deux renouvèlements), L. 1251-35 (N° Lexbase : L5791KGL) (deux renouvellements) et L. 1251-36 (N° Lexbase : L5792KGM) (carence) du présent code ; 8° Les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier énoncées aux articles L. 1223-8 du présent code (N° Lexbase : L7314LA7) ; 9° L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; 10° Les conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai mentionnés à l'article L. 1221-21 du code du travail (N° Lexbase : L8446IA3) ; 11° Les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) ne sont pas réunies ; 12° Les cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise utilisatrice mentionnés aux 1° et 2° de l'article L. 1251-7 du présent code ; 13° La rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire, mentionnée aux articles L. 1254-2 et L. 1254-9 du présent code".

Dans ces treize matières, l'application préférentielle de l'accord d'entreprise plus favorable vaut y compris pour les accords conclus antérieurement, ce qui est logique dans la mesure où c'était déjà la règle commune qui prévalait (à défaut de disposition spéciale réservant l'application exclusive de l'accord de branche ou au contraire de l'accord d'entreprise).

Le nouveau domaine restreint de l'indérogabilité stipulable. L'ordonnance n° 1 se propose également de restreindre considérablement les hypothèses où les parties à un accord de branche peuvent empêcher les entreprises de déroger in defavorem aux dispositions, alors que la loi du 4 mai 2004 (loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social N° Lexbase : L1877DY8) avait retenu très largement la possibilité de bloquer les dérogations et que cette faculté n'ayant pas été remise en cause directement par la loi "El Khomri" (6).

Désormais, la faculté de bloquer les dérogations ne pourra intervenir que dans quatre cas limitativement ("dans les matières suivantes") (7) définis par l'article L. 2253-2 : "1° la prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l'article L. 4161-1 ; 2° l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés ; 3° l'effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ; 4° les primes pour travaux dangereux ou insalubres".

Au passage, l'article 12 supprime les dispositions de la loi "El Khomri" qui demandaient aux partenaires sociaux de déterminer par eux-mêmes les dispositions indérogeables dans leurs propres accords (8).

Régime transitoire. L'application dans le temps de ces nouveaux principes d'articulation fait l'objet de mesures transitoires assez précises.

En premier lieu, la loi précise que cette nouvelle possibilité de bloquer les dérogations ne s'appliquera qu'aux accords d'entreprises conclus postérieurement à la stipulation de l'accord de branche, ce qui est logique dans la mesure où la connaissance de telles clauses dans les accords de branche pèse sur la négociation dans les entreprises qui relèvent de la branche.

En second lieu, ces nouveaux principes d'articulation s'appliqueront bien entendu aux accords de branche conclus ou révisés après l'entrée en vigueur de l'ordonnance, mais aussi, ce qui démontre le caractère volontariste de la réforme, aux accords de branches conclus antérieurement, les partenaires sociaux devant, s'ils souhaitent continuer à bloquer les dérogations dans les autres matières qui n'ont pas été reprises par la loi conformément aux règles en vigueur à l'époque de la conclusion de leurs accords, en exprimer explicitement le désir avant le 1er janvier 2019 (article 14). Il s'agit d'un changement assez sensible au regard des régimes transitoires antérieurs qui garantissaient la pérennité des accords de branche antérieurs de plein droit sans qu'il soit nécessaire de le stipuler explicitement.

2 - Favoriser la négociation d'entreprise

Améliorer la couverture par les accords de branche. La loi comporte plusieurs mesures nouvelles, comme l'obligation faite aux signataires des accords de branche candidats à l'extension de conclure, parmi les clauses obligatoires, pour les entreprises de moins de cinquante salariés, les stipulations spécifiques mentionnées à l'article L. 2232-10-1 (C. trav., art. L. 2261-23-1).

Extension du champ des accords "à froid" sur l'emploi. La loi étend le champ des accords dérogatoires en vue de préserver ou développer l'emploi, créés par la loi "El Khomri" aux côtés des accords de maintien de l'emploi, et qui pourront primer sur les contrats individuels y compris en matière de mobilité professionnelle ou géographique internes à l'entreprise (C. trav., art. L. 2254-2).

Sécuriser les accords collectifs (art. 4). La loi affirme l'existence d'une présomption de légalité (C. trav., art. L. 2262-13, nouv.), inspirée directement de la jurisprudence en matière de différences de traitement introduites par accords collectifs entre salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes ou exerçant des fonctions différentes (et qui sont présumées être justifiées), mais qui ne semble pas bouleverser la charge de la preuve classique qui pèse sur le demandeur.

Une disposition de même objet figure dans l'ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail à propos des accords autorisant le recours au travail de nuit (art. 32 ; nouvel art. L. 3122-15).

La véritable nouveauté réside dans l'édiction d'un délai de courte prescription de l'action en nullité de deux mois (contre cinq ans aujourd'hui).

La loi permet enfin au juge, sur le modèle de la jurisprudence "AC !" du Conseil d'Etat de 2004 (9), des pouvoirs reconnus au Conseil constitutionnel par l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L7403HHN) en matière de QPC ou de la CJUE, de moduler l'application dans le temps des effets d'une éventuelle annulation de l'accord par le tribunal de grande instance. Ces dispositions s'appliqueront aux accords conclus après l'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Négociations périodiques et obligatoires. L'ordonnance classe les règles selon le triptyque préconisé par le rapport "Combrexelle" et mis en oeuvre dans la loi "El Khomri", à savoir ordre public/négociable/supplétif, sans changements notables par rapport aux dispositions existants (10).

Modification des règles de validité des accords collectifs conclus par les délégués syndicaux. L'ordonnance ne modifie pas la priorité donnée aux syndicats représentatifs et à leurs représentants, les délégués syndicaux, pour négocier et conclure les accords d'entreprise. Le texte va simplement légèrement modifier les règles de validité et accélérer l'application de la réforme des conditions de validités des accords collectifs voulue par la loi "El Khomri" (article 21) à l'ensemble des matières (les accords relatifs à la durée du travail et aux congés sont passés au nouveau régime le 1er janvier 2017) ; initialement prévue au 1er septembre 2019, la réforme sera finalement applicable dès le 1er mai 2018.

Comme l'avait programmé la loi "El Khomri", les accords conclus par les délégués syndicaux seront soumis à la condition de validité majoritaire, la majorité des suffrages exprimés se vérifiant au regard du nombre des suffrages valablement exprimés en faveur de listes de syndicats reconnus représentatifs à l'issue du premier tour des dernières élections professionnelles (11). En l'absence de majorité, les accords conclus par un ou des syndicats ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés dans ces conditions pourront être validé par référendum (majorité des suffrages exprimés) : la nouveauté réside dans la possibilité de demander cette validation qui sera désormais offerte à l'employeur, dès lors que le ou les signataires ne s'y opposent pas (unanimement). Les modalités d'organisation du référendum de validation pourront faire l'objet d'un accord spécifique soumis à une condition de validité dérogatoire de 30 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs.

Favoriser la négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Depuis 1995 le législateur n'a cessé de rechercher la bonne formule pour permettre la négociation d'entreprise en l'absence de délégué syndical sans fragiliser les syndicats. Depuis la loi expérimentale du 9 novembre 1996 jusqu'aux dispositions introduites par la loi "El Khomri", différents régimes ont été essayés qui font intervenir des représentants du personnel élus et/ou mandatés, une exigence majoritaire se vérifiant à la signature ou lors de la ratification de l'accord par référendum, voire une validation par une commission paritaire de branche (12).

Etat actuel du droit. En l'état du droit positif, l'employeur peut conclure un accord en l'absence de délégué syndical dans les entreprises dont l'effectif est au moins égal à onze salariés avec des représentants élus du personnel ou des salariés non élus mandatés par des syndicats représentatifs (13).

Si l'employeur conclut avec des représentants élus (14) et mandatés par un syndicat représentatif, le champ de la négociation est largement ouvert et l'accord conclu devra être validé par un référendum majoritaire d'entreprise (C. trav., art. L. 2232-21 N° Lexbase : L7184K9X).

Si l'accord est conclu par des élus non mandatés alors la négociation ne pourra porter que sur des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif et l'accord devra être conclu de manière majoritaire (15).

En l'absence d'élus, l'accord pourra être conclu avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif ; il pourra porter sur toutes les questions ouvertes à la négociation d'entreprise et sera soumis à l'approbation majoritaire du personnel (16).

Nouveautés. Ce sont ces dispositions qui sont modifiées à compter du 1er mai 2018.

"Négocier" avec le personnel dans les entreprises de moins de onze salariés. Il sera désormais possible de "conclure" un accord collectif dans les entreprises de moins de onze salariés, ce qui n'était pas possible antérieurement ; la loi de 2008 (loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail N° Lexbase : L7392IAZ) subordonnait la négociation avec un représentant de la section syndicale (à partir de deux salariés) à une carence en représentants élus (C. trav., art. L. 2143-23 N° Lexbase : L3757IBR), ce qui supposait donc que le seuil de onze salariés soit atteint, et la loi "Rebsamen" (loi n° 2015-994 du 17 août 2015, relative au dialogue social et à l'emploi N° Lexbase : L2618KG3, notamment l'article L. 2232-23-1 N° Lexbase : L5442KGN) subordonnait la négociation avec les salariés mandatés non élus au fait que les élus n'avaient pas souhaité négocier avec l'employeur, ce qui de fait réservait la négociation aux entreprises ayant (ou susceptibles d'avoir) des élus.

L'ordonnance permet à l'employeur de proposer à l'approbation des salariés l'adoption de dispositions portant sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation d'entreprise (17) ; l'ordonnance instaure un seuil d'approbation correspondant aux deux tiers de l'effectif de l'entreprise (nouvel art. L. 2232-22).

L'ordonnance permettant de proposer la conclusion d'un accord "aux salariés", la présence d'au moins deux salariés dans l'entreprise au moment du référendum sera donc nécessaire (18). Lorsque c'est le cas, les deux salariés devront approuver la proposition pour satisfaire à l'exigence des deux tiers.

Négociation dans les entreprises dont l'effectif est compris entre onze et vingt salariés. La loi prévoit également de nouvelles modalités de négociation dans les entreprises dont l'effectif est compris entre onze et vingt salariés (19). La négociation se fera avec le ou les salariés élus au nouveau comité social et économique (20), et en l'absence d'élus l'employeur pourra procéder par référendum comme dans les entreprises de moins de onze salariés (nouvel art. L. 2232-23)

Négociation dans les entreprises dont l'effectif est compris entre 20 et moins de 50 salariés. Priorité demeure au représentant élu désigné comme délégué syndical. A défaut, la négociation pourra se faire avec un représentant élu ou un salarié mandaté par un syndicat représentatif. Cette négociation pourra porter sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation d'entreprise et l'accord conclu sera soumis à une exigence majoritaire vérifiée soit, lors de la signature, pour les accords conclus par des élus, soit lors d'un référendum de validation pour les accords conclus par des salariés mandatés.

Négociation dans les entreprises de 50 salariés au moins. Priorité demeure aux délégués syndicaux. A défaut de délégué syndical, l'accord pourra être conclu avec un élu ; si ce dernier est mandaté par un syndicat représentatif (branche ou niveau national et interprofessionnel), il devra être approuvé par référendum majoritaire ; s'il ne l'est pas, il sera soumis à une exigence de majorité de conclusion et ne pourra porter que sur des thèmes dont la mise en oeuvre est légalement subordonnée à la conclusion d'un accord d'entreprise.

En l'absence de conclusion avec un salarié élu (21), l'accord pourra l'être avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif (branche ou niveau national et interprofessionnel) sur toutes les questions ouvertes à la négociation d'entreprise, et devra être validé par référendum majoritaire.

---

(1) C. trav., art. L. 2261-25 (N° Lexbase : L2462H93) : clauses en contradiction avec des dispositions légales ou ne répondant pas à la situation de la branche.
(2) Lire Ch. Willmann, Clauses de désignation : après la CJUE et le CE, la Cour de cassation consacre l'obligation de transparence, Lexbase, éd. soc., n° 692, 2017 (N° Lexbase : N7240BW3).
(3) Et donc qu'on ne soit pas dans les quatre cas résiduels où le Code du travail autoriserait encore l'accord de branche à bloquer les facultés de dérogation.
(4) Lire le commentaire de P. Lokiec, Loi "Travail" : la négociation collective après la réforme, Lexbase, éd. soc., n° 666, 2016 (N° Lexbase : N4065BWH).
(5) Cf. interview de Martine Aubry sur France inter le 6 septembre.
(6) Cette dernière avait toutefois considérablement restreint le champ de l'indérogabilité en élargissant les cas de primauté inconditionnelle de l'accord d'entreprise en matière de durée du travail et de congés.
(7) Depuis 2008, la loi avait procédé inversement en posant comme règle la possibilité de bloquer la dérogation et en énumérant les exceptions (hypothèses où la loi réservait la primauté de l'accord d'entreprise).
(8) VI et VII de l'article 24 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, abrogés.
(9) CE, 1ère s-s., 11 mai 2004, AC !, n° 255886, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1829DCQ).
(10) Il faudra sans doute du temps aux praticiens pour déceler d'éventuelles variations de fond, masquées par la nouvelle manière de présenter les normes. Les circulaires ministérielles signaleront sans doute ces changements.
(11) La règle était déjà celle-ci pour les accords de branche depuis 2008, et avait été étendue aux accords d'entreprise en compensation du passage du seuil de conclusion de 30 à 50 % pour en atténuer les effets. Imaginons, en effet, une entreprise dans laquelle 100 suffrages exprimés sont décomptés, mais seulement 70 en faveur de syndicats reconnus représentatifs après le 1er tour, et donc 30 en faveur de listes ayant fait moins de 10 voix. L'ancien mode de décompte "tous suffrages exprimés" donnait, avec un seuil de validité de 30 %, un total de trente suffrages exprimés. Avec le nouveau décompte "en faveur des seuls syndicats représentatifs", le seuil de 50 % se calcul sur les seuls 70 suffrages exprimés, la traduction en termes de suffrages étant donc de 35. Le passage de 30 % à 50 % se traduit donc concrètement par un accroissement de l'exigence électorale réelle de 5 sur 30, soit 16,66 %, alors qu'en termes de pourcentage cet accroissement (sans tenir compte du changement d'assiette) est de 66,66 %. Le changement est donc essentiellement symbolique car en exigeant la conclusion d'un accord majoritaire on renforce la légitimité symbolique de l'accord.
(12) Cette exigence a été abandonnée toutefois en 2016 au profit d'une simple information en raison des difficultés pratiques rencontrées dans de très nombreuses branches pour la mettre en place.
(13) Au niveau de la branche ou niveau national et interprofessionnel.
(14) Priorité aux représentants élus au comité d'entreprise ou d'établissement sur les délégués du personnel - C. trav., art. L. 2232-21 (N° Lexbase : L7184K9X).
(15) Le ou les signataires ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections - C. trav., art. L. 2232-22 (N° Lexbase : L7183K9W).
(16) Majorité des suffrages exprimés - C. trav., art. L. 2232-24 (N° Lexbase : L7182K9U).
(17) Sauf les accords sur les procédures de consultation des IRP pour les grands licenciements collectifs de l'article L. 1233-21 (N° Lexbase : L6241ISX). Cette exclusion vaut d'ailleurs pour toutes les formes de négociation d'entreprise sans délégué syndical.
(18) Ce seuil de deux correspond d'ailleurs également à celui qui est exigé pour la création d'une section syndicale, subordonnée à la présence de "plusieurs adhérents". Le syndicat devra toutefois attendre le seuil de onze salariés pour y désigner un représentant de la section syndicale.
(19) Le seuil de vingt apparaît donc comme une nouvelle catégorie d'effectif en matière de négociation collective.
(20) Cf. Ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, commentée dans ce numéro par G. Auzero.
(21) Soit qu'il y ait carence, soit que les élus n'aient pas souhaité négocier au terme de la proposition qui leur est faite par l'employeur - C. trav., art. L. 2232-25 (N° Lexbase : L5831IEP).

Annexe : tableaux de la négociation collective avant et après l'ordonnance

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le diagnostiqueur immobilier ne peut limiter son intervention à un simple contrôle visuel. Il doit mettre en oeuvre les moyens nécessaires à la bonne exécution de sa mission.

Dès lors, encourt la cassation l'arrêt qui rejette les demandes indemnitaires des acquéreurs, tout en relevant que le diagnostiqueur s'est abstenu d'effectuer des sondages non destructifs, notamment sonores, sans rechercher si dès lors qu'il n'avait effectué de repérage que dans les parties visibles, il pouvait conclure à l'absence d'amiante dans les autres parties sans émettre de réserves. Telle est la solution énoncée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 14 septembre 2017 (Cass. civ. 3, 14 septembre 2017, n° 16-21.942, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A6556WRA).

Les faits de l'espèce concernaient l'acquisition d'une maison par un couple, suivant acte notarié auquel était annexé le diagnostic de repérage d'amiante établi par une société spécialisée dans la réalisation de ces diagnostics. Se plaignant de la présence d'amiante sur les cloisons et doublages des murs, non relevée dans le diagnostic, les époux X ont, après expertise, assigné la société en paiement de dommages-intérêts.

En cause d'appel, pour rejeter la demande, les juges ont retenu que l'ensemble des parois des murs et cloisons était recouvert de papier peint et que les plaques de revêtements muraux litigieuses n'étaient ni visibles, ni accessibles. Mais également, que la société avait réalisé sa mission, consistant à repérer l'amiante sur les parties rendues visibles et accessibles lors de la réalisation du diagnostic, que la méthode dite "par sondages sonores" n'est pas prévue par la norme NFX 46-020, relative au repérage de matériaux et produits susceptibles de contenir de l'amiante dans les immeubles bâtis et que les grattages ponctuels au niveau des extrémités de papiers peints ne constituent pas une méthode d'investigation prévue par les dispositions réglementaires applicables ni celles du contrat liant les parties (CA Amiens, 13 mai 2016, n° 14/04621 N° Lexbase : A9968RNI).

Les époux acquéreurs ont formé un pourvoi. Enonçant la solution précitée, la Haute juridiction censure l'arrêt d'appel.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Sont jugées conformes à la Constitution, les dispositions issues de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C) permettant d'aménager unilatéralement le temps de travail sur une période de quatre semaines dans les entreprises de cinquante salariés et plus, contre neuf semaines pour les entreprises employant moins de cinquante salariés ainsi que les dispositions renvoyant au contrat de travail la fixation de la rémunération des temps de restauration et de pause et la détermination des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage. Telle est la solution retenue par le Conseil constitutionnel dans une décision du 15 septembre 2017 (Cons. const., décision n° 2017-653 QPC du 15 septembre 2017 N° Lexbase : A6687WR4).

Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 juin 2017 par le Conseil d'Etat (CE, 1° et 6° ch.-r., 14 juin 2016, n°406987, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A6900WHZ, lire N° Lexbase : N8980BWI) d'une QPC posée pour la CGT-FO. Cette QPC portait sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles L. 3121-1 (N° Lexbase : L6912K9U) à L. 3121-8 et L. 3121-41 (N° Lexbase : L6872K9E) à L. 3121-47 du Code du travail, dans leur rédaction issue de l'article 8 de la loi du 8 août 2016.

En énonçant la solution susvisée, le Conseil constitutionnel déclare qu'en renvoyant la fixation de la rémunération des temps de restauration et de pause, ainsi que la détermination des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage à la négociation entre l'employeur et le salarié du contrat de travail, le législateur a traité de la même manière tous les salariés placés, compte tenu de l'absence d'une convention ou d'un accord collectifs, dans la même situation. Les trois premiers alinéas de l'article L. 3121-8 du Code du travail sont donc bien conformes à la Constitution.
Par ailleurs, la différence de traitement instituée par l'article L. 3121-45 (N° Lexbase : L6868K9A) entre les salariés travaillant dans une entreprise de moins de cinquante salariés ou de cinquante salariés et plus, ne méconnaît ni le principe d'égalité devant la loi, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit et doit donc être déclaré conforme à la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a enfin refusé de réexaminer les dispositions supplétives relatives aux contreparties aux temps de déplacement professionnel, lesquelles se bornent à reprendre des dispositions antérieures qui avaient déjà été déclarées constitutionnelles (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0281ETL, N° Lexbase : E0293ETZ et N° Lexbase : E0953GAK).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable