La lettre juridique

Vingt ans après une réforme des procédures collectives, une autre réforme fait surface, dans laquelle nombre d'acteurs ont placé leurs espoirs. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier dernier, et son décret d'application du 28 décembre 2005 ont déjà fait couler beaucoup d'encre. Parmi les innovations majeures, l'on compte la création de deux nouvelles procédures permettant de traiter en amont les difficultés rencontrées par le débiteur -la conciliation et la procédure de sauvegarde-, les avantages incontestables d'un accord de conciliation homologué, la création des comités de créanciers, le rôle de la liquidation judiciaire qui, désormais, devient une procédure à part entière de cession d'entreprise, ou encore la suppression de sanctions qui avaient été jugées inopportunes. Personne donc n'a été oublié : débiteurs, créanciers ou investisseurs, tous trouvent leur place au sein de ces innovations. Toutefois, comme "rien ne satisfait celui qui ne se contente pas de peu", certaines incertitudes et incohérences ont déjà pu être soulevées. Et tel est le cas du contenu du plan que les comités de créanciers sont amenés à proposer. Les comités de créanciers sont visés aux articles L. 626-29 à L. 626-35 du Code de commerce et aux articles 162 à 168 du décret d'application. Pourtant, ces textes n'apportent que très peu de précisions. Ainsi, ce sont d'abord les modalités de la détermination de la majorité à laquelle les comités doivent se prononcer qui posent des difficultés d'interprétation. L'étendue du plan demande aussi à être précisée. En effet, si la loi semble prévoir une grande liberté pour établir le contenu du plan, n'oublions pas que cette liberté connaît des limites, telles que les règles d'ordre public. C'est donc pour nous éclaircir sur ces différents points que Maître Reinhard Damman, Avocat au Barreau de Paris, White & Case, a accepté de répondre à nos questions. Il précise, à cette occasion, les mesures que la majorité des créanciers ne pourrait a priori pas imposer à l'encontre d'un membre minoritaire.

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Les opérations de fusions (1) emportent transmission universelle du patrimoine de l'absorbée vers la société bénéficiaire de la fusion, que celle-ci soit une société existante (fusion-absorption) ou créée pour la circonstance (fusion par création de société nouvelle). Ce principe est énoncé à l'article L. 236-3 du Code de commerce (2) aux termes duquel "la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération". L'article L. 236-14 du même code (3), qui affirme que "la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard", en tire une conséquence importante : du seul fait de la fusion, il y a transmission des contrats conclus par l'absorbée au profit de l'absorbante (ou de la société nouvelle). La cause paraît donc entendue : la fusion n'est pas une cause de novation, ni de déchéance du terme. Elle implique, à l'inverse, une substitution de contractants. Néanmoins, le propos doit être immédiatement nuancé. Certains contrats (4) ne sont pas transmis du seul fait de la fusion du contractant avec une société tierce (5). La Cour de cassation vient de réaffirmer ce tempérament dans un arrêt rendu le 13 décembre 2005. Les faits étaient les suivants. Un concessionnaire automobile avait conclu, en 1997, pour une durée indéterminée, un contrat intitulé "contrat d'agent revendeur" avec une SARL exploitant un garage. Celle-ci fusionna avec une autre société, par création d'une société nouvelle. Le concessionnaire, informé, refusa la poursuite du contrat, pour des raisons tenant à la surface financière de la société bénéficiaire de la fusion. Il lui fut, dès lors, reproché une rupture abusive des relations contractuelles. La cour d'appel de Paris refusa néanmoins de faire droit à cette demande et considéra, à l'inverse, que le contrat litigieux, conclu intuitu personae, contenait une clause qui s'opposait à sa transmission automatique à la société née de la fusion. Son raisonnement est approuvé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en ces termes : "qu'après avoir précisé que le contrat intitulé "contrat d'agent revendeur" prévoyait qu'il était "conclu intuitu personae" et que les droits et obligations du revendeur n'étaient "pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire", l'arrêt retient que si la fusion a emporté la transmission universelle de patrimoine de la société Garage Loustaunau Jean Marie à la société créée Garage Loustaunau, les stipulations du contrat faisaient obstacle à sa transmission sans l'accord de la société Lavillauroy ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a justement décidé qu'en l'absence d'un tel accord, la société absorbante ne pouvait se prévaloir du contrat en cause et a légalement justifié sa décision".

Il ressort de cette décision que, lorsque le contrat requiert l'accord du contractant en cas de transfert du contrat consécutivement à une fusion, il n'y a pas transfert automatique de celui-ci au profit du bénéficiaire de la fusion (I). En revanche, l'arrêt demeure muet sur le sort de la convention en l'absence de clause expresse (II).

I - Le sort du contrat en présence d'une clause imposant l'accord du contractant

En l'espèce, l'article 25 du contrat d'agent revendeur litigieux était rédigé de la manière suivante : "[le contrat] est conclu intuitu personae ; [...] les droits et obligations de l'agent revendeur au titre du présent contrat ne sont pas cessibles et transférables, que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire".

La jurisprudence affirme sans ambiguïté la validité de ce type de stipulations (6).

En pareille hypothèse, la force obligatoire des conventions doit l'emporter sur la transmission universelle du patrimoine consécutive à une fusion. En d'autres termes, dès lors que les contractants ont expressément prévu le sort du contrat en cas de fusion, il convient de donner plein effet à leur volonté (7).

En revanche, dans la mesure où l'intransmissibilité de la convention est une exception à la règle de la transmission universelle du patrimoine, posée à l'article L. 236-3 du Code de commerce, ces clauses doivent être interprétées strictement. Les parties devront donc apporter un soin particulier à leur rédaction. La stipulation devra viser les hypothèses de fusions ou, plus largement, comme en l'espèce, de transfert du contrat et ne pas se contenter de prévoir le cas d'une cession du contrat. On le sait, la fusion n'opère pas cession du contrat mais emporte un effet subrogatoire (8). La clause qui se bornerait à requérir l'accord du cocontractant en cas de cession du contrat serait donc inopérante à l'occasion d'une fusion.

Dans la mesure où la matière est gouvernée par la liberté contractuelle, les parties pourront librement régler le sort effectif du contrat dans l'hypothèse d'une fusion : résiliation pure et simple, ou agrément du bénéficiaire de la fusion par le cocontractant (9).

En l'occurrence, le contrat se bornait à envisager l'hypothèse de la fusion de l'agent revendeur avec une société tierce. Il était silencieux sur le cas inverse de la fusion du concessionnaire. C'est aborder la question du sort du contrat dans le silence de ce dernier.

II - Le sort du contrat en l'absence d'une clause imposant l'accord du contractant

En l'espèce, on l'a vu, une clause du contrat affirmait expressément son caractère intuitu personae et fixait le sort du contrat en cas de fusion de l'agent revendeur.

La Chambre commerciale de le Cour de cassation n'a donc pas eu à connaître de l'hypothèse du silence du contrat, tant sur sa nature intuitu personae que sur l'incidence d'une opération de restructuration d'une des sociétés contractantes.

Est-ce à dire qu'en l'absence de stipulations expresses du contrat, la règle de la transmission universelle du patrimoine posée à l'article L. 236-3 du Code de commerce a vocation à retrouver son empire ? Certains l'ont pensé (10).

La jurisprudence n'est cependant pas en ce sens. En effet, dans un arrêt en date du 12 juin 1997, la cour d'appel d'Aix-en-Provence (11) a-t-elle considéré, à propos d'un mandat de syndic conféré par une assemblée de copropriétaires à une société ultérieurement absorbée, que "la transmission universelle du patrimoine telle que prévue par l'article 372-1 de la loi du 24 juillet 1966 [devenu l'article L. 236-3 du Code de commerce] demeure [...] étrangère aux relations de confiance personnelle et aux conventions conclues intuitu personae qui échappent aux règles patrimoniales".

Une décision de la Haute juridiction rendue le 29 octobre 2002 (12) est encore plus nette. En l'espèce, la Cour de cassation considère que "le contrat d'agence commerciale, conclu en considération de la personne du cocontractant, ne peut être transmis, même par cession partielle d'actif, qu'avec l'accord du cessionnaire et de l'agent commercial" (13). A la lecture des moyens soulevés par le pourvoi, il apparaît qu'aucune clause du contrat ne reconnaissait expressément son caractère intuitu personae, ni n'envisageait l'hypothèse d'une fusion ou d'un apport partiel d'actif. C'est affirmer que le contrat d'agent commercial présente par nature un caractère intuitu personae et qu'à ce titre, il échappe à la transmission automatique consécutive à la transmission universelle du patrimoine.

Il y a donc lieu d'examiner, au cas par cas, en l'absence de clause, si le contrat présente par nature un caractère intuitu personae. Certains contrats ne peuvent être en effet exécutés que par une personne déterminée. Tel est le cas du contrat de mandat (14), des contrats de distribution (15), ou encore des contrats financiers, qu'il s'agisse des concours bancaires (16) ou du contrat de cautionnement (17). Pour déterminer si tel ou tel contrat est conclu ou non intuitu personae, le praticien devra donc examiner les conséquences concrètes de la transmission universelle du patrimoine : celle-ci bouleverse-t-elle l'équilibre contractuel initial ? Met-elle en cause les intérêts légitimes du contractant ? En d'autres termes, il conviendra d'examiner si, du fait de la substitution de contractant consécutive à celle-ci, l'équilibre contractuel a été bouleversé (18). Cela est, on le voit, source d'insécurité juridique.

Cette jurisprudence, désormais bien établie, est-elle remise en cause par l'arrêt commenté ? La question mérite d'être posée, d'autant plus que la jurisprudence la plus récente a tendance à appliquer plus strictement le principe de la transmission universelle du patrimoine, notamment, dans le cas d'un contrat de cautionnement (19). En l'occurrence, la Cour de cassation n'a même pas invoqué la nature incontestablement intuitu personae de la convention (et reconnue d'ailleurs par une clause expresse) pour fonder sa solution mais uniquement l'interdiction contractuelle de transfert du contrat. La formule employée soulève l'interrogation puisque les hauts magistrats considèrent que ce sont les "stipulations du contrat qui mettaient obstacle à sa transmission sans l'accord [du concessionnaire]", et non la nature intuitu personae, reconnue par ailleurs. Il est en tout état de cause prématuré et risqué de trancher cette question par l'affirmative.

En définitive, plusieurs enseignements peuvent être dégagés de cet arrêt :

- si le contrat a exigé l'accord du contractant en cas de substitution de contractant consécutivement à une fusion, il devra recevoir pleine et entière application ;

- dans le silence du contrat, il conviendra, par prudence, d'examiner si celui-ci a été conclu intuitu personae. Dans l'affirmative, il y aurait lieu de solliciter l'accord du contractant.

Les praticiens devront donc prendre les précautions suivantes :

- lors de la conclusion d'un contrat, les parties devront prendre soin de prévoir le sort dudit contrat à l'occasion d'une opération emportant transfert universel du patrimoine ;

- à l'occasion d'une fusion, la société absorbante devra vérifier, lors de l'audit préalable, qu'aucun contrat essentiel à l'activité de l'absorbée ne comporte une telle clause, sous peine de réduire à néant l'intérêt économique de la restructuration ;

- en cas de présence d'une telle clause, il serait possible d'inverser le sens de la fusion (20).

Renee Kaddouch
Docteur en droit
Centre de droit financier de l'Université Paris I, Panthéon Sorbonne
Avocat à la Cour, JeantetAssociés

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(1) Les opérations de scissions et d'apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions emportent une conséquence identique.
(2) C. com., art. L. 236-3 (N° Lexbase : L6353AI7).
(3) C. com., art. L. 236-14 (N° Lexbase : L6364AIK).
(4) Ou d'une disposition légale : tel est le cas des baux ruraux. L'article L. 411-35 du Code rural (N° Lexbase : L3994AEN) interdit la cession des baux ruraux et la jurisprudence a étendu cette interdiction aux fusions (Cass. com., 23 avril 1977, Bull. Joly 1977, p. 132).
(5) Sur l'ensemble de la question, V. not. C. Prieto, La société contractante, PUAM, 1994, préf. J. Mestre, n° 695 et s. ; A. Viandier, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, Mélanges Christian Mouly, tome 2, Litec, 1998, p. 193 ; M.-L. Coquelet, La transmission universelle du patrimoine en droit des sociétés à l'épreuve du principe d'intransmissibilité des contrats intuitu personae, Dr. Sociétés, Actes Pratiques, janv.-févr. 2000, p. 20.
(6) Par ex., CA Paris, 5ème ch., sect. A, 25 janvier 1995, n° 17113/93, Société Polyfilla SA c/ Société Consortium SPSA (N° Lexbase : A9628A7Q), RTD civ. 1996, p. 158, obs. J. Mestre.
(7) Rappr., pour l'application d'une clause d'agrément à la transmission d'actions d'une société tierce à une société absorbante consécutivement à une fusion, Cass. com., 6 mai 2003, n° 01-12.567, Société Sanofi Synthelabo c/ Société Laboratoires de biologie végétale Yves Rocher, FS-P (N° Lexbase : A7909BSQ) et n° 01-03.172, Société Financière des laboratoires de cosmétologie Yves Rocher c/ Société Sanofi Synthelabo, FS-D (N° Lexbase : A7903BSI), Bull. Joly 2003, p. 742, note A. Constantin.
(8) Rappr. CA Paris 17 avril 1976, Rev. Stés 1977, p. 69.
(9) Le refus d'agrément pourrait, selon nous, être susceptible d'abus de droit, par exemple lorsque la société bénéficiaire de la fusion disposerait d'une surface financière identique à celle de l'absorbée.
(10) ANSA, Comité juridique, 9 septembre 1992, n° 213.
(11) CA Aix en Provence, 12 juin 1997, JCP éd. E, 1997, n° 710, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain, confirmé par Cass. com., 30 mai 2000, n° 97-18.457, Syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier La Baie des c/ Mme Mottier (N° Lexbase : A5254AWI ), Bull. Joly 2000, p. 841, note M.-L. Coquelet.
(12) Cass. com., 29 oct. 2002, n° 01-03.987, M. Philippe, Henri, Arthur Decaudain c/ Société Sucrerie de Bucy-Le-Long, F-D (N° Lexbase : A4127A3A), Bull. Joly Soc. 2003, p. 192, note D. Krajeski ; D. 2003, p. 2231, note J.-P. Brill et C. Koering  ; dans le même sens, V. Cass. com. 3 juin 2003, n° 99-21.257, Société Pallas European Property Fund BV c/ Société Axa corporate solution, F-D ([lXB=A9422C74] ), Bull. Joly 2003, p. 1034, note D. Krajeski.
(13) L'effet majeur de l'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions étant la transmission universelle du patrimoine, la solution posée par cet arrêt est transposable mutatis mutandis à l'hypothèse d'une fusion.
(14) Cass. com, 30 mai 2000, préc..
(15) V., pour un contrat de distribution sélective, CA Paris, 2 novembre 1982, BRDA, 15 février 1983, p. 2.
(16) ANSA, Comité juridique, 9 sept. 1992, préc..
(17) La jurisprudence la plus récente considère qu'en cas d'absorption de la société créancière, le principe de transmission universelle du patrimoine doit recevoir pleine application, alors qu'en cas d'absorption de la société cautionnée, la caution ne reste tenue que des dettes antérieures à la fusion : Cass. com., 8 novembre 2005, n° 01-12.896, Société Selectibail SA, FS-P+B+I+R ([LXB=A4830DLH ]) et n° 02-18.449, SCI du 75, Champs-Elysées c/ Société Réaumur participations SA, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A4831DLI), note M.-E. Mathieu, Du nouveau sur le sort du cautionnement en cas de fusion-absorption, Lexbase Hebdo n° 192 du 1er décembre 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N1477AKW).
(18) A. Viandier, Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, préc. ; M.-L. Coquelet, La transmission universelle du patrimoine en droit des sociétés à l'épreuve du principe d'intransmissibilité des contrats intuitu personae, préc..
(19)  Cass. com., 8 nov. 2005, n° 01-12.896, préc..
(20) L'inversion du sens de la fusion présente en outre un avantage sur le plan fiscal dans l'hypothèse où l'absorbée est bénéficiaire et l'absorbante déficitaire : CE Contentieux, 21 mars 1986, n° 53002, Ministre du budget c/ SA Auriège (N° Lexbase : A3855AMQ), concl. Fouquet, la situation est rendue plus sûre puisqu'il a été considéré, en l'espèce, "que la fusion [...] n'a pas un caractère fictif et répond à un intérêt économique" (l'absorbante avait un chiffre d'affaires 5 fois inférieur à celui de l'absorbée). La limite de cette liberté tiendra à l'abus de droit et à l'acte anormal de gestion si aucun intérêt économique ne pouvait être trouvé au rapprochement.

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L'obligation fiscale solidaire du couple existe depuis près de 100 ans. Le 6 août 1908, le Conseil d'Etat décidait que l'épouse, quoique séparée de biens devait solidairement la contribution mobilière au motif que l'habitation commune avait pour corollaire la contribution aux charges du ménage (CE, 6 août 1908, Dame Batut c/ Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, DP. 1909 - 3 - p. 113). Cette motivation explique l'adoption, 30 ans plus tard, du décret-loi du 2 mai 1938 instituant la solidarité fiscale des époux devant l'impôt sur le revenu et la taxe d'habitation. Pendant 50 ans, l'administration fiscale a justifié la solidarité fiscale des époux par la notion de charges du ménage (Rép., AN, 23 juillet 1966, p. 2640). Pourtant, le seul article 1685-1 ancien du CGI suffisait. Aux termes de l'article 1202 du Code civil (N° Lexbase : L1304ABW), la solidarité ne se présume point, il faut qu'elle soit expressément stipulée, sauf lorsqu'elle a lieu de plein droit en vertu d'une disposition de la loi. Le fondement légal aurait pu dispenser l'administration fiscale de créer une confusion entre dette ménagère et dette fiscale. La solidarité des époux prévue par l'article 220 du Code civil (N° Lexbase : L2389AB4) vise les dettes, contractuelles ou non, ayant pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants. Tel n'est pas l'objet de l'impôt sur le revenu ou de la taxe d'habitation. L'article 220 du Code civil procède de l'idée d'égalité des conjoints pour engager des dépenses ménagères ; cela, bien avant la reconnaissance du droit de vote aux femmes et l'instauration d'une véritable égalité entre époux dans les régimes matrimoniaux. Si l'impôt était une dette ménagère, l'épouse était fiscalement capable dès 1908 et non à partir de 1983 (loi, n° 82-1126, du 29 décembre 1982, art. 2-VIII-2, al. 3 N° Lexbase : L1095G83 ; lire J-M. Bolle, La femme mariée et l'impôt sur le revenu, JCP, éd. G, 1976, 1, p. 2766 ; D. Mardesson, Le couple et l'égalité devant l'impôt sur le revenu, JCP, éd. G, 1987, J, p. 397 ; A . Derobert, Responsabilité solidaire des époux en matière d'impôt sur le revenu et de taxe d'habitation : Annales des Loyers, 1987, p. 1203 ; La solidarité des époux face à l'impôt, Express Documents, 2 avril 1993, n° 2483, p. 17 ; D. Grillet-Ponton, L'obligation solidaire des époux à la dette fiscale ou la tunique de Nessus, DF 2001, n° 42, p. 1477 ; C. David, J-Cl. Fiscal ID, Fasc. 64). Surtout, pourquoi inscrire la solidarité fiscale des couples imposables en commun dans le CGI, si elle repose sur la notion de dettes ménagères ? Au-delà des textes, articles 1685-1 et 2 et 1685 bis du CGI pour la taxe d'habitation et l'impôt sur le revenu, articles 1723 ter-00 B du CGI et suivants pour l'ISF, le fondement de la solidarité fiscale du couple demeure à rechercher.

Avant la réforme du 29 décembre 1982, l'article 1685-1 du CGI disposait que "chacun des époux lorsqu'ils vivent sous le même toit est solidairement responsable des impositions assises au nom de son conjoint, au titre de la taxe d'habitation ou l'impôt sur le revenu". L'obligation solidaire devant l'impôt sur le revenu et la taxe d'habitation s'adressait aux couples mariés vivant en commun et respectant l'article 215 du Code civil (N° Lexbase : L2383ABU). Quoique la condition de cohabitation ait été abandonnée en matière d'impôt sur le revenu et n'existe pas en matière d'ISF, elle peut encore expliquer la solidarité fiscale du couple. La communauté de vie inhérente au mariage et au PACS se traduit par des choix communs. Outre la décision de partager le même toit, les époux ou pacsés organisent ensemble la vie du foyer. En sorte que la solidarité fiscale du couple imposable en commun traduit leurs intérêts communs (1) et leur toit commun (2).

1. Les intérêts communs du couple imposable en commun

Les règles de détermination de l'impôt sur le revenu ou de l'ISF créent une étroite interdépendance fiscale entre époux ou pacsés.

Les revenus mobiliers échappent totalement ou partiellement à l'impôt sur le revenu lorsqu'ils proviennent de placements exonérés , de valeurs mobilières ouvrant droit à abattement (CGI, art. 158, 3-2° et 5° N° Lexbase : L8691DN9 ; régime précisé par la loi de finances rectificative pour 2004, art. 38 N° Lexbase : L5204GUB ; DF, 2005, n° 7, comm. 199 ; instruction du 11 août 2005, BOI 5 I-2-05, n° 140 N° Lexbase : X3400ADB ; DF 2005, n° 37, p. 13397) ou de créances ouvrant droit au prélèvement libératoire de l'impôt sur le revenu . L'optimisation fiscale familiale des différents régimes de faveur applicables aux revenus mobiliers suppose une véritable concertation. La source de ces revenus mobiliers doit être d'autant plus soigneusement choisie en commun que l'exonération totale ou partielle d'ISF en dépend .

L'imposition commune du couple peut également se révéler intéressante en matière de revenus fonciers. En effet, l'absence d'individualisation des loyers imposables permet de compenser les revenus fonciers avec les déficits fonciers du même foyer fiscal. Compte tenu de la diversité des règles de déductibilité des charges , leur optimisation ne dépend que du choix, plus ou moins judicieux, des investissements immobiliers du couple imposable en commun. La réflexion commune paraît d'autant plus nécessaire que la source des revenus fonciers peut, dans certains cas, bénéficier d'une exonération d'ISF .

Le jeu de vases communicants joue encore en faveur du couple imposable en commun en cas d'exercice d'une activité professionnelle indépendante. Si chacun exploite personnellement, de manière continue et directe une entreprise, les bénéfices de l'un peuvent compenser les déficits de l'autre . Le choix de la structure d'exercice de l'activité indépendante et de l'organisation de la direction doit être soigneusement examiné par le couple soumis à imposition commune car il détermine l'appartenance de certains biens à la catégorie "biens professionnels" exonérée d'ISF . Choisir la société de capitaux comporte un risque d'application de l'ISF si les intéressés ne remplissent pas les conditions relatives à l'importance de la participation, à l'identité des dirigeants et, éventuellement à l'engagement de conservation .

L'exercice d'une activité professionnelle par les deux époux ou pacsés mérite parfois réflexion commune. Outre que l'emploi d'un conjoint par l'autre expose à déduction limitée des salaires versés (CGI, art. 154 N° Lexbase : L9526G7X), le rapport entre les frais d'acquisition du deuxième revenu et ledit revenu, notamment salarié ne justifient pas toujours le sacrifice personnel consenti et le surcoût fiscal.

Manifestement, l'imposition commune des couples mariés ou pacsés doit suggérer une démarche commune en vue d'optimiser la détermination des revenus catégoriels. La globalisation desdits revenus engendre une compensation générale susceptible d'augmenter le revenu du foyer fiscal mais aussi de le réduire en cas de déficit catégoriel. Sauf limitation ou exclusion légale , un résultat déficitaire subi dans l'exercice d'une profession s'impute sur les autres revenus.

La notion de foyer fiscal peut encore jouer en faveur du couple imposable en commun par l'imputation de certaines dépenses sur le revenu global. Les pensions alimentaires versées par l'un des époux ou pacsés réduisent le revenu imposable (CGI, art. 156, II, 2°). Il en va de même des frais d'accueil des personnes âgées de plus de 75 ans en l'absence d'obligation alimentaire (CGI, art. 156, II, 2° ter), des pertes en capital subies par les créateurs d'entreprises , de certaines cotisations sociales etc. Le quotient familial et la progressivité, dans certains cas, peuvent également jouer en faveur des couples mariés ou pacsés. Enfin, les nombreuses réductions d'impôts liés aux choix familiaux et/ou patrimoniaux, s'ils sont judicieusement faits par le couple peuvent réduire l'impôt commun.

La détermination de l'assiette de l'ISF, en ce qu'elle prend en considération certaines dettes doit amener le couple à bien choisir le mode de financement des investissements . Il est ainsi préférable de financer un bien non professionnel par l'emprunt. En effet, le solde restant dû diminuera l'assiette de l'ISF, alors que la dette professionnelle s'impute d'abord sur les biens professionnels exonérés d'ISF.

Qu'il s'agisse de l'IR ou de l'ISF, les choix patrimoniaux du couple imposable en commun emportent des conséquences fiscales dont le contenu et l'étendue dépendent largement de l'intérêt commun bien compris. Cette interdépendance fiscale, par les possibilités d'optimisation fiscale qu'elle offre fonde la solidarité fiscale du couple marié ou pacsé. Il n'en demeure pas moins que l'union fiscale inhérente à l'union civile risque de réduire les efforts du droit civil en faveur de l'indépendance professionnelle et patrimoniale des époux, particulièrement celle de l'épouse depuis la loi du 23 décembre 1985 supprimant la prééminence maritale dans la gestion des biens communs.

Cette union fiscale présente par ailleurs un risque non négligeable de recouvrement de l'impôt commun auprès d'un seul des membres du couple. Certes, l'article 1685-2, al. 2, du CGI prévoit la décharge de solidarité mais son obtention est parfois difficile (lire D. Grillet-Ponton, L'obligation solidaire des époux à la dette fiscale ou la tunique de Nessus, préc., spéc. 15 et s.). Elle peut être demandée lorsque la fin du projet commun se traduit par la cessation de la cohabitation, deuxième fondement de la solidarité fiscale du couple imposable en commun.

2. Le toit commun du couple imposable en commun

A juste titre, l'administration fiscale affirme que "le fondement de la responsabilité solidaire réside, pour la taxe d'habitation, dans la jouissance de l'habitation commune par les deux époux" (instruction CP, 7 juillet 1980, 80-118-A 1). Le devoir de cohabitation posé par l'article 215 du Code civil inspire cette analyse. Si les époux peuvent avoir temporairement des domiciles distincts, notamment pour des raisons professionnelles, l'intention matrimoniale implique la volonté d'une communauté de vie (Cass. civ., 1ère ch., 8 juin 1999, n° 97-15.520, M. Alain Richefeu et autres c/ Procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre N° Lexbase : A5201AWK ; D. 2000, somm. 413, obs. Lemouland ; Defrénois 1999, 1256, obs. Massip ; Dr. fam. 1999, n° 110, note Lécuyer).

Le partage du même toit étant lié au mariage et la taxe d'habitation étant établie pour l'année entière d'après les faits existant au 1er janvier de l'année d'imposition, la condition de mariage doit être appréciée à cette seule date. En cas de mariage en cours d'année, aucun des deux conjoints n'encourt la responsabilité pour la taxe d'habitation établie au nom de l'autre au 1er janvier puisque, à cette date, il n'existait pas encore de lien matrimonial entre eux. Dans l'hypothèse inverse d'une cessation de la cohabitation en cours d'année, la responsabilité solidaire de chacun des époux doit être limitée en proportion de la durée effective de la cohabitation. Selon l'administration fiscale, un conjoint peut être actionné en paiement de la taxe d'habitation établie au titre de l'année de la séparation, dès lors qu'au 1er janvier le mariage existait dans la proportion suivante : 163 (TH : 365) ou 164 (TH : 366) les années bissextiles (instruction CP préc.).

Seule la réalité juridique du toit commun permet de penser que le couple réalise des économies justifiant la solidarité fiscale. L'habitation commune a pour effet de limiter les dépenses de logement, d'équipement et de fournitures extérieures. Ces économies ménagères traduisent la solidarité naturelle dans toute communauté d'intérêts. Elle trouve naturellement son prolongement dans la solidarité fiscale devant l'impôt sur le revenu, la taxe d'habitation et l'ISF. Si la communauté de vie n'est pas une condition de la solidarité fiscale du couple devant l'IR et l'ISF, elle en constitue néanmoins un fondement.

Le régime primaire impératif des personnes mariées, issu des articles 212 et suivants du Code civil décrivant les devoirs et droits respectifs des époux révèle que le Code civil conçoit le couple comme une communauté de vie sous le même toit. Si l'organisation légale des intérêts extrapatrimoniaux et patrimoniaux essentiels au couple apparaît plus modeste en matière de PACS, l'article 515-4 du Code civil ([LXB=0620ANB]) prévoit et organise le soutien mutuel entre les deux partenaires pacsés et la mutualisation des moyens. Lorsque la communauté de moyens n'existe pas encore ou disparaît juridiquement, l'imposition commune n'a pas lieu. L'imposition distincte des conjoints ou pacsés avant leur union ou après la séparation rend inutile une condition de cohabitation à la solidarité fiscale devant l'IR ou l'ISF.

La solidarité tenant à l'imposition commune des époux ou pacsés tenus de vivre ensemble, l'un ou l'autre ne risque pas, en principe d'être rechercher pour l'impôt afférent à des revenus perçus ou à un patrimoine détenu en l'absence de cohabitation. Objectons toutefois que la séparation de fait n'écarte pas un tel risque sauf à bénéficier d'une décharge de solidarité et seulement pour l'IR (CGI, art. 1685-2, al. 2, et art. 1685 bis). S'agissant de la taxe d'habitation, il a déjà été indiqué que l'administration fiscale acceptait une répartition en fonction de la durée réelle de l'habitation commune. Reste à l'en convaincre ! En matière d'ISF, les aménagements ne dépendent que de la bienveillance de l'administration fiscale.

L'éventuelle différent entre époux ou pacsés à propos du paiement de l'impôt commun soulève immanquablement la question de savoir qui le supportera effectivement. La contribution à la dette fiscale relève du droit civil. Si les régimes matrimoniaux doivent permettre de régler ce problème entre époux, il n'est pas sûr que les solutions adoptées par le juge soient aisées à comprendre. S'agissant des pacsés, il faudra rechercher leur commune volonté.

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L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 janvier 2006 apporte d'intéressantes précisions concernant l'interprétation de l'article L. 259 du LPF (N° Lexbase : L8285AEL) et de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE). Dans cette affaire, un contribuable assigne le comptable public, devant le juge de l'exécution, en annulation d'un commandement de payer émis au titre de l'impôt sur le revenu. En effet, l'auteur de l'acte ne pouvait être identifié : ses nom, prénom et qualité n'étaient pas mentionnés ; sa signature était illisible. Alors que la cour d'appel de Versailles fait droit à la demande du contribuable poursuivi en rappelant que le comptable n'est pas dispensé des formalités permettant d'identifier l'auteur du commandement de payer, l'arrêt de cassation rendu par les Hauts magistrats marque une nouvelle étape en matière de régularité des actes de poursuite quant aux créances fiscales (1). La Cour régulatrice censure, également, les juges du fond pour avoir considéré qu'un commandement de payer était constitutif d'une décision au sens de l'article 4, alinéa 2, de la loi relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (2). 1. La régularité du commandement de payer au regard de l'article L. 259 du LPF

Le commandement de payer, premier acte de poursuite émis par le comptable public (CE, 7° et 8° s-s., 1er décembre 1976, n° 98393, RJF 02/1977, n° 118), est soumis aux règles de poursuite relevant du Nouveau code de procédure civile. Cependant, des règles propres à la procédure fiscale sont énoncées par l'article L. 259 du LPF visant à simplifier le recouvrement des créances fiscales. L'arrêt du 17 janvier 2006 (1.2.) marque une nette évolution quant à la jurisprudence adoptée jusqu'alors (1.1.), et n'est pas sans rappeler un récent arrêt rendu en matière de recouvrement de cotisations sociales (Cass. civ., 2ème ch., 5 juillet 2005, n° 04-30.196, Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF ) de Lyon c/ Association Choeur et orchestre Jean-Philippe Dubor, F-P+B N° Lexbase : A9028DI9).

1.1. Une jurisprudence exigeante et protectrice des droits du contribuable poursuivi

Par un arrêt du 26 novembre 1996, la Cour de cassation (Cass. com., 26 novembre 1996, n° 94-21.236, Monsieur Montaignac c/ Trésorier-Payeur Général de l'Hérault N° Lexbase : A2560ABG) avait jugé qu'un commandement de payer dépourvu de signature équivalait à un acte nul.

Pour la Chambre commerciale, le défaut de signature est un grief de fond entraînant nécessairement la nullité de l'acte qui n'a, alors, plus aucune valeur procédurale. Ainsi, le commandement de payer entaché de nullité ne peut interrompre la prescription de l'action en recouvrement.

La distinction entre une irrégularité de forme et de fond est fondamentale, dès lors que le contribuable n'a pas à rapporter de grief si l'irrégularité est de fond.

La Haute cour judiciaire n'avait, donc, pas hésité à censurer les juges du fond pour lesquels l'absence de signature de l'acte n'était qu'une irrégularité de forme. En effet, la cour d 'appel de Montpellier avait relevé que le contribuable avait pu, malgré tout, exercer un recours gracieux et contentieux à l'encontre du comptable public.

Cette jurisprudence, approuvée par la doctrine, contraignait le comptable poursuivant à une rigueur élémentaire quant à la présence d'une signature et d'éléments permettant d'établir formellement son identité : l'acte de poursuite non signé est vicié et la preuve qu'une personne compétente était à l'origine de l'acte ne pouvait, ainsi, être rapportée.

Concernant la question de l'illisibilité de la signature, la Cour de cassation a jugé que cette circonstance n'entraînait aucune conséquence sur la régularité de l'acte émis par l'administration fiscale si le nom de l'auteur était clairement indiqué dans le document (Cass. com., 16 juin 1998, n° 96-21.143, M. François Manenti c/ M . le directeur général des impôts N° Lexbase : A2704CUP).

Mais quid d'un commandement de payer dépourvu de mentions permettant d'établir l'identité de l'auteur de l'acte et dont la signature est illisible ?

1.2. Une évolution jurisprudentielle discutable au regard des droits du contribuable

La cour d'appel de Versailles s'inscrit dans la jurisprudence "Montaignac", puisqu'elle a estimé que les mesures de simplification, prévues par l'alinéa 2 de l'article L. 259 du LPF, n'autorisaient pas le comptable poursuivant à s'affranchir des formalités élémentaires de tout acte de procédure, notamment celles relatives à l'identité de son auteur et à sa signature.

La Cour de cassation n'adopte pas le raisonnement suivi par les juges du fond et opère un net assouplissement de sa jurisprudence. En estimant que l'acte de poursuite comportait l'adresse de la Trésorerie et une signature, même illisible, le contribuable doit, désormais, à partir de ces mentions, identifier le signataire de l'acte et pouvoir vérifier sa compétence.

Certes, il est difficilement imaginable que le contribuable ne puisse connaître la provenance du commandement de payer dans la mesure où l'adresse de la trésorerie y est portée.

En revanche, la question liée à la lisibilité de la signature est discutable.

De la lecture, a contrario, de l'arrêt "Manenti", on aurait pu conclure à la nullité du commandement de payer. En effet, la signature illisible et l'absence de mentions quant à l'identité du trésorier auraient dû entraîner l'annulation de la procédure.

Ce n'est pourtant pas l'avis de la Cour de cassation dans son arrêt du 17 janvier 2006. Les Hauts magistrats se satisfont, désormais, des seules mentions de l'adresse du trésorier et d'une signature, quand bien même celle-ci serait illisible, sous l'intitulé "le comptable du trésor".

Pour la Cour régulatrice, il n'est guère concevable qu'un contribuable ne puisse déterminer l'origine de l'acte, la mention de la trésorerie étant un indice suffisant pour retrouver l'identité de l'auteur de l'acte litigieux.

Cette décision de la Chambre commerciale est favorable aux intérêts du Trésor et doit être rapprochée d'un arrêt rendu par la Seconde chambre en matière de recouvrement de cotisations de sécurité sociale, qui a estimé que la mention de la dénomination de l'organisme émetteur permet de valider une mise en demeure n'indiquant pourtant pas le prénom, le nom et la qualité de son signataire (Cass. civ., 2ème ch., 5 juillet 2005, n° 04-30.196, Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF ) de Lyon c/ Association Choeur et orchestre Jean-Philippe Dubor, F-P+B).

Le formalisme, attaché aux actes de recouvrement entraînant, par essence, des conséquences importantes, voire insurmontables pour le patrimoine du débiteur, fait désormais l'objet d'une interprétation substantiellement assouplie par la Cour de cassation.

Il est contestable que le contribuable doive rechercher, par lui-même, l'identité du signataire du commandement de payer et d'en vérifier la compétence. En effet, cette responsabilité aurait dû dépendre du comptable public, dès lors que ce dernier est à l'origine de l'acte de poursuite.

Les droits du contribuable n'y ont assurément rien gagné.

2. La régularité du commandement de payer au regard de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations

La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 entend améliorer les rapports entre les administrations et les citoyens notamment quant à la communication des documents administratifs et l'instruction des demandes des usagers.

C'est le champ d'application rationae personae et rationae materiae des articles 1er et 4, alinéa 2, de la loi du 12 avril 2000, qui était discuté par les magistrats aux termes respectivement desquels :

- "Sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif " ;
- "Toute décision prise par l'une des autorités administratives mentionnées à l'article 1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci".

Sur le champ d'application rationae personae, la cour d'appel, suivie par la Cour de cassation, a décidé à bon droit que l'administration fiscale était bien une autorité administrative au sens de l'article 1er de la loi du 12 avril 2000. Cette solution doit être approuvée sans aucune réserve, car elle correspond à la volonté du législateur de rapprocher le citoyen de l'Etat et de ses émanations ou d'organismes de droit privé investis d'une mission de service public.

En revanche, le champ d'application rationae materiae de cette loi fait l'objet d'une divergence entre les juges du fond et les Hauts magistrats quant à la notion de décision.

Que recouvre cette notion ? A cette question essentielle, la cour d'appel de Versailles répond qu'un commandement de payer est nécessairement la conséquence d'une décision de poursuite.

Mais, selon la doctrine, la loi du 12 avril 2000 ne concerne que les procédures administratives non contentieuses (lire X. Prétot, L'amélioration des relations entre l'administration et ses usagers, BF 11/00, p 591).

La généralité du texte aurait pu, à la première lecture, laisser croire que toutes les décisions prises par les autorités administratives relevaient du champ d'application matérielle de la loi.

Cela explique pourquoi les juges du fond ont prononcé l'irrégularité du commandement de payer émis à l'intention du contribuable en l'absence de mentions permettant d'identifier son auteur.

La Cour de cassation censure la cour d'appel de Versailles sur ce point car le commandement de payer, premier acte de poursuite (lire, G. Latil, Contentieux fiscal, Editions Francis Lefebvre, 2002, p. 523 ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, collection Domat droit public, 11ème édition, 2004, p. 707), ne peut s'inscrire, selon les Hauts magistrats, dans le cadre d'une procédure administrative non contentieuse : les poursuites en recouvrement n'appartiennent pas à cette catégorie de décision.

Ce faisant, la Chambre commerciale rejoint l'opinion de la doctrine précitée.

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Affirmer, comme il est de coutume, que le salarié qui demande l'organisation des élections professionnelles dans l'entreprise bénéficie du statut protecteur légal contre le licenciement ne rend pas compte des conditions auxquelles la loi et, surtout, la jurisprudence soumettent l'application de cette protection. L'arrêt rendu le 25 janvier 2006 par la Cour de cassation fournit un utile rappel et un éclaircissement bienvenu sur ces conditions. S'agissant du rappel, il réside dans l'affirmation selon laquelle la protection de 6 mois bénéficiant au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections pour mettre en place l'institution des délégués du personnel lui est acquise à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle l'organisation syndicale intervient aux mêmes fins. Quant à l'éclaircissement, il découle de la précision suivante : la date à laquelle la mise en place de l'institution est obligatoire est sans incidence sur cette protection dès lors que le délai entre la demande du syndicat tendant à l'organisation des élections et le jour où l'institution doit être mise en place est raisonnable.

Décision Cass. soc., 25 janvier 2006, n° 03-42.908, M. Claude Renard c/ Société Medtronic Xomed France, FS-P+B (N° Lexbase : A5494DMG) Cassation (CA Douai, 28 février 2003) Textes visés : C. trav., art. L. 423-18 (N° Lexbase : L7795HBC) ; C. trav., art. L. 425-1, al. 8 (N° Lexbase : L0054HDD) Mots-clefs : protection contre le licenciement ; bénéficiaire ; salarié ayant demandé l'organisation des élections dans l'entreprise ; point de départ de la protection. Lien bases :

Apport de l'arrêt La protection de 6 mois dont bénéficie le salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections des délégués du personnel lui est acquise à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle l'organisation syndicale intervient aux mêmes fins. En outre, la date à laquelle la mise en place de l'institution est obligatoire est sans incidence sur cette protection dès lors que le délai entre la demande du syndicat tendant à l'organisation des élections et le jour où l'institution doit être mise en place est raisonnable.

Faits M. Renard, engagé en janvier 1990 par la société Laperre, absorbée en 1994 par la société Medtronic Xomed France, a sollicité, le 26 juillet 1995, la mise en place de l'institution des délégués du personnel au sein de la société. Cette demande a été reprise le 20 octobre 1995 par une organisation syndicale. Après un entretien préalable fixé au 13 novembre 1995, le salarié a été licencié le 8 décembre 1995, sans autorisation de l'inspecteur du travail. Pour dire que le salarié ne bénéficiait pas du statut protecteur accordé par l'article L. 425-1, alinéa 8, du Code du travail, l'arrêt attaqué a énoncé qu'il ressort du jugement rendu le 30 novembre 1995 par le tribunal d'instance de Palaiseau que la société n'avait pas l'obligation légale d'organiser cette élection avant le 1er janvier 1996. Par suite, M. Renard, qui avait effectivement demandé l'organisation de cette élection avec le concours d'une organisation syndicale, ne bénéficiait pas du statut protecteur le 8 décembre 1995, date du licenciement.

Solution 1. Cassation au visa des articles L. 423-18 et L. 425-1, alinéa 8, du Code du travail. 2. "Attendu, cependant, que la protection de six mois bénéficiant au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections pour mettre en place l'institution des délégués du personnel lui est acquise à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle l'organisation syndicale intervient aux mêmes fins ; que la date à laquelle la mise en place de l'institution est obligatoire est sans incidence sur cette protection dès lors que le délai entre la demande du syndicat tendant à l'organisation des élections et le jour où l'institution doit être mise en place est raisonnable".

Commentaire 1. La protection des salariés demandant la mise en place d'élections Principe Si le statut protecteur contre le licenciement organisé par la loi bénéficie d'abord aux salariés investis de fonctions représentatives, il ne leur est cependant pas réservé. Il s'applique également aux anciens représentants du personnel, aux candidats aux fonctions électives et, pour ce qui nous intéresse directement ici, aux salariés qui ont demandé la mise en place d'élections, qu'il s'agisse de l'élection des délégués du personnel ou de celle des représentants élus au comité d'entreprise. Il convient, en effet, de rappeler qu'en application des articles L. 423-18 et L. 433-13 du Code du travail (N° Lexbase : L7722HBM), un salarié peut inviter l'employeur à organiser les élections précitées (1). Si l'on ne saurait toujours envisager le pire, on ne saurait méconnaître le fait qu'une telle demande peut inspirer quelque intention malveillante à l'employeur. Il faut, dès lors, se féliciter que le Code du travail étende la protection contre le licenciement au salarié qui en est à l'origine. Plus précisément, ainsi que l'affirme l'article L. 425-1, alinéa 8, dudit Code, "afin de faciliter la mise en place de l'institution des délégués, les salariés qui ont demandé à l'employeur d'organiser les élections des délégués du personnel, ou d'accepter ces élections, bénéficient de la procédure prévue aux alinéas ci-dessus pendant une durée de six mois qui court à compter de l'envoi à l'employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation a, la première, demandé ou accepté qu'il soit procédé à des élections" (2). Il convient, en outre, de relever qu'aux termes de l'alinéa suivant de cette même disposition, "la procédure prévue à l'alinéa précédent ne peut s'appliquer qu'à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu'au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l'organisation des élections". Mise en oeuvre On perçoit, à la lecture des textes qui viennent d'être évoqués, qu'il est quelque peu réducteur d'affirmer que sont protégés contre le licenciement les salariés qui demandent la mise en place d'élections. Une telle formule demande à tout le moins d'être précisée. Il est, tout d'abord, très clair qu'en application de la loi, la protection est garantie à un seul salarié par organisation syndicale, ainsi qu'au premier salarié non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l'organisation des élections. Par suite, et ainsi que l'a décidé avec rigueur la Cour de cassation, le salarié demandant l'organisation d'élections n'est pas protégé si un syndicat a, peu de temps auparavant, formé une demande identique (Cass. soc., 28 octobre 1996, n° 94-45.426, Société Lorget et Seng c/ Mme Baubiet, publié N° Lexbase : A0216ACY ; Cass. soc., 11 octobre 2000, n° 98-43.930, Mme Véronique Kloetzen c/ SCP Crozat, Barault et Maigrot, inédit N° Lexbase : A6787CRS) (3). En outre, la protection ne s'applique pas au salarié ayant, le premier et de sa propre initiative, présenté une telle demande tant qu'une organisation n'est pas intervenue aux mêmes fins (Cass. soc., 25 juin 1987, n° 84-41.600, M. de Heeckeren c/ Société Info plus, publié N° Lexbase : A0837AHH ; Cass. crim., 30 mars 1993, n° 91-84.239, Levet Gérard, publié N° Lexbase : A4395AGU, D. 1994, somm. 298, Verdier ; CE 5 novembre 1993, n° 100132, SA Socochare N° Lexbase : A1072ANZ). La Cour de cassation vient, dans l'arrêt commenté, rappeler cette solution pour le moins restrictive en affirmant que la protection de 6 mois bénéficiant au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections pour mettre en place l'institution des délégués du personnel "lui est acquise à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle l'organisation syndicale intervient aux mêmes fins". On l'aura donc compris, sans intervention syndicale, point de protection. Sans doute conforme à la lettre du texte, cette solution laisse un sentiment de malaise dans la mesure où elle peut priver le salarié de toute protection contre le licenciement alors même que, de par sa demande, il se sera découvert auprès de l'employeur. 2. L'indifférence relative du caractère obligatoire de l'élection L'obligation d'organiser les élections L'employeur n'est tenu d'organiser l'élection des délégués du personnel qu'à la double condition que son entreprise entre dans le champ d'application des règles relatives à cette institution représentative du personnel, tel que défini par l'article L. 421-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6352ACA) (C. trav., art. L. 423-18, al. 1er) (4), et que, surtout, l'effectif de l'entreprise ou de l'établissement dépasse un certain seuil, en l'occurrence 11 salariés. Plus précisément, ainsi que l'affirme l'alinéa 2 de l'article L. 421-1, "la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes". Dès lors que ces conditions sont remplies, il appartient au chef d'entreprise d'informer le personnel, par affichage, de l'organisation des élections en vue de la désignation des délégués du personnel (C. trav., art. L. 423-18). Il doit, dans le même temps, inviter les organisations syndicales intéressées à la négociation du protocole préélectoral. Le chef d'entreprise doit renouveler tous les 4 ans l'affichage de la note informant le personnel et l'invitation adressée aux syndicats. En cas de défaillance de l'employeur, et plus généralement à tout moment (5), un syndicat représentatif ou un salarié quelconque peut lui demander d'organiser les élections. Ce salarié bénéficiera alors, dans les conditions retracées précédemment, de la protection contre le licenciement. Que se passe-t-il, toutefois, si le salarié demande à l'employeur d'organiser les élections des délégués du personnel, alors que la mise en place de l'institution n'est pas obligatoire ? Telle était précisément la question qui était posée en l'espèce à la Cour de cassation et dont la réponse fait tout l'intérêt de la décision commentée. Les conséquences du caractère non obligatoire de la mise en place de l'institution sur la protection du salarié Antérieurement à la décision commentée, on pouvait penser que la protection du salarié demandant la mise en place d'élections ne s'appliquait que dans la mesure où l'employeur était lui-même tenu de les organiser en application de la loi (6). Telle était d'ailleurs la position qu'avait adoptée la cour d'appel saisie du litige. Relevant que la société employeur n'avait pas l'obligation légale d'organiser les élections des délégués du personnel avant le 1er janvier 1996 (7), elle en avait déduit que le salarié qui avait effectivement demandé l'organisation de cette élection avec le concours d'une organisation syndicale, ne bénéficiait pas du statut protecteur le 8 décembre 1995, date du licenciement. La Cour de cassation n'a pas souhaité s'inscrire dans cette voie. Elle retient toutefois une position que l'on peut juger équilibrée. En effet, si elle considère que "la date à laquelle la mise en place de l'institution est obligatoire est sans incidence sur cette protection", c'est à la condition que "le délai entre la demande du syndicat tendant à l'organisation des élections et le jour où l'institution doit être mise en place soit raisonnable". Cette solution doit être approuvée. Elle évite que le salarié qui demande l'organisation des élections peu de temps avant qu'elles ne s'imposent à l'employeur ne soit privé de la protection contre le licenciement. Mais, dans le même temps, elle ne permet pas à celui-ci d'en bénéficier de manière illégitime, en formulant une telle demande à une époque où elle est totalement hors de propos (8). Il reste que l'on peut s'interroger sur la notion de "délai raisonnable". Notons qu'en l'espèce, la demande formulée par le salarié en juillet 1995 avait été reprise le 20 octobre suivant. Gilles Auzero Professeur à l'Université Montesquieu Bordeaux IV (1) Le salarié demandeur peut donc agir de sa seule initiative, sans être nécessairement mandaté par un syndicat. Une telle demande peut également émaner, en application des mêmes textes, d'une organisation syndicale représentative. (2) V., pour la mise en place du comité d'entreprise, les dispositions en tous points similaires de l'article L. 436-1, alinéa 6 et 7 (N° Lexbase : L0044HDY). On peut rappeler que jusqu'à l'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004, relative à la simplification du droit dans les domaines du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (N° Lexbase : L5050DZ3), les salariés ayant demandé la mise en place du comité n'étaient curieusement protégés que pendant 3 mois. Ils le sont désormais pendant 6 mois. (3) Ne serait pas plus protégé le salarié qui formerait une telle demande postérieurement à la demande identique émanant d'un autre salarié. (4) V., pour le comité d'entreprise, l'article L. 431-1 (N° Lexbase : L6389ACM) auquel renvoie l'article L. 433-13 du Code du travail (N° Lexbase : L7722HBM). (5) Une telle demande peut être présentée même si, un mois avant, un procès-verbal de carence a été établi en raison de l'absence de candidature aux élections organisées à l'initiative de l'employeur (Cass. soc., 12 novembre 1987, n° 86-60.431, Mme Vallès et autre c/ Société Etablissements Cogefa, publié N° Lexbase : A2567AHK). (6) Admettre le contraire pouvait, en effet, conduire à ce que le salarié bénéficie en quelque sorte du statut protecteur à sa seule demande. (7) Sans que l'on sache pourquoi à la lecture de l'arrêt. Sans doute, la condition d'effectif n'était-elle remplie qu'à cette date-là. (8) Sans même parler ici d'une éventuelle demande frauduleuse du salarié. V., en ce sens, la décision du Conseil d'Etat en date du 19 juillet 1991, aux termes de laquelle n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 425-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0054HDD) la demande émanant d'un salarié qui avait appris qu'il allait être licencié et formulée quelques semaines après que l'employeur ait vainement tenté d'organiser des élections (CE, 19 juillet,1991, n° 108754, SA Pizza Opéra N° Lexbase : A9992AQ7).

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