La lettre juridique

Par une série de quatre arrêts, la Cour de justice des Communautés européennes vient , pour la première fois, de se prononcer sur l'étendue et la mise en oeuvre du droit sui generis des bases de données, et, plus précisément, sur la notion d'investissement substantiel, élément fondamental de la protection sui generis, au sens de la directive du 11 mars 1996, dont bénéficie une base de données. L'intérêt de ces décisions est de fournir les premiers critères de définition des notions essentielles à la mise en oeuvre du droit spécifique des bases de données. Ces arrêts donnent une interprétation utile de l'article 7 de la directive du 11 mars 1996 en apportant des précisions non négligeables quant au contenu des différentes notions employées dans cet article. Ainsi, la Cour rappelle les conditions de la protection des bases de données en distinguant la création des données de la création de la base elle-même : seule la création de la base est, en effet, protégée par le droit sui generis institué par l'article 7 qui récompense les efforts fournis pour la constitution de ladite base (notamment lors de l'extraction des données, du contrôle de leur exactitude et de leur compilation), pourvu que ces efforts soient substantiels et se distinguent de ceux fournis à l'occasion de la création des données. En définitive, la Cour distingue nettement entre les moyens consacrés à la création du contenu ou éléments constitutifs et ceux consacrés à la constitution de la base de données. Ces décisions devraient modifier le paysage jurisprudentiel français où, jusqu'à présent, les juges accordaient de façon très large une protection par le droit sui generis à toutes bases de données, dès lors qu'elles révélaient un investissement matériel ou humain. A cet égard, Lexbase Hebdo vous propose de revenir sur ces décisions avec Camille Froment, avocat au Barreau de Paris, chez LSK & associés.

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EFE (Edition Fomration Entreprise) organise les15 et 16 juin 2005 un stage sur la maîtrise des mécanismes de la fiscalité immobilière.

• Thèmes abordés :

- Achat, détention, vente : recherche de solutions et de régimes adaptés aux opérations immobilières

• En fonction du cycle de vie de l'actif immobilier, quelles sont les possibilités offertes ?
• Quelle solution optimale ?

- Achat d'immeubles, de parts sociales ou d'actions ?

- Détention au travers d'une société ou en direct ?

- Vente : est-il préférable de mettre sur le marché des immeubles, des parts sociales ou des actions ? Comment évaluer le coût de cession ?

- Définir les impôts de mutation : TVA immobilière et droits d'enregistrement

- Quel régime appliquer en cas de réhabilitation ou de transformation d'immeubles ?

- Ventes d'immeubles

- Acquisitions de terrains à bâtir

- Livraisons à soi-même

- Quid des locations ? Comment appliquer la TVA immobilière ?

- Assiette imposable

- Exigibilité

- Droits à déduction

• Intervenants :

- Bruno Lunghi, avocat chez Landwell & associés
- Patricia More ou Olivier Cortez, avocats chez Landwell & associés

• Date et lieu :

- Les 15 et 16 juin 2005
- Paris

• Tarif :

- 1 400 euros

• Informations :

- EFE
50, av. de la Grande Armée
75848 Paris Cedex 17
France

- Tél std : 01 44 09 17 58
Par fax : 01 44 09 22 22
Par mail :
e-mail : info@efe.fr

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Adoptée le 28 janvier 2003 par le Parlement européen et le Conseil, la directive n° 2003/6/CE sur les opérations d'initiés et les manipulations de marchés (N° Lexbase : L8022BBQ) crée un cadre juridique destiné à renforcer la protection de l'intégrité des marchés. Dans cette optique, les Etats membres ont eu jusqu'au 12 octobre 2004 pour se mettre en conformité avec la directive. Avec pour objectif l'harmonisation boursière, le texte est complété par trois directives d'application et un règlement d'application directe qui attestent de l'intensité de l'activité normative communautaire sur le sujet. Traitant principalement du délit d'initié et des manipulations de marché, la directive n'emporte pas l'adhésion de tous les praticiens, tant les difficultés d'application demeurent importantes. L'harmonisation, processus complexe, est ici exacerbée, tant le droit pénal des affaires est disparate en Europe, d'autant qu'il faut composer avec la multiplication des textes auquel vient s'ajouter le récent règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Pour en savoir plus, Lexbase a rencontré un spécialiste en la matière, Sylvestre Tandeau de Marsac, avocat associé du cabinet Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & associés, qui a bien voulu répondre à nos questions. Lexbase : Quels problèmes majeurs soulève la transposition de la directive 2003/6 /CE ?

Maître Tandeau de Marsac : Plusieurs difficultés de mise en oeuvre se rencontrent dans la transposition de la directive.

Tout d'abord, il faut souligner que la directive 2003/6/CE constitue un exemple typique de ce que l'on peut appeler un "droit hybride". Cette norme résulte d'une influence réciproque du droit anglo-saxon et du droit franco-germanique. Ainsi, par exemple, si la définition du manquement d'initié est calquée sur le modèle français, en revanche, l'obligation de déclaration de soupçon s'inspire du droit anglais. Ce phénomène d'hybridation peut, certes, avoir pour conséquence une intégration moins rapide, dans les esprits français, du dispositif communautaire en vigueur. Néanmoins, il est incontournable, dans la mesure où le but poursuivi par la directive est, justement, une harmonisation des diverses législations.

Une autre difficulté vient de l'application "transfrontière" du dispositif en vigueur. L'article 10 de la directive prévoit, en effet, une internationalisation de la compétence des Etats en matière de répression. Concrètement, cela signifie que l'AMF sera compétente pour sanctionner les actes accomplis à l'étranger sur les titres admis à la cote d'un marché règlementé en France.

Les Etats membres, par ailleurs, doivent veiller à ce qu'il n'existe pas trop d'écarts entre leurs transpositions respectives. Ce problème s'est rencontré avec la directive du 4 décembre 2001 sur la lutte contre le blanchiment (N° Lexbase : L9218A48), où le but d'harmonisation n'a pas été atteint, des distorsions subsistant, aujourd'hui, entre les pays de l'Union Européenne. Cette question rejoint celle de l'existence d'une autorité de régulation européenne unique, idée pour laquelle les Etats membres restent réticents.

Une ambiguïté subsiste, enfin, quant au champ d'application de la directive. Celle-ci, aux termes de son article 9, s'applique "à tout instrument financier admis à la négociation sur un marché réglementé d'au moins un Etat membre". Faut-il comprendre, alors, que les marchés de gré à gré se trouvent exclus du champ d'application ? L'interprétation du texte laisse à penser qu'ils n'en sont pas exclus, mais il est regrettable de ne pas avoir déterminé le champ d'application de la directive de manière plus limpide.

Lexbase : Devant l'environnement éclaté des textes concernant les abus de marché (directive cadre n° 2003/6, les directives d'application N° Lexbase : L0340DMK ; N° Lexbase : L0341DML ; N° Lexbase : L1873DYZ, la loi de sécurité financière N° Lexbase : L3556BLB, le règlement européen du 22 décembre 2003 N° Lexbase : L0410DNI), pensez-vous retrouver une certaine cohérence et lisibilité de ce dispositif en vigueur ?

Maître Tandeau de Marsac : Il faut se féliciter, tout d'abord, du respect partiel des délais de transposition. Il est important de ne pas prendre de retard dans le processus d'harmonisation du droit boursier. Il convient également de saluer la précision de ce cadre réglementaire et la sécurité juridique qu'il apporte. L'Autorité des marchés financiers a fait de gros efforts en transposant, dans le livre VI de son Règlement Général (N° Lexbase : L3942APP), les dispositions sur les abus de marché. Néanmoins, subsistent des zones d'ombre et des problèmes fondamentaux auxquels il semble urgent de remédier.
D'une part, la nouvelle définition des sanctions administratives fait totalement disparaître l'élément intentionnel en faveur du manquement purement objectif. La directive "abus de marché" fait perdre au manquement de manipulation de cours son caractère "d'infraction de comportement" au profit d'une "infraction de résultat ".
D'autre part, la volonté de créer des règles déontologiques pour les journalistes financiers peut déraper vers une entrave à la liberté de la presse. Ceux-ci peuvent être facilement poursuivis pour abus de marché en cas de communication d'informations privilégiées ou de diffusion de fausses informations, ces derniers étant régulièrement en possession d'informations privilégiées.

Lexbase : La disposition novatrice, concernant le traitement des journalistes dans la qualité des informations financières données aux marchés, ne risque-t-elle pas d'entraver, de façon disproportionnée, la liberté de la presse ?

Maître Tandeau de Marsac : L'article 1er § 2 de la directive prévoit l'interdiction de diffuser des informations, par l'intermédiaire des médias (dont Internet) ou par tout autre moyen, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses, alors que la personne ayant procédé à cette diffusion savait ou aurait dû savoir que les informations étaient fausses ou trompeuses. Ainsi, il apparaît que cette disposition nouvelle place les journalistes financiers sur un même pied que les autres intervenants financiers. Or, d'autres principes fondamentaux entrent ici en jeu. L'abus de cette interdiction peut porter une atteinte démesurée à la liberté de la presse financière. Plus généralement, il n'est pas certain que le livre VI du nouveau Règlement général de l'AMF, transposant la directive sur le plan réglementaire, respecte les droits fondamentaux tels que le droit à l'information. D'où la volonté actuelle de laisser les professionnels eux-mêmes, analystes et journalistes financiers, créer leurs règles déontologiques à travers l'autorégulation.

Lexbase : Certains auteurs évoquent la "nécessité de se doter d'un organisme de régulation qui ait de véritables pouvoirs, les moyens de faire respecter ces normes dans le but d'une efficacité optimale des mesures mises en place pour préserver l'intégrité des marchés". Néanmoins, la concentration de tels pouvoirs dans les mains d'un seul organisme ne porte-t-il pas atteinte à l'équilibre du marché ?

Maître Tandeau de Marsac : L'AMF joue un triple rôle dans la vie des marchés financiers. Avec son Règlement Général, même si celui-ci est homologué par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, elle exerce les fonctions de régulateur, de "législateur de fait". A ce titre, le livre VI du Règlement Général traite des abus de marché. L'AMF a également un rôle de "gendarme du marché" puisqu'elle contrôle les acteurs financiers présents sur les marchés et veille au respect de la réglementation qu'elle édicte. Enfin, l'AMF dispose d'un pouvoir de sanction permettant de réprimer les atteintes à son propre Règlement Général. La confusion de ces trois pouvoirs sur une même tête et entre les mêmes mains crée un risque évident de conflit d'intérêts, situation paradoxale pour un organisme chargé précisément de dénoncer et réprimer les conflits d'intérêt. Le champ des matières confiées à l'AMF est tellement large que la réglementation des marchés financiers paraît échapper presque totalement aux pouvoirs législatif et réglementaire. Alors même que l'AMF n'a pas le pouvoir de prendre de simples mesures conservatoires, il est pour le moins étonnant que le législateur n'ait pas confié au seul juge judiciaire le pouvoir de prendre des sanctions en matière d'abus de marché.

Lexbase : La mission fondamentale de l'AMF est de protéger les investisseurs. Pour autant, quelle satisfaction pensez-vous que les victimes des manquements à la réglementation de l'AMF peuvent retirer du dispositif en vigueur ?

Maître Tandeau de Marsac : La directive 2003/6/CE définit le cadre répressif commun à tous les abus de marché, consacrant, à cette occasion, le système français de double sanction, à la fois pénale (articles L. 465-1 et suivants du Code monétaire et financier N° Lexbase : L3942APP) et administrative (règlements COB n° 90-04 relatif à l'établissement des cours N° Lexbase : L5347A9W et n° 90-08 relatif aux manquements d'initiés N° Lexbase : L4749A4N).
Mais, aucune place n'est faite à l'indemnisation des victimes des manquements à la réglementation de l'AMF. Il devrait pourtant s'agir d'une préoccupation majeure. En effet, les premières personnes lésées seront, par exemple, les particuliers dont les portefeuilles auront perdu toute valeur à la suite de l'abus sanctionné. La piste de réflexion de l'AMF qui envisage qu'en cas de transaction conclue avec l'auteur d'un abus de marché, ce dernier verse une somme affectée à un fonds d'indemnisation des investisseurs mérite d'être approfondie.

Propos recueillis par Florence Labasque et Damien Mancel

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Le 9 novembre 2004, la Cour de justice des Communautés européennes a rendu quatre arrêts répondant aux questions préjudicielles relatives à la protection spécifique des bases de données posées par les juges anglais, grecs, finlandais et suédois, dans les procès paneuropéens initiés par deux puissants groupements sportifs britanniques, le British Horseracing Board et Fixtures Marketing, contre des sites de jeux d'argent et de paris sportifs.
Depuis l'harmonisation (1) de la directive 96/9/CE du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données (N° Lexbase : L7808AUQ), ce sont les toutes premières affaires donnant à la CJCE l'occasion de se prononcer sur l'étendue et la mise en oeuvre du droit spécifique des bases de données ou droit sui generis.

Le droit sui generis est énoncé à l'article 7 de la directive et accorde aux producteurs de bases de données "le droit d'interdire l'extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d'une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l'obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif" (2).

L'acte d'extraction est défini comme "le transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support par quelque moyen ou sous quelque forme que ce soit".

La notion de réutilisation correspond à "toute forme de mise à disposition du public de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu de la base par distribution de copies, par location, par transmission en ligne ou sous d'autre forme [...]" (3).

Le texte précise, également, que n'est pas autorisée l'"extraction et/ou la réutilisation répétées ou systématiques de parties non substantielles du contenu de la base de données qui supposeraient des actes contraires à une exploitation normale de cette base, ou qui causeraient un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du fabricant de la base" (4).

Ces dispositions ont été transposées dans notre droit interne par la loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 et sont énoncées aux articles L. 341-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle relatifs aux droits des producteurs de base de données (N° Lexbase : L3493ADQ) .

• Le contexte

L'une des quatre affaires présentées au jugement de la CJCE concerne le British Horseracing Board(BHB), organisme officiel des courses hippiques sur tout le territoire britannique. Dans le cadre de ses attributions, le BHB tient le calendrier annuel des courses et rassemble ainsi dans sa base de données de multiples informations liées aux courses telles que les date, horaire et catégorie des courses, les hippodromes, l'identité des chevaux inscrits, le nom des propriétaires et entraîneurs, les handicaps, le nom des jockeys, etc. Moyennant un abonnement payant, une partie de ces informations est communiquée aux bookmakers pour les paris avant chaque course, notamment, par transmission électronique (Raw Data Feed ou RDF).

Au cours de l'année 2000, la société William Hill, l'un des principaux bookmakers du pays, a lancé un service de paris sportifs en ligne en intégrant sur son site web certaines données de la RDF : les hippodromes, la date et l'horaire des courses et l'identité des chevaux inscrits. Le BHB s'étant alarmé de l'utilisation de ses données sur le site e-commerce de ce bookmaker sans autorisation ou licence préalable, il a assigné la société William Hill devant la High Court of Justice aux fins de condamnation de ce qu'il considérait comme une extraction illicite de sa base de donnée et une atteinte à son droit spécifique de producteur de base de données. Le juge de première instance (6) a donné raison au BHB sur ce fondement. En appel (7), les magistrats ont, néanmoins, considéré qu'il existait un doute sur l'application de ce fondement juridique dans la mesure où les données et la base de données de BHB sont générées de manière simultanée et ont décidé en conséquence de poser à la CJCE plusieurs questions préjudicielles (11 au total) sur l'étendue de la protection des bases de données par le droit sui generis.

Les trois autres affaires, du 9 novembre 2004, concernent la société Fixtures Marketing, en charge, notamment de la gestion des droits (ou licensing) relatifs aux calendriers annuels des championnats des ligues professionnelles de football anglaises et écossaises. Dans un contexte proche de l'affaire précédente, Fixtures Marketing a fait grief à trois sociétés implantées à l'étranger et spécialisées dans l'organisation des jeux d'argent et des paris sportifs d'utiliser sur leur site Internet les calendriers des matches sans aucune licence. Elle les a assignés devant les juridictions de leurs lieux respectifs d'établissement, en Finlande, en Suède et en Grèce pour faire constater l'atteinte à son droit spécifique sur sa base de données.

Ces juridictions ont, également, été confrontées à des difficultés d'interprétation du droit sui generis et ont décidé de surseoir à statuer et de poser des questions préjudicielles à la CJCE.

C'est dans ce contexte que la CJCE a pu traiter ensemble ces affaires similaires. L'intérêt de ces décisions est de fournir les premiers critères de définition des notions essentielles à la mise en oeuvre du droit spécifique des bases de données. Au-delà de la définition, elles visent à redonner son sens originaire à ce monopole bien particulier.

• Les contours du droit sui generis

Selon la Cour, la notion de base de données au sens de la directive vise "tout recueil comprenant des oeuvres, des données ou d'autres éléments, séparables les uns des autres sans que la valeur de leur contenu s'en trouve affectée, et comportant une méthode ou un système, de quelque nature que ce soit, permettant de retrouver chacun de ses éléments constitutifs" (8). Il en résulte que le calendrier de rencontres de football constitue une base de données, ce à quoi chacun pouvait s'attendre.

En revanche, sur les notions d'investissements liés à l'obtention ou la vérification du contenu de la base de données, la Cour a pu surprendre en livrant une définition restrictive, à contresens des conclusions de l'Avocat général.

Dans chacun des quatre arrêts, la Cour énonce que la notion d'investissement lié à l'obtention du contenu d'une base de données s'entend des "moyens consacrés à la recherche d'éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base" et "ne comprend pas les moyens mis en oeuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d'une base de données". Dans le même esprit, la notion d'investissement lié à la vérification du contenu de la base de données correspond aux "moyens consacrés, en vue d'assurer la fiabilité de l'information contenue dans ladite base, au contrôle de l'exactitude des éléments recherchés, lors de la constitution de cette base ainsi que pendant la période de fonctionnement de celle-ci". Par conséquent, "des moyens consacrés à des opérations de vérification au cours de la phase de création d'éléments par la suite rassemblés dans une base de données ne relèvent pas de cette notion".

En bref, la Cour distingue nettement entre les moyens consacrés à la création du contenu ou éléments constitutifs et ceux consacrés à la constitution de la base de données, vue comme le réceptacle d'éléments préexistants et rassemblés dans un nouveau système d'information. C'est, sans aucun doute, cette motivation qui suscitera la controverse. L'Avocat général avait conclu auparavant dans le sens opposé en proposant que la notion d'investissement lié à l'obtention du contenu de la base de données "vise aussi les données créées par le fabricant lorsque cette création des données est simultanée à leur traitement et ne peut pas en être dissociée" (9).

Implacablement, les juges communautaires appliquent la solution aux faits en cause (ce n'est pas toujours le cas) et prennent soin d'indiquer aux juges nationaux que les moyens consacrés à l'établissement d'une liste de chevaux participant à une course ou ceux consacrés à la détermination des dates, horaires et paires d'équipes relatifs aux rencontres de championnats de football ne correspondent pas à l'investissement lié à l'obtention et à la vérification du contenu de la base de la base de données dans laquelle figurent ces éléments. Les praticiens et commentateurs outre-Manche ont reçu cette solution avec circonspection et attendent désormais de connaître la réaction de la Court of Appeal dans le procès BHB c/ William Hill. Rappelons tout de même que cette juridiction avait déjà souligné ses propres doutes à l'égard du droit spécifique dans le cas où les données et la base de données sont produites simultanément (10). Ces doutes, précisément, avaient motivé les demandes préjudicielles à la CJCE.

La Cour explicite encore les notions d'extraction et de réutilisation de parties substantielles ou non substantielles et la notion d'actes non autorisés d'extraction ou réutilisation de parties non substantielles. Ainsi, les notions d'extraction et de réutilisation se réfèrent "à tout acte non autorisé d'appropriation et de diffusion au public de tout ou partie du contenu d'une base de données", sans que cela suppose pour autant un accès direct à la base de données concernée.

La notion de partie substantielle évaluée de façon quantitative se réfère au "volume de données extrait et/ou réutilisé de la base et doit être appréciée par rapport au volume du contenu total de la base". Mais, lorsqu'elle est évaluée de façon qualitative, cette notion se réfère à "l'importance de l'investissement lié à l'obtention, à la vérification ou à la présentation du contenu de l'objet de l'acte d'extraction et/ou de réutilisation, indépendamment du point de savoir si cet objet représente une partie quantitativement substantiel du contenu général de la base de données protégée".

Enfin, les actes non autorisés d'extraction ou réutilisation de parties non substantielles sont ceux qui "par leur effet cumulatif, tendent à reconstituer et/ou à mettre à disposition du public, sans autorisation de la personne qui a constitué la base de données, la totalité ou une partie substantielle du contenu de ladite base, et qui portent ainsi gravement atteinte à l'investissement de cette personne".

• Redonner au droit sui generis son sens originaire

A l'échelon national, ces arrêts pourraient -oserait-on dire, devraient- marquer le début d'une nouvelle ère du droit sui generis. Un rapide inventaire des décisions françaises les plus récentes permet de constater, en effet, que la protection par le droit sui generis est accordée par les magistrats de manière quasi-automatique à n'importe quelle compilation de données, dès lors qu'un quelconque investissement matériel ou humain peut se concevoir. Par exemple, la cour d'appel de Paris a admis le bénéfice de cette protection pour l'annuaire des anciens élèves de l'Ecole nationale supérieure des télécommunications en retenant cet argument, pour le moins inconsistant, que l'association "est, pour en établir le contenu et le tenir à jour, contrainte en permanence de récoler les données, ce qui implique des investissements matériels et humains substantiels" (11).

Cette décision n'est pas isolée ; dans certains cas, les juridictions en arrivent à accorder une forme de protection à la base de données litigieuse sans que le fondement -droit d'auteur ou droit sui generis- soit expressément visé (12).

La doctrine n'a pas manqué de dénoncer les effets insidieux du flou artistique qui règne autour du droit sui generis, en particulier lorsque ce dernier est utilisé aux fins d'obtenir des droits monopolistiques absolus, alors que le traditionnel droit d'auteur applicable aux bases de données s'efforce de maintenir un subtil équilibre avec la nécessaire liberté du commerce (13).

En toute hypothèse, certaines solutions retenues antérieurement par les juges du fond devraient être disqualifiées, comme par exemple la motivation adoptée par le tribunal de grande instance de Paris dans l'affaire "Sonacotra" (14), selon laquelle "si les dépenses générées par la base de données sont difficilement séparables de celles liées à l'installation et au fonctionnement de la messagerie dans son ensemble, il demeure qu'elles ne peuvent que traduire en raison de l'importance des données nominatives concernées et de leur nécessaire mise à jour un investissement financier et humain substantiel de la part de la société Sonacotra". On a vu que l'investissement lié à l'obtention du contenu de la base de données ne comprend pas, aux yeux du juge communautaire, les moyens consacrés à la création des données constitutives de la base mais uniquement les moyens consacrés au rassemblement d'éléments préexistants. Désormais, la simple preuve que les création et mise à jour de l'annuaire interne des adresses email et listes de diffusion présentent un coût élevé pour une entreprise ne devrait plus caractériser, en droit, l'investissement substantiel induisant la protection de la base par le droit sui generis.

A notre sens, il faut comprendre, de manière plus générale, que l'investissement protégé par le droit sui generis ne devrait pas être confondu avec les coûts structurels liés à la gestion informatique des données générées par une personne dans le cadre de son activité industrielle ou commerciale (ex : la gestion des dates, horaires, identité des interprètes, etc. pour un organisme culturel gérant des salles de spectacles). Le droit sui generis n'a pas vocation à instituer un monopole sur le traitement des données générées à la source, non protégées par le droit d'auteur. C'est le message que nous envoie la CJCE. Ce droit a été institué par la directive dans le but de favoriser le développement du marché des fabricants (éditeurs) de base de données (15) et ne devrait surtout pas être instrumentalisé comme un obstacle à la concurrence dans l'accès et la circulation de l'information.

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(1) Premier rapport de la Commission sur l'application de la Directive, disponible sur le site http://europa.eu.int.
(2) Directive, art. 7.1.
(3) Directive, art. 7.2.
(4) Directive, art. 7.5.
(5) "Le producteur d'une base de données, entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d'une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel ", C. prop. intell., art. L. 341-1 al. 1.
(6) Laddie J, High Court of Justice, 9 février 2001, The British Horseracing Board Ltd. The Jockey Club Weatherbys Group Ltd. c/ William Hill Organization Ltd.
(7) Court of Appeal, 31 juillet 2001, British Horseracing Board Ltd. and others c/ William Hill Organization Ltd. : "39. (...) There may be a question as to how the simultaneous creation and publication of the list, which prior thereto did not exist in the database, fit within the scope of the Directive. But that is a question of interpretation of the Directive. (...) 45. If the interpretation question to which this case gives rise had to be determined without the luxury of a reference we think it likely that we would support the conclusions of the judge for the reasons which he explains. But we cannot say that we can resolve the issues with complete confidence nor that there is no scope for any reasonable doubt, still less that the matter is equally obvious to the courts of other member states. (...)".
(8) Aff. C-444/02.
(9) Aff. C-203/02, conclusions de l'Avocat général C. Stix-Hackl du 8 juin 2004.
(10) Supra, note 8.
(11) CA Paris, 4ème ch., sect. B, 20 février 2004, n° 2002/01608, SARL Alinéa c/ A.I.S.T (Association des ingénieurs de l'école nationale des télécommunications) (N° Lexbase : A7318DBN).
(12) TC Paris, 15ème ch., 14 décembre 2001, La Cote de l'Amateur c/ Credinfor, confirmé par CA Paris, 4ème ch., sect. B, 11 juin 2004, n° 2002/03171 (N° Lexbase : A8725DC7) ; CA Paris, 4ème ch., sect. A, 18 février 2004, RG n° 2001/61139, Société des éditions Yvert & Tellier c/ Société Dallay (N° Lexbase : A7766DBA), JCP éd. E 2004, chron. Droit de l'Informatique Vivant, Mallet-Poujol et Bruguière, p. 1195.
(13) CA Paris, 4ème ch., sect. B, 12 mars 2004, n° 2002/09624, Beresniak c/ SAS Glaxosmithkline (N° Lexbase : A6981DB8), Comm. Com. Elec. juin 2004, p. 25, note Caron.
(14) TGI Paris, TGI de Paris, 25 avril 2003, Sté NCLT c/ SUD Sonacotra (N° Lexbase : A0878DAR), D. 2003, n° 41, p. 2819, obs. Le Stanc.
(15) D'après le Professeur James Boyle, la directive n'aurait pas eu l'effet escompté car le secteur industriel concerné, a d'abord connu un premier sursaut juste après l'adoption de la directive, et serait finalement revenu à son niveau antérieur, in "A natural experiment", publié sur le site du Financial Times, le 22 novembre 2004.

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L'Accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 a institué une rémunération minimale forfaitaire au profit des VRP engagés, à titre exclusif, par un seul employeur. La Cour de cassation fait régulièrement application de ce texte pour attribuer des rappels de salaire aux VRP exclusifs à qui leur employeur n'a pas versé, sur un trimestre, 520 fois le taux horaire du Smic (Cass. soc., 13 novembre 2002, n° 00-46.705, F-D N° Lexbase : A7381A3R). Mais, en cas de non-versement de la rémunération minimale, la jurisprudence applique également l'article L. 122-42 du Code du travail (N° Lexbase : L5580ACN) pour donner à la situation juridique la qualification de "sanction pécuniaire illicite". L'arrêt commenté du 30 novembre 2004 s'inscrit dans le cadre de cette jurisprudence, en réaffirmant que tout manquement à l'obligation de verser la ressource minimale forfaitaire est une "sanction pécuniaire illicite" (1). L'espèce commentée est, en outre, l'occasion pour la Cour de cassation de mettre en lumière toutes les conséquences attachées à la qualification retenue (2).

Décision Cass. soc., 30 novembre 2004, n° 03-44.635, M. Didier Lory c/ M. Angelo Demilito, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0944DEP) Rejet (CA Aix-en-Provence, 18ème chambre sociale, 6 mai 2003). Mots clef : statut du VRP ; ressource minimale forfaitaire ; conséquence de la nature de sanction pécuniaire illicite des retenues. Textes visés : C. trav., art. L. 122-42 (N° Lexbase : L5580ACN) ; C. trav., art. L. 751-1 (N° Lexbase : L6774ACU) ; article 5-1 de l'Accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 Lien bases :

Faits M. Demilito a été engagé le 1er mars 1994 par la société générale et de diffusion en qualité de VRP exclusif, une clause de ce contrat précisant qu'il devait réaliser au minimum 25 "argumentations" par semaine, c'est-à-dire des entretiens avec des clients potentiels, pour conserver le bénéfice du régime du temps plein. Lorsqu'il ne respectait pas ce quota, la société ne payait pas à M. Demilto chaque trimestre l'intégralité de la ressource minimale forfaitaire, instituée par l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 . Il a, alors, intenté une action devant le conseil de prud'hommes pour demander un rappel de salaires au titre de la ressource minimale forfaitaire. Dans un arrêt du 6 mai 2003, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a accueilli cette demande et calculé le rappel de salaire en fonction de chaque trimestre au cours duquel ce dernier n'avait pas perçu la ressource minimale, sans déduire les sommes excédant cette ressource versées par la société au cours des trois trimestres suivants. La société estime que, pour calculer le rappel de salaire, il fallait, conformément à l'article 5-1 (6°) de l'accord, tenir compte des rémunérations excédant la ressource minimale versées au cours des trois trimestres suivants.

Problème juridique Faut-il, en cas de non-versement de la ressource minimale forfaitaire trimestrielle du VRP, déduire le complément de salaire des rémunérations contractuelles échues au cours des trois trimestres suivants ?

Solution 1. Rejet 2. "Il résulte de la combinaison de ces textes, d'une part, qu'un VRP engagé à titre exclusif a droit à la ressource minimale forfaitaire instituée par l'article 5-1 de l'Accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, d'autre part, que toute retenue pratiquée par l'employeur sur cette ressource minimale constitue une sanction pécuniaire illicite ; que lorsque l'employeur n'a pas effectivement versé au VRP chaque trimestre le montant de cette ressource, il ne peut se prévaloir de la possibilité, prévue par le 6° de l'article 5-1 précité, de déduire le complément de salaire des rémunérations contractuelles échues au cours des trois trimestres suivants".

Commentaire 1. Les caractères du droit du VRP à la ressource minimale forfaitaire 1.1. La ressource minimale forfaitaire : un droit d'ordre public L'article 5-1 de l'Accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 prévoit que "lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance". Dès l'instant qu'il a la qualité de VRP exclusif, le salarié doit bénéficier de la rémunération minimale garantie. Une clause contractuelle prévoyant une rémunération inférieure à cette rémunération conventionnelle serait totalement inopérante (Cass. soc., 25 octobre 1995, n° 93-46.041, Société SNC SPCL France Loisirs c/ M. Michel Monno, inédit N° Lexbase : A2613AGU). De la même manière, les résultats obtenus par le VRP, s'ils peuvent constituer un motif de licenciement, ne peuvent pas être pris en compte pour l'application de la ressource minimale forfaitaire (Cass. soc., 9 octobre 1996, n° 93-45.477, Société générale d'édition et de diffusion (SGED) c/ Mme Maryse Paillat, inédit N° Lexbase : A2629AGH ; Cass. soc., 20 mai 1998, n° 95-42.124, M. Jean-Claude Raussin c/ Société Primext, société anonyme, inédit N° Lexbase : A2849AGM). En l'espèce, le contrat de travail de M. Demilito ne pouvait prévoir qu'il ne percevrait le bénéfice du "temps plein" que s'il réalisait un certain nombre d'"argumentations". La condamnation de la société à lui payer des rappels de salaire était donc inévitable. 1.2. Le non-paiement de la ressource minimale forfaitaire : une sanction pécuniaire illicite La Cour de cassation, confirmant sa jurisprudence antérieure (Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 02-41.028, Mme Anita Villalon c/ Société en nom collectif (SNC) Certified Laboratories, F-P+B N° Lexbase : A6837DDL) fait application de l'article L. 122-42 du Code du travail (N° Lexbase : L5580ACN) et précise que "toute retenue pratiquée par l'employeur sur cette ressource minimale constitue une sanction pécuniaire illicite". Le lien ainsi établi entre la sanction pécuniaire prohibée et le respect de la rémunération minimale peut surprendre (voir N. Mingant, La stabilité du droit des VRP à une rémunération minimale forfaitaire, Lexbase Hebdo n° 142 du 11 novembre 2004 - édition sociale N° Lexbase : N3502ABC). Le droit à une rémunération minimale et le droit à ne pas être sanctionné pécuniairement sont, en effet, deux prérogatives bien distinctes du salarié. La licéité de la sanction au regard de l'article L. 122-42 du Code du travail est, en principe, appréciée au regard de ce qu'elle a pour objet de sanctionner, et non au regard de son incidence sur la rémunération du salarié (voir, par exemple, Cass. soc., 7 mai 1991, n° 87-43.350, Société Sonacotra c/ M. Lecoustre et autre, publié N° Lexbase : A9107AAK). Certes, on sait que, de manière générale, la mauvaise exécution de ses obligations par le salarié ne peut justifier une retenue sur le salaire (Cass. soc., 20 février 1991, n° 90-41.119, SNCF c/ M. Basset et autres N° Lexbase : A3713AAR). La qualification de sanction pécuniaire illicite n'était donc pas contestable en l'espèce. Mais, on peut s'interroger sur la nécessité de recourir à une telle qualification puisque, de toutes les manières, le salarié peut obtenir, par la seule application de l'article 5-1 de l'accord, les rappels de salaires. 2. Les conséquences de la qualification de sanction pécuniaire prohibée Dans l'espèce commentée du 30 novembre 2004, la Cour de cassation affirme que "lorsque l'employeur n'a pas effectivement versé au VRP chaque trimestre le montant de cette ressource, il ne peut se prévaloir de la possibilité, prévue par le 6° de l'article 5-1 précité, de déduire le complément de salaire des rémunérations contractuelles échues au cours des trois trimestres suivants". Dans l'arrêt précité du 24 octobre 2004, la qualification de "sanction pécuniaire illicite" n'emportait pas de conséquences pratiques. Le salarié avait droit aux rappels de salaire en application du seul accord collectif, et la référence à l'article L. 122-42 pouvait paraître superfétatoire. L'arrêt de principe (FS-P+B+R+I) commenté du 30 novembre permet de mieux comprendre l'intérêt de la qualification opérée. Une telle qualification permet, en effet, de rendre le comportement de l'employeur illicite en lui-même et pas seulement au regard des dispositions du droit conventionnel. La retenue sur salaire est illicite, en elle-même, "à la source". Il devient donc impossible pour l'employeur d'invoquer certains arguments tenant au contexte de fait et de droit dans lequel s'est produite la retenue sur la rémunération minimale forfaitaire. En affirmant d'autorité que la retenue sur salaire est une sanction pécuniaire prohibée, la Cour de cassation rend inopérante l'exception prévue à l'article 5-1, 6° de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975. Celui-ci énonce qu'il est possible de déduire de la rémunération à percevoir, au titre de la rémunération minimale forfaitaire, le complément de salaire des rémunérations contractuelles échues au cours des trois trimestres suivants. L'application de ce texte de manière isolée aurait certainement conduit la Cour de cassation à déduire des rappels de salaire dus à M. Demilito les sommes versées "en trop" au cours des trois trimestres suivants. Mais, la qualification de "sanction pécuniaire prohibée" interdit d'appliquer l'exception. Les rappels de salaire sont dus non seulement parce que la rémunération perçue était inférieure à la ressource minimale forfaitaire, mais aussi parce que la situation juridique était qualifiée de sanction pécuniaire illicite. Or, il n'existe aucune exception à l'obligation de restituer les salaires lorsque l'employeur a prononcé une sanction pécuniaire illicite. Le respect par l'employeur de son obligation de verser la ressource minimale forfaitaire ne peut donc être apprécié que sur un trimestre et non sur une période plus longue, comme le prévoit l'article 5-1, 6° de l'accord national interprofessionnel. Si, au cours d'un trimestre, un employeur n'a pas payé la rémunération minimale à un VRP entrant dans le champ d'application du texte, il ne pourra jamais se libérer de son obligation de verser des rappels de salaire.

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Chaque année les lois de finances, pour l'année nouvelle et, rectificative de l'année en cours, comportent des dispositions touchant le contentieux fiscal et sa procédure, caractérisées par leur dispersion et la difficulté de trouver dans ces dernières une certaine logique dans une optique de réforme d'ensemble. Il sera, cette fois ci, dérogé à cette habitude. Faisant suite à l'annonce par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'industrie de mesures portant sur le contrôle fiscal (conférence de presse du 3 novembre 2004 N° Lexbase : N3534ABI ; voir, également, rapport Bruno Gibert, septembre 2004 "Améliorer la sécurité du droit fiscal pour renforcer l'attractivité du territoire"), la loi de finances rectificative pour 2004 (LFR 2004 ; voir La loi de finances rectificative pour 2004 tire les conséquences... et transpose, Lexbase Hebdo n° 146 du 9 décembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N3839ABS) intègre dans ses dispositions les mesures les plus significatives destinées à faciliter et sécuriser les relations entre contribuables de bonne foi et l'administration fiscale, mais aussi à promouvoir le dialogue entre cette dernière et les entreprises.

Ces mesures ne touchent pas seulement aux relations entre contribuables et administration fiscale dans le cadre du contrôle fiscal et de ses suites, mais concernent, également, les prix de transfert, lesquelles réservent à la procédure du rescrit une place non négligeable (voir L'opacité de l'administration fiscale : le débat de la fin ? Le rescrit à l'honneur, Lexbase Hebdo n° 145 du 2 décembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N3691ABC), ainsi que la poursuite de l'intégration des directives communautaires en matière d'assistance administrative.

Les dispositions nouvelles seront applicables à compter du 1er janvier 2005.

1. Réaménagement des contrôles fiscaux pour les PME et les personnes physiques

En termes de procédure, conformément aux orientations du ministre, la LFR 2004 innove par la création de nouvelles procédures et l'aménagement de celles préexistantes.

1.1. Contrôle fiscal à la demande (LFR 2004, art. 22 1.-1°)

La loi de finances instaure un contrôle fiscal à la demande en insérant après l'article L. 13 B du LPF (N° Lexbase : L8501AEL), un article L. 13 C prévoyant que les contribuables dont le chiffre d'affaires n'excède pas 1,5 millions d'euros, s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement, ou 450 000 euros, s'il s'agit d'autres entreprises, peuvent, y compris pour la période ou l'exercice en cours, demander à l'administration, sur certains points précisés dans leur demande, de contrôler les opérations réalisées.

Lorsque l'administration a donné suite à cette demande, elle informe le contribuable des résultats de ce contrôle sur chacun de ces points. Les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances constatées sur ces points dans les déclarations souscrites peuvent être régularisées par le contribuable dans les conditions prévues à l'article L. 62 (N° Lexbase : L8462AE7) (modifié) prévoyant l'application d'un taux d'intérêt de retard réduit de 50 %. A défaut, elles font l'objet d'une procédure de rectification.

Les opérations réalisées lors de ce contrôle ne constituent pas une vérification de comptabilité au sens de l'article L. 13 du LPF (N° Lexbase : L3925ALX).

1.2. Contrôles fiscaux sur place (vérification comptabilité) : régularisation en cours ou "le plaider coupable" ! (LFR 2004, art. 22 1.- 2°)

Faisant suite à la création de la procédure spécifique de contrôle fiscal à la demande, la loi de finances rectificative instaure une procédure de régularisation en cours de contrôle en remplaçant l'article L. 62 du LPF par de nouvelles dispositions qui prévoient qu'au cours d'une vérification de comptabilité et pour les impôts sur lesquels porte cette vérification, le contribuable peut régulariser les erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations souscrites dans les délais, moyennant le paiement d'un intérêt de retard égal à 50 % de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du CGI .

Cette procédure de régularisation spontanée ne peut être appliquée que si :

• le contribuable en fait la demande avant toute proposition de rectification ;
• la régularisation ne concerne pas une infraction exclusive de bonne foi ;
• et le contribuable dépose une déclaration complémentaire dans les 30 jours de sa demande et acquitte l'intégralité des suppléments de droits simples et des intérêts de retard au moment du dépôt de la déclaration, ou à la date limite de paiement portée sur l'avis d'imposition en cas de mise en recouvrement par voie de rôle.

2. Suites des contrôles fiscaux et régulation des conflits : amélioration et modification du fonctionnement de la Commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (LFR 2004, art. 23)

Les dispositions de la loi de finances étendent le champ de compétence des commissions départementales des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et aménagent les modalités de leur saisine.

Ainsi la nouvelle rédaction de l'article L. 59 A-I. du LPF (N° Lexbase : L8554AEK) permet à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires d'intervenir lorsque le désaccord porte dans les domaines suivants :

• sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ;
  
• sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du CGI ;
  
• sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du CGI relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du code précité ;
  
• sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du CGI .

Dans les domaines susvisés au I de l'article L. 59 A du LPF, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit (voir Questions sur la compétence des commissions fiscales, Lexbase Hebdo n° 142 du 11 novembre 2004 - édition fiscale (N° Lexbase : N3472AB9) et Commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires : compétence pour statuer sur le désaccord portant sur le montant des frais professionnels d'auteurs-compositeurs, Lexbase Hebdo n° 62 du 12 mars 2003 - édition fiscale N° Lexbase : N6432AAH).

Par dérogation aux dispositions précitées, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers.

Les dispositions de la loi de finances insèrent enfin après l'article 1651 F du CGI , un article 1651 G qui prévoit que pour des motifs de confidentialité, le contribuable peut demander la saisine de la commission d'un autre département. Ce département est choisi par le président du tribunal administratif dans le ressort de ce tribunal ou, lorsque le ressort du tribunal administratif ne comprend qu'un seul département, par le président de la cour administrative d'appel territorialement compétente dans le ressort de cette cour.

De même il est, également, prévu lorsque des rehaussements fondés sur les mêmes motifs sont notifiés à des sociétés membres d'un groupe au sens de l'article 223 A du CGI , les contribuables peuvent demander la saisine de la commission départementale compétente pour la société mère.

Enfin, les contribuables dont les bases d'imposition ont été rehaussées en vertu du d de l'article 111 du CGI (rémunérations exagérées) peuvent demander la saisine de la commission départementale compétente pour l'entreprise versante.

3. Aménagement du contrôle des opérations internationales : prix de transfert et poursuite de l'intégration des directives communautaires en matière d'assistance administrative

La loi de finances, suivant en cela, en partie, les orientations du Ministre, légalise la procédure d'accord préalable en matière de prix de transfert et sa généralisation ou son extension au contribuable.

3.1. Légalisation de la conclusion d'accords préalables en matière de prix de transfert (LFR 2004 art. 18)

Ainsi, la loi de finances renforce les garanties accordées par la conclusion d'un accord préalable en matière de prix de transfert en complétant d'un 7° l'article L. 80 B du LPF (N° Lexbase : L1387DP3), lorsque l'administration a conclu un accord préalable portant sur la méthode de détermination des prix mentionnés au 2° de l'article L. 13 B du LPF, soit avec l'autorité compétente désignée par une convention fiscale bilatérale destinée à éliminer les doubles impositions, soit avec le contribuable.

3.2. Procédure amiable : suspension de la mise en recouvrement (LFR 2004 art. 19)

La loi de finances prévoit, également, la suspension de la mise en recouvrement des impositions en cas d'ouverture d'une procédure amiable en vue d'éliminer une éventuelle double imposition modifiant ainsi l'intitulé de la section VIII du chapitre IV du titre II de la première partie du LPF ("Interruption et suspension").

Ces même dispositions insèrent après l'article L. 189 du LPF (N° Lexbase : L8490AE8) un article L. 189 A qui précisent que lorsqu'à la suite d'une proposition de rectification, une procédure amiable en vue d'éliminer la double imposition est ouverte sur le fondement d'une convention fiscale bilatérale ou de la Convention européenne relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées du 23 juillet 1990, le cours du délai d'établissement de l'imposition correspondante est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes.

3.3. Extension du rescrit fiscal à l'existence ou non d'un établissement stable (LFR 2004 art. 17)

La loi de finances enfin, innove en proposant l'extension du dispositif de rescrit fiscal aux demandes concernant l'existence d'établissements stables en complétant d'un 6° l'article L. 80 B du LPF qui prévoit que lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un contribuable de bonne foi qui a demandé, à partir d'une présentation écrite précise et complète de la situation de fait, l'assurance qu'il ne dispose pas en France d'un établissement stable ou d'une base fixe au sens de la convention fiscale liant la France à l'Etat dans lequel ce contribuable est résident.

3.4. Extension de l'échange d'informations entre Etats membres de l'Union Economique Européenne (LFR 2004, art. 20 II)

La loi de finances propose de poursuive la transposition des directives concernant l'assistance mutuelle (directives 2003/93/CE N° Lexbase : L5577DL7 et 2004/56/CE N° Lexbase : L1862DYM) et d'étendre le champ des échanges d'informations entre Etats membres et ce, à compter du 1er janvier 2005.

Ainsi, seraient concernés par la coordination des contrôles entre les administrations de chacun des Etats membres de l'UE, les impôts directs, les taxes assises sur les primes d'assurances (LPF, L. 45-2 nouveau), les droits d'accises sur l'alcool, les boissons alcooliques et les tabacs manufacturés (LPF, L. 45-00 A nouveau).

De même serait étendue la communication de renseignements aux administrations de ces mêmes Etats (applicable déjà pour l'établissement et le recouvrement de l'impôt sur le revenu, sur la fortune et la TVA), à la taxe assise sur les primes d'assurance (LPF, art. L. 114 A modifié).

Enfin, serait concernée, également, la notification d'actes ou de décisions ayant trait aux modalités de contrôle et d'information portant sur les impositions et taxes susvisées (LPF, art. L. 114 C nouveau).

4. Positionnement de l'administration face aux demandes du contribuable (LFR 2004, art. 21)

Faisant suite à l'instauration du rescrit fiscal à l'existence ou non d'un établissement stable (LFR 2004 art. 17 susvisé), la loi de finances étend le dispositif d'accord tacite aux demandes concernant le dispositif d'allègement de l'impôt sur les bénéfices prévu par les dispositions de l'article 44 octies du CGI en faveur des entreprises situées en zones franches urbaines (LPF, L. 80 B-2° b).

Cette disposition a pour objet de permettre aux entreprises de prendre des décisions dans de meilleures conditions de sécurité juridique en instaurant un dispositif d'accord tacite sur certaines demandes de prise de position formelle adressées à l'administration.

Ce dispositif a pour conséquence d'empêcher cette dernière de procéder à des rectifications lorsqu'elle n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un contribuable l'ayant consultée sur certains régimes spécifiques.

Il est à noter que le volet fiscal du projet de loi "Jacob" en faveur des entreprises (voir Les principales mesures fiscales en faveur des entreprises du projet de loi "Jacob", Lexbase Hebdo n° 145 du 2 décembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N3686AB7) instaure, également, une procédure de rescrit fiscal pour l'évaluation de l'entreprise dans le cadre de la transmission de cette dernière afin de sécuriser fiscalement ce type d'opération.

5. Validation partielle et rétroactivité des lois fiscales (LFR 2004, art. 34) : légalisation de la règle de l'intangibilité du bilan d'ouverture

Faisant suite à l'arrêt "Guesquière Equipement" (CE Ass., 7 juillet 2004, n° 230169, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie c/ SARL Guesquière Equipement [LXB=A0698DD] ; voir Abandon de la théorie de l'intangibilité du bilan d'ouverture : la condition de bonne foi ou d'absence d'erreur comptable délibérée, Lexbase Hebdo n° 132 du 2 septembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N2665ABC), la loi de finances propose de préciser la règle relative au principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit en instituant une limite à l'application dans le temps du principe caractérisant la traduction juridique d'un véritable "droit à l'oubli" des erreurs ou omissions de bonne foi, admis par la Haute juridiction dans son arrêt.

Cette limite instaure une durée déterminée par rapport à l'obligation existante de conserver les documents comptables.

Ainsi, après le 4 de l'article 38 du CGI , il est inséré un article 4 bis qui précise que pour l'application des dispositions du 2 de l'article 38 du CGI, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du LPF (N° Lexbase : L3954ALZ) ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci.

Ces dispositions, ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit.

Elles ne sont pas non plus applicables aux omissions ou erreurs qui résultent de dotations aux amortissements excessives au regard des usages mentionnés au 2° du 1 de l'article 39 du CGI déduites sur des exercices prescrits ou de la déduction au cours d'exercices prescrits de charges qui auraient dû venir en augmentation de l'actif immobilisé.

Toutefois, ces corrections des omissions ou erreurs non susceptibles de redressements restent sans influence sur le résultat imposable lorsqu'elles affectent l'actif du bilan et ne sont prises en compte ni pour le calcul des amortissements ou des provisions, ni pour la détermination du résultat de cession.

Par ailleurs, ces mêmes dispositions suppriment la dernière phrase du seizième alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du CGI relative au rapport, effectué par l'administration en cas de redressement, des provisions non conforme à leur emploi ou sans objet, aux résultats du plus ancien des exercices soumis à vérification.

Ces dispositions s'appliquent aux exercices clos à compter du ler janvier 2005 comme pour l'ensemble des autres dispositions de la loi de finances en apportant, toutefois, les précisions complémentaires qui suivent sur les conditions d'application des dispositions du 4 bis de l'article 38 bis du CGI :

• lorsque ces dernières conduisent à imposer des sommes qui, en leur absence, auraient été atteintes par la prescription, les impositions correspondantes ne pourront être assorties que des intérêts de retard ;
  
• sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et de l'application des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas du 4 bis de l'article 38 du CGI, les impositions établies avant le 1er janvier 2005 ou les décisions prises sur les réclamations contentieuses présentées sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 190 du LPF (N° Lexbase : L8480AES) sont réputées régulières en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré de ce que le contribuable avait la faculté de demander la correction des écritures du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit. Toutefois, ces impositions ne pourront être assorties que des intérêts de retard.

A l'issue de ce premier inventaire sur les dispositions destinées à faciliter le règlement des conflits fiscaux on observera que les propositions du ministre (conférence de presse du 3 novembre 2004) n'ont pas été intégralement intégrées au projet de loi de finances rectificative pour 2004 notamment en ce qui concerne les mesures portant sur les rescrits "contrôle fiscal" et "en faveur des particuliers" (demande par Internet à un service spécialisé) ou sur les relations entre l'administration et les contribuables de bonne foi ("relance amiable en cas d'erreur dans la déclaration des revenus, information sur les suites d'un contrôle sur pièces, durée des vérifications de comptabilité, saisine du conciliateur départemental, guide de bonne pratique administrative...").

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