La lettre juridique

"Les promesses n'engagent que ceux qui les reçoivent" : l'aphorisme du "père Queuille" vient de recevoir une traduction jurisprudentielle des plus inattendues après que le Conseil d'Etat ait pris soin, le 5 octobre 2015, de préciser que les annonces contenues dans un discours ministériel étant dépourvues par elles-mêmes de tout effet juridique direct, le recours formé à leur encontre doit être rejeté.

Si, dans un discours prononcé à Brest le 18 décembre 2014, le Premier ministre a entendu confirmer la "décision" de "transfert du siège social d'Ifremer" dans cette ville que son prédécesseur avait déjà annoncée le 13 décembre 2013, il y est spécifié qu'il s'agit d'un engagement à concrétiser. Par un courrier daté du 17 décembre 2014, les ministres de tutelle de cet établissement public, après avoir rappelé l'annonce du "principe d'un transfert du siège de l'Ifremer sur le pôle brestois" ont demandé à son directeur général de "préparer le transfert sur le campus Ifremer de Brest-Plouzané du siège". Ces annonces, qui sont dépourvues par elles-mêmes de tout effet juridique direct, ne révèlent pas l'existence d'une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours en excès de pouvoir. Dès lors, ces requêtes sont irrecevables et doivent être rejetées.

La propagande (électorale) a ceci de différent de la publicité qu'elle n'emporte aucune responsabilité quant aux discours, promesses et autres billevesées dispensées dans les meetings ou sur les marchés, bien que son cadre réglementaire soit des plus stricts. En effet, cette propagande est strictement encadrée par le Code électoral, mais uniquement au regard des moyens employés et non des propos tenus -liberté d'expression oblige, exception faite de la diffamation, etc.-. La jurisprudence, administrative comme constitutionnelle, est particulièrement riche, et montre que les irrégularités commises dans ce domaine conduisent, bien souvent, à l'annulation de l'élection. Si le citoyen lambda n'ira pas jusqu'à demander la tête du promettant, encore aurait-on pu penser qu'il puisse, dans un démocratie fondée, désormais, sur la communication politique, engager la responsabilité des pouvoirs publics, que ce promettant représente une fois élu, lorsque ses promesses non tenues emportent des conséquences réelles et graves sur leur quotidien.

A l'inverse, chacun sait que s'agissant des loteries publicitaires, la jurisprudence a considéré que l'annonce d'un gain d'argent par une société de vente par correspondance à sa cliente, reflétait la rencontre des consentements et l'engagement de cette société. Du coup, l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer. Et l'on a même vu le tribunal d'instance de Lille condamner une société organisatrice de loteries, à non seulement délivrer le gain promis, mais aussi indemniser la victime au titre d'un "préjudice de déception". On n'imagine si publicité et propagande venaient à se confondre !

Heureusement, pour les politiques, l'article L. 52-1 du Code électoral veille au grain et pose le principe d'interdiction de la publicité par voie de presse.

Maintenant, ces promesses n'ont-elles véritablement aucun effet juridique, comme le prétend le Conseil d'Etat ?

Outre, le risque d'une déroute électorale aux prochaines élections, les engagements pris par un Gouvernement, avant même leur traduction législative ou réglementaire, peuvent emporter quelque effet juridique. L'exemple le plus topique relève en fait de la matière fiscale. D'abord, nombre de dispositifs fiscaux entrent en vigueur à compter des dates d'annonce de leur amendement ou de leur création, c'est-à-dire souvent lors de la présentation du projet de loi de finances. Mais l'on pourrait arguer que la loi fiscale, rétroactive presque par essence, fixe elle-même cette entrée en vigueur de manière anticipée : la hiérarchie des normes est sauve, la loi régularise le discours anticipé des gouvernants -au mépris du débat parlementaire-. Mais il y a mieux : la doctrine administrative -le BoFip- interprète et explicite, avant même que la loi ne soit adoptée, une simple promesse fiscale. Bien entendu, cette doctrine est, momentanément, contra legem, puisqu'elle va bien au-delà d'un texte législatif ou réglementaire qui n'existe même pas. Mais, d'une part, la loi adoptera finalement le dispositif étrangement selon les canons publiés par l'administration fiscale, elle-même -c'est là la cohérence de l'oeuvre du service de la législation fiscale- ; et, en réalité, personne, d'autre part, ne se plaindra d'une telle anticipation administrative, les dispositifs en cause concernant exclusivement des mesures de dépenses fiscales. Pour autant, voilà bien des promesses qui emportent intrinsèquement, même certes de manière indirecte, des effets juridiques.

Certaines initiatives populaires tentent, sur internet notamment, de recenser les promesses tenues et celles non tenues des candidats, une fois élus. Le besoin d'une concrétisation des engagements électoraux se fait de plus en plus pressant dans une démocratie de plus en plus médiatique. Il n'est donc pas incongru qu'un sursaut citoyen tente de responsabiliser des candidats ou gouvernants promettants, quand parfois le seul espoir qu'il reste à certains est la parole de leur représentant, la promesse d'un jour meilleur. Déjà, la Cour européenne des droits de l'Homme reconnaît que l'espérance légitime d'une créance ou d'un bien équivaut à ce bien lui-même et doit faire l'objet d'une protection spéciale, au titre des droits de l'Homme, sur le fondement de l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention EDH, relatif au droit de propriété. Certes, l'espérance légitime doit reposer sur une "base suffisante en droit interne". Assurément, nous dit le Haut conseil, une promesse politique n'est pas une base suffisante.

"De ses origines sentimentales, l'espérance (légitime) apporte au droit cette sensibilité qui renforce son effectivité", introduit encore Jean-Baptiste Walter. Mais, quelle est l'efficacité du droit, lorsque les pouvoirs publics peuvent renier leur parole et faire fi de leur promesses et discours électoraux, une fois élus ?

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Présenté en Conseil des ministres le 30 septembre 2015, le projet de loi de finances pour 2016 a d'ores et déjà provoqué la colère de la profession d'avocat à la lecture de son article 15 qui maintient les réformes que la profession avait rejetées en bloc. En effet aux termes de cet article du PLF 2016, sont prévus :
- la généralisation à toute l'aide juridique de l'unité de valeur qui est, au passage, revalorisée à 24,20 euros ;
- le relèvement du plafond de ressources d'accès à l'aide juridictionnelle totale pour le porter à 1 000 euros et le relèvement, à due proportion, du plafond de l'aide juridictionnelle partielle ;
- le développement du recours aux modes de règlements alternatifs des litiges en inscrivant dans la loi relative à l'aide juridique (N° Lexbase : L8607BBE) la possibilité de rétribuer l'avocat et le médiateur assistant une partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle dans le cadre d'une médiation judiciaire ou d'une médiation conventionnelle donnant lieu à un accord homologué ;
- l'augmentation de la taxe sur les contrats d'assurance de protection juridique et de la taxe forfaitaire sur les actes d'huissier, afin de contribuer au financement de l'aide juridictionnelle ;
- l'affectation au Conseil national des barreaux d'une partie des amendes pénales à hauteur de 28 millions d'euros en 2016 et en réaffectant la taxe forfaitaire sur les actes des huissiers de justice au budget général de l'Etat ;
- et, surtout, le point majeur de la réforme, l'instauration d'une participation financière des avocats au système de rétribution complémentaire appliqué localement par voie de conventions entre les juridictions et les barreaux par affectation au CNB pour le financement de l'aide juridique d'une partie des produits financiers des fonds des justiciables déposés dans les CARPA.
Le conseil de l'Ordre du barreau de Paris se réunira le 6 octobre 2015 pour décider du plan de mobilisation à proposer aux 28 000 avocats parisiens, en lien avec les autres initiatives annoncées par plusieurs barreaux de France et le Conseil national des barreaux.

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Rentrée oblige, la Cour de cassation a rendu, en septembre 2015, plusieurs décisions relatives à l'autorité parentale. Certains de ces arrêts concernent les modalités d'exercice de l'autorité parentale dans le cadre d'un couple séparé (Cass. civ. 1, 4 arrêts, 23 septembre 2015, n° 14-23.263, n° 14-25.027, n° 14-22.636, n° 14-20.725, F-D), tandis que d'autres, sans doute plus novateurs sont relatifs à des décisions parentales dont l'objet est la personne de l'enfant (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-23.724, F-P+B ; Cass. civ. 1, 9 septembre 2015, n° 14-19.876, F-P+B). I - Les modalités d'exercice de l'autorité parentale

Les quatre arrêts fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale dans le cadre d'un couple séparé, concernent en réalité les modalités d'hébergement de l'enfant, la résidence (deux arrêts) et le droit de visite et d'hébergement (deux arrêts) sans que ne soit remis en cause le caractère conjoint de l'exercice de l'autorité parentale qui reste un principe quasiment incontournable en jurisprudence.

A - Le choix de la résidence de l'enfant

1° Les juges du fond à la recherche d'un critère pour déterminer la résidence de l'enfant

Appréciation souveraine du juge du fond. Dans un des arrêts du 23 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-23.263, F-D N° Lexbase : A8219NP4), la Cour de cassation rappelle sans grande originalité que le choix de la résidence de l'enfant, relève du pouvoir d'appréciation des juges du fond.

Conflit parental. La Cour de cassation reprend dans son arrêt les principaux éléments qui ont fondé la décision de la cour d'appel de Versailles. Cette dernière vise d'abord "la souffrance des enfants liée au conflit parental aigu et persistant". Cette mention relève d'une utilisation pédagogique de la décision de justice et a sans doute pour but d'inciter les parents à mieux mesurer les conséquences négatives de leur attitude conflictuelle à l'égard de leurs enfants.

Respect des droits de l'autre parent. La Cour de cassation constate également que la cour d'appel a relevé les besoins affectifs des enfants exprimés librement -dans le cadre de l'enquête sociale, les enfants étant âgés seulement de cinq ans lors de la procédure d'appel- ainsi que la qualité des liens entretenus avec leur père. La cour d'appel conclut "qu'il était de l'intérêt de celles-ci de maintenir leur résidence chez leur mère, apte à respecter leurs droits, et d'accorder à leur père un droit de visite et d'hébergement adapté". On notera l'importance accordée à "l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre" visé par l'article 373-2-11 du Code civil (N° Lexbase : L7191IMB), parmi les critères que le juge aux affaires familiales prend en considération lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Il semble que la mère soit en réalité désignée dans la décision comme celle qui est la plus apte à respecter les droits de l'autre parent. Toutefois, le rapport d'enquête sociale faisait également état, à plusieurs reprises, de l'angoisse des deux jumelles d'être séparées de leur mère, laquelle n'apparaît pas dans la décision.

Communication avec les enfants. Il est en outre intéressant de noter que, dans cette affaire, l'arrêt d'appel (CA Versailles 24 juillet 2014), dans une partie qui ne fait pas l'objet d'une discussion devant la Cour de cassation, refuse de satisfaire la demande de la mère d'imposer au père de transmettre tous les éléments facilitant la communication de la mère avec ses filles, par l'accès aux numéros de téléphone fixes des lieux où les enfants seraient amenés à séjourner, y compris au domicile de la compagne du père. Le refus est motivé par le constat que "les parents disposent d'égales qualités éducatives, même si elles ressortent de registres différents, et sont suffisamment responsables pour prendre soin de leurs enfants quand elles vivent chez eux, tous deux devant apprendre à se faire confiance sur la manière dont ils les prennent en charge". C'est une manière délicate de dire à la mère qu'elle ne saurait continuer à exercer une surveillance sur les enfants lorsqu'ils sont chez leur père...

Carnet de santé. En outre, n'est pas non plus dénué d'intérêt, le passage de l'arrêt d'appel dans lequel est affirmé "qu'il est évident au vu de l'autorité parentale conjointe des parents à l'égard des enfants que les carnets de santé devront être remis au parent qui recevra les enfants". La remise du carnet de santé permet d'une part au parent non hébergeant de suivre l'évolution de la santé de son enfant mais est également de nature à faciliter une éventuelle consultation médicale pendant que les enfants sont avec lui.

Ces affirmations de la cour d'appel rappellent que les parents exercent à égalité l'autorité parentale sans primauté pour celui chez qui les enfants résident. Lors des droits de visite et d'hébergement, le parent qui reçoit les enfants prend en charge les enfants sans avoir de compte à rendre à l'autre et avec les mêmes moyens.

2° Détermination de la résidence de l'enfant et non-respect par un parent des droits de l'autre

Obligation de motivation. L'autre arrêt du 23 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-25.027, F-D N° Lexbase : A8389NPE), est le second arrêt, après un arrêt du 8 juillet 2015 (Cass. civ. 1, 8 juillet 2015, n° 14-22.101, F-D N° Lexbase : A7428NM3), qui casse une décision de cour d'appel relative à l'autorité parentale en se fondant sur l'article 455 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6565H7B) selon lequel "le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé. Il énonce la décision sous forme de dispositif". Cette nouvelle tendance de la Cour de cassation à reprocher au juge du fond une insuffisance de motivation s'inscrit, dans chacun des arrêts, dans le contexte particulier dans lequel l'un des parents, la mère, a par une sorte de voie de fait, déménagé avec l'enfant sans prévenir le père, limitant ou empêchant l'exercice des droits de ce dernier. Par réaction, le père a demandé la fixation de la résidence de l'enfant à son domicile. La Cour de cassation a utilisé, dans les deux hypothèses, le même raisonnement mais pour parvenir à des solutions inverses.

Allaitement. Dans l'arrêt du 23 septembre 2015, la mère a quitté seule le domicile familial avec l'enfant, pour s'installer dans une autre région, privant le père de toute relation avec son fils. La cour d'appel se fonde sur l'attitude de la mère et le fait qu'elle ne s'explique pas sur ses conditions de vie actuelles tandis que celles du père n'ont pas changé depuis la séparation pour fixer la résidence de l'enfant chez ce dernier. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 455 du Code de procédure civile au motif "qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme X faisant valoir qu'elle continuait d'allaiter l'enfant qui n'était pas âgé d'un an, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé". Autrement dit, la décision de la cour d'appel n'était pas suffisamment motivée, particulièrement parce qu'elle n'a pas tenu compte d'un argument, de poids, invoqué par la mère. Cette décision signifie que la seule attitude, certes répréhensible d'un parent, ne saurait à elle seule justifier la fixation de la résidence chez l'autre et qu'il convient de ne pas lui accorder un poids excessif. Il faut dire que l'argument de l'allaitement est difficilement contestable même si l'enfant était déjà âgé de neuf mois lors de la décision de la cour d'appel. On peut même se demander si la poursuite de l'allaitement ne constitue pas une décision qui relève de l'exercice en commun de l'autorité parentale et à laquelle le père devrait participer...

Déménagement. Dans l'arrêt du 8 juillet 2015, c'est, à l'inverse, l'argument du père relatif au non-respect par la mère de ses droits qui n'avait pas été pris en compte par la cour d'appel. En l'espèce, alors que les parents avaient convenu de fixer la résidence de l'enfant au domicile de la mère ainsi que les modalités du droit de visite et d'hébergement du père, celui-ci avait appris de manière incidente, le prochain déménagement de la mère. Alors que le père avait demandé à ce que la résidence de l'enfant soit fixée chez lui, la cour d'appel avait fixé la résidence de l'enfant au domicile de la mère, aux seuls motifs que celle-ci "a dû s'installer dans une autre ville pour des raisons professionnelles, qu'elle justifie de la location d'un logement spacieux et de l'inscription de l'enfant dans une école de la ville où elle s'est installée, que l'enfant, encore très jeune, n'a jamais été séparée de sa mère, de sorte que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, il est de son intérêt de fixer sa résidence auprès de sa mère, qu'elle n'a jamais quittée". L'arrêt est cassé au motif qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du père faisant valoir que la mère ne respectait pas l'exercice en commun de l'autorité parentale ni le droit de l'enfant à entretenir des relations avec ses deux parents, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. Cette fois, l'argument du défaut de respect par l'un des parents des droits de l'autre est considéré comme insuffisamment pris en compte par la Cour qui n'y a pas répondu. La décision de la Cour de cassation impose en effet au juge de tenir compte, certes parmi d'autres éléments, de l'attitude des parents, et particulièrement de "l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre" visés par l'article 373-2-11 du Code civil.

De ces deux arrêts il résulte que la cour d'appel doit impérativement répondre à tous les arguments invoqués par les parties, et notamment à celui relatif à l'attitude du parent, mais sans pour autant accorder à ce motif un poids prépondérant.

B - Le droit de visite et d'hébergement

1° Droit de visite et volonté du mineur

Résistance des juges du fond. L'un des arrêts du 23 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-22.636, F-D N° Lexbase : A8170NPB), revient sur la question récurrente du droit de visite subordonné à la volonté qui donne lieu depuis plusieurs années à de nombreuses et régulières cassations de la part de la Haute cour (1). Ainsi l'intérêt de cet arrêt réside moins dans sa motivation, qui reprend celle des arrêts précédant, reprochant à la cour d'appel d'avoir subordonné l'exécution de sa décision à la volonté du mineur et donc violé les articles du Code civil précisant les pouvoirs du juge en matière de fixation du droit de visite et d'hébergement (C. civ., art. 373-2, alinéa 2 N° Lexbase : L2905AB9, et 373-2-9, alinéa 3 N° Lexbase : L7189IM9), que dans la résistance des juges du fond qu'il révèle. Alors, en effet qu'arrêt après arrêt, la Cour de cassation répète que "lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère", les juges du fond continuent à fixer des droits de visite qui doivent être exercés avec l'assentiment de l'enfant, particulièrement lorsqu'ils ont affaire à des adolescents en rupture avec l'un de leurs parents, notamment en cas de circonstances particulières comme l'illustrent les faits et la procédure ayant donné lieu à l'arrêt du 23 septembre 2015.

Circonstances particulières. En l'espèce, le mineur concerné, âgé de 15 ans, a été entendu dans le cadre de la procédure d'appel et a fait part des insultes de sa mère, de sa violence physique envers lui parfois, de ses critiques incessantes contre son père et a clairement exprimé sa souffrance face à certains comportements maternels. La cour d'appel constate que l'exercice du droit de visite et d'hébergement de sa mère est actuellement source de souffrance et de mal-être pour l'enfant et qu'il souhaite qu'il soit organisé librement afin "de ne plus y penser tout le temps" et de le vivre de manière plus calme et sereine. Elle en déduit qu'il importe, par souci d'apaisement du mineur, de préciser que le droit de visite et d'hébergement accordé à la mère suppose l'assentiment de ce dernier... Or, une fois encore, la Cour de cassation refuse d'admettre la possibilité de subordonner le droit de visite et d'hébergement à la volonté du mineur, même s'il s'agit d'un grand adolescent. On peut se demander si cette position de la Cour de cassation n'est pas trop rigide dans un contexte de promotion des droits participatifs de l'enfant...

2° Réduction du droit de visite

L'autre arrêt du 23 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-20.725, F-D N° Lexbase : A8366NPK) relatif au droit de visite présente surtout le mérite de rappeler que les restrictions aux relations d'un parent avec son enfant sont des atteintes aux droits parentaux qui doivent être spécialement motivées. Le fait de ne pas accorder à un parent le droit d'héberger son enfant -en l'espèce le père ne pourra recevoir sa fille que deux samedis par mois, même pendant les vacances scolaires- est incontestablement une réduction du droit de visite. La Cour de cassation contrôle donc la motivation de la cour d'appel relative à cette restriction. Les justifications avancées en l'espèce par les juges du fond, qu'elle reprend dans sa décision, ne laissent cependant pas place au doute. En effet, le père est la fois accusé d'avoir avec sa fille des comportements inadaptés sur le plan sexuel, de souffrir de problèmes d'alcool sans l'admettre et de faire preuve de rigidité et d'irrespect des décisions de justice. On peut même dans ces conditions s'interroger sur la pertinence d'un droit de visite au domicile du père et non dans un lieu neutre...

II - Les décisions relatives à la personne de l'enfant

1° Le baptême de l'enfant

Dans un autre arrêt du 23 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 23 septembre 2015, n° 14-23.724, F-P+B N° Lexbase : A8224NPB), la Cour de cassation accepte que la question du conflit parental relatif au baptême de l'enfant soit tranchée par le juge aux affaires familiales, ce qui, en soit, ne relevait pas de l'évidence. La question de la religion des enfants relève en effet sans conteste de l'autorité parentale et les décisions qui s'y rapportent doivent en principe faire l'objet d'une codécision des parents. On aurait ainsi pu penser, notamment au regard du principe de laïcité, qu'en l'absence d'accord des parents pour faire baptiser leur enfant, le baptême serait exclu, sauf à se fonder sur des pratiques antérieures. Ce n'est pas le sens de l'arrêt du 23 septembre 2015, qui s'inscrit d'ailleurs à la suite de plusieurs décisions de cour d'appel qui avaient accepté de trancher ce type de conflit entre les parents. Ainsi, la cour d'appel de Douai dans un arrêt du 26 juillet 2012 (2) a autorisé la profession de foi de l'enfant alors que le père la refusait au motif qu'il souhaitait que cette célébration n'intervienne qu'à la demande de l'enfant. Mais la cour d'appel a considéré que le père n'administrait pas la preuve que cette cérémonie serait imposée par la famille maternelle à l'enfant, baptisée dans le rite catholique, et qui allait intégrer l'an prochain un établissement privé relevant de l'enseignement catholique. Dans un arrêt du 14 octobre 2014 (3), la cour d'appel de Lyon, constatant que le premier juge a répondu favorablement à la demande de la mère de voir son enfant baptiser par l'église des saints des derniers jours, ne peut que rejeter la demande ultérieure du père de faire "débaptiser l'enfant" ; la cour d'appel affirme que "le baptême est un sacrement, un acte religieux qui n'a aucun effet civil et que cette question ne relève pas de la compétence du juge civil".

L'arrêt de 2015 tranche avec la décision beaucoup plus ancienne de la Cour de cassation dans laquelle celle-ci avait considéré que les juges du fond avaient souverainement apprécié, au vu du désaccord des parents, qu'il convenait de suspendre le baptême d'un enfant de quinze ans dans le cadre du mouvement des Témoins de Jéhovah, jusqu'à la majorité de l'intéressé (4). Cette dernière attitude paraît plus raisonnable. Il paraît en effet assez contestable qu'un juge puisse imposer à un parent qui n'a jamais inscrit son enfant dans une religion, des actes religieux relatifs à son enfant. Si l'on admet que tel puisse être le cas pour le baptême ou son équivalent, devrait-on aussi l'admettre pour des actes plus invasifs tels que la circoncision ? Il semble que certains actes, qui ne sont pas, comme pourraient l'être des actes médicaux ou des actes relatifs à la scolarité de l'enfant, à proprement parler, nécessaires à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant ne devraient être réalisés que si les parents sont d'accord, sans que le juge ne puisse les imposer.

Dans l'arrêt du 23 septembre 2015, la Cour de cassation approuve la cour d'appel de Limoges qui a affirmé que le conflit d'autorité parentale relatif au baptême des enfants devait être tranché en fonction du seul intérêt de ces derniers (CA Limoges, 10 septembre 2013, n° 12/00803 N° Lexbase : A8453KKB). Si la règle n'est pas surprenante au regard notamment de l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL) en vertu duquel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale dans toute décision le concernant, on pressent rapidement combien il sera difficile de déterminer, en la matière, l'intérêt de l'enfant pris dans un conflit religieux entre ses parents. Il reste que l'argument vient primer celui de la liberté de conscience et de religion du père. Il ne s'agit donc pas de trancher un conflit entre les parents mais de se demander si l'acte demandé par la mère et refusé par le père est conforme à l'intérêt de l'enfant.

En l'espèce, le premier élément sur lequel se sont fondés les juges pour déterminer l'intérêt de l'enfant à être ou non baptisé, est la volonté des enfants en cause. La cour d'appel a en effet relevé, "que les enfants, âgés de 6 et 7 ans, ne souhaitaient pas être baptisés car ils ne comprenaient pas le sens de cette démarche". On peut toutefois s'interroger sur la capacité d'enfant de cet âge de comprendre la signification du baptême ou d'ailleurs de tout autre rite religieux...

Par ailleurs, la cour d'appel se fonde sur l'absence de relations personnelles entre les enfants et leur père, qu'ils ne souhaitaient pas, en l'état, revoir et dont les droits de visite avaient été suspendus en raison de son comportement menaçant et violent. Il est en effet assez logique de penser que l'intégration de l'enfant dans la communauté religieuse à laquelle appartient l'un de leur parent nécessite que des liens entre eux soient suffisamment forts pour que cette intégration ait un sens, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Ainsi, la Cour de cassation peut-elle logiquement considérer dans cette affaire que la cour d'appel a souverainement déduit de ces différents éléments "sans méconnaître la liberté de conscience et de religion du père, qu'en l'état du refus de la mère, la demande de ce dernier, qui n'était pas guidée par l'intérêt supérieur des enfants, devait être rejetée". Mais une telle conclusion pourrait être beaucoup moins facile dans des affaires dans lesquelles les parents sont tous deux proches de l'enfant et ne présentent pas de défaillances majeures. En acceptant que le juge aux affaires familiales tranche les conflits parentaux relatifs à la religion de l'enfant, la Cour de cassation l'a sans doute placé dans une situation peu enviable...

2° Le changement de nom de l'enfant

C'est également un désaccord entre les parents à propos d'une décision relative à l'enfant qui est en cause dans l'arrêt du 9 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 9 septembre 2015, n° 14-19.876, F-P+B N° Lexbase : A9480NNG). En l'espèce, la mère avait intenté un pourvoi contre la décision d'une cour d'appel -saisie après un juge des tutelles- qui avait autorisé le père de l'enfant à présenter pour son compte auprès du Garde des Sceaux une demande de changement de nom tendant à voir substituer le nom du père à l'un des noms de la mère que portait l'enfant. Elle soutenait que le père avait utilisé de manière détournée la procédure administrative de changement de nom régie par les articles 61 et suivants du Code civil (N° Lexbase : L3182ABH) pour obtenir de l'autorité administrative une modification d'un nom résultant de l'ordre des reconnaissances que les règles de dévolution du nom de famille ne permettaient plus de demander au juge judiciaire. Toutefois, la Cour considère que "la cour d'appel a exactement retenu qu'il n'appartenait pas au juge des tutelles d'apprécier l'existence d'un éventuel détournement de la procédure administrative de changement de nom prévue à l'article 61 du Code civil, ce contrôle relevant de la seule compétence de l'autorité administrative chargée d'apprécier l'intérêt légitime de la demande, et qu'il ne lui incombait que d'apprécier si le changement envisagé, sans incidence sur le lien de filiation, présentait un intérêt pour l'enfant".

Cet arrêt permet de constater que l'attribution du nom d'un parent à l'enfant lors de sa naissance est sans doute moins définitive qu'on aurait pu le croire après la suppression par la réforme du nom de 2002 (5), de toute possibilité de modification par le juge judiciaire. Le juge administratif compétent pour connaître de la procédure de changement de nom de l'enfant en raison d'un motif légitime visé par l'article 61 du Code civil semble en effet s'engager vers l'admission de raisons socio-affectives pour admettre un tel changement et particulièrement pour substituer le nom d'un parent à celui de l'autre. Le Conseil d'Etat n'a cependant, pour l'instant, admis la substitution du nom d'un parent à celui de l'autre que dans des circonstances très particulières (6).

L'essentiel de la décision réside dans le fait que le juge des tutelles ait pu autoriser le père à intenter seul la procédure administrative de changement de nom de l'enfant. L'article 2-7° du décret n° 94-52 du 20 janvier 1994 selon lequel la demande de changement de nom prévue à l'article 61 du Code civil, adressée au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, faite pour le compte d'un mineur doit être accompagnée, lorsque la demande n'est pas présentée par ses deux parents exerçant en commun l'autorité parentale, de l'autorisation de juge des tutelles doit s'interpréter, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009 (N° Lexbase : L5763ICG) à l'instar de tous les textes actuels du Code civil relatifs au mineur qui visent le juge des tutelles, comme désignant le juge aux affaires familiales pour délivrer l'autorisation requise.

Il est à noter que l'autorisation délivrée a été dans un premier temps annulée car le juge n'a pas entendu la mère. Or, la demande d'autorisation d'un des parents exerçant en commun l'autorité parentale en l'absence d'accord de l'autre parent, étant de nature contentieuse, l'audition du parent opposé à la décision était impérative pour respecter le principe du contradictoire. Après avoir annulé la décision sur ce fondement, la cour d'appel avait évoqué le fond de l'affaire pour délivrer l'autorisation au père.

Il n'est évidemment pas anodin d'admettre que le juge peut autoriser un parent à engager seul une procédure de changement de nom de l'enfant alors que cette question relève, en principe, d'une codécision des parents. Toutefois cette possibilité permet de trouver une solution lorsque l'un des parents a fait en sorte que l'enfant porte son nom à la naissance, sans que l'autre n'ait son mot à dire. Encore faut-il que des circonstances particulières puissent justifier qu'une telle procédure est conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans un arrêt du 23 novembre 2011 (7), la Cour de cassation a précisé que, statuant sur une telle demande d'autorisation, le juge des tutelles n'a pas le pouvoir d'apprécier l'existence d'un motif légitime au changement de nom qui relève du juge administratif, mais seulement l'intérêt de l'enfant d'entamer une procédure de changement de nom. Dans cette affaire de 2011, la Cour de cassation a considéré que le tribunal n'a pas estimé, contrairement à ce que prétendait le moyen, que la mère ne justifiait pas d'un motif légitime au changement de nom de sa fille mais a relevé que la requête en changement du nom procédait manifestement de la volonté persistante de la mère d'exclure le père de la vie de sa fille, ce qui était contraire à l'intérêt de cet enfant. Dans un arrêt du 2 septembre 2014, la cour d'appel de Rennes (8) a également considéré qu'il appartenait au juge chargé de délivrer ou non une telle autorisation de rechercher si la demande de changement de nom fondée sur un motif légitime n'est pas contraire à l'intérêt de l'enfant. Tel n'était pas le cas dans cette affaire où la mère invoquait des motifs "d'ordre affectif liés à des circonstances exceptionnelles", le père ayant été condamné pénalement pour les graves violences qu'il a fait subir à ses enfants mineurs.

Dans l'arrêt de 2015, les circonstances paraissaient moins dramatiques. En effet, les parents s'étaient séparés pendant la grossesse et le père, qui dans un premier temps n'avait pas accepté la grossesse de sa compagne, n'avait été averti qu'après la naissance de la naissance de ses filles -l'une des jumelles est décédée alors qu'elle avait un peu plus de deux mois-. Toutefois il a reconnu les enfants deux mois plus tard et a fini par exercer pleinement son rôle de père. La cour d'appel considère que "dans ces conditions, alors même que le changement de nom envisagé a pour effet de limiter le nom de famille de la mère à un nom et que l'enfant décédée M. porte le seul nom de sa mère, il apparaît conforme à l'intérêt de L. aujourd'hui âgée de deux ans, pour marquer son double lien familial, sans attendre qu'elle ait l'âge de treize ans à partir duquel l'enfant doit consentir au changement de nom, que son père soit autorisé à engager pour son compte une procédure administrative de changement de nom". Cette affirmation semble sous-entendre qu'il est de l'intérêt d'un enfant d'être affilié par son nom à l'un et l'autre de ses parents dès lors que ces derniers participent à sa prise en charge, ce qui ouvrirait des perspectives nouvelles quant au changement de nom de l'enfant. Il n'est toutefois pas évident que le juge administratif se montre aussi ouvert...

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(1) Cass. civ. 2, 7 octobre 1987, n° 86-15.026 (N° Lexbase : A6548C8Z), Bull. civ. II, n° 190, RTDCiv., 1988, 321, obs. J. Rubellin-Devichi ; Cass. civ. 2, 11 octobre 1995, n° 93-15.415 (N° Lexbase : A7811ABW), RTDCiv., 1996, 142, obs. J. Hauser ; Cass. civ. 2, 22 octobre 1997, n° 96-12.011 (N° Lexbase : A1022ACT), RTDCiv., 1998, 95, obs. J. Hauser, JCP éd. G, 1998, II, 10014, note T. Garé ; Cass. civ. 1, 4 octobre 2001, n° 99-05.088 (N° Lexbase : A1491AW7), Dr. fam., 2002, comm. n° 58, obs. P. Murat ; Cass. civ. 1, 3 décembre 2008, n° 07-19.767, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4771EBC), Dr. fam., 2008, n° 17, obs. Murat ; D., 2009. Pan. 1918, obs. Gouttenoire et Bonfils ; JCP éd. G, 2009, II, 10032, obs. Rousset ; Cass. civ. 1, 6 mars 2013, n° 11-22.770, F-D (N° Lexbase : A3089I9B), Dr. fam., 2013, comm. n° 70, obs. C. Neirinck ; Cass. civ. 1, 28 mai 2015, n° 14-16.511, F-P+B (N° Lexbase : A8295NI3).
(2) CA Douai, 26 juillet 2012, n° 12/02001.
(3) CA Lyon, 14 octobre 2014, n° 13/04353 (N° Lexbase : A3377MYQ), Dr. Fam., 2015, comm. n° 7 obs. C. Neirinck.
(4) Cass. civ. 1, 11 juin 1991, n° 89-20.878 (N° Lexbase : A4843AHT), Bull. civ. I, n° 196 ; D., 1991, 521, note Malaurie.
(5) Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 (N° Lexbase : L7970GTD).
(6) CE, 31 janvier 2014, n° 362444 (N° Lexbase : A9264MDH), Dr. Fam., 2014 n° 3 p. 3, obs. M. Lamarche, Changement de nom pour motifs d'ordre affectif, le Conseil d'Etat prend la main et ouvre la boîte de Pandore...
(7) Cass. civ. 1, 23 novembre 2011, n° 10-26.271, F-D (N° Lexbase : A0089H3P), RJPF, 2012, n° 1, p. 16, obs. I. Corpart.
(8) CA Rennes, 2 septembre 2014, n° 14/01216, RJPF, 2014, n° 12, p. 18, obs. I. Corpart.

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La question de savoir si le droit pour un justiciable français d'être effectivement assisté par un avocat afin de pouvoir se défendre est absolu pourrait presque sembler incongrue. En effet, les dispositions tendant à assurer le droit à un procès équitable avec l'aide de son conseil semblent aujourd'hui inscrites dans le marbre, dont celui en frontispice de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR). Mais, à bien y regarder, ce droit semble bien fragilisé, par exemple pendant une période de grève des avocats. L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 8 juillet 2015 (Cass. crim., 8 juillet 2015, n° 14-86.400, FS-P+B N° Lexbase : A7740NMM) nous le rappelle et nous donne l'opportunité de faire le point à ce sujet. I - La grève du barreau comme circonstance insurmontable ?

On pourrait avoir tendance à l'oublier, mais les avocats eux-aussi peuvent avoir l'occasion, somme toute assez rare, d'exercer leur droit de grève.

Il va s'agir le plus généralement de mouvements de protestation contre certains projets qui pourraient viser à porter atteinte à leurs prérogatives professionnelles ou tendre à restreindre les droits de la défense. Dans cette hypothèse, le plus souvent, les barreaux organisent une sorte de "service minimum" et les audiences les plus importantes sont assurées, notamment les affaires où est en jeu la remise en liberté ou la mise en détention des prévenus.

Mais il existe d'autres exemples dans lesquels un barreau peut être amené à suspendre toute participation aux audiences, comme ce fut le cas à plusieurs reprises à Nîmes où les avocats dénonçaient des manquements déontologiques de certains magistrats et le dysfonctionnement endémique de certaines chambres correctionnelles.

Les avocats avaient ainsi reçu pour consigne de refuser de plaider et même d'assister leurs clients, de telle sorte que ceux-ci étaient contraints de solliciter un renvoi, puisque même le Bâtonnier refusait de commettre un avocat d'office !

Alors, cela constituait-il une violation des droits de la défense, en cas de refus du renvoi ?

Une décision du 9 mai 1994 (Cass. crim., 9 mai 1994, n° 94-80.802 N° Lexbase : A8711ABA) avait déjà apporté une solution à cette question : la Cour de cassation considérait, en effet, que "la décision prise collectivement par un barreau de suspendre toute participation des avocats au service des commissions d'office constitue une circonstance insurmontable, la chambre d'accusation n'a pas méconnu les dispositions de l'article 63-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9746IPN)".

Puis dans deux arrêts de mai 2013 (Cass. crim., 23 mai 2013, deux arrêts, n° 12 -83.721 N° Lexbase : A9193KDT et n° 12-83.780 N° Lexbase : A9114KDW, FS-P+B), la Cour de cassation a réitéré cette jurisprudence.

Elle devait préciser que le droit à l'assistance d'un avocat n'avait pas à être effectif, tout du moins à condition que le justiciable ait été mis en mesure d'être assisté, ce qui avait été le cas en l'occurrence puisque, à la suite des refus de renvois, il avait été proposé aux prévenus un avocat commis d'office, l'un ayant refusé cette proposition et l'autre l'ayant accepté, mais aucune commission d'office n'ayant pu être obtenue.

Il avait été invoqué, à l'appui des pourvois, notamment que les articles 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et 417 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2820IP7) imposent à toute juridiction de jugement de mettre le prévenu en mesure d'être effectivement assisté par un défenseur de son choix. Dès lors, les juges correctionnels ne pouvaient refuser une demande de renvoi, présentée par un prévenu et motivée par l'absence de son avocat, qu'à la condition de justifier in concreto d'un intérêt spécifique nécessitant que l'audience se tienne sans délai.

En l'espèce, l'absence du conseil désigné n'était imputable ni au prévenu, ni même à l'avocat, lequel participait à un mouvement de grève collectif du barreau : aussi, en s'opposant néanmoins à la demande de renvoi, en se bornant à faire état de la nécessité d'assurer le cours de la justice et de celle de juger les prévenus dans un délai raisonnable, sans aucune mention des circonstances de l'espèce, la cour d'appel n'aurait pas justifié l'atteinte qu'elle portait aux droits de la défense.

Il était également invoqué que les mouvements de grève de l'Ordre des avocats du barreau de Nîmes desquels résultaient l'absence du défendeur choisi et le refus de désignation d'un avocat d'office par l'Ordre des avocats étaient suscités par le comportement apparemment attentatoire à l'exercice serein des droits de la défense, ainsi que par la sévérité particulière et quasi systématique des juges de la cour d'appel de Nîmes ; cette juridiction, étant à l'origine du conflit et susceptible de permettre son dénouement, ne pouvait en conséquence prétendre caractériser l'existence de circonstances insurmontables pour justifier son opposition à la demande de renvoi.

Las, la décision d'un barreau de suspendre sa participation aux audiences continuait de constituer pour la Haute cour une circonstance insurmontable justifiant que l'affaire ait été retenue sans la présence d'un avocat, confirmant ainsi sa jurisprudence de 1994.

Les faits visés dans l'arrêt rendu le 8 juillet 2015 étaient analogues : un prévenu comparaissant devant la cour d'appel de Nîmes (décidemment !) avait demandé le renvoi de l'audience en raison d'un mouvement de grève du barreau local. Devant le refus de ce renvoi, il avait sollicité que lui soit commis d'office un conseil, ce qui n'a pu être obtenu et il fut donc statué sur son cas.

La cour nîmoise prenait tout de même le soin de préciser dans son arrêt que la date du mouvement revendicatif n'était pas connue et qu'il convenait de rendre une décision en raison d'un mandat d'arrêt européen avec remise aux autorités belges du prévenu.

Tout ceci est validé par la Cour de cassation qui considère, là encore, "que la décision du barreau de suspendre pour une durée indéterminée sa participation aux audiences constituait une circonstance insurmontable justifiant, au regard des impératifs de l'espèce, que l'affaire fût retenue sans la présence d'un avocat".

Les droits de la défense sont donc bel et bien fragilisés pendant la période de grève des avocats et ce constat n'est pas acceptable.

II - Quelles perspectives pour renforcer le droit à un procès équitable : vers un droit au renvoi ?

Bien entendu, ces décisions ne manquent tout de même pas de surprendre.

Si l'on peut comprendre la nécessité de rendre un jugement aussi rapidement que possible dans un délai raisonnable, qu'en est-il des exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme en matière de droit à un procès équitable (CESDH, art. 6 § 1) et à l'assistance d'un avocat (CESDH, art. 6 § 3) ?

La Cour européenne a récemment eu à connaitre de ce débat, notamment dans une dernière espèce "Rivière c/ France" (CEDH, 25 juillet 2013, Req. 46460/10 N° Lexbase : A1105KK7) qui pourrait constituer une amorce de solution.

Déjà dans sa décision "Salduz c/ Turquie" du 27 novembre 2008 (CEDH, 27 novembre 2008, Req. 46460/10 N° Lexbase : A1105KK7), la CEDH avait réaffirmé que "quoique non absolu, le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable", consacré par l'article 6 § 1 de la CESDH.

Dans l'affaire "Rivière c/ France" de 2013, les consorts Rivière, dans une lettre datée adressée au président de la cour d'appel, avaient sollicité en vain un report d'audience en raison d'un empêchement et avaient produit pour chacun d'eux des pièces justificatives. Mais, l'audience se déroula en leur absence et la cour d'appel confirma le jugement rendu à leur encontre après avoir décidé de retenir l'affaire malgré la demande de renvoi. La Cour de cassation rejeta le pourvoi, jugeant que la cour d'appel avait souverainement apprécié la valeur des arguments présentés (Cass. crim., 9 février 2010, n° 09-81.781, F-D N° Lexbase : A6627ESA).

La CEDH a considéré que l'audience d'appel impliquait un nouvel examen des preuves et de la culpabilité ou de l'innocence des prévenus.

Le caractère équitable de la procédure impliquait le droit pour les consorts Rivière, non représentés par un conseil, d'assister aux débats afin que leurs intérêts soient exposés et protégés devant la juridiction d'appel qui devait examiner l'affaire en fait et en droit. Ayant sollicité un report de l'audience d'appel en raison d'empêchements précisés dans leur demande et justifiés par des pièces produites à l'appui de cette dernière, les magistrats de la cour d'appel n'avaient pas motivé leur refus de reporter l'audience. La cour d'appel a seulement indiqué qu'elle retenait l'affaire après avoir délibéré sur la demande de renvoi.

Quant à la Cour de cassation, elle avait rejeté le moyen des requérants au motif que la cour d'appel avait souverainement apprécié la valeur des arguments présentés. Or, la Cour ne pouvait s'assurer que la cour d'appel avait effectivement examiné la question de savoir si les excuses fournies par les requérants étaient valables. Dès lors, elle n'avait pas été en mesure d'exercer son contrôle sur le respect de la Convention et doit constater la violation de l'article 6 § 1 et 3 c.

C'est donc la reconnaissance de l'exigence d'un refus de renvoi motivé : c'est, pour la Cour européenne, le défaut de motivation du renvoi qui porte atteinte au juste procès.

Il s'agit là d'une confirmation des arrêts "Van Pelt c/ France" du 23 mai 2000 (CEDH, 23 mai 2000, Req. 31070/96 N° Lexbase : A7629AWH) et "Katrisch c/ France" du 4 novembre 2010 (CEDH, 4 novembre 2010, Req. 22575/08 N° Lexbase : A3226GDT) selon lesquels le droit au report d'audience est l'une des composantes du droit à l'assistance d'un avocat : cette assistance doit être effective et le prévenu doit être mis en mesure de prendre contact avec un conseil.

Alors, pourquoi, afin de limiter les effets d'une grève du barreau, et puisque ce droit semble ressortir en filigrane des décisions européennes, ne pourrait-on pas instaurer un véritable droit au renvoi d'audience correctionnelle, comme une composante essentielle du droit effectif à être défendu par un avocat ?

Et en tout état de cause, instaurer une obligation formelle de motivation circonstanciée du rejet d'une demande de renvoi, la "circonstance insurmontable" que constituerait la grève des avocats, telle que visée par la Cour de cassation nous paraissant bien peu compréhensible et, surtout, injustifiée au regard du droit au procès équitable.

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Manque aux principes essentiels et encourt des poursuites disciplinaires l'avocat qui méconnaît la procédure obligatoire en matière de recouvrement d'honoraires en mettant en oeuvre, en l'absence de toute facture détaillant les prestations réalisées, une procédure d'exécution forcée fondée sur une reconnaissance de dette par acte authentique. Telle est la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 30 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-23.372, F-P+B N° Lexbase : A5665NSM). En l'espèce, Me X., avocat, a fait l'objet de poursuites disciplinaires à l'initiative du Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Caen pour avoir méconnu la procédure obligatoire en matière de recouvrement d'honoraires et, ainsi, manqué à la probité, à l'honneur et à la délicatesse, en mettant en oeuvre, en l'absence de toute facture détaillant les prestations réalisées, une procédure d'exécution forcée fondée sur une reconnaissance de dette par acte authentique. Par arrêt du 1er août 2014 la cour d'appel de Caen a prononcé une sanction disciplinaire. L'avocat a formé un pourvoi en cassation. En vain. En effet, en organisant et obtenant la signature d'un acte exécutoire de reconnaissance de dette, sans avoir établi de factures détaillant ses prestations, puis en utilisant ce titre pour diligenter une procédure d'exécution forcée, Me X. s'était soustrait à l'arbitrage du Bâtonnier en ne respectant pas la procédure d'ordre public de contestation et de recouvrement des honoraires imposée par l'article 174 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), et avait commis un manquement grave à la délicatesse envers une cliente âgée, en difficultés financières et sans connaissances juridiques, caractérisant ainsi des fautes disciplinaires (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0114EUR et N° Lexbase : E0337EUZ).

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Si le locataire, titulaire d'un droit de préemption, qui accepte l'offre de vente du bien qu'il habite ne peut se voir imposer le paiement d'une commission renchérissant le prix du bien, le prononcé de la nullité du congé suppose, en application de l'article 114 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1395H4G), la preuve d'un grief. Tel est l'enseignement délivré par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 8 octobre 2015 (Cass. civ. 3, 8 octobre 2015, n° 14-20.666, FS-P+B N° Lexbase : A0634NTN). En l'espèce, les consorts G., propriétaires d'un logement donné à bail à M. et Mme F., leur avaient délivré un congé avec offre de vente au prix de 190 000 euros frais d'agence inclus ; M. et Mme F. avaient initialement accepté cette offre puis proposé d'acquérir le bien au prix de 140 000 euros ; les consorts G. avaient refusé cette proposition et les avaient, à l'issue du congé, assignés en validation du congé et en expulsion. Les locataires faisaient grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 28 novembre 2013, n° 12/11867 N° Lexbase : A3835KQ4) de valider le congé et d'ordonner leur expulsion, alors qu'ils faisaient valoir la nullité du congé qui incluait une commission d'agence dont le locataire ne peut se voir imposer le paiement. En vain. La Cour suprême approuve les juges d'appel qui, ayant exactement retenu que si le locataire, titulaire d'un droit de préemption, qui accepte l'offre de vente du bien qu'il habite ne peut se voir imposer le paiement d'une commission renchérissant le prix du bien, le prononcé de la nullité du congé suppose, en application de l'article 114 du Code de procédure civile, la preuve d'un grief, et souverainement retenu que l'intégration de la commission dans le prix demandé n'avait eu aucune incidence sur l'exercice du droit de préemption par les locataires qui n'avaient subi aucun préjudice, en avaient déduit à bon droit que la demande d'annulation du congé devait être rejetée.

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L'article 1293, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1403ABL) ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur. Tel est le rappel opéré par la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d'un arrêt rendu le 7 octobre 2015 (Cass. civ. 1, 7 octobre 2015, n° 14-19.906, F-P+B N° Lexbase : A0454NTY ; déjà en ce sens, cf. Cass. civ. 2, 10 mars 1965, n° 60-10.038 N° Lexbase : A1936NTU). En l'espèce, un arrêt du 6 avril 2010 avait fixé la résidence habituelle de l'enfant, né, le 9 septembre 2008, des relations de M. L. et de Mme P., au domicile de celle-ci, fixé la contribution du père à son entretien et à son éducation, organisé le droit de visite et d'hébergement de ce dernier et dit que les frais de transport de l'enfant pour l'exercice de ce droit seraient partagés par moitié entre les parents. M. L. l'ayant assignée pour faire liquider sa créance au titre de ces frais, Mme P. avait sollicité, à titre reconventionnel, la compensation de cette créance avec les sommes dues par M. L. au titre des pensions alimentaires impayées. Pour rejeter cette demande reconventionnelle, la juridiction de proximité avait retenu qu'il résulte des dispositions de l'article 1293, alinéa 3, du Code civil, que la compensation n'a pas lieu dans le cas d'une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables et que la pension alimentaire a un caractère alimentaire, de sorte que la compensation ne peut être opérée. A tort, selon la Cour suprême, qui énonce que ce texte ne s'oppose pas à ce que le créancier d'aliments puisse demander que les sommes qui lui sont dues se compensent avec ce qu'il doit à son débiteur.

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Saisi d'une QPC le 7 juillet 2015 par la Cour de cassation (Cass. QPC, 7 juillet 2015, n° 14-29.360, F-D N° Lexbase : A6247NMC), le Conseil constitutionnel a déclaré, le 7 octobre 2015, conformes à la Constitution les dispositions de l'article L. 631-19-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3432IC4) qui prévoient la possibilité pour le tribunal, lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, de subordonner l'adoption du plan à la cession des titres du dirigeant de l'entreprise (Cons. const., décision n° 2015-486 QPC, du 7 octobre 2015 N° Lexbase : A7235NSR). Le requérant soutenait, d'une part, que ces dispositions méconnaissent le droit de propriété du dirigeant. Il faisait valoir, d'autre part, qu'en excluant de leur champ d'application les débiteurs exerçant une activité professionnelle libérale soumise à statut législatif ou réglementaire, elles portent atteinte au principe d'égalité. Le Conseil constitutionnel a écarté ces griefs. S'agissant du droit de propriété, les Sages de la rue de Montpensier ont relevé qu'en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise et a ainsi poursuivi un but d'intérêt général. La cession des droits sociaux détenus par un dirigeant ne peut être ordonnée par le tribunal que si l'entreprise fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire et si le redressement de cette entreprise le requiert. Cette mesure ne peut être prise qu'à la demande du ministère public et seulement à l'égard des dirigeants de droit ou de fait qui le sont encore à la date à laquelle le tribunal statue. Enfin, le prix de la cession forcée est fixé "à dire d'expert". Le Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions contestées ne portent pas d'atteinte disproportionnée au droit de propriété. En ce qui concerne l'exclusion du dispositif des entreprises exerçant des activités professionnelles libérales soumises à statut législatif ou réglementaire, le Conseil constitutionnel a relevé que le législateur avait entendu tenir compte des règles particulières qui s'imposent, à titre personnel, aux dirigeants de ces entreprises, qui doivent notamment faire l'objet, en fonction de l'activité libérale exercée, d'un agrément, d'une inscription ou d'une titularisation. La distinction à laquelle a procédé le législateur, fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi, ne méconnaît pas le principe d'égalité (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E1577EUX).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit de l'expropriation rédigée par Pierre Tifine, Professeur à l'Université de Lorraine et directeur adjoint de l'Institut de recherches sur l'évolution de la Nation et de l'Etat (IRENEE). Cette chronique étudiera, tout d'abord, la question de l'application aux instances en cours de la jurisprudence de Tribunal des conflits réduisant le domaine de la voie de fait (Ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582, P+B+R+I). Elle se penchera ensuite sur la question du transfert d'office et sans indemnité dans le domaine public d'une voie privée ouverte à la circulation publique, pour préciser que celui-ci nécessite le consentement des propriétaires (CE 8° s-s., 3 juin 2015, n° 369534, inédit au recueil Lebon). Cette chronique se conclura sur la problématique du contrôle de la compatibilité d'une déclaration d'utilité publique à un plan d'occupation des sols ou à un plan local d'urbanisme (CE 1° et 6° s-s-r., 27 juillet 2015, n° 370454, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• La question de l'application aux instances en cours de la jurisprudence de Tribunal des conflits réduisant le domaine de la voie de fait (Ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582, P+B+R+I N° Lexbase : A3759NLS)

1 - A l'occasion du célèbre arrêt "Bergoend c/ Société ERDF Annecy-Léman" du 17 juin 2013, le Tribunal des conflits avait considérablement réduit le domaine de la voie de fait (1) et par voie de conséquence le champ de la compétence du juge judiciaire dans les hypothèses où l'administration porte gravement atteinte aux libertés fondamentales ou au droit de propriété. A l'occasion d'un arrêt d'Assemblée plénière du 19 juin 2015, la Cour de cassation précise quelle est la portée de ce revirement de jurisprudence sur les affaires en cours.

2.- Rappelons d'abord que, désormais, il y a voie de fait "dans la mesure où l'administration soit a procédé à l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l'extinction d'un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d'atteinte à la liberté individuelle ou d'extinction d'un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative". Ainsi, une atteinte grave portée à la propriété privée, même dans des cas où l'administration sort manifestement du cadre de ses pouvoirs, n'est pas constitutive d'une voie de fait dès lors que ces agissements n'ont pas abouti à une "extinction" de ce droit. Comme l'a ensuite précisé le Tribunal des conflits dans son arrêt "Epoux Panizzon" du 9 décembre 2013 (2), il y a lieu d'assimiler "extinction" du droit de propriété et "dépossession définitive". Cette solution concorde avec la jurisprudence constitutionnelle, dont il résulte également que le juge judiciaire doit être reconnu compétent pour indemniser les préjudices en cas de "dépossession" du droit de propriété (3). Elle a été expressément reprise par la Cour de cassation dans un arrêt de la troisième chambre civile du 11 mars 2015 (4).

3.- Il ne fait pas de doute, en vertu de cette jurisprudence, que les faits soumis à l'assemblée plénière de la Cour de cassation ne peuvent plus être considérés comme constitutifs d'une voie de fait. En l'espèce, le un syndicat intercommunal pour l'aménagement hydraulique de deux vallées (SIAH) avait établi en 1972 un programme de construction de bassins de retenue des eaux pluviales, qui avait donné lieu à la mise en oeuvre de plusieurs procédures d'expropriation. Mais pour alimenter l'un de ces bassins, le SIAH avait creusé un canal sur un terrain appartenant à la une société, sans recourir à cette procédure. La société avait alors agit contre le constructeur en demandant la destruction du canal litigieux. Par un arrêt du 5 mai 2010, la troisième chambre civile de la Cour de cassation (5) avait retenu la qualification de voie de fait au motif "que la construction du canal sur une propriété privée ne se rattachait pas au pouvoir donné à l'administration de construire ce bassin". Saisie sur renvoi, par un arrêt rendu le 21 mars 2013, la cour d'appel de Versailles a adopté une position identique et elle a donc condamné le SIAH à faire démolir le canal (6). Or, comme on l'a évoqué, en application de l'arrêt "Bergoend", rendu avant l'arrêt d'appel, mais postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2010, "l'implantation, même sans titre, d'un ouvrage public sur le terrain d'une personne privée ne procède pas d'un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l'administration". Il n'était donc pas certain, au cas d'espèce, que la qualification de voie de fait pouvait être retenue, au regard de cette évolution jurisprudentielle. C'est ce qui était soutenu par le SIAH dans le cadre d'un deuxième pourvoi en cassation.

Ce raisonnement se heurtait toutefois à la jurisprudence de la Cour de cassation dont il résulte que "n'est pas recevable le moyen par lequel il est seulement reproché à la cour de renvoi d'avoir statué en conformité de l'arrêt de cassation qui l'a saisie" (7). Cette solution, qui s'explique essentiellement pour des raisons de sécurité juridique, s'applique y compris dans l'hypothèse où l'arrêt de renvoi suit une solution qui a été condamnée par l'Assemblée plénière dans une instance différente (8). Elle est ici réitérée de manière très ferme par la Cour de cassation qui rappelle que "le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d'avoir statué conformément à l'arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable".

• Le transfert d'office et sans indemnité dans le domaine public d'une voie privée ouverte à la circulation publique nécessite le consentement des propriétaires (CE 8° s-s., 3 juin 2015, n° 369534, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1992NKY ; cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E5498E7R)

Une commune qui souhaite devenir propriétaire d'une voie privée peut solliciter une déclaration d'utilité publique dans le cadre d'une procédure d'expropriation du droit commun. Elle peut également, comme l'illustre l'arrêt rapporté, obtenir ce transfert de propriété en application des dispositions de l'article L. 318-3 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8011IMN). Il résulte en effet de cet article que "la propriété des voies privées ouvertes à la circulation publique dans des ensembles d'habitations peut, après enquête publique [...] être transférée d'office sans indemnité dans le domaine public de la commune sur le territoire de laquelle ces voies sont situées". Cette procédure présente deux traits communs avec la procédure d'expropriation. D'une part, l'enquête publique mise en oeuvre est celle organisée par le Code de l'expropriation. D'autre part, cette procédure entraîne le transfert de propriété des biens ainsi que l'extinction des droits réels et personnels existants. En revanche, contrairement à la procédure d'expropriation, elle ne donne pas lieu à l'indemnisation du propriétaire évincé. Très critiqué en doctrine, ce dispositif a pourtant été validé par le Conseil constitutionnel dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (9). Cette solution s'explique par le fait, que le Conseil constitutionnel considère, de façon pour le moins contestable, que les biens concernés, qui sont utilisés par le public, sont une charge pour le propriétaire. C'est pour cette raison que le dispositif de l'article L. 318-3 a été validé par le Conseil constitutionnel au motif, notamment, que "ce transfert libère les propriétaires de toute obligation et met à la charge de la collectivité publique l'intégralité de leur entretien, de leur conservation et de leur éventuel aménagement". Par ailleurs, les juges ont considéré que "le législateur n'a pas exclu toute indemnisation dans le cas exceptionnel où le transfert de propriété entraînerait pour le propriétaire une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi" (10).

Certes, les propriétaires concernés ont la possibilité de manifester leur opposition au transfert d'office dans le cadre de l'enquête publique, comme le précise l'article R. 318-11 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8285ICT). Toutefois, cette opposition ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure puisqu'elle a pour seul effet de substituer à la compétence du conseil municipal celle du préfet.

En réalité, la seule possibilité concrète ouverte aux propriétaires en vue de s'opposer à la procédure de transfert d'office consistera à démontrer que la voie qui leur appartenait n'est pas "ouverte à la circulation publique" au sens des dispositions susvisées. Or, comme le rappelle la décision rapportée, l'ouverture d'une voie privée à la circulation publique ne peut résulter que de "la volonté de leurs propriétaires d'accepter l'usage public de leur bien et de renoncer à son usage purement privé". Cette volonté n'est d'ailleurs pas irrévocable, les juges rappelant que "le propriétaire d'une voie privée ouverte à la circulation est en droit d'en interdire à tout moment l'usage au public". Ainsi, notamment, la procédure de l'article L. 318-3 du Code de l'urbanisme, ne peut-elle être mise en oeuvre dans un cas où, après une première manifestation de volonté en vue de céder gratuitement une voie privée à la commune, les propriétaires de cette voie sont revenus sur leur consentement (11). De même, il a été récemment jugé qu'une décision des propriétaires de ne plus ouvrir une voie à la circulation publique pouvait intervenir même postérieurement à l'engagement de la procédure de transfert, dès lors qu'ils ont régulièrement informé l'autorité compétente de leur intention avant que ne soit intervenu l'arrêté de transfert (12).

En l'espèce, les juges censurent le raisonnement de la cour administrative d'appel de Bordeaux (13) qui, après avoir relevé qu'une voie privée servait depuis de nombreuses années de passage d'usage commun, avait omis de rechercher si les propriétaires de cette voie avaient manifesté leur consentement, au moins tacite, à l'ouverture de la voie à la circulation générale et donc leur renoncement à un usage purement privé de celle-ci. Les propriétaires s'étant toujours opposés à l'usage public de la voie, la cour a commis une erreur de droit qui est censurée par le Conseil d'Etat.

Cette décision est particulièrement protectrice du droit des propriétaires. En effet, à l'origine, il résultait de la jurisprudence que l'opposition des propriétaires devait avoir donné lieu à une action concrète de leur part, matérialisée par des travaux. Tel est le cas, par exemple, de la pose de barrières, interdisant l'accès à la voie, alors même que celle-ci était auparavant ouverte au public (14).

A l'occasion de l'arrêt "Commune de Mouvaux" du 15 février 1989, le Conseil d'Etat avait toutefois considéré qu'une "voie privée ne peut être réputée affectée a l'usage du public que si son ouverture a la circulation publique résulte du consentement, au moins tacite, des propriétaires" (15). C'est cette solution qui est confirmée ici sans équivoque par la juridiction administrative suprême : l'absence d'action matérielle visant à empêcher l'ouverture de la voie au public ne suffit pas à caractériser l'absence de consentement à cette ouverture laquelle peut être démontrée par tous moyens. En l'espèce, l'existence d'actions engagées devant les tribunaux judiciaires par le requérant -celles-ci étant visées par la cour administrative de Bordeaux dans le jugement attaqué- suffit très certainement à démontrer l'absence de consentement, et elle s'oppose à l'appropriation, par la commune, de la voie privée litigieuse.

• Contrôle de la compatibilité d'une déclaration d'utilité publique à un plan d'occupation des sols ou à un plan local d'urbanisme (CE 1° et 6° s-s-r., 27 juillet 2015, n° 370454, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0771NNU ; cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" [LXB=E4288E7X])

A l'occasion d'un arrêt rendu le 27 juillet 2015, le Conseil d'Etat apporte d'utiles précisions concernant les conditions de compatibilité d'une déclaration d'utilité publique à un plan d'occupation des sols ou à un plan local d'urbanisme. Il confirme dans la présente affaire un arrêt de la cour administrative de Marseille qui avait annulé un arrêté préfectoral portant déclaration d'utilité publique d'un projet de déviation en raison de son incompatibilité avec le plan d'occupation des sols en vigueur (16).

Cette exigence de compatibilité, qui fait exception au principe d'indépendance des législations, a pour origine l'arrêt de Section du Conseil d'Etat "Dame Veuve Barbaro" du 11 janvier 1974 (17), dont il résulte que "les travaux prévus par les déclarations d'utilité publique sont au nombre de ceux qui ne peuvent être ni entrepris, ni, par suite, autorisés sur les territoires ou s'applique un plan d'urbanisme, s'ils ne sont pas compatibles avec ce plan". Elle a rendu nécessaire l'organisation d'une procédure de mise en compatibilité des plans d'occupation des sols visée par l'article L. 123-16 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8224KGP) (18). Ce sont ces dispositions, aujourd'hui abrogées, dont il est question dans la présente affaire. Toutefois, les enseignements que l'on peut dégager de la décision commentée concernent également la nouvelle procédure de mise en compatibilité des plans locaux d'urbanisme décrite par les articles L. 123-14 (N° Lexbase : L8228KGT) et L. 123-14-2 (N° Lexbase : L8226KGR) du même code.

Comme a pu l'exposer M. Labetoulle, la notion de compatibilité "ne se laisse que malaisément définir dans l'absolu ; ce n'est que rapprochée [...] des deux règles ou décisions qu'elle met en relation, qu'elle prend vraiment forme, contenu et signification [...] en somme [il s'agit] d'une notion plus fonctionnelle et instrumentale que conceptuelle" (19). Ainsi, notamment, l'appréciation de la compatibilité de la déclaration d'utilité publique à un schéma directeur ou à un schéma de cohérence territoriale sera assez souple, alors qu'elle sera nécessairement plus rigoureuse dans le cas d'un plan d'occupation des sols ou d'un plan local d'urbanisme.

Le Conseil d'Etat précise en l'espèce la méthode que doit suivre le juge administratif afin d'apprécier la compatibilité d'une déclaration d'utilité publique à ce type de documents d'urbanisme. Pour les juges, "l'opération qui fait l'objet d'une déclaration d'utilité publique ne peut être regardée comme compatible avec un plan d'occupation des sols qu'à la double condition qu'elle ne soit pas de nature à compromettre le parti d'aménagement retenu par la commune dans ce plan et qu'elle ne méconnaisse pas les dispositions du règlement de la zone du plan dans laquelle sa réalisation est prévue".

Les juges vérifient ensuite que ces deux conditions cumulatives sont bien réunies. Ils relèvent, au cas d'espèce, que le règlement du plan d'occupation des sols en cause identifie "une zone naturelle à protéger en raison de la valeur économique des sols et réservée à l'exploitation agricole". Par ailleurs, il fixe "la liste exhaustive des occupations et utilisations du sol admises", ce qui implique nécessairement la prohibition de tout autre type d'occupations et utilisations du sol. Or, le projet de déviation litigieux, qui est sans rapport avec les besoins de la desserte des constructions autorisées par le règlement en zone NC, ne s'inscrit pas dans l'un des cas d'utilisation du sol autorisés par l'article NC 1. Le Conseil d'Etat confirme en conséquence l'illégalité de la déclaration d'utilité publique, laquelle n'aurait dû intervenir qu'après mise en compatibilité du plan d'occupation des sols.

On notera en conclusion que la solution retenue a vocation à s'appliquer de façon rigoureuse et qu'elle appelle les décideurs publics à faire preuve d'une vigilance renforcée. Certes, il est incontestable, dans la présente affaire, que la déclaration d'utilité publique attaquée n'était pas compatible avec le parti d'aménagement ainsi qu'avec le règlement du plan d'occupation des sols. Toutefois, alors que la déviation projetée représentait près de 2 000 hectares, le projet de déviation ne concernait "qu'une superficie d'environ 4 hectares située sur un versant de montagne boisé ne faisant l'objet d'aucune exploitation agricole". Le faible impact du projet ne dispensait toutefois pas les autorités compétentes de mettre en oeuvre la procédure de mise en compatibilité du plan d'occupation des sols.

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(1) T. confl., 17 juin 2013, n° 3911 (N° Lexbase : A2154KHA), AJDA, 2013, p. 1568, chron. X. Domino et A. Bretonneau, Dr. adm., 2013, 86, note S. Gilbert, JCP éd. A, 2013, 2301, note Dubreuil, JCP éd. G, 2013, 1057, note S. Biagini-Girard, RFDA, 2013, p. 1041, note P. Delvolvé, RJEP, 2014, 19, note L. Lebon.
(2) T. confl., 17 juin 2013, n° 3911, AJDA, 2014, p. 216, chron. A. Bretonneau et J. Lessi, Dr. adm., 2014, 25, note S. Gilbert, RD imm., 2014, p. 261, note N. Foulquier, RFDA, 2014, p.61.
(3) Cons. const., 13 décembre 1985, n° 85-198 DC (N° Lexbase : A8117ACM), Rec. Cons. const., 1985, p. 78, JCP éd. G, 1986, I, 3237, note J. Dufau, AJDA, 1986, p. 171, note J. Boulouis, D., 1986, jurispr. p. 345, note F. Luchaire, Rev. adm. 1985, p. 572, note R. Etien.
(4) Cass. civ. 3, 11 mars 2015, n° 13-24.133, FS-P+B (N° Lexbase : A3188NDG).
(5) Cass. civ. 3, 5 mai 2010, n° 09-66.131, FS-P+B (N° Lexbase : A0833EX7), Bull. civ. III, 2010, n° 90.
(6) CA Versailles, 21 mars 2013, n° 11/02868 (N° Lexbase : A6566KAG).
(7) Cass. mixte, 30 avril 1971, n° 61-11.829, publié au bulletin (N° Lexbase : A5413CKP), Bull. civ., mixte, 1971, n° 8, JCP éd. G, 1971, II, 16800, concl. R. Lindon, RTD civ., 1971, p. 691, obs. P. Hébraud.
(8) Ass. plén., 21 décembre 2006, P+B+R+I, deux arrêts, n° 05-11.966 (N° Lexbase : A0884DTW) et n° 05-17.690 (N° Lexbase : A0967DTY), Bull. civ., ass. plén., 2006, n° 14, JCP éd. G, 2007, II, 10016, note H. Guyader.
(9) Cons. const.,. 6 octobre 2010, n° 2010-43 QPC (N° Lexbase : A9924GAS), Rec. Cons. const., 2010, p. 268, AJCT, 2010. 183, obs. J.-.H Driard, BJDU, 2010, p. 437, concl. L. Olléon, obs. J. Trémeau, D., 2011, p. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin, Dr. adm., 2010, comm. 163, note L. Touzeau, JCP éd. A, 2010, 2331, note M. Moritz.
(10) V. également, CAA Marseille, 6ème ch., 12 juillet 2012, n° 11MA02796 (N° Lexbase : A4030IRP).
(11) TA Versailles, 8 juin 1999, n° 974730.
(12) CE 3° et 8° s-s-r., 17 juin 2015, n° 373187, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5377NLQ), JCP éd. A, 2015, 2244, concl. N. Escaut.
(13) CAA Bordeaux, 1ère ch., 18 avril 1993, n° 11BX01130 (N° Lexbase : A0341MR3).
(14) CE, 25 juillet 1980, n° 10023 (N° Lexbase : A6906AIM), Rec. tables, p. 628.
(15) CE 3° et 5° s-s-r., 15 février 1989, n° 71992, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2519AQD).
(16) CAA Marseille, 5ème ch., 23 mai 2013, n° 11MA02911 (N° Lexbase : A1140MRN).
(17) CE Contentieux, 11 janvier 1974, n° 80499 (N° Lexbase : A7708B7M).
(18) Sur la conformité des ces dispositions à la Constitution, voir CE 1° et 6° s-s-r., 15 septembre 2010, n° 330734 (N° Lexbase : A4981E9D), Rec. tables, p. 809, BJCL, 2010, p. 594, concl. M. Guyomar.
(19) Cité par P. Soler-Couteaux in Droit de l'urbanisme, coll. "Cours", 2ème éd., 1998, p. 109.

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L'arrêt de la cour administrative de Lyon en date du 27 août 2015 mérite que l'on salue sa qualité juridique, même si cela a pleinement joué au détriment du contribuable (CAA Lyon, 27 août 2015, n° 14LY00085, inédit au recueil Lebon). Cette décision évoque la requalification d'une condition suspensive en consition résolutoire d'une cession à titre onéreuse afin de permettre de déterminer la date exacte de la cession. 1 - Les faits

Un contribuable a souscrit, au titre de l'année 2008, des déclarations complémentaires mentionnant une plus-value sur cession de titres de 299 905 euros consécutive à la cession d'actions dans une société par actions simplifiée (SAS) dont il était le dirigeant et unique associé.

Il s'est alors placé sous le régime des articles 150-0 D bis (N° Lexbase : L0119IWC) et 150-0 D ter (N° Lexbase : L9704I3S) du CGI : exonération à 100 % des dirigeants de PME partant à la retraite.

A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération de la plus-value et a réévalué celle-ci à 330 020 euros, d'où est résulté, bien sûr, une majoration d'impôt sur le revenu et de contributions sociales pour 2008.

L'existence de l'abattement de 100 % pour les chefs d'entreprise a été très brève et les raisons de sa remise en cause ne sont pas expliquées dans l'arrêt. On peut supposer que l'une des nombreuses conditions exigées pour le bénéfice de cet abattement n'était pas remplie (cession portant sur l'intégralité des titres, exercice de l'activité dans la société pendant au moins 5 ans, détention directe ou indirecte d'au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux, cessation de toute fonction dans la société, etc.).

A la suite de ce redressement, les contribuables ont contesté l'imposition de la plus-value rectifiée en 2008, avec pour eux un premier problème : ils avaient déclaré la plus-value au titre de cette année et, comme le souligne le jugement, il leur incombe, dès lors, d'établir que cette plus-value ne pouvait être imposée au titre de cette année.

2 - De la condition suspensive à la condition résolutoire

Quant à la date de la réalisation de la plus-value, les requérants considéraient que les trois conditions suspensives prévues dans un protocole d'accord conclu le 12 novembre 2008 (le contribuable s'était engagé à céder à une société de droit luxembourgeois la totalité des titres d'une SARL, devenue SAS, pour un prix de 350 000 euros), à savoir le paiement comptant d'une partie du prix, la présentation d'une garantie bancaire à première demande et la remise d'une attestation homme clé avaient été prorogées au 16 janvier 2009.

Les textes prévoyaient qu'à défaut de réalisation à cette date, la cession serait résolue de plein droit rétroactivement au 23 décembre 2008 : les termes sont maladroits.

Par ailleurs, la convention de séquestre qui avait été mise en place établissait que "la cession de l'intégralité des actions de la SAS (ancienne SARL) est intervenue à la date de ce jour" (23 décembre 2008).

La cour analyse, à notre avis à juste titre, que toutes ces maladresses commises (cession résolue rétroactivement, cession intervenue le 23 décembre 2008) transformaient les conditions suspensives posées à la vente en conditions résolutoires.

Or, les conséquences, différentes, des conditions suspensives et des conditions résolutoires sont connues :

- en ce qui concerne les ventes sous conditions suspensives, le transfert de propriété intervient, du point de vue fiscal, à la date de réalisation de la condition ;

- lorsque la cession est affectée d'une condition résolutoire, la plus-value est imposable dès la signature de l'accord de vente. La résolution ultérieure de la vente par suite de la réalisation de la condition autorise seulement le cédant à demander un dégrèvement de l'imposition initiale (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-10 n° 60, 20 mars 2015 N° Lexbase : X7098ALH).

Il convient également de noter qu'il existe une jurisprudence relativement abondante en la matière, notamment sur les conditions suspensives (CE 7° et 8° s-s-r., 11 avril 1973, n° 81154, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7904B7U, Dupont, 1973, p. 267 ; CE 7° et 8° s-s-r., 30 juin 1976, n° 92674 et 93186, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0846B99, RJF, 9/76, n° 397 ; CE 3° et 8° s-s-r., 11 décembre 2008, n° 296429, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7010EBA, RJF, 3/09, n° 209, et BDCF, 3/09, n° 28, concl. Olléon ; ou encore CE 3° et 8° s-s-r., 4 mai 2011, n° 324579, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0944HQZ).

Le juge, de façon générale, considère que les modalités de paiement dans le temps (CE Contentieux, 22 mars 1991, n° 67966, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9308AQS, RJF, 5/91 n° 615) ou les évènements postérieurs à la cession (CE 7° et 8° s-s-r., 2 octobre 1989, n° 74200, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A1454AQW, RJF, 12/1989, n° 1317- non-paiement du prix) sont sans incidence sur le fait générateur de la plus-value constitué par la date de la cession.

La Haute assemblée a déjà eu l'occasion de requalifier une condition suspensive : la clause qualifiée par les parties de condition suspensive, selon laquelle le vendeur garantissait à l'acheteur, au titre des exercices suivants, un certain niveau de bénéfices, faute de quoi l'acheteur aurait le droit de demander la non réalisation de la transaction, constitue en fait une condition résolutoire dès lors que le prix a été payé et le transfert de titres effectué dès la passation du contrat. Ainsi, la plus-value de cession des titres est imposable au titre de l'année de cession, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le cédant ait dû ultérieurement, par le jeu de la condition résolutoire, racheter ces titres (CE 7° et 9° s-s-r., 30 novembre 1990, n° 80567, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4828AQU, RJF, 1/91, n° 63).

3 - La définition du fait générateur selon la nature des titres

La SARL ayant été transformée, avant la cession, en SAS, la cour analyse précisément les conditions différentes du fait générateur existant entre des cessions de titres en général et les cessions d'actions de sociétés par actions.

De façon générale, en vertu de l'article 1583 du Code civil (N° Lexbase : L1669ABG), "la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé".

En revanche, pour les sociétés par actions, "le transfert de propriété résulte de l'inscription des voleurs mobilières au compte de l'acheteur, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat" (C. mon. et fin., art. L. 330-1 N° Lexbase : L4340I7U).

Et l'article L. 431-2 du même code (N° Lexbase : L9418DYH) précise que "le transfert de propriété de titres financiers résulte de l'inscription de ces titres au compte titre de l'acquéreur".

Au cas d'espèce, s'agissant des titres d'une SAS, "les requérants n'établissent, ni même n'allèguent qu'à la suite de la vente, intervenue le 23 décembre 2008, l'inscription des actions cédées au compte titre de l'acquéreur a eu lieu après le 31 décembre 2008".

Si l'on se réfère à la jurisprudence évoquée supra, les considérants suivants sont classiques : un évènement postérieur au 31 décembre 2008 est sans incidence sur l'imposition de la plus-value au titre de l'année 2008 ; il en est de même de la non perception de la totalité du prix, le dégrèvement ultérieur lié à ce fait ne trouvant pas, au cas d'espèce, les conditions de son application.

C'est sur ce dernier point que l'arrêt est le moins éclairant. En effet, le contribuable, qui avait été imposé sur une plus-value évaluée à 330 020 euros, n'avait perçu de l'acquéreur qu'une somme de 90 000 euros versée en 2009. Il faisait valoir qu'aucune somme complémentaire ne serait versée en raison du décès de l'actionnaire majoritaire de la société acquéreuse et de la carence de cette dernière.

Or, la doctrine administrative (BOI-IRPPM-PVBMI-30-10-10, n° 70) prévoit l'annulation de la plus-value et le dégrèvement de l'imposition en cas de résolution ou d'impayé, lorsque les sommes s'avèrent irrécouvrables.

Ici encore, le requérant est débouté de sa demande, sans explication particulière. Sans doute le juge a-t-il suivi l'argumentation du ministre des Finances et des Comptes publics qui faisait valoir qu'il n'était pas démontré que la vente était effectivement résolue ou que la partie du prix de vente non acquittée était définitivement irrécouvrable.

En conclusion, nous sommes ici en présence d'un arrêt tout à la fois complexe et clair, et l'on peut simplement regretter que les conclusions du rapporteur public ne soient pas publiées.

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Dans un arrêt retentissant rendu le 6 octobre 2015 (CJUE, 6 octobre 2015, aff. C-362/14 N° Lexbase : A7248NSA), la Cour de justice de l'Union européenne a invalidé le "Safe Harbor" qui était le cadre légal privilégié par les entreprises américaines pour les transferts de données à caractère personnel européennes vers les Etats-Unis (plus de 4 500 certifications "Safe Harbor" à ce jour). Pour nous éclairer sur les causes et les conséquences de cette décision majeure pour la protection des données personnelles, Lexbase Hebdo - édition affaires a rencontré Maître Daniel Kadar, Avocat associé, Reed Smith, qui a accepté de répondre à nos questions.

Lexbase : Qu'est ce que le "Safe Harbor" ?

Daniel Kadar : Pour comprendre ce qu'est le "Safe Harbor", il faut revenir à certains éléments fondamentaux.

La Directive européenne sur la protection des données personnelles de 1995 (Directive 95/46 du 24 octobre 1995 N° Lexbase : L8240AUQ) a posé comme principe l'interdiction du transfert de données personnelles vers des pays qui n'offrent pas aux titulaires de ces données une protection adéquate. Les Etats-Unis font partie de ces pays.

Cette interdiction de principe peut être levée si l'importateur de données aux Etats-Unis s'engage à avoir un niveau de protection que les européens reconnaissent comme suffisant.

Il a été considéré que le cadre légal permettant ce niveau de protection adéquat pouvait être de trois ordres.

Le premier était constitué par une auto-certification dont le principe a été négocié avec le Département américain du commerce. Cette auto-certification, moyennant une redevance annuelle d'environ 200 dollars, pouvait être souscrite par les entreprises américaines, lesquelles s'engageaient de façon déclaratoire à respecter certains critères. C'était le "Safe Harbor".

Les deux autres cadres légaux sont des cadres contractuels.

On trouve, tout d'abord, les accords de transfert de données (Data transfer agreements) signés de gré à gré entre les différentes organisations et pouvant inclure leurs sous-traitants. Il s'agit d'une contractualisation qui reprend dans leur intégralité des clauses contractuelles-type édictées par l'Union européenne.

Enfin, le troisième moyen, qui est en quelque sorte le nec plus ultra du transfert de données international, sont les BCR (Binding Corporate Rules). Elles reposent sur ces mêmes accords de transferts de données mais auxquels s'ajoute une autorégulation par l'organisation qui les gère, c'est-à-dire un système de surveillance, d'audit et de signalement. Ces BCR désignent en fait un code de conduite qui s'applique dans le cadre du fonctionnement interne de la société. Elles nécessitent, pour être adoptées, d'obtenir au préalable une autorisation de l'autorité de tutelle, par exemple en France de la CNIL. L'autorité de tutelle surveille les règles et donne son aval ; l'organisation les met en place et les gère.

Vous comprenez que le "Safe Harbor" était de loin l'engagement le plus "léger" en terme de conformité...

Lexbase : Pour quelles raisons la CJUE a-t-elle invalidé le "Safe Harbor" ?

Daniel Kadar : Il y a, à mon sens, deux raisons qui ont conduit à cette invalidation par la CJUE.

Depuis un certain temps, le G29 (regroupement des autorités de protection des données personnelles européennes) avait émis un certain nombre de réserves sur le "Safe Harbor". La CNIL, notamment, estimait que 50 % de sociétés se prétendant "Safe Harbor" ne l'étaient pas en réalité -et que, parmi ces 50 %, au moins la moitié n'était pas en conformité avec ce qu'elles déclaraient-. La CNIL et certains de ses homologues européens avaient également attiré l'attention, dans ce contexte, sur les insuffisances du "Safe Harbor" et sur leur volonté de le renégocier. Un vrai climat de défiance régnait donc à l'égard de cet accord.

Le second point est le contexte dans lequel cette invalidation a été prononcée. Le litige est né de la plainte d'un ressortissant autrichien, M. Schrems qui, relevant que les prestataires et notamment les plateformes de type Facebook, transféraient les données fournies sur des serveurs situés sur le territoire des Etats-Unis où elles font l'objet d'un traitement, a déposé une plainte auprès de l'autorité irlandaise de contrôle, considérant qu'au vu des révélations faites en 2013 par M. Edward Snowden au sujet des activités des services de renseignement des Etats-Unis (en particulier la National Security Agency -NSA-), le droit et les pratiques des Etats-Unis n'offrent pas de protection suffisante contre la surveillance, par les autorités publiques, des données transférées vers ce pays. Il faisait valoir que des organisations qui agissent sous le parapluie du "Safe Harbor" étaient néanmoins tenues par le Patriot Act de fournir des informations aux autorités américaines. L'autorité irlandaise a rejeté la plainte, au motif notamment que, dans sa décision du 26 juillet 2000, la Commission a considéré que, dans le cadre du "Safe Harbor", les Etats-Unis assurent un niveau adéquat de protection aux données à caractère personnel transférées.

Saisie d'une question préjudicielle par la High Court of Ireland (Haute cour de justice irlandaise), la CJUE, reprenant -en quelque sorte- le flambeau de la contestation, a estimé que le "Safe Harbor", dans ce cadre très précis du Patriot Act, ne permet pas de protéger les citoyens européens et doit, en conséquence, être invalidé.

Il y a donc une première lecture pragmatique de cet arrêt puisque le "Safe Harbor" était un système contesté, car facilement contournable par des entreprises peu responsables en matière de protection des données personnelles, et une lecture politique dès lors que c'est à l'occasion du scandale de la NSA que ce système dérogatoire se trouve invalidé.

Lexbase : Quelles sont les conséquences immédiates de cette invalidation pour le transfert des données personnelles vers les Etats-Unis ?

Daniel Kadar : L'invalidation du "Safe Harbor" rend celui-ci caduc et pose donc la question du cadre légal dans lequel les transferts des données personnelles peuvent se faire vers les Etats-Unis par les entreprises anciennement certifiées "Safe Harbor" depuis la date de la décision, c'est-à-dire le 6 octobre 2015. La Commission européenne a répondu sur ce point en précisant que cette décision de justice ne vient pas remettre en question les échanges de données avec les Etats-Unis. Il y a donc lieu de les poursuivre mais il convient de rechercher, dans un temps relativement proche, des solutions de remplacement pour palier ces difficultés. Les transferts de données personnelles peuvent, comme on l'a vu, être garantis par d'autres mécanismes. La solution de repli immédiate sera fondée sur un système contractualisé de façon plus ou moins contraignante, soit par le biais des "Data Transfer Agreements", soit des BCR. Ces cadres contractuels reposent sur la reprise à l'identique des clauses contractuelles type édictées par l'Union européenne. Ces clauses sont de deux sortes : celles qui encadrent les transferts de données personnelles de responsables de traitement de données à responsable de traitement de données et celles qui encadrent les transferts de données personnelles entre un responsable de traitement de données et un sous-traitant de données.

Les accords de transfert de données restent privés. Ils empêchent, dès lors, d'avoir l'assurance que des transferts qui ont lieu dans le cadre du Patriot Act puissent être évités. Ces accords de gré à gré ne sont pas la panacée et soulèvent, eux aussi, nombre d'interrogations. Davantage de sécurité devrait être permise avec les BCR, mais leur adoption -soumise à autorisation de l'autorité de régulation- prend beaucoup de temps : la CNIL indique que le délai est de neuf mois, en pratique il faut toujours compter plus.

Lexbase : A plus long terme, peut-on envisager qu'un nouvel accord soit négocié avec les Etats-Unis ?

Daniel Kadar : C'est en effet l'une des pistes. Jusqu'à maintenant les américains avaient poliment "botté en touche" en manifestant leur peu d'intérêt à voir le "Safe Harbor" renégocié. Il n'est pas à exclure que cet arrêt de la CJUE leur fasse reconsidérer leur position sur le sujet. Mais cette option est une solution a long terme puisqu'elle ne se fera qu'au prix d'âpres négociations entres les autorités américaines et européennes.

D'ici là, de nombreuses organisations vont être contraintes de contractualiser leurs relations.

Lexbase : Cette décision de la CJUE va-t-elle dans le même sens que le projet de Règlement européen sur la protection des données. Peut-elle influencer les discussions en cours ?

Daniel Kadar : Il faut surtout noter que cette décision est sans doute la plus importante de la décennie en la matière.

Tout d'abord, relevons que la réglementation, telle qu'elle est discutée aujourd'hui et qui a dû faire face à de nombreuses réticences, notamment britanniques, se base beaucoup plus sur les Binding Corporate Rules et sur la notion de "accountability", mal traduite en français par le terme de responsabilité. Il s'agit, en quelque de sorte, de donner aux entreprises la responsabilité de la gestion de la protection des données personnelles, celles-ci devenant ainsi redevables de cette protection à l'égard de leurs salariés, de leurs clients, de leurs fournisseurs, etc.. Il est évident que la direction que prennent les choses n'est pas celle d'une auto-certification. Il s'agit, au contraire, de rendre les sociétés "vertueuses" en les contraignant à intégrer elles-mêmes cette notion de protection de la vie privée dans leurs process de traitement des données. Le "Safe Harbor" n'était donc pas en adéquation avec ce mouvement.

Par ailleurs, la CJUE s'est transformée, à l'évidence, en bras armé des CNIL européennes les plus soucieuses de la protection des données personnelles en faisant ce qu'aucune n'avait osé faire jusque-là : faire "exploser" ce cadre.

Enfin, compte tenu de cette décision, qui consacre une certaine conception de la protection des données personnelles, on peut s'attendre à ce que les grands défenseurs d'une protection accrue des données personnelles s'estiment confortés dans leur combat.

A titre d'exemple, le projet de Règlement européen prévoyait que les organisations qui ne respecteraient pas leurs obligations en matière de protection des données personnelles pourraient être condamnées à une amende pouvant aller jusqu'à 5 % de leur chiffre d'affaires mondial, ce qui, pour les acteurs multimédia internationaux, représenterait des sommes considérables. Dans les dernières versions du projet de Règlement européen, cette amende a été diminuée de 5 % à 2 %. La réaffirmation par la CJUE de l'importance de la protection de la vie privée va-t-elle entraîner un renforcement des règles en la matière ? La question reste aujourd'hui entière... Il est encore trop tôt pour y répondre.

De façon générale, cette décision est symptomatique de la profonde différence d'appréhension existant entre les Etats-Unis et l'Europe sur les données personnelles. Outre-Atlantique, la notion même de data protection (et non de personal data protection) montre que la protection porte sur les données elles-mêmes et la sécurité de celles-ci. La source de contentieux la plus importante en la matière aux Etats-Unis reste le piratage de serveurs et des données qu'ils contiennent. Ce qui est au centre des préoccupations, c'est donc la sécurité des données et non l'atteinte à la vie privée des personnes dont les données ont été rendues publiques.

En Europe, au contraire, la réglementation sur les données personnelles a pour objectif principal la protection de la vie privée.

Cette décision est donc la réaffirmation très forte de la différence de point de vue, d'analyse mais aussi de philosophie qui existe entre l'Europe et le monde anglo-saxon en matière de protection des données personnelles.

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Le ralentissement du cours des travaux d'un chantier public n'est pas constitutif d'une situation d'urgence caractérisée de nature à justifier l'intervention du juge des référés dans les conditions d'urgence particulière prévues par l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), juge le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 octobre 2015 (CE référé, 9 octobre 2015, n° 393895, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1212NT3). En l'espèce, une commune a installé sur l'emprise d'une route départementale dont une partie se trouve sur une voie qui appartient à l'Etat. L'Etat a décidé de faire temporairement de ce chemin une voie de chantier permettant d'accéder, depuis la route départementale 113, à une parcelle appartenant à une autre commune sur laquelle doit être construit un nouveau centre technique municipal. Or, eu égard à son emplacement, la jardinière a pour effet de bloquer tout accès à la voie appartenant à l'Etat et, partant, de faire obstacle à la mise à disposition de cette dernière aux poids lourds et engins de chantier qui doivent accéder au terrain d'assiette de la construction pour la réalisation des travaux. Deux demandes tendant respectivement à la dépose partielle de la jardinière et à la réduction de sa superficie sont restées sans effet. L'ordonnance attaquée a autorisé la dépose partielle de la jardinière, avec si besoin le concours de la force publique. La Haute juridiction estime au contraire que le ralentissement du cours des travaux ne saurait constituer la condition d'urgence nécessaire à l'intervention du juge du référé-liberté, mais ouvre la possibilité de l'utilisation du référé "mesures utiles" au titre de l'article L. 521-3 (N° Lexbase : L3059ALU). L'ordonnance attaquée est donc annulée .

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Le juge prud'homal n'est pas compétent pour statuer sur la demande d'indemnisation de la perte, même consécutive à un licenciement du salarié pour inaptitude, tant de l'emploi que des droits à la retraite correspondant en réalité à une demande de réparation des conséquences de l'accident du travail. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 octobre 2015 (Cass. soc., 6 octobre 2015, n° 13-26.052, FS-P+B N° Lexbase : A0549NTI).
Engagé par le groupement d'intérêt économique (GIE) UFP le 1er février 1989 en qualité de comptable, M. X a été désigné en qualité de délégué syndical le 30 octobre 1995. Il a été en arrêt de travail pour maladie du 3 au 11 juin 1996, puis du 30 septembre 1996 au 29 janvier 1997 et enfin à compter du 22 avril 1997. Le 1er juillet 2002, le salarié a été pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de la législation sur les maladies professionnelles et les accidents du travail et placé en invalidité deuxième catégorie le 9 septembre 2004. Le médecin du travail ayant déclaré ce salarié inapte aux fonctions de comptable lors de la seconde visite, le 20 mai 2008, et après autorisation de l'inspecteur du travail en date du 12 septembre 2008, le GIE UFP a notifié à M. X son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par une lettre du 16 septembre 2008.
La cour d'appel ayant débouté le salarié de ses demandes de réparation des préjudices liés à la perte d'emploi, ainsi qu'à la perte de droits à retraite, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (sur ce la compétence du juge prud'homal, voir notamment Cass. soc., 30 septembre 2010, n° 09-41.451, FP-P+B N° Lexbase : A7627GAQ et Cass. soc., 29 mai 2013, n° 11-20.074, FS-P+B+R N° Lexbase : A9450KEQ) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3729ETB).

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Le versement d'une indemnité au titre d'une résiliation anticipée d'un bail commercial ne peut avoir un but exclusivement fiscal, et constituer un abus de droit, lorsqu'à la suite de cette résiliation, le bailleur a disposé librement des locaux commerciaux dont il était propriétaire et a loué ceux-ci, après la réalisation de divers travaux d'aménagement, à des conditions plus avantageuses. Pour le bailleur, cette indemnité est considérée comme une contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif et non comme une charge déductible du bénéfice imposable. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 octobre 2015 (CE 9° et 10° s-s-r., 9 octobre 2015, n° 373654, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1177NTR). En l'espèce, une SARL a convenu de la résiliation anticipée, au 15 novembre 1999, du bail moyennant le versement aux preneurs d'une indemnité de résiliation. L'administration a alors estimé que l'indemnité versée par la SARL au titre de la résiliation du bail avait, en réalité, été versée pour l'acquisition de la clientèle attachée au fonds de commerce qu'ils exploitaient. Elle a, en conséquence, remis en cause, sur le fondement de l'article L. 64 du LPF (N° Lexbase : L3908ALC) (abus de droit fiscal), la déduction de cette indemnité au titre des charges déductibles du bénéfice imposable. Cependant, le Conseil d'Etat a donné raison à la société requérante sans, pour autant, considérer l'indemnité en question comme une charge déductible. En effet, à supposer même que l'indemnité versée au preneur ait correspondu, en tout ou partie, à l'acquisition de la clientèle attachée au fonds de commerce, la résiliation anticipée du bail et le versement d'une indemnité aux locataires avaient été inspirés par un motif autre que fiscal, notamment du fait de la réalisation de travaux d'aménagement et de la location, par la suite, des locaux en question. Par ailleurs, cette indemnité, dont il résulte de l'instruction que le montant correspondait à la valeur du fonds de commerce, doit être regardée, selon les juges suprêmes, comme la contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif et non comme une charge déductible du bénéfice imposable. Cette arrêt vient confirmer une solution énonçant que si une opération avait permis un réinvestissement effectif (comme en l'espèce), il ne s'agissait pas d'un abus de droit (CE 3° s-s., 17 juillet 2013, n° 351484, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0042KKR) .

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En l'absence de rétractation de la convention de rupture, un salarié ne peut prendre acte de la rupture du contrat de travail, entre la date d'expiration du délai de rétractation et la date d'effet prévue de la rupture conventionnelle, que pour des manquements survenus ou dont il a eu connaissance au cours de cette période. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 octobre 2015 (Cass. soc., 6 octobre 2015, n° 14-17.539, FS-P+B+R N° Lexbase : A0465NTE).
En l'espèce, M. X a été engagé le 9 décembre 2002 par la société Y en qualité de magasinier livreur. L'employeur et le salarié ont, le 6 juin 2009, signé une convention de rupture fixant au 16 juillet 2009 la date de rupture du contrat de travail, le délai de rétractation expirant le 22 juin 2009. Par courrier du 21 juin 2009 adressé à l'autorité administrative, l'avocat du salarié indiquait que son client entendait rétracter la convention de rupture. Le salarié a, par courrier du 2 juillet 2009 adressé à son employeur, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de ce dernier et la convention de rupture a été homologuée le 13 juillet 2009. Estimant abusive la rupture de son contrat de travail, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes à ce titre.
La cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 27 février 2014, n° 11/19312 N° Lexbase : A0074MGT) ayant débouté le salarié de ses demandes, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette son pourvoi au regard des articles L. 1237-13 (N° Lexbase : L8385IAS) et L. 1237-14 (N° Lexbase : L8504IA9) du Code du travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0220E7B).

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Un coup d'épée dans l'eau : c'est ainsi qu'il faudrait présenter l'annulation par le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 5 octobre 2015, de l'arrêté d'extension du 25 juin 2014 du ministre du Travail, de l'Emploi et du Dialogue social, portant agrément de la Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014 (N° Lexbase : L5601I3T) et les textes qui lui sont associés. Le Conseil d'Etat a censuré trois dispositions de la Convention d'assurance chômage : les modalités de récupération des trop-perçus, fixées par les partenaires sociaux, qui n'en avaient pas la compétence juridique (en application de l'article L. 5422-20 du Code du travail N° Lexbase : L3907I7T) ; les conséquences des périodes de travail non déclarées, pour le même motif ; la prise en compte des indemnités prud'homales dans le calcul du différé spécifique d'indemnisation car elle porte atteinte à certains allocataires en les privant de leurs droits à réparation du préjudice subi en cas de licenciement abusif. L'annulation des deux premières mesures prend effet au jour du prononcé de la décision (5 octobre 2015) alors que celle relative au différé d'indemnisation est reportée au 1er mars 2016.
L'actualité contentieuse étant assez riche dans le champ du chômage et du placement, un autre arrêt a retenu l'attention, s'agissant de la notion de "réadmission", que la Cour de cassation, dans une décision rendue le 23 septembre 2015, appréhende avec le plus grand bon sens : ne peut pas être considéré comme en situation de réadmission, le salarié privé d'emploi qui, ayant retrouvé un emploi, n'a perçu aucune allocation au titre de la précédente admission.

Résumés - Cass. soc., 23 septembre 2015, n° 14-14.202, FS-P+B : n'est pas en situation de réadmission, le salarié privé d'emploi qui, ayant retrouvé un emploi, n'a perçu aucune allocation au titre de la précédente admission. - CE, 1° et 6° s-s-r., 5 octobre 2015, n° 383956, publié au recueil Lebon : sont entachées d'illégalité, les dispositions relatives au différé d'indemnisation spécifique prévu par l'article 21 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage du 14 mai 2014. En prenant en compte l'intégralité de ces indemnités pour le calcul du différé d'indemnisation des salariés licenciés, alors qu'ils comptaient moins de deux ans d'ancienneté ou qu'ils étaient employés par une entreprise comptant moins de onze salariés, les partenaires sociaux, signataires de la convention d'assurance chômage, ont adopté des stipulations aboutissant à ce que certains salariés victimes d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse puissent être privés de l'intégralité des sommes destinées à assurer la réparation du préjudice qui en résulte. Les stipulations relatives à la répétition des sommes indûment versées (art. 27 § 2 , al. 2 et 3 du règlement général annexé à la convention) ne pouvaient légalement faire l'objet d'un agrément. En effet, les parties à la convention n'étaient pas compétentes pour prévoir que les allocations de chômage indûment versées seraient recouvrées par retenues sur les allocations à verser, y compris en cas de contestation par l'intéressé du bien-fondé de l'indu ainsi recouvré, et que le recours que celui-ci est susceptible de former n'est pas suspensif. Ne pouvaient légalement faire l'objet d'un agrément les stipulations de la convention d'assurance chômage (art. 28 § 4 du règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage), mettant en place une réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer certaines périodes d'activité. Or, seules sont prises en considération pour le rechargement des droits " les activités qui ont été déclarées chaque mois à terme échu dans les conditions définies par un accord d'application. En effet, les parties à la convention n'étaient pas compétentes pour prévoir une réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer, dans les conditions prévues par cet accord, des périodes d'activité.

Commentaire

I - Eléments du régime juridique de l'assurance chômage en discussion

Devant le Conseil d'Etat (décision rapportée), les associations contestaient la légalité de certaines dispositions de la convention d'assurance chômage du 14 mai 2014, en matière de calcul de l'indemnisation chômage (différé, rechargement des droits) et de gestion des allocations (réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer certaines périodes d'activité, répétition des sommes indûment versées). L'arrêt de la Cour de cassation porte sur la réadmission (Cass. soc., 23 septembre 2015, arrêt rapporté).

A - Calcul de l'indemnisation chômage

1 - Différé

Le versement des allocations est reporté à l'expiration de deux différés : un différé d'indemnisation "congés payés" ; un différé d'indemnisation "spécifique", lié aux sommes inhérentes à la rupture du contrat de travail (indemnités supra-légales de licenciement). Leur régime est assez complexe, comme l'a reconnu d'ailleurs elle-même l'UNEDIC, suscitant une forte incompréhension de la part des demandeurs d'emploi (1). L'UNEDIC a préconisé d'améliorer l'information des demandeurs d'emploi, notamment grâce à la possibilité donnée aux demandeurs d'emploi de suivre leur dossier d'indemnisation à partir de leur espace personnel.

S'agissant du second différé, il comprend les sommes consécutives à une cessation de contrat de travail ayant donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l'application d'une disposition législative : c'est-à-dire, en d'autres termes, des indemnités supra-légales de licenciement (2).

Les textes conventionnels d'application (3) proposent une liste, indicative, d'indemnités qui pourraient être comprises dans l'assiette : indemnités de licenciement ou de rupture conventionnelle versées aux salariés ayant moins d'un an d'ancienneté ; indemnité spécifique de rupture conventionnelle (C. trav., art. L. 1237-13 N° Lexbase : L8385IAS) pour la fraction excédant le montant de l'indemnité légale de licenciement ; indemnité conventionnelle de licenciement, pour la part dépassant les minima légaux ; sommes prévues dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi pour la part dépassant les minima légaux, ....

2 - Réadmission

La réadmission s'entend de l'ouverture d'une nouvelle période d'indemnisation (ou "réadmission") dès lors que le chômeur/salarié a exercé une ou plusieurs activités exercées postérieurement à la fin du contrat de travail précédemment prise en considération pour l'ouverture des droits. Le temps écoulé depuis la date d'admission à la période d'indemnisation considérée ne doit pas être supérieur à la durée de cette période augmentée de trois ans, de date à date. Cette exigence est strictement appréciée par la Cour de cassation (4).

En l'espèce (arrêt rapporté), lors de son second licenciement (le 11 août 2006), les juges du fond ont estimé que l'allocataire se trouvait dans la situation de réadmission, puisque son premier licenciement avait donné lieu à une première admission avec ouverture des droits correspondants, dont Pôle emploi l'avait informé, notamment en lui en communiquant le calcul. La réadmission s'analyse en une ouverture d'une nouvelle période d'indemnisation prise en charge par le régime d'assurance chômage pour un chômeur qui perd à nouveau un emploi au titre duquel il a acquis de nouveaux droits. Cela suppose uniquement que le candidat à la réadmission ait fait l'objet d'un précédent licenciement ayant permis l'ouverture de droits à indemnisation déterminés en fonction de cette première période d'affiliation, d'une radiation de la liste des demandeurs d'emploi et d'une nouvelle demande de prise en charge à laquelle il est fait droit.

L'analyse de la Cour de cassation est différente : n'est pas en situation de réadmission, le salarié privé d'emploi qui, ayant retrouvé un emploi, n'a perçu aucune allocation au titre de la précédente admission. La réadmission suppose une admission : c'est le bon sens absolu.

3 - Rechargement des droits

La réadmission ne doit pas être confondue avec le rechargement des droits (5).

Droits rechargeables. Les droits rechargeables à l'Assurance chômage ont remplacé depuis le 1er octobre 2014, le mécanisme de réadmission antérieurement applicable. Le dispositif des droits rechargeables à l'assurance chômage permet aux salariés, en cas de reprise d'emploi consécutive à une période de chômage, de conserver le reliquat de tout ou partie de leurs droits aux allocations du régime d'assurance chômage non utilisés, pour les ajouter, en cas de nouvelle perte d'emploi, aux nouveaux droits acquis au titre de période d'activité ouverte par cette reprise d'emploi,

L'analyse des droits rechargeables menée par l'UNEDIC elle-même (6) en a montré les limites, expliquant l'intervention des partenaires sociaux en ce domaine (avenant n° 1 du 25 mars 2015 au règlement général annexé à la Convention d'assurance chômage).

Droits d'option. L'avenant du 25 mars 2015 (7) a mis en place, au 1er avril 2015, un droit d'option pour les demandeurs d'emploi confrontés à une baisse substantielle de ressources suite à une reprise systématique d'anciens droits, corrigeant les effets indésirables des droits rechargeables.

La solution a été retranscrite par le pouvoir réglementaire (décret n° 2015-922 du 27 juillet 2015, relatif à la détermination des droits à l'allocation d'assurance chômage N° Lexbase : L6221KCE) et pris pour l'application des articles L. 5422-2 (N° Lexbase : L2738H9B) et L. 5422-2-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0623IXD).

B - Gestion des allocations

La gestion des allocations, assurée par Pôle emploi, est abordée par les associations, devant le Conseil d'Etat, sous deux aspects : la réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer certaines périodes d'activité ; la répétition des sommes indûment versées.

1 - Réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer certaines périodes d'activité

Pour recharger ses droits, l'allocataire doit justifier d'au moins 150 heures de travail au titre d'une ou plusieurs activités exercées antérieurement à la date d'épuisement des droits. Cette durée minimale d'affiliation est recherchée dans les vingt-huit mois précédant la dernière fin de contrat de travail antérieure à l'épuisement des droits. Pour justifier l'exercice d'une activité, le chômeur doit donc les déclarer (C. trav., art. R. 5411-1 N° Lexbase : L2590I3C, et R. 5411-6 N° Lexbase : L2588I3A à R. 5411-8). Cette obligation de déclaration est sanctionnée, en cas de défaillance du chômeur, par le droit commun des sanctions, qui s'appliquent en cas de non-déclaration.

2 - Répétition des sommes indûment versées

Depuis le 2 mai 2012 (8), le recouvrement des indus est confié à Pôle emploi, comprenant la gestion intégrale des indus et la gestion des demandes de délais de paiement et de remise de dette, les recours gracieux et enfin, la contrainte pour le recouvrement contentieux des indus.

Ce nouveau régime repose sur plusieurs textes : loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011, de finances pour 2012 (N° Lexbase : L4993IRD) (C. trav., art. L. 5426-1 et s. N° Lexbase : L2990H9M) ; décret du 18 septembre 2012 (décret n° 2012-1066 du 18 septembre 2012 relatif à la répétition des prestations indues versées par Pôle emploi N° Lexbase : L0911IUB) (C. trav., art. R. 5426-18 et s. N° Lexbase : L2575I3R) ; Convention Etat-Pôle emploi-fonds de solidarité du 21 décembre 2012 ; enfin, Instruction Pôle emploi n° 2013-10 du 5 février 2013.

II - Contrôle judiciaire/administratif du régime d'assurance chômage

A - Organisation du contentieux

1 - Une convention collective

Le régime d'assurance chômage est issu d'une convention collective nationale, signée par les partenaires sociaux, pour une durée généralement de trois ans (l'actuelle, signée le 14 mai 2014, court jusqu'au 30 juin 2016). En l'absence d'accord ou d'agrément de celui-ci, les mesures d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat (C. trav., art. L. 5422-20 N° Lexbase : L3907I7T).

La convention collective est associée à un ensemble de mesures d'applications (règlement général du 14 mai 2014 ; annexes du 14 mai 2014 et circulaires de l'UNEDIC, plus spécifiquement, la circulaire UNEDIC, n° 2014-26 du 30 septembre 2014 N° Lexbase : L3308I4B).

2 - Un arrêté d'agrément

Pour leur donner force juridique et qu'elles soient applicables à tous les salariés et toutes les entreprises de France, ces conventions collectives font l'objet d'une procédure spécifique, l'arrêté d'agrément. Il est toujours possible, à un justiciable, de contester devant le juge administratif, un arrêté d'agrément. En effet, le ministre du Travail, par la procédure d'agrément, vérifie que la convention d'assurance chômage (et, plus largement, les textes de nature conventionnelle rattachés à la convention d'assurance chômage : accords d'application, règlement annexe à la convention d'assurance chômage, annexes à la convention d'assurance chômage) ne comporte aucune stipulation incompatible avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur.

Dans le cas où la convention d'assurance chômage satisfait à cette exigence, le ministre n'est pas pour autant tenu d'accorder l'agrément. Il conserve en effet, un pouvoir d'appréciation qui lui permet, pour des motifs d'intérêt général tirés notamment de la nécessité de garantir l'équilibre financier du régime ou de la protection des droits des travailleurs privés d'emploi, de s'opposer à l'agrément sollicité.

3 - Contentieux des arrêtés d'agrément

Si un justiciable conteste une disposition contenue dans une convention d'assurance chômage, le plus efficace sera de contester devant le juge administratif, la légalité de l'arrêté d'agrément. Un certain nombre d'associations ont initié un contentieux : association militaire, contestant la convention du 1er janvier 1997, relative à l'assurance chômage (CE, 1° et 4° s-s-r., 18 mai 1998, n° 187836, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7752ASW) ; Medef (CE, 1° et 2° s-s-r., 11 juillet 2001, n° 224586, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5317AUH) ; association d'intermittents du spectacle et Union syndicale de l'intérim CGT (arrêt rapporté).

B - Etendue et portée du contrôle judiciaire

Le Conseil d'Etat (arrêt rapporté) a annulé trois dispositions contenues dans la convention d'assurance chômage du 14 mai 2014, convention à tort validée par le ministre du Travail et de l'Emploi, dans la cadre de l'arrêté d'agrément. L'annulation vise spécifiquement le différé d'indemnisation, le recouvrement des indus et enfin, le rechargement des droits. La question n'est pas tant leur annulation que la mise en oeuvre de cette annulation et leur portée.

1 - Différé d'indemnisation

Ce différé spécifique était, dans les textes conventionnels antérieurs, limité à 75 jours ; la limite est passée à 180 jours, depuis la convention du 14 mai 2014 (9), motivant en partie, le recours des associations devant le Conseil d'Etat. Le sens de cette réforme, pour les partenaires sociaux, était d'optimiser l'allocation des ressources de l'assurance chômage. Le Conseil d'Etat invalide cependant ce mécanisme, s'agissant de deux hypothèses très précises, les salariés licenciés alors qu'ils comptaient moins de deux ans d'ancienneté ou qu'ils étaient employés par une entreprise comptant moins de onze salariés.

Si le Conseil d'Etat a annulé les trois dispositions de la Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014 (infra) à effet immédiat, il a reporté les effets de l'annulation au 1er mars 2016, pour seulement l'une d'entre elles, le différé d'indemnisation.

2 - Recouvrement des indus

Les partenaires sociaux ont prévu la possibilité pour Pôle emploi, en présence d'allocations de chômage indûment versées, de les recouvrer par retenues sur les allocations à verser (règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage, art. 27). Le Conseil d'Etat a invalidé cette disposition, car les partenaires sociaux ne sont pas compétents pour édicter une telle mesure. L'annulation joue pleinement dès à présent. Les partenaires sociaux doivent donc définir de nouvelles règles. Le Conseil d'Etat n'a donc pas reporté les effets de l'annulation au 1er mars 2016 (à l'instar du différé d'indemnisation, supra).

L'UNEDIC (10) a pris le soin de préciser que la décision du Conseil d'Etat (arrêt rapporté) ne remet pas en question le principe même du remboursement de ces sommes ; seule la modalité pratique de récupération est en cause.

3 - Rechargement des droits

Enfin, la troisième contestation visait le rechargement des droits : la convention d'assurance chômage avait prévu que seules sont prises en considération les activités qui ont été déclarées chaque mois (11). A défaut de déclaration, le chômeur se serait trouvé privé du mécanisme de rechargement de droit : or, pour le Conseil d'Etat, les partenaires sociaux ne sont pas compétents pour prévoir une réduction des droits des travailleurs privés d'emploi qui auraient omis de déclarer des périodes d'activité.

L'annulation joue pleinement, dès à présent. Les partenaires sociaux doivent donc définir de nouvelles règles. Le Conseil d'Etat n'en a pas reporté les effets de l'annulation au 1er mars 2016 (à l'instar du différé d'indemnisation, supra). Là aussi, l'UNEDIC a précisé (communiqué de presse, 5 octobre 2015) que la décision du Conseil d'Etat (arrêt rapporté) ne remet pas en cause l'obligation, prévue par la loi, de déclaration de toutes les périodes d'emploi.

La décision du Conseil d'Etat, pour intéressante soit-elle, en termes de technique juridique, ne contribue que modestement au débat sur l'avenir de l'assurance chômage.

Premièrement, la convention du 14 mai 2014, actuellement en vigueur, a été conclue pour une durée allant du 1er juillet 2014 au 30 juin 2016 ; l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat court à compter du 1er mars 2016 (s'agissant spécifiquement du différé d'indemnisation), soit, à quelques mois près, l'échéance de l'actuelle convention d'assurance chômage. Pour les partenaires sociaux, les entreprises, les chômeurs, la décision du Conseil d'Etat n'est donc pas un enjeu majeur.

Deuxièmement, les trois dispositifs annulés par le Conseil d'Etat ont des implications financières dérisoires par rapport au régime d'assurance chômage (son équilibre, ses dettes). Selon l'UNEDIC, la dette serait de 29,4 milliards d'euros en 2016 et continuerait d'augmenter pour atteindre 35,1 milliards d'euros fin 2018 ; la trésorerie était négative à hauteur de 3,7 milliards d'euros en 2014 et sera de 4,5 milliards d'euros fin 2015.

Dans la perspective de la nouvelle convention d'assurance chômage de 2016, les négociations entre les partenaires sociaux devront intégrer ces données financières dans les paramètres d'indemnisation et dans le montant des cotisations. A cet égard, on notera les propositions formulées par le Conseil d'analyse économique (12) :

- éviter les règles d'indemnisation spécifiques à certaines professions (intermittents, journalistes, marins pêcheurs, etc.) lorsqu'elles ne sont pas compensées par des contributions couvrant leur surcoût par rapport aux règles de droit commun ;

- réformer le système de taxation des contrats courts institué par l'ANI du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L9638IUI), en élargissant le champ de la majoration de cotisation, qui devrait comprendre les emplois saisonniers, les emplois intérimaires et les CDD d'usage.

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(1) UNEDIC, Rapport, 23 mai 2013 , JCP éd. S, 2013, act. 268.
(2) Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014, règlement général annexé, art. 21 § 2 ; Circ. UNEDIC, n° 2014-26, 30 septembre 2014, Fiche 4, p. 62-63.
(3) Circ. UNEDIC, n° 2014-26, 30 septembre 2014, Fiche 4, p. 66-67 ; Cass. soc., 21 décembre 2006, n° 04-16.680, F-D (N° Lexbase : A0814DTC).
(4) Cass. soc, 26 juin 2013, n° 12-12.161, F-D (N° Lexbase : A3183KIQ), JSL, 2013, n° 350.
(5) ANI du 11 janvier 2013, art. 3 (JCP éd. S, 2013, 1266) ; loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi (N° Lexbase : L0394IXU) (C. trav., art. L. 5422-2-1) ; Convention du 14 mai 2014, règlement annexé, art. 28 ; Circ. UNEDIC, n° 2014-26, 30 septembre 2014, Fiche 6, p. 92-103 ; décret n° 2014-670, 24 juin 2014 (décret n° 2014-670, 24 juin 2014, relatif à la durée d'indemnisation des demandeurs d'emploi par le régime d'assurance chômage N° Lexbase : L6279KL7) ; nos obs., Instauration d'un dispositif de "droits rechargeables" à l'assurance chômage, JCP éd. S, 2013, 1287.
(6) UNEDIC, 14 janvier 2015 (JCP éd. S, n° 4, 27 janvier 2015, act. 39). Certains allocataires ont continué à percevoir une allocation peu élevée pendant une durée longue alors qu'ils ont repris pendant une durée significative un emploi mieux rémunéré que celui sur la base duquel a été calculé ce droit. Les situations relevées correspondent à l'atteinte d'un revenu durablement très supérieur à celui correspondant à leur droit initial. Selon l'UNEDIC, cette population a pour caractéristiques : d'avoir retravaillé au moins un an ; pour lesquels la progression de l'allocation journalière entre les deux droits serait supérieure à 30 %. Dans ces situations, la durée du reliquat du droit initial est également importante et supérieure à six mois. Cela représente une population de 30 000 allocataires. En moyenne, le reliquat de leur ancien droit est de quinze mois et leur nouveau droit s'appuie sur une période de travail de vingt-et-un mois. L'allocation journalière moyenne correspondant au reliquat est de vingt-quatre euros (soit environ 730 euros par mois) et celle de leur nouveau droit est en moyenne de quarante euros par jour (soit environ 1220 euros par mois).
(7) Avenant agréé par un arrêté du 30 juillet 2015 (arrêté 30 juillet 2015, relatif à l'agrément d'accords d'assurance chômage N° Lexbase : L6279KL7) (LSQ, n° 16890, 10 août 2015 ; LSQ, n° 16884, du 30 juillet 2015).
(8) Instruction, n° 2012-23, 27 janvier 2012, répétition des prestations indues : incidence de la loi de finances pour 2012 et transfert de la gestion des indus solidarité, BOPE, n° 2012-11 ; Instruction Pôle emploi, n° 2012-74, 12 avril 2012, relative au déclenchement des indus sur demande des auditeurs prévention des fraudes ; Instruction Pôle emploi, n° 2012-124, 30 juillet 2012, point 2-2, BOPE, n° 2012-81 ; J.-L. Walter, Médiateur national, Pôle emploi, Rapport spécifique, Les indus, juillet 2013, point 1-2, p. 11-12.
(9) Règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage du 14 mai 2014, art 21 ; Circ. UNEDIC, n° 2014-26, 30 septembre 2014, Fiche 4, p. 67 ; JCP éd. S, 2014, act. 146.
(10) UNEDIC, communiqué de presse, 5 octobre 2015.
(11) Règlement général annexé à la convention relative à l'indemnisation du chômage, 14 mai 2014, art. 28 § 1.
(12) CAE, note n° 24, septembre 2015 (LSQ, n° 16930, 8 octobre 2015).

Décisions Cass. soc., 23 septembre 2015, n° 14-14.202, FS-P+B (N° Lexbase : A8202NPH) CE, 1° et 6° s-s-r., 5 octobre 2015, n° 383956, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5756NSY) Textes concernés : Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014, règlement général annexé, articles 21, 27 et 28 ; article 10. Mots-clés : Convention d'assurance chômage du 14 mai 2014 ; différé d'indemnisation "spécifique" (art. 21) ; annulation (oui) ; date d'effet ; 1er mars 2016 ; indu (art. 27) ; Pôle emploi ; compétence partenaires sociaux (non) ; annulation (oui) ; date d'effet immédiat (oui) ; rechargement de droit ; prise en compte des périodes d'activité ; défaut de déclaration ; réduction des droits ; sanctions ; compétence des partenaires sociaux (non) ; annulation (oui) ; date d'effet immédiat (oui). Liens base : (N° Lexbase : E1453ATY)

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Jusqu'au 31 décembre 2009, le lieu des prestations de services visées au 1° de l'article 259 B (N° Lexbase : L5207HLG), c'est-à-dire les cessions et concessions de droits d'auteurs, de brevets, de droits de licences, de marques de fabrique et de commerce, était réputé se situer en France lorsque le preneur était établi en France. Au regard de ces dispositions, le preneur s'entend de la personne qui est le bénéficiaire effectif de la prestation de services. Ainsi, une filiale d'achat française d'une société américaine peut être considérée comme le bénéficiaire effectif d'une prestation de services. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 octobre 2015 (CE 9° et 10° s-s-r., 9 octobre 2015, n° 371794, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1175NTP). En l'espèce, la société requérante a conclu, en 1998, un contrat de services et de droit d'accès à la recherche et au développement, avec deux autres sociétés (dont une de droit américain), prévoyant notamment la concession des droits de licence sur certains de ses produits. Estimant que le lieu des prestations objets de ce contrat n'était pas situé en France, mais aux Etats-Unis, elle n'a pas appliqué la TVA au produit correspondant. Cependant, l'administration fiscale a estimé que les droits concédés avaient été acquis par une société de droit français holding, filiale d'achat de la société de droit américain, et qu'en application de l'article 259 B du CGI, le lieu des prestations correspondantes se trouvait, par suite, en France, et donc ces prestations seraient imposables en France. Le Conseil d'Etat a alors donné raison à l'administration. En effet, selon les juges suprêmes, la société holding a été le bénéficiaire effectif d'une partie des droits concédés par la société requérante, dont elle a acquitté le prix auprès de cette dernière conformément aux stipulations du contrat de concession. Dès lors, cette société devait être regardée comme le preneur de la prestation en cause à hauteur des paiements effectués. Ainsi, le lieu de cette prestation se trouvait bien en France, et celle-ci sera donc soumise à la TVA française pour le prestataire. Cette décision est à noter car c'est la première fois que la Haute juridiction emploie le terme de "bénéficiaire effectif" pour une prestation de services, en l'appliquant à une filiale servant de relai à un "preneur effectif" situé en dehors de l'Union européenne .

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La décision autorisant la création d'une unité touristique nouvelle n'est pas au nombre des décisions contre lesquelles le recours doit être obligatoirement notifié, indique le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 9 octobre 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 9 octobre 2015, n° 384804, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1188NT8). Les dispositions de l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L2127IBE) n'imposent la notification d'un recours administratif ou contentieux, à peine d'irrecevabilité du recours contentieux, que lorsque le recours est dirigé contre un certificat d'urbanisme, une décision de non-opposition à déclaration préalable ou un permis de construire, d'aménager ou de démolir. Les décisions qui sont ainsi limitativement visées par l'article R. 600-1 sont celles qui sont régies par les dispositions du livre IV du Code de l'urbanisme. La décision autorisant la création d'une unité touristique nouvelle, prise sur le fondement de l'article L. 145-11 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L9417IZS), n'est pas au nombre de ces décisions. Dès lors, en jugeant que l'obligation de notification du recours édictée par l'article R. 600-1 n'était pas opposable à la demande à fin d'annulation de l'arrêté préfectoral ayant autorisé la création d'une unité touristique nouvelle, la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas commis d'erreur de droit .

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