Lexbase Affaires

Un décret, publié au Journal officiel du 27 mars 2015 (décret n° 2015-338 du 25 mars 2015, modifiant le décret n° 97-456 du 5 mai 1997, relatif aux sociétés de courses de chevaux et au pari mutuel N° Lexbase : L2336I8Z), adapte les dispositions applicables aux sociétés de courses de chevaux et au groupement d'intérêt économique "Pari mutuel urbain" afin de tirer les conséquences de la loi du 12 mai 2010, relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (loi n° 2010-476 N° Lexbase : L0282IKN). Ce texte autorise, en effet, les sociétés mères de courses à organiser la prise de paris en ligne portant sur les compétitions sportives et les jeux de cercle. Le décret précise, par ailleurs, les conditions dans lesquelles les sociétés de courses peuvent déléguer à un groupement d'intérêt économique la prise de ces paris pour leur compte. Il simplifie, également, les modalités d'exercice de la tutelle sur les sociétés de courses et leurs organismes et accroît la représentation des sociétés de courses régionales au sein des instances de gouvernance des courses. Le décret est entré en vigueur le 28 mars 2015.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'article 12 de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013, de séparation et de régulation des activités bancaires (N° Lexbase : L9336IX3), prévoit la transmission à TRACFIN, par les personnes morales mentionnées aux 1° à 7° de l'article L. 561-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3773I37), d'éléments d'information relatifs aux opérations financières présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement du terrorisme en raison du pays ou du territoire d'origine ou de destination des fonds, du type d'opération ou des structures juridiques concernées (cf. C. mon. fin., art. L. 561-15-1, II N° Lexbase : L5186IXD). Un décret, publié au Journal officiel du 25 mars 2015, fixe les critères des opérations de versement d'espèces et de retrait d'espèces soumises à cette obligation (décret n° 2015-324 du 23 mars 2015 N° Lexbase : L2179I89). Il prévoit l'obligation de transmission à TRACFIN d'éléments d'information relatifs à certaines opérations présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement du terrorisme, à savoir les versements ou les retraits en espèces effectués sur un compte de dépôts ou de paiement dont les montants cumulés sur un mois calendaire dépassent 10 000 euros. Cette obligation s'applique aux personnes mentionnées aux 1°, 1° bis et 1° ter de l'article L. 561-2 du Code monétaire et financier, qui sont les seules habilitées à tenir des comptes de dépôt ou de paiement (prestataires de services bancaires, établissements de paiement et établissements de monnaie électronique). Les informations sont adressées à TRACFIN au plus tard dans les trente jours suivant le mois au cours duquel le seuil de 10 000 euros a été atteint (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E5064ERY).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le secret bancaire ne s'oppose pas à la communication, au syndicat de copropriété, d'informations sur le fonctionnement d'un compte bancaire, ouvert par le syndic, qui n'est pas un compte séparé au sens de l'article 18 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L5536AG7) et qui n'enregistre que les opérations de gestion de la copropriété. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 24 mars 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 mars 2015, n° 13-22.597, F-P+B N° Lexbase : A6610NEK). En l'espèce, un syndic de copropriété a ouvert un compte dans les livres d'un établissement de crédit. Estimant que ce dernier avait violé le secret bancaire en transmettant des informations relatives au fonctionnement de ce compte au président du conseil syndical du syndicat des copropriétaires, le syndic a assigné la banque en responsabilité. Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette donc le pourvoi formé contre l'arrêt d'appel (CA Reims, 28 mai 2013, n° 11/01564 N° Lexbase : A0048KEI) qui avait rejeté les demandes du syndic (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E7940AKB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Il résulte de l'article L. 152-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9538IYW) que le manquement à l'obligation déclarative prévue à l'article L. 152-1 du même code (N° Lexbase : L9537IYU) est puni d'une amende égale au quart de la somme sur laquelle a porté l'infraction ou la tentative d'infraction. Ainsi, pour déterminer l'amende infligée, les juges ne peuvent prendre en compte le montant d'opérations de transfert qui sont distinctes de celles reprochées au prévenu et dont celui-ci n'a pas été déclaré coupable. Lorsqu'ils prononcent une condamnation solidaire, ils ne peuvent, dès lors, mettre à la charge de chaque prévenu que le quart du montant des transferts imputés à chacun d'eux et non le quart des montants imputés à l'ensemble des personnes condamnées solidairement. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 25 mars 2015 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 25 mars 2015, n° 13-84.422, F-P+B N° Lexbase : A6774NEM). En l'espèce, la cour d'appel de Paris a condamné solidairement deux personnes physiques et une société dont ils étaient tous deux associés pour transfert de capitaux sans déclaration et blanchiment douanier. Saisie d'un pourvoi, la Cour régulatrice censure l'arrêt d'appel mais en ses seules dispositions relatives à l'amende prononcée à l'encontre de l'un des prévenus, personne physique, pour transfert de capitaux sans déclaration. En effet, elle casse la décision des seconds juges qui, après avoir déclaré l'intéressé coupable d'avoir transféré sans les déclarer des sommes d'une valeur totale de 958 746 euros, le condamnent, solidairement avec la société et l'autre personne physique condamnée, à une amende de 290 921 euros, représentant le quart du montant des transferts imputés à ces derniers.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La rupture brutale de crédit se résout par l'allocation à la victime de dommages-intérêts, mais ne prive pas la banque de la possibilité de réclamer à la caution, tenue en vertu du caractère accessoire de son engagement, de payer à la banque le montant des sommes restant dues par le débiteur principal, la créance de dommages-intérêts détenue par la caution à l'égard de la banque ne pouvant alors donner lieu qu'à compensation. Par ailleurs, seul le débiteur, et non la caution, peut demander à la banque réparation du préjudice consistant dans la perte de la valeur de son fonds de commerce du fait de la rupture des crédits. Telles sont les précisions apportées par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2015 (Cass. com., 24 mars 2015, n° 13-16.076, FS-P+B N° Lexbase : A6669NEQ). En l'espèce, le dirigeant d'une EURL s'est porté caution du remboursement de prêts et du solde du compte courant de l'EURL. La banque a donné son accord pour un règlement échelonné du solde débiteur du compte jusqu'au 20 septembre 2009, puis, le 24 novembre 2008, elle a réclamé à l'EURL la restitution de ses moyens de paiement. L'EURL ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné la caution en paiement, celle-ci reprochant à la banque d'avoir commis une faute dans la rupture de ses concours. Condamnée à payée des dommages-intérêts à la caution, la banque a formé un pourvoi en cassation. Dans un premier temps, la Cour de cassation énonce que, sauf stipulation contractuelle, une ouverture de crédit consentie à une entreprise pour une durée déterminée ne peut être réduite ou interrompue avant son terme que dans les cas prévus par l'article L. 313-12, alinéa 2, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2507IX7). Ainsi, si c'est à tort qu'après avoir constaté que la banque ne rapportait pas la preuve du caractère irrémédiablement compromis de la situation, la cour d'appel en a déduit qu'elle était tenue de respecter le délai de préavis de 60 jours fixé par ce texte, qui ne concerne que les concours à durée indéterminée, l'arrêt n'encourt pas la censure sur ce point, dès lors que n'était invoquée aucune autre cause de rupture anticipée. Mais elle casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), d'une part, en ce que pour rejeter l'intégralité des demandes en remboursement de la banque, il retient que la caution est fondée à invoquer la rupture fautive des concours, alors que, selon la Cour, la caution est tenue, en vertu du caractère accessoire de son engagement, de payer à la banque le montant des sommes restant dues par le débiteur principal, la créance de dommages-intérêts détenue par la première à l'égard de la seconde ne pouvant donner lieu qu'à compensation ; d'autre part, en ce qu'il a condamné à payer à la caution la somme de 90 000 euros au titre de la perte de valeur du fonds de commerce, alors que le préjudice ainsi réparé n'est pas subi par la caution mais par l'EURL (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E2704AHM).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En matière de bail commercial, de bail dérogatoire de courte durée ou de bail professionnel, il n'existait aucune obligation légale ou réglementaire d'établir un état des lieux avant la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi "Pinel" (N° Lexbase : L4967I3D). Dans un objectif de transparence de la relation locative, l'état des lieux a été rendu obligatoire pour ces baux. 1 - Champ d'application et moment de réalisation de l'état des lieux

Les nouvelles dispositions relatives à l'état des lieux sont contenues aux articles L. 145-5 (N° Lexbase : L5031I3Q) (baux de courte durée dérogatoires au statut des baux commerciaux), L. 145-40-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L4974I3M) (baux soumis au statut des baux commerciaux) et 57 B de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière (N° Lexbase : L8834AGB) (baux portant sur un local affecté à un usage exclusivement professionnel).

1.1 - Les baux de courte durée dérogatoire au statut des baux commerciaux

L'article L. 145-5 du Code de commerce dispose que :
"Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.
Si, à l'expiration de cette durée, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre.
Il en est de même, à l'expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local.
Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier.
Lorsque le bail est conclu conformément au premier alinéa, un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location.
Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues à l'avant-dernier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire".

Ce texte impose, en conséquence, l'établissement d'un état des lieux en cas de conclusion d'un bail de courte durée dérogatoire au statut des baux commerciaux, cet état des lieux devant être établi lors de la "prise de possession des locaux".

Il peut être noté qu'il n'existera pas de coïncidence nécessaire entre le moment où un bail dérogatoire peut être conclu et la prise de possession, entendue dans un sens matériel, sauf à retenir que cette dernière notion pourrait également être interprétée de manière extensive.

S'agissant de l'entrée dans les lieux, la Cour de cassation a en effet retenu les solutions suivantes :

- il n'est pas nécessaire que la convention portant sur un bail dérogatoire ait été matériellement établie au moment même de l'entrée en jouissance du preneur (Cass. civ. 3, 9 décembre 2008, n° 07-13.106, F-D N° Lexbase : A7128EBM ; v. également, Cass. civ. 3, 25 juin 1975, n° 74-12.877 N° Lexbase : A7099AGZ) ;

- il est possible de conclure un bail dérogatoire, même en cas d'occupation préalable des locaux si cette dernière est du pur fait, sans le consentement du bailleur (Cass. civ. 3, 5 janvier 983, n° 81-14.178 N° Lexbase : A7587AG4) ou pour permettre la réalisation des aménagements des locaux loués (Cass. civ. 3, 10 mai 1977, n° 75-12.020 N° Lexbase : A7173AGR) ;

- un sous-locataire peut valablement conclure, à la suite de la cessation de la sous-location, un bail dérogatoire avec le propriétaire de l'immeuble, "l'entrée dans les lieux du preneur, au sens de l'article L. 145-5 du Code de commerce visant sa prise de possession des locaux en exécution du bail qu'il avait conclu avec les propriétaires" (Cass. civ. 3, 15 avril 1992, n° 90-18.093 N° Lexbase : A7915AGA) ;

- la convention faisant suite à un bail commercial résilié d'un commun accord avant son terme peut déroger au statut des baux commerciaux par application des dispositions de l'article L. 145-5 du Code de commerce (Cass. civ. 3, 15 octobre 2014, n° 13-20.085, FS-P+B N° Lexbase : A6587MYM, nos obs. Possibilité de conclure un bail dérogatoire de courte durée à la suite de la résiliation d'un bail commercial ?, Lexbase Hebdo n° 401 du 13 novembre 2014 édition affaires N° Lexbase : N4517BUT).

Si la notion de prise de possession des lieux était entendue comme la prise de possession matérielle des lieux, un bail dérogatoire pourrait être régulièrement conclu sans que l'état des lieux ait pu être établi au moment où il aurait dû l'être.

L'article L. 145-5 du Code de commerce vise l'établissement d'un état des lieux "lorsque le bail est conclu conformément au premier alinéa" de ce texte. Le premier alinéa dispose que "les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux".

Il est certain que cette obligation d'établir un état des lieux s'impose lors de la conclusion du bail dérogatoire initial. Elle devrait concerner ensuite le bail conclu à la suite de l'expiration de la durée maximale (trois ans) du ou des baux dérogatoires successifs en application de l'article L. 145-40-1 du Code de commerce.

La question pourrait se poser, en revanche, de savoir si un nouvel état des lieux devrait être établi lors de la conclusion d'un bail dérogatoire dans le délai de trois ans, faisant suite à un précédent bail dérogatoire. Le fait que l'état des lieux doive être effectué lors de la prise de possession des locaux inciterait à considérer qu'en présence de plusieurs baux dérogatoires successifs, l'état des lieux ne devrait être effectué qu'à l'occasion de la conclusion du bail initial. Cependant, la notion de "prise de possession des lieux" pourrait, à l'instar de celle "d'entrée dans les lieux", être interprétée dans un sens juridique (conclusion du contrat) et non matériel (accès physique du preneur aux locaux). Il ressort, toutefois, des travaux parlementaires que l'état des lieux ne s'imposerait, en cas de changement dans la situation juridique, que si ce dernier implique un changement de locataire.

L'article L. 145-5 du Code de commerce impose, enfin, que l'état des lieux d'entrée soit annexé au contrat de location.

L'article L. 145-5 du Code de commerce impose également l'établissement d'un état des lieux lors de la restitution des locaux dans les mêmes hypothèses que celles pour lesquelles un état des lieux d'entrée doit être dressé.

En outre, l'établissement d'un état des lieux n'est pas prévu pour les locations saisonnières

1.2 - Les baux soumis au statut des baux commerciaux

L'article L. 145-40-1 du Code de commerce dispose que :

"Lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux  [nous soulignons], un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux est joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties. Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.
Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du Code civil (N° Lexbase : L1853ABA)".

L'article L. 145-40-1 du Code de commerce vise en conséquence la conclusion d'un bail, la cession du droit au bail, la cession ou la mutation du fonds et la restitution des locaux.

La rédaction de ce texte a évolué au cours des travaux préparatoires. A l'origine, il était prévu l'établissement d'un état des lieux pour un bail commercial "au moment de la prise de possession" (article 5 du projet de loi). Cette rédaction a été modifiée pour substituer aux termes "au moment de la prise de possession", les termes suivants "lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux". L'objectif de cette modification était de "tenir compte du fait qu'un bail commercial est cessible" et imposer ainsi un état des lieux "à chaque prise de possession des lieux par un locataire" (rapport Sénat n° 440, 9 avril 2014, par M. Yannick Vaugrenard, p. 32). La rédaction initiale ("au moment de la prise de possession") avait été critiquée pour les motifs suivants : "tel qu'il est rédigé, le texte s'appliquerait à l'évidence à la conclusion du bail et pourrait également s'appliquer en cas de cession du droit au bail par le locataire, puisqu'un tel acte suppose généralement l'agrément du nouveau locataire par le bailleur, dans la plupart des baux commerciaux. En revanche, il ne s'appliquerait sans doute pas en cas de cession du fonds exploité dans le local, le bailleur n'étant pas partie à la cession, et a fortiori en cas de mutation à titre gratuit du fonds, par succession ou donation. En effet, le bailleur est un tiers par rapport à l'acte de cession du fonds. De plus, dans ces deux derniers cas, l'état des lieux ne pourrait pas être joint au contrat de location" (Sénat, avis présenté au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, par Mme Nicole Bonnefoy, 9 avril 2014, page 28). Cette opinion est critiquable puisque le bailleur n'est pas, d'un strict point de vue juridique, partie à l'acte de cession du droit au bail sans cession de fonds de commerce, même s'il doit donner son agrément, étant en outre précisé que le bail peut également prévoir l'agrément du bailleur à une cession du fonds de commerce (Cass. civ. 3, 2 octobre 2002, n° 01-02.035, FS-P+B N° Lexbase : A9080AZC). Certes, lorsque l'accord du bailleur est nécessaire, il pourrait le subordonner à l'établissement d'un état des lieux. Le texte tel qu'il était rédigé ne permettait pas en réalité de conclure qu'un état des lieux devait être dressé en cas de cession du droit au bail. Si les explications censées justifier la précision apportée au texte n'apparaissent pas pertinentes, il n'en reste pas moins que l'objectif poursuivi était d'imposer l'état des lieux en cas de changement de locataire à la suite de la cession du droit au bail (incluse ou dans la cession du fonds de commerce).

La conclusion initiale d'un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux est concernée. Une difficulté pourrait surgir concernant les locaux livrés "bruts de béton" (sur ce point, voir J. Monéger, F. Kenderian, RTDCom., 2014, p. 535) : l'état des lieux doit-il être établi lors de la livraison de la cellule brute ou bien une fois que le preneur a procédé à son aménagement (ou bien dans les deux hypothèses), étant précisé que le bail peut prévoir que les aménagements du preneur resteront la propriété du bailleur ?

La question pourrait se poser de la nécessité d'un état des lieux en cas de renouvellement d'un bail. La conclusion d'un acte de renouvellement pouvant être analysée comme la conclusion d'un bail, même s'il vient en renouvellement d'un précédent bail, cette obligation pourrait concerner un tel acte (ce raisonnement peut apparaître plus difficile à soutenir en cas de renouvellement par le seul effet d'un congé ou d'une demande, sauf à considérer que cette demande ou congé vaille "conclusion" d'un nouveau contrat... mais c'est alors la disparité de régime qui ne se justifierait plus). Cependant dès lors que l'article L. 145-40-1 du Code de commerce précise que l'état des lieux doit être établi lors de la prise de possession des lieux, il pourrait être soutenu, également, que le renouvellement d'un bail est exclu, le locataire étant déjà, depuis plusieurs années, en possession des lieux. Cette remarque doit être tempérée par le fait que la prise de possession des lieux pourrait aussi être interprétée de manière juridique. La lecture des travaux parlementaires ne permet pas réellement d'apporter une réponse. Si le changement de locataire dans le cadre du même bail a été envisagé, le maintien du même locataire dans le cadre d'un nouveau contrat n'a pas été expressément abordé. Dans le doute, il semble préférable de dresser un état des lieux dans l'hypothèse d'un renouvellement.

L'état des lieux est également prévu en cas de transfert du droit au bail, soit de manière isolée, en conséquence d'une cession, soit dans le cadre d'une mutation du fonds de commerce, à titre onéreux ou gratuit, cette dernière hypothèse pouvant concerner une transmission à la suite d'une succession ou d'une donation (en ce sens, Sénat, avis présenté au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, par Mme Nicole Bonnefoy, 9 avril 2014, page 28). Le transfert du droit au bail seul à titre gratuit n'est donc pas visé, l'hypothèse devant certes être marginale.

L'établissement d'un état des lieux, qui doit être effectué entre le locataire et le bailleur s'imposera, en conséquence, dans le cadre d'une opération qui n'intéresse en premier lieu que le locataire cédant et le futur locataire cessionnaire, l'intervention du bailleur n'étant pas nécessaire, sauf stipulation contraire du bail, en cas de cession du fonds de commerce. Cette formalité compliquera les cessions dès lors qu'il faudra organiser cet état des lieux en présence du bailleur. D'un point de vue pratique, pour les cessions de fonds, cette obligation peut s'avérer problématique puisqu'il n'est pas exclu que le bailleur n'en soit informé qu'a posteriori, ce qui impliquera que l'état des lieux soit dressé après l'entrée en possession matérielle du cessionnaire. Or, c'est le bailleur qui se trouvera sanctionné en cas de violation des dispositions relatives à l'état des lieux.

La nécessité d'un état des lieux lors d'une cession de bail ou de fonds de commerce suscite, par ailleurs, des interrogations relatives aux conséquences qu'elle entraîne dans les relations cédant/cessionnaire et cessionnaire/bailleur (voir infra, sur les sanctions).

Un état des lieux doit également être dressé lors de la restitution des locaux. Le texte ne précise pas expressément si cette obligation s'applique à l'égard du locataire qui quitte les locaux en cas de transfert du droit bail incluant ou non celui du fonds de commerce. La réponse semble positive par symétrie avec ce qui est prévu pour l'état des lieux d'entrée dans ces hypothèses.

1.3 - Les baux professionnels

Le nouvel article 57 B de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière dispose que "au moment de chaque prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, un état des lieux est établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles et joint au contrat de location. Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire".

Ce nouvel article suit l'article 57 de la loi du 23 décembre 1986 qui régit les baux de locaux à usage exclusivement professionnel.

Le texte vise "chaque prise de possession", ce qui correspondait à la rédaction initiale du texte relatif aux baux commerciaux précisé ensuite pour inclure les hypothèses de mutation du droit au bail et du fonds de commerce.

2 - Le champ d'application dans le temps des nouvelles dispositions

2.1 - L'état des lieux dans le cadre d'un bail dérogatoire

L'article 21, II, de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 prévoit que l'article 3 de cette loi, qui modifie l'article L. 145-5 du Code de commerce en ajoutant notamment les dispositions relatives à l'état des lieux, est applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du premier jour du troisième mois suivant la promulgation de ladite loi. L'obligation d'établir un état des lieux d'entrée s'applique donc aux baux dérogatoires conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014. A priori, en conséquence, si les parties renouvellent postérieurement à cette date un bail dérogatoire initialement conclu avant, elles devront établir un état des lieux. Toutefois, l'état des lieux devant être établi lors de la "prise de possession des lieux", cette obligation ne pourra pas être respectée si cette notion est entendue comme la prise de possession matérielle ou physique des locaux.

L'article 3, II, de la loi du 18 juin 2014 contient en outre des dispositions transitoires. Il prévoit que "pour les baux conclus en application du premier alinéa de l'article L. 145-5 du Code de commerce avant l'entrée en vigueur de la présente loi, les deux derniers alinéas du même article, dans leur rédaction résultant de la présente loi, s'appliquent à toute restitution d'un local dès lors qu'un état des lieux a été établi lors de la prise de possession".

En conséquence, les parties doivent, en principe, établir un état des lieux de restitution des locaux, selon les mêmes modalités prévues pour les baux conclus à compter du 1er septembre 2014, même si le bail dérogatoire a été conclu avant cette date, s'il a été dressé un état des lieux lors de la prise de possession des lieux.

2.2 - L'état des lieux dans le cadre d'un bail soumis au statut des baux commerciaux

Seul l'article 13 de la loi du 18 juin 2014 prévoit des dispositions transitoires relatives à l'état des lieux qui doit être établi dans le cadre d'un bail commercial.

Le point II de ce texte dispose en effet que "pour les baux conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'article L. 145-40-1 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de la présente loi, s'applique à toute restitution d'un local dès lors qu'un état des lieux a été établi lors de la prise de possession".

En conséquence, à l'instar de ce qui a été prévu pour les baux dérogatoires, ce texte impose l'établissement d'un état des lieux de sortie même si le bail a été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi. Selon le droit transitoire commun, "les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication" (C. civ., art. 1er N° Lexbase : L3088DYZ). La loi du 18 juin 2014 ayant été publiée au Journal officiel du 19 juin 2014, elle est entrée en vigueur le 20 juin 2014.

Pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, les parties devront établir un état des lieux lors de la restitution s'il existe un état des lieux d'entrée établi lors de la prise de possession.

La loi étant silencieuse sur l'état des lieux d'entrée, il devra être établi pour les baux conclus à compter du 20 juin 2014. La question de la nécessité d'établir un état des lieux dans le cadre du renouvellement a été précédemment abordée.

2.3 - L'état des lieux dans le cadre d'un bail professionnel

L'article 16, II, de la loi du 18 juin 2014 dispose que "pour les baux conclus avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'article 57 B de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, dans sa rédaction résultant de la présente loi, s'applique à toute restitution d'un local dès lors qu'un état des lieux a été établi lors de la prise de possession".

La solution est identique, en matière de restitution, à ce qui est prévu pour les baux dérogatoires et les baux soumis au statut des baux commerciaux, à savoir qu'un état des lieux devra être établi lors de la restitution des locaux (à compter du 20 juin 2014) si un état des lieux a été établi lors de la prise de possession.

Aucune autre disposition transitoire n'ayant été prévue, le nouvel article 57 B de la loi du 23 décembre 1986 s'applique aux baux professionnel conclus à compter du 20 juin 2014. La question demeure de savoir si un état des lieux devra être établi en cas de reconduction du bail professionnel à compter du 20 juin 2014.

3 - Les modalités d'établissement de l'état des lieux

Que ce soit en matière de bail dérogatoire (C. com., art. L. 145-5), en matière de bail soumis au statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-40-1) ou de bail professionnel (loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, art. 57 B), les modalités d'établissement des états des lieux (entrée et sortie) sont identiques :

- l'état des lieux doit être établi contradictoirement et amiablement par les parties (bailleur/locataire) ou par un tiers mandaté par elles ;

- il doit être joint au contrat de location. Les baux étant signés, de façon quasi systématique, avant la prise de possession, l'état des lieux ne pourra y être joint que postérieurement à la signature de l'acte.

Le tiers mandaté par les parties pourrait être un huissier de justice, dont l'intervention est explicitement envisagée également par la suite à défaut d'accord amiable. Le texte est silencieux sur le partage des frais lorsque l'état des lieux est effectué de manière amiable par un tiers. Cet aspect est en effet inclus dans la démarche amiable.

A défaut d'accord, l'état des lieux devra être établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Il peut être noté qu'il n'est pas expressément prévu dans ce dernier cas que l'intervention de l'huissier de justice soit contradictoire, ce qui devrait pourtant être le cas en pratique.

L'application de ces dispositions peut susciter une difficulté lorsque l'état des lieux doit être établi à la suite d'une cession du droit au bail seul ou de la cession ou de la mutation du fonds de commerce à titre gratuit. Dans ce cas, il existe en effet trois parties : l'ancien locataire/cédant, le nouveau locataire/cessionnaire et le bailleur. L'état des lieux concerne trois parties et est a priori double : l'état des lieux d'entrée concerne le cessionnaire et le bailleur et l'état des lieux de sortie le cédant et le bailleur. A défaut d'accord amiable entre ces trois parties, il faudra appliquer ces dispositions à chacun de ces "couples", bailleur/locataire entrant et bailleur/locataire sortant.

4 - La portée et les sanctions de l'obligation d'établissement d'un état des lieux

Aucune sanction n'est expressément prévue pour les baux dérogatoires et les baux professionnels. Il semble difficile, dès lors, d'appliquer la sanction prévue pour les seuls baux commerciaux, étant précisé néanmoins qu'édicter une règle sans prévoir de sanction réduit sa fonction à celle de l'incitation. En tout état de cause, il doit être noté que l'article L. 145-5 du Code de commerce n'est pas visé par l'article L. 145-15 du même Code (N° Lexbase : L5032I3R) qui définit les dispositions du statut des baux commerciaux qui sont d'ordre public. Une stipulation contraire est donc possible. En revanche, les dispositions de l'article 57 B de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 sont d'ordre public aux termes de l'article 46 de cette loi.

Seules les dispositions applicables aux baux soumis au statut des baux commerciaux (qui ne sont pas applicables par définition aux baux dérogatoires et professionnels) prévoient une sanction. L'article L. 145-40-1, dernier alinéa, du Code de commerce dispose que "le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du Code civil".

Aux termes de ce dernier texte, "s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve contraire".

Cette présomption joue en faveur du bailleur, étant précisé qu'il ne s'agit que d'une présomption simple, la preuve contraire pouvant être rapportée (voir, par exemple, Cass. civ. 3, 23 mais 2002, n° 00-13.144, FS-P+B N° Lexbase : A7031AY3).

L'absence d'établissement d'état des lieux interdira au bailleur de se prévaloir de cette présomption s'il "n'a pas fait toutes diligences pour sa réalisation". Le bailleur devra en conséquence, pour pouvoir bénéficier de cette présomption, non seulement effectuer ces diligences mais également se ménager la preuve de ces diligences. Des litiges pourront naître sur la notion de diligences nécessaires (cf. E. Marcet, L'encadrement des relations entre les parties en matière d'état des lieux, de charges et taxes récupérables et de travaux, Loyers et copr., 2014, dossier n° 4). Une mise en demeure par lettre recommandée avec demande d'avis de réception suffira-t-elle ?

Dès lors que les dispositions de l'article L. 145-40-1 du Code de commerce sont d'ordre public (C. com., art. L. 145-15), il ne pourra y être dérogé par une stipulation du bail. En outre, et depuis que les clauses contraires aux dispositions visées par l'article L. 145-15 du Code de commerce sont réputées non écrites, l'action qui tend à faire sanctionner une stipulation irrégulière n'est plus soumise à la prescription biennale.

La question se pose enfin de savoir si l'obligation d'établir un état des lieux a des conséquences qui n'iraient pas au-delà de la seule preuve de l'état des locaux pour atteindre la substance même de l'étendue des obligations du preneur en matière de remise en état des locaux lors de leur restitution.

Ainsi, imposer cette obligation en matière de cession du droit au bail ou de mutation du fonds de commerce interroge dès lors qu'en principe "les cessions successives d'un bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire du contrat qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations causées par ses prédécesseurs" (Cass. civ. 3, 9 juillet 2003, n° 02-11.794, FS-P+B N° Lexbase : A1162C9W). L'établissement d'un état des lieux entre le nouveau locataire et le bailleur apparaît dès lors inutile au regard de cette jurisprudence puisque c'est sur la base a priori de l'état des locaux lors de la conclusion du bail que s'appréciera l'étendue de l'obligation éventuelle de remise en état du cessionnaire. La question se pose donc de savoir si cette obligation nouvelle en cas de mutation du droit au bail ou du fonds ne remettrait pas en cause cette solution jurisprudentielle. L'obligation du cessionnaire serait ainsi à apprécier sur la seule base de l'état des locaux à la date de la mutation.

En outre, l'intérêt de la présomption de l'article 1731 du Code civil est amoindri si le bail prévoit une restitution des locaux en parfait ou en état neuf. Une telle clause ne devrait-elle pas être considérée comme contraire aux dispositions de l'article L. 145-40-1 du Code de commerce ?

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le terme "greffiers" figurant dans la première phrase du premier alinéa de l'article 91 de la loi du 28 avril 1816 sur les finances, qui permet aux greffiers des tribunaux de commerce titulaires d'un office de présenter à l'agrément du Garde des Sceaux, ministre de la Justice, des successeurs pourvu qu'ils réunissent les qualités exigées par les lois, est conforme à la Constitution. Tel est le sens d'une décision rendue le 26 mars 2015 par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2015-459 QPC, du 26 mars 2015 N° Lexbase : A4634NED), qui avait été saisi le 19 janvier 2015 d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par le Conseil d'Etat (CE 1° et 6° s-s-r., 16 janvier 2015, n° 385787, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9927M9K). Le Conseil a relevé que, s'ils participent à l'exercice du service public de la justice et ont la qualité d'officier public et ministériel nommé par le Garde des Sceaux, les greffiers des tribunaux de commerce titulaires d'un office exercent une profession règlementée dans un cadre libéral et n'occupent pas des "dignité, places et emplois publics" au sens de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M). Il a donc écarté le grief tiré de ce que le droit reconnu au greffier du tribunal de commerce de présenter son successeur à l'agrément du Garde des Sceaux méconnaîtrait le principe d'égal accès aux dignités, places et emplois publics. Il a jugé le mot "greffiers" conforme à la Constitution.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de droit de la concurrence et de la distribution, animée par Maître Pauline Le More, avocate au barreau de Paris, Cabinet LeMore Avocat. L'auteur commente, tout d'abord, l'arrêt du Tribunal de l'Union européenne en date du 28 janvier 2015 sur le traitement confidentiel des décisions de la Commission européenne constatant une infraction (TPIUE, 28 janvier 2015, aff. T-345/12). Elle met ensuite en exergue l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 février 2015, publié au Bulletin, en matière de réparation du préjudice résultant d'une rupture brutale de relations commerciales établies (Cour de cassation, 10 février 2015, n° 13-26.414, F-P+B). Enfin, l'arrêt du Conseil d'Etat du 6 mars 2015 sur le contentieux des demandes d'information de l'Autorité de la concurrence est évoqué (CE 3° et 8° s-s-r., 6 mars 2015, n° 381711, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• Publication d'une décision plus détaillée par la Commission européenne constatant une infraction (TPIUE, 28 janvier 2015, aff. T-345/12 N° Lexbase : A4088NAN)

Par décision du 28 janvier 2015, le Tribunal de l'Union européenne a refusé de faire droit aux demandes de membres de l'entente sur le peroxyde d'hydrogène et perborate demandant d'annuler la décision de la Commission européenne de publier une version détaillée de la décision la condamnant pour entente à l'exception des informations confidentielles et datant du 3 mai 2006 (décision C (2006) 1766 final relative à une procédure d'application de l'article 81 CE et de l'article 53 de l'accord EEE à l'encontre d'Akzo Nobel NV e.a. COMP/38.620).

En l'espèce, des documents ou déclarations avaient été soumis volontairement par les sociétés requérantes en vue de bénéficier du programme de clémence. Or, la décision, publiée à l'époque de la condamnation, ne faisait pas figurer des informations détaillées sur l'entente commise, telles que le nom des produits, les prix convenus et mis en oeuvre, les objectifs poursuivis en termes de prix et répartitions de parts de marché etc. Dans le cadre de l'application de l'article 30 du Règlement n° 1/2003 (Règlement du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité N° Lexbase : L9655A84) et dans le contexte de la Directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 sur les actions privées (N° Lexbase : L9861I4Y), les autorités européennes sont amenées à divulguer dorénavant des versions moins tronquées de ses décisions. A la suite des récriminations de certains membres du cartel sanctionnés, la Commission européenne acceptait, certes, de supprimer de la nouvelle version non confidentielle destinée à être publiée toutes les informations permettant directement ou indirectement d'identifier la source des informations communiquées au titre du programme de clémence. Mais elle n'accordait pas le bénéfice de la confidentialité aux autres informations demandées par les sociétés, consistant "pour l'essentiel, en la description d'éléments constitutifs de l'infraction à l'article 81 CE sanctionnée par la Commission" dans sa décision de 2006. Une distinction claire est faite entre documents, d'une part, et teneur de l'information résultant de ces documents, d'autre part. Cette distinction n'est pas dénuée d'importance à la lumière des articles 5 et 8 de la Directive sur les actions privées, laquelle retreint la communication des déclarations issues de la clémence et du dossier de transaction.

Or ces informations sont susceptibles d'aider les victimes de l'entente à obtenir réparation devant les juridictions nationales. Comme le souligne le Tribunal, les informations révélant de manière détaillée les contacts collusoires ou accords anticoncurrentiels auxquels les membres du cartel ont participé, en mentionnant notamment des noms de produits concernés par les dits contacts ou accords, des données chiffrées concernant les prix pratiqués ainsi que les objectifs poursuivis par les participants en termes de prix et de répartition des parts de marché "sont propres à faciliter la démonstration de leur dommage par des personnes physiques ou morales qui, telles les entreprises dont les intérêts sont représentés par l'intervenante, s'estiment lésées par l'infraction à l'article 81 CE sanctionné dans la décisions PHP [de 2006], de même que le lien causal unissant ladite infraction et le dommage allégué" (point 75). Dans le cadre de ce cartel en particulier, la société CDC Hydrogene Peroxyde Cartel Damage Claims, par ailleurs intervenante volontaire dans la présente affaire, a intenté le 16 mars 2009 une action judiciaire devant la Cour régional Landgericht de Dortmund en Allemagne contre plusieurs membres du cartel. Cette affaire demeure pendante devant la juridiction allemande

A notre connaissance, c'est la première fois que les juridictions européennes se prononcent sur le pouvoir discrétionnaire de la Commission de publier sur son site des versions détaillées d'une décision constatant l'infraction d'entente du fait de l'intérêt public que constituent les actions en dommages et intérêts. Jusqu'à présent, dans sa mise en balance entre intérêts susceptibles d'être lésés par la divulgation de telles informations et intérêt général, la Cour de justice de l'Union européenne se prononçait dans le cadre de recours préjudiciels relatifs à des demandes d'entreprises lésées par des infractions au droit de la concurrence d'accéder à des dossiers d'enquête détenus par des autorités nationales de la concurrence (CJUE, 14 juin 2011, aff. C-360/09 N° Lexbase : A5255HTS ; CJUE, 6 juin 2013, aff. C-536/11 N° Lexbase : A3854KGT). Dans la présente décision, le Tribunal estime clairement que "la publication d'informations détaillées sur une infraction au droit de l'Union en matière d'ententes est de nature à faciliter l'établissement de la responsabilité civile des entreprises responsables d'une telle infraction et, de cette façon, à renforcer l'application dudit droit dans la sphère privée" (point 125).

On peut penser que le délai de prescription, prévu à l'article 10-2 de la Directive sur les actions privées, ne peut dès lors commencer à courir qu'à partir de la publication de la version détaillée de la décision de la Commission européenne permettant aux victimes de véritablement apprécier leurs dommages.

Est-ce à dire que toutes les décisions de la Commission seront désormais publiées dans des versions plus détaillées afin de préserver l'intérêt public que constitue le développement des actions privées, promu par la Directive 2014/104, ainsi qu'aux articles 17 et 47 de la Charte fondamentale de l'Union européenne ? Seule la pratique administrative de la Commission pourra le confirmer. Mais à l'instar des requérantes, les victimes de cartel ne peuvent nourrir, à notre avis, de confiance légitime en ce sens.

• Réparation des préjudices résultant d'une rupture brutale des relations commerciales établies (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-26.414, F-P+B N° Lexbase : A4376NBP)

Par arrêt publié au Bulletin rendu le 10 février 2015, la Cour de cassation censure, au visa des articles L. 442-6 I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L7923IZH), la cour d'appel de Bourges (CA Bourges, 12 septembre 2013, n° 12/00373 N° Lexbase : A0150KL7) qui octroie à l'entreprise victime d'une rupture brutale des relations commerciales établies avec son fournisseur "une somme de 1 350 euros pour des frais de modification de la base éditoriale et une autre de 12 000 euros pour des frais de déplacement et de formation de salariés occasionnés par la recherche de nouveaux fournisseurs".

En l'espèce, la société Seco Tools France a mis fin au contrat de distribution exclusive la liant à la société Dorise en lui octroyant un préavis d'un an. Se prévalant du manque d'implication commerciale de son distributeur et de son désengagement de la charte de distribution Seco, Seco Tools a retiré l'exclusivité octroyée à Dorise pendant la durée du préavis. Diverses sommes étaient allouées à la société Dorise du fait de la rupture de la relation commerciale établie, et notamment 200 000 euros au titre de la perte de marge et divers frais nécessaires à la réorientation de son activité.

La Cour de cassation confirme l'analyse de la cour d'appel de Bourges sur le caractère brutal de la rupture des relations commerciales établies en dépit de l'octroi d'un délai de préavis d'un an. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation rappelle que "sauf circonstances particulières, l'octroi du préavis suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures", de sorte que la modification de ces conditions prive d'intérêt le délai de préavis et caractérise la rupture brutale donnant droit à la réparation des préjudices subis. En l'espèce, le retrait de l'exclusivité territoriale pendant la durée du préavis d'un an sans justifier de manquements graves pouvant justifier ce retrait engage la responsabilité de l'auteur de la rupture.

De manière classique, elle censure néanmoins la cour d'appel dans un deuxième attendu de principe, aux termes duquel "seuls sont indemnisables les préjudices découlant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même". Cet arrêt s'inscrit dans une jurisprudence établie, comme en témoigne, par exemple un arrêt rendu par la même formation de la Cour de cassation du 11 juin 2013 (Cass. com., 11 juin 2013, n° 12-20.846, F-D N° Lexbase : A5713KGP).

Certes, en pratique, la réparation couvre principalement le montant de la marge brute du cocontractant pour la durée du préavis qui aurait été nécessaire et qui ne lui a pas été accordée. Mais l'indemnisation peut couvrir, outre le préjudice direct, également les préjudices subséquents imputables à la rupture brutale. A l'aune de cet arrêt, l'évaluation de la perte subie s'avère délicate. Si des Cours d'appel ont pu permettre à la victime d'une rupture brutale d'une relation commerciale établie d'obtenir réparation par le passé de préjudices résultant des coûts de la restructuration (CA Douai, 15 mars 2001, confirmée par Cass. com., 23 avril 2003, n° 01-11.664, FS-P+B N° Lexbase : A5207BMS), encore faut-il davantage à présent justifier de ce que ces coûts "découlent de la brutalité de la rupture".

• Contestation de la décision de demande d'informations de l'Autorité de la concurrence : juridiction compétente (CE 3° et 8° s-s-r., 6 mars 2015, n° 381711, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9185NC8)

Par arrêt mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d'Etat s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête déposée par la société Brenntag contre la demande d'informations formulée par courriel, puis lettre de rapporteurs de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'instruction d'une affaire relative à des pratiques anticoncurrentielles.

En effet, l'ensemble des décisions de l'Autorité de la concurrence peut être contesté devant la cour d'appel de Paris, juridiction spécialisée conformément à l'article L. 464-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L4973IUQ) en liaison avec les articles L. 462-8 (N° Lexbase : L8106IBT), L. 464-2 (N° Lexbase : L4967IUI), L. 464-3 (N° Lexbase : L2071ICP), L. 464-5 (N° Lexbase : L2089ICD), L. 464-6 (N° Lexbase : L8607IBE), L. 464-6-1 (N° Lexbase : L8715IBE) et L. 752-27 (N° Lexbase : L1980I3Q) du même code. Ce n'est pas donc l'ordre administratif, mais l'ordre judiciaire qui est compétent pour statuer, le cas échéant, sur les demandes d'information ainsi que sur les astreintes y afférentes en cas de silence de la société destinataire.

En l'espèce, la société Brenntag n'est pourtant pas novice dans le contentieux du droit de la concurrence. Le 28 mai 2013, l'Autorité de la concurrence sanctionnait à hauteur de 79 millions d'euros une entente entre les quatre principaux distributeurs de produits chimiques présents en France, dont Brenntag à hauteur d'environ 47,8 millions d'euros (Aut. conc., décision n° 13-D-12, 28 mai 2013 N° Lexbase : X2928AME). Cette affaire faisait suite à une demande de clémence de la société Solvadis, qui a bénéficié grâce à sa délation d'une immunité d'amendes. La décision a fait l'objet d'un appel actuellement pendant devant la cour d'appel.

Les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence sont comparables en la matière à ceux de la Commission européenne. Conformément à l'article 18 du Règlement n° 1/2003, la Commission peut, par simple demande ou par voie de décision, demander les renseignements nécessaires aux entreprises et associations d'entreprises pour accomplir les tâches assignées par ce règlement. Toute personne physique ou morale susceptible de disposer d'informations utiles est tenue de fournir les renseignements demandés. De surcroît, la Commission peut également demander tout renseignement nécessaire à l'accomplissement de ces tâches aux Gouvernements et aux autorités de concurrence nationales.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un arrêté, relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur, a été publié au Journal officiel du 24 mars 2015 (arrêté du 11 mars 2015 N° Lexbase : L2037I8X). Ce texte remplace le précédent arrêté du 31 décembre 2008 (arrêté du 31 décembre 2008, relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur N° Lexbase : L5764ICH). Selon le nouveau texte, toute annonce de réduction de prix est licite sous réserve qu'elle ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 120-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2522IBZ) et qu'elle soit conforme aux exigences du présent arrêté (art. 1er). Ainsi, lorsqu'une annonce de réduction de prix est faite dans un établissement commercial, l'étiquetage, le marquage ou l'affichage des prix réalisés conformément aux dispositions en vigueur doivent préciser, outre le prix réduit annoncé, le prix de référence qui est déterminé par l'annonceur et à partir duquel la réduction de prix doit être annoncé (art. 2). En outre, il est prévu que lorsque l'annonce de réduction de prix est d'un taux uniforme et se rapporte à des produits ou services parfaitement identifiés, cette réduction peut être faite par escompte de caisse. Dans ce cas, cette modalité doit faire l'objet d'une information, l'indication du prix réduit n'est pas obligatoire et l'avantage annoncé s'entend par rapport au prix de référence (art. 3). Enfin, l'annonceur doit pouvoir justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée (art. 4).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le débiteur peut opposer à son liquidateur la déclaration d'insaisissabilité qu'il a effectuée avant d'être mis en liquidation judiciaire. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2015 (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-10.175, FS-P+B N° Lexbase : A6810NEX). En l'espèce, un débiteur a été mis en liquidation judiciaire le 16 novembre 2011. Le liquidateur a saisi le juge-commissaire en vue d'être autorisé à poursuivre la vente par adjudication judiciaire d'un bâtiment agricole, aménagé pour partie en habitation, déclaré insaisissable par le débiteur par acte notarié du 27 février 2010. La cour d'appel confirme l'ordonnance ayant accueilli la demande du liquidateur. Après avoir énoncé que la déclaration d'insaisissabilité n'est opposable qu'aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication de cette déclaration et à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant, les juges du fond constatent que le débiteur ne conteste pas avoir des dettes personnelles antérieures à la déclaration d'insaisissabilité. Ils retiennent alors que l'existence d'un créancier admis auquel est inopposable la déclaration d'insaisissabilité du bien est suffisante pour que les poursuites puissent s'exercer sur l'immeuble. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 526-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L9525IYG) : ainsi, la Haute juridiction retient-elle que le juge-commissaire ne peut, sans excéder ses pouvoirs, autoriser le liquidateur à procéder à la vente d'un immeuble dont l'insaisissabilité lui était opposable (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4645EUL).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La créance d'honoraires de résultat de l'avocat naît à la date de l'exécution de la prestation caractéristique (cf. en ce sens Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B N° Lexbase : A1221HYU). Ainsi, la date de naissance de la créance d'honoraires de résultat est située "dans le cadre de la procédure de renvoi après cassation", pour un honoraire de résultat qui était conditionné à l'obtention pour le débiteur d'une "décision définitive". Cette prestation ayant été realisée après l'ouverture de la procédure collective du client, la créance d'honoraires de résultat est une créance postérieure. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 24 mars 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-15.139, FS-P+B N° Lexbase : A6709NE9). En l'espèce, par convention du 19 octobre 2006, une société a confié à une SCP d'avocats la défense de ses intérêts dans un litige l'opposant à un tiers. Un honoraire de résultat était prévu, le résultat ne devant être réputé obtenu qu'une fois rendue une décision définitive. La société a été mise en redressement judiciaire le 14 mars 2011, puis en liquidation judiciaire le 10 septembre 2012. La SCP a demandé le paiement de l'honoraire de résultat, après qu'eut été rendu, le 15 janvier 2013, par la cour d'appel de Lyon désignée comme cour d'appel de renvoi après cassation, un arrêt allouant une indemnité au liquidateur ès qualités. Le liquidateur a alors formé un pourvoi contre l'ordonnance l'ayant condamné à payer à la SCP une somme à titre d'honoraires. En premier lieu, la Cour de cassation relève qu'ayant constaté que la SCP avait poursuivi l'exécution de sa prestation après le redressement puis la liquidation judiciaires et retenu que, s'il avait choisi un autre avocat pour le représenter devant la cour d'appel de Lyon, le liquidateur s'était borné, sans les reproduire, ni les modifier, à s'associer aux conclusions de la société débitrice établies par la SCP, auteur exclusif de l'argumentation qui avait déterminé la condamnation, le premier président a ainsi fait ressortir que la SCP avait assisté, avec son accord, le liquidateur et que celui-ci avait opté pour la continuation des relations contractuelles liant la SCP à la débitrice. En second lieu, la Cour énonce que la créance d'honoraires de résultat naît à la date de l'exécution de la prestation caractéristique. Ainsi, en relevant que la SCP était l'auteur exclusif de l'argumentation juridique retenue par la cour d'appel de Lyon pour faire droit à la demande de la débitrice, le premier président a fait ressortir que c'est dans le cadre de la procédure de renvoi après cassation que la prestation donnant naissance à sa créance d'honoraires de résultat avait été exécutée, de sorte que la cour d'appel a légalement justifié sa décision. Par conséquent, la Chambre commerciale rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprise en difficultés" N° Lexbase : E0334EUW).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En présence d'une contestation du débiteur, la créance de pénalités de retard, qui constitue une clause pénale, n'est pas certaine, liquide et exigible, de sorte qu'aucune compensation légale n'a pu s'opérer, avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, entre la créance de solde de travaux, certaine liquide et exigible due à la débitrice, et la créance indemnitaire du créancier. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 24 mars 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 mars 2015, n° 13-23.791, F-P+B N° Lexbase : A6798NEI). En l'espèce, dans le cadre d'une opération de construction immobilière, une société (l'entrepreneur principal) a sous-traité l'exécution de travaux de terrassement. Invoquant un retard dans leur livraison, cette dernière a refusé de payer le solde du prix. Le sous-traitant l'a assigné en paiement. L'entrepreneur principal a alors opposé une exception de compensation avec sa créance due au titre des pénalités de retard contractuelles. Le sous-traitant a été mis en liquidation judiciaire le 4 janvier 2010. C'est dans ces circonstances que l'entrepreneur principal a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt ayant rejeté son exception de compensation et l'ayant condamné au paiement des sommes réclamées par le liquidateur judiciaire. La Cour de cassation approuve les juges du fond et rejette, en conséquence, le pourvoi : en présence d'une contestation du débiteur, la créance de pénalités de retard, qui constitue une clause pénale, n'est pas certaine, liquide et exigible. Or, dans ses conclusions, le liquidateur contestait le caractère certain, liquide et exigible de la créance de pénalités de retard invoquée par l'entrepreneur principal au motif que le retard constaté n'était pas imputable à la débitrice. C'est donc à bon droit que la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée par voie de simple affirmation, a relevé qu'aucune compensation légale n'avait pu s'opérer, avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, entre la créance de solde de travaux, certaine liquide et exigible, et la créance indemnitaire dont elle a relevé qu'elle ne présentait aucun de ces caractères (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5152EUD).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Après le rejet, par la cour administrative d'appel, d'une demande de décharge ou de réduction de l'imposition de la débitrice, qui met fin à l'instance en cours que celle-ci avait introduite et dont il résultait l'admission de la créance du comptable public, c'est à bon droit qu'une cour d'appel, sans avoir à procéder à d'autres vérifications que celle du caractère définitif de la décision de la cour administrative d'appel, a fait compléter l'état des créances par la mention de cette décision. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 24 mars 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-10.954, F-P+B N° Lexbase : A6682NE9). En l'espèce, une société a fait l'objet d'une vérification de sa situation fiscale, à l'issue de laquelle un rôle a été rendu exécutoire pour le recouvrement de l'impôt sur les sociétés dû pour les années 1993 à 1995. Le 16 avril 2002, le tribunal administratif a rejeté la requête de la société tendant à la décharge ou à la réduction de cette imposition et, le 11 juillet 2002, une procédure de redressement judiciaire de la société a été ouverte. Le 16 septembre 2002, le comptable public a déclaré sa créance, au vu du titre exécutoire précité. Le 8 octobre 2003, le juge-commissaire a constaté qu'une instance était en cours en raison de l'appel interjeté par la société contre la décision du tribunal administratif. La cour administrative d'appel a confirmé celle-ci par une décision définitive du 7 juillet 2005 qui a été mentionnée sur l'état des créances, ce qu'a contesté la société. La cour d'appel ayant rejeté cette contestation, la débitrice a formé un pourvoi en cassation. Mais, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0637EXU).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La faute dans l'exercice du droit de rétention ne peut résulter du seul fait que la rétention causerait un préjudice important au débiteur ou de la simple disproportion entre le montant dû et les marchandises faisant l'objet d'une rétention, puisqu'il s'agit d'une mesure comminatoire ayant justement pour objet d'amener le débiteur à exécuter ses obligations. Le préjudice résultant de l'impossibilité de livrer les marchandises faisant l'objet d'un droit de rétention n'est donc pas imputable au titulaire de ce droit. Telle est la solution posée par la cour d'appel de Versailles dans un arrêt du 10 mars 2015 (CA Versailles, 10 mars 2015, n° 13/05398 N° Lexbase : A0234NDZ). En l'espèce la société P. a conclu avec la société S. un contrat par lequel elle mettait à la disposition de cette dernière une plate-forme logistique pour ses marchandises importées, préparait les commandes et tenait le stock. A la suite de retards de paiement et du souhait de la société S. de résilier ce contrat, les parties ont décidé de mettre fin à leur collaboration. La société S. ayant procédé le mois suivant à l'enlèvement d'une grande partie de son stock, la société P., craignant de ne pas être payée des factures en retard, lui a notifié son intention d'exercer son droit de rétention jusqu'au paiement du solde des factures. Une action pour voir dire l'exercice du droit de rétention abusif a été intentée par la société S. dans l'optique d'obtenir la remise des marchandises retenues. Elle soutient, en effet, que le montant des marchandises sur lesquelles la société P. a exercé son droit de rétention est nettement plus élevé que les sommes qu'elle devait et que, par conséquent l'exercice du droit de rétention est abusif. Rappelant la solution énoncée, la cour d'appel relève que l'exercice du droit de rétention est discrétionnaire et indivisible, a fortiori lorsque le débiteur refuse de s'acquitter de ses factures. En outre, les frais de stockage sur les marchandises restées sur la plate-forme peuvent être légitiment facturées par la société P. quand bien même les marchandises seraient immobilisées en vertu du droit de rétention (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8770EPI).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Commission ouverte Droit de la Propriété intellectuelle (COMPI) a tenu, avec la participation des étudiants de Master II Propriété littéraire, artistique et industrielle de l'Université Paris II Panthéon-Assas, le 11 février 2015, une réunion sous la responsabilité de Maître Fabienne Fajgenbaum, Avocate au barreau de Paris, ayant pour thème "Quelle protection juridique pour les fragrances ?", à laquelle sont intervenus Alice Pezard et Jean-Christophe Tristant, Avocats à la cour. Les éditions juridiques Lexbase, présentes à cet événement, vous en proposent un compte rendu.

• Présentation de la problématique de la protection juridique des fragrances (par Chloé Chircop, étudiante du Master II Propriété littéraire, artistique et industrielle de l'Université Paris II Panthéon-Assas)

La question de la protection juridique des fragrances se pose car, comme l'a exposé le Professeur Bruguière, les odeurs présentent un double aspect : un aspect maléfique car source de dommages (nuisances olfactives, indice sérieux pour constater un délit, Cass. crim, 4 novembre 1999, n° 99-85397, publié N° Lexbase : A5709AWD avec l'odeur de cannabis), et partant de responsabilité, et un aspect bénéfique car l'odeur est, pour un individu, source d'avantages et de droits individuels. Cette question est particulièrement importante car les parfums représentent aujourd'hui une part de plus en plus importante dans l'industrie du luxe français.

En droit des brevets, tout d'abord, il est tout à fait possible de déposer un brevet sur une fragrance, puisque les parfums sont cités dans la classification internationale. De plus, la fragrance caractérise l'invention ou le procédé en tant que produit chimique et industriel. Cependant, cette protection n'apparaît pas adaptée au vu de sa durée limitée et de l'obligation de divulgation complète ; en outre, les fragrances se heurtent en majorité à des refus de breveter des choses abstraites et les créations esthétiques.

En droit des marques, ensuite, la CJCE, dans un arrêt du 12 décembre 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, aff. C-273/00 N° Lexbase : A3717A4G), a répondu par la négative à la question de la validité de la marque olfactive en considérant qu'il y avait un défaut de représentation graphique et qu'une formule chimique, une description de la fragrance par des mots ou encore un échantillon ne peuvent pas remplir l'exigence de représentation graphique. Cette décision a été reprise par le TPICE dans un arrêt du 27 octobre 2005 (TPICE, 27 octobre 2005, aff. T-305/04 N° Lexbase : A0973DLM).

Il apparaît aujourd'hui que les fragrances sont protégées par le secret et par l'action en concurrence déloyale ou le parasitisme fondés sur l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), qui permettent de sanctionner le risque de confusion ou le fait de profiter d'un investissement fait par autrui. Cependant ces actions ont vocation à protéger l'enveloppe de la fragrance, c'est-à-dire son nom, son flacon, la publicité..., et non la fragrance elle-même.

Aussi, face à ces lacunes, la protection des fragrances par le droit d'auteur apparaît-elle totalement d'actualité. Le Code de la propriété intellectuelle ne donne pas de définition de l'oeuvre de l'esprit et l'article L. 112-2 (N° Lexbase : L3334ADT) en dresse une liste qui, de par l'utilisation de l'adverbe "notamment", n'est pas limitative. Au regard des textes, la protection des fragrances par le droit d'auteur semble donc possible. La jurisprudence l'a, cependant, exclue à la faveur d'un arrêt rendu le 13 juin 2006 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 13 juin 2006, n° 02-44.718, FS-P+B+I N° Lexbase : A9280DPE), en considérant que "la fragrance d'un parfum, qui procède de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire, ne constitue pas [...] la création d'une forme d'expression pouvant bénéficier de la protection des oeuvres de l'esprit par le droit d'auteur". Une partie de la doctrine a approuvé le visa de l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle en considérant que, même s'il s'agit d'une liste limitative, il ne mentionne que des oeuvres accessibles par la vue ou par l'ouïe entraînant donc une exclusion de toutes les oeuvres accessibles par d'autres sens. Une autre partie de la doctrine a, au contraire, critiqué cette interprétation, estimant que l'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3333ADS) interdit de prendre en compte la forme d'expression de l'oeuvre pour accorder ou nier une protection au titre du droit d'auteur. Au motif retenu par la Cour de cassation que la fragrance procèderait d'un simple savoir-faire, la doctrine a, en outre, objecté que toutes les oeuvres, quelles qu'elles soient, procèdent d'un savoir-faire. Le fait que le parfum mette en oeuvre ce savoir-faire dans le processus de création ne devrait pas empêcher le juge de prendre en compte l'aboutissement de cette création, et qu'à ce stade, un effort personnalisé, qui justifierait le statut d'oeuvre de l'esprit, peut avoir eu lieu. La Cour de cassation a confirmé sa position à deux reprises, le 1er juillet 2008 (Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-13.952, FS-P+B N° Lexbase : A4863D9Y) et le 22 janvier 2009 (Cass. civ. 1, 22 janvier 2009, n° 08-11.404, F-D N° Lexbase : A6520ECH), malgré une résistance assez cohésive des juges du fond. Puis en 2013, elle a de nouveau confirmé l'exclusion de la protection des fragrances par le droit d'auteur mais elle fait reposer ce refus sur un autre motif (Cass. com., 10 décembre 2013, n° 11-19.872, F-D N° Lexbase : A3660KRY) : elle a considéré que le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication, ce qui ne serait pas le cas du parfum. Cet arrêt a été beaucoup commenté par la doctrine qui a, dans son ensemble, estimé que, si le précédent critère du savoir-faire n'était pas adapté et incertain, le nouveau motif a pour effet d'exclure systématiquement les fragrances du droit d'auteur, alors qu'il n'apparaît pas impossible mais seulement difficile d'appréhender une forme sensible pour les fragrances. Cet arrêt très attendu n'a pas été publié au Bulletin, ce qui interroge, par ailleurs, sur sa réelle portée.

A l'inverse, il convient d'évoquer les Pays-Bas qui, dans un arrêt "Trésor" du 16 janvier 2006, ont accepté d'accorder aux fragrances la protection par le droit d'auteur, en retenant que ce qui importe est qu'il s'agisse d'une création susceptible d'être perçue par l'Homme et que la fragrance peut avoir un caractère propre et original portant l'emprunte personnelle de son auteur. Dans son raisonnement juridique, la Cour suprême des Pays-Bas n'a pas du tout pris en compte les difficultés liées à la mise en oeuvre des droits d'auteur en matière de fragrance. D'une manière générale, la doctrine néerlandaise a pointé du doigt la difficulté d'appréhender l'objet de la fragrance pour lui accorder la protection, mais les juges ont retenu qu'une discussion sur les similarités des fragrances n'était pas plus complexe que pour d'autres oeuvres de l'esprit et qu'il est possible d'utiliser une combinaison d'outils. Les juridictions néerlandaises considèrent, en outre, que l'existence d'un droit moral peut être bénéfique pour le statut du parfumeur qui pourrait ainsi obtenir une plus grande reconnaissance et, à terme, évoluer vers un statut similaire à celui des grands couturiers. En matière de respect, par exemple, le fait que le nez puisse s'opposer à la modification de son parfum n'est pas un point négatif et permet de garantir l'authenticité de l'oeuvre.

• Quelle protection juridique pour les fragrances ? (par Alice Pezard et Jean-Christophe Tristant, Avocats à la cour)

Introduction

Sur le plan économique, tout d'abord, l'industrie de la parfumerie est un immense marché : les prévisions de chiffre d'affaires pour 2018 sont de 45 milliards de dollars. Il s'agit, en outre, d'un des fleurons de l'industrie française du luxe qui génère de nombreux emplois. Elle bénéficie d'un rayonnement très fort avec des produits leader sur le marché mondial. En droit, ensuite, il existe une protection périphérique importante par le droit de la propriété intellectuelle, qui ne sera pas traitée ici : le droit d'auteur, le droit des marques et le droit des dessins et modèles couvrent souvent le nom du parfum, le slogan qui l'accompagne ou la forme de son flacon.

La fragrance correspond à l'odeur qui se perçoit sensoriellement et qui se distingue donc du jus et de la formule du parfum. Pour certains, la protection des fragrances semble dans une impasse (T. Lambert). On a aussi pu dire qu'il s'agissait d'un "objet non identifié de la propriété intellectuelle" (D. Prokhorov) ou encore d'une "curiosité [...] source de paradoxes et d'interrogations" (P. Hénaff).

Au final, différents types de protections juridiques sont envisageables (1), lesquels se heurtent, néanmoins, à certains obstacles juridiques et/ou pratiques (2). Mais, des perspectives pourraient s'ouvrir (3).

1 - Les protections envisageables

1.1 - Le droit des brevets : la fragrance, une invention ?

La fragrance n'est pas brevetable en tant que telle mais la formule peut l'être. Encore faut-il pour cela respecter les conditions de brevetabilité posées par l'article L. 611-10, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L2782IBN) : "sont brevetables [...] les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle". L'exclusion des créations esthétiques de la brevetabilité, posée par l'alinéa 2, b, de cet article, ne s'appliquerait bien évidemment pas à la formule chimique du parfum. Il ne s'agit pas véritablement d'opérer un choix entre la protection par le droit des brevets et celle par le droit d'auteur car là où le premier s'appliquerait à la formule ou même à certains de ses éléments, voire à des procédés d'extractions, le second aurait pour objet la fragrance elle-même, sa création originale.

La protection de la formule par le droit des brevets est suggérée par des auteurs souvent hostiles à la protection par le droit d'auteur. Ainsi, pour Pierre-Yves Gautier, "la protection des fragrances [...] fruit d'une recherche en laboratoire et exprimée dans sa formule chimique, relève plutôt du droit des brevets -rappelons qu'une invention à un résultat esthétique est parfaitement brevetable-" (Propriété littéraire et artistique, PUF, 9ème éd., 2015, n° 52). Pour Frédéric Pollaud-Dullian, "la formule d'un parfum relève de la technique industrielle dans le secteur des cosmétiques [...]. Leur protection relève du droit des brevets ou de l'action en concurrence déloyale et non du droit d'auteur, car c'est le procédé ou le produit industriel que l'on cherche à protéger" (Le droit d'auteur, Economica, 2004, n° 153).

Mais, l'odeur en tant que telle, qui correspond à la diffusion et à la dispersion dans l'air d'un certain nombre de molécules, ne semble pas brevetable.

Il n'y a pas véritablement de jurisprudence sur l'éventuelle application de l'exclusion des créations esthétiques au parfum. Seul un arrêt de la chambre sociale de la cour d'appel de Versailles en date du 5 mars 2002 a pu être relevé qui, dans une affaire de rémunération supplémentaire d'un inventeur salarié, a considéré incidemment que "la création de parfum n'entre pas dans les exclusions des inventions brevetables de l'article L. 611-10".

Encore faudra-t-il que les critères de la brevetabilité soient réunis. Ainsi, dans certains cas la nouveauté pourra faire défaut, notamment si l'élaboration de la substance s'appuie sur des procédés éculés (par exemple l'utilisation d'une base alcoolique). En outre, la formule brevetée sera soumise à l'exigence d'apporter "une solution technique à un problème technique", ce qui pourra constituer un obstacle.

1.2 - Le droit des marques : la fragrance, une marque ?

Comme il a été précédemment exposé, par l'utilisation de l'adverbe "notamment", la liste de l'article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle n'est pas limitative et n'exclut donc pas les odeurs. La question de savoir si la marque olfactive présente un intérêt se pose. Certains en doutent, à l'image de Nicolas Bouche, selon lequel "le parfum-fragrance est généralement conçu lui-même pour être un produit commercialisé ; il est rarement créé pour servir de signe d'identification d'un produit ou d'un service (parfumer des boutiques ou autres lieux visités par la clientèle, des emballages ou des produits de consommation" (RJDA, 2006, n° 1086). Pourtant certaines marques investissent dans leur "image olfactive" comme Abercrombie & Fitch qui diffuse une senteur identique dans ses points de ventes ou Vinci qui a créé un parfum spécial d'ambiance pour ses parkings.

A l'origine, l'OHMI avait admis que certaines odeurs puissent être déposées à titre de marque. Il a ainsi validé une odeur "d'herbe fraîchement coupée" à titre de marque pour des balles de tennis, car c'est une "odeur distincte que tout le monde reconnaît aisément" (OHMI, 11 février 1999, Vennootschap). De même, la représentation graphique indirecte de "l'arôme de framboises" par une description a été considérée suffisamment précise, même si la protection a en définitive été refusée pour absence de caractère distinctif (OHMI, 5 décembre 2001, aff. R 711/1999-3, Myles Ltd). Dans cette décision l'OHMI a indiqué que "les odeurs, considérées de façon abstraite, peuvent être aptes à se caractériser dans le commerce, au sens de ladite disposition, comme un moyen autonome de distinguer les entreprises [...]. Les signes olfactifs peuvent, en principe, être reconnus comme susceptibles de constituer une marque [...]. Il n'est pas nécessaire qu'un signe puisse être représenté directement graphiquement". Donc a contrario, la description par une phrase serait suffisante.

Toutefois, il s'agissait, dans ces affaires, d'odeurs bien connues du public et la CJCE a ultérieurement adopté une position différente (cf. infra).

1.3 - Le droit d'auteur : la fragrance, une oeuvre de l'esprit ?

Selon Michel Roudniska, la création d'une fragrance consiste à assembler des matières premières selon des formes olfactives complexes et harmonieuses. C'est donc cette définition, qu'il faut traduire en termes juridiques. Le droit d'auteur peut-il protéger cette forme olfactive complexe ?

La fragrance ne fait pas partie des oeuvres citées par l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, mais, à l'instar du droit des marques, la liste n'est pas limitative (utilisation de l'adverbe "notamment"). L'article L. 112-1 interdit d'ailleurs toute discrimination : "les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination".

Les textes n'excluent donc pas expressément les fragrances de la protection par le droit d'auteur.

Pour bénéficier de la protection du droit d'auteur, l'oeuvre doit néanmoins répondre à deux conditions qui sont l'originalité et la création de forme. L'originalité, qui est un critère sans fondement légal, est généralement définie par la jurisprudence comme l'empreinte personnelle de l'auteur, c'est-à-dire ici du parfumeur. La création de forme emporte l'exclusion des idées et des concepts ; et c'est là que réside toute la difficulté de la protection de la fragrance par le droit d'auteur. En effet, la fragrance peut-elle être décrite ?

De nombreux auteurs sont favorables à la protection par le droit d'auteur :

- pour Michel Vivant, "considérer le droit d'auteur hors tout préjugé, tel que textes et jurisprudence permettent de le cerner, conduit inéluctablement à l'idée que la fragrance doit être protégée" (RLDI, mars 2013, n° 3043) ;

- pour Christophe Caron, "si la porte d'entrée du royaume du droit d'auteur est incontestablement étroite pour les fragrances de parfum, elle ne devrait être pas entièrement fermée [...] le droit d'auteur n'aime pas les belles odeurs, et [...] ignore un pan entier de la création" (CCE, n° 2, février 2014, comm. 13) ;

- selon Jean-Michel Bruguière, "selon la première chambre civile, lorsqu'une fragrance d'un parfum consiste en un simple savoir-faire, il n'est pas possible d'envisager un droit d'auteur. Quoi de plus normal ? A contrario, cela signifie qu'une fragrance qui ne procède pas de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire peut être protégeable" (Prop. intell., 2007, n° 23, p. 203)

- pour André et Henri-Jacques Lucas, "aucune objection, selon nous, ne justifie une exclusion de principe [...] la démarche du créateur est bien de même nature que dans le domaine des arts plastiques et musicaux (Traité de la propriété intellectuelle, LexisNexis, 4ème éd., 2012, p. 93)

- selon Nicolas Binctin, "l'approche retenue par la Cour de cassation est contraire au régime du droit d'auteur qui ne s'intéresse pas à la méthode de production mais à l'originalité du résultat final" (CCE, n° 12, décembre 2006, étude 36).

D'autres auteurs s'interrogent sans être a priori hostiles à la protection des fragrances par le droit d'auteur. Ainsi,

- pour Pierre Sirinelli, "si la position adoptée par la Cour est compréhensible, du point de vue du raisonnement, on peut s'interroger sur la signification à lui donner, à savoir une exclusion de principe du droit d'auteur pour les fragrances" (D., 2014, p. 2078)

- selon Thierry Lambert, "ce qui est en cause, n'est pas la classification de la création olfactive parmi les oeuvres de l'esprit, mais la possibilité d'assurer [...] la mise en oeuvre du droit d'auteur éventuellement ouvert par la reconnaissance d'une expression formelle opposable [...] l'existence de l'oeuvre n'est pas discutable, mais sa forme l'est" (D., 2013, p. 2039).

De longue date, les juges du fond ont été majoritairement favorables à la possibilité de protection de la fragrance par le droit d'auteur. Ainsi, dès 1975, la cour d'appel de Paris a, certes refusé la protection, mais a affirmé en même temps l'absence d'exclusion a priori par la Code de la propriété intellectuelle des créations perceptibles par les sens autres que la vue et l'ouïe, entrouvrant la porte à une possible protection. Le 28 mai 2002, le TGI de Paris a jugé que "la fragrance peut être considérée comme le résultat d'une recherche intellectuelle d'un compositeur faisant appel à son imagination et ses connaissances accumulées pour aboutir à la création d'un bouquet original de matériels odorants choisis dans un but esthétique, constituant une oeuvre de l'esprit". En 2006, la cour d'appel de Paris a retenu que "l'existence de familles de parfums n'exclut pas que les fragrances qui s'y rattachent, par l'emprunt de leurs composants dominants, soient protégeables, dès lors qu'elles sont le fruit d'une combinaison inédite d'essences dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s'en dégagent, traduisent l'apport créatif de l'auteur, ce qui est le cas en l'espèce" (CA Paris, 4ème ch., sect. A, 25 janvier 2006, n° 04/18300 N° Lexbase : A2678DNI).

Dans ces deux décisions on voit bien que les juges collent à la définition pratique de la fragrance donnée par Michel Roudniska.

1.4 - Le savoir-faire et la concurrence déloyale

- Le savoir-faire

La protection accordée par le savoir-faire porte comme c'est le cas pour le brevet sur la formule et non sur la fragrance en tant que telle. A l'heure actuelle, il ne s'agit pas d'une protection spécifique à caractère général, elle est fondée sur l'article 1382 du Code civil et nécessite donc de démontrer une faute, un dommage et un lien de causalité entre ces deux éléments. Il existe en parallèle l'infraction de divulgation du "secret de fabrique" par un dirigeant ou un salarié qui est pénalement sanctionnée (C. prop. intell., art. L. 621-1 N° Lexbase : L9818ICM et C. trav., art. L. 1227-1 N° Lexbase : L1058H93).

Par ailleurs, doivent être mentionnés, ici, le projet de Directive et la proposition de loi qui visent à protéger plus largement et plus efficacement le "secret des affaires".

- La concurrence déloyale

L'imitation est traditionnellement considérée comme un acte de concurrence déloyale, en particulier en cas de copie servile et/ou de risque de confusion.

Il doit être noté que la jurisprudence est devenue plus libérale et conciliante et admet les demandes subsidiaires sur le fondement de la concurrence déloyale.

2 - Les limites et obstacles

2.1 - Le droit des brevets : une protection inadéquate

La protection par le brevet soulève un certain nombre de difficultés :

- le périmètre de la protection est restreint, puisque seule la formule est protégeable et pas la fragrance ;

- l'identification de la formule est parfois difficile ;

- la satisfaction des critères de brevetabilité peut s'avérer délicate ;

- la durée de la protection est insatisfaisante puisqu'elle est limitée à 20 ans et donc très inférieure à celle conférée par le droit d'auteur (70 ans post-mortem) ou par le droit des marques (potentiellement infinie) -or certains parfums existent depuis près d'un siècle : Chanel N° 5 (1921), Shalimar (1925)...- ;

- la publication de la demande de brevet puis du brevet délivré conduit à une divulgation qui facilite potentiellement la contrefaçon ;

- la contrefaçon est parfois difficile à sanctionner car il est souvent possible d'obtenir des résultats olfactifs très similaires par d'autres moyens, tels que les "twist" (formule reprise avec des modifications) ou les "remix" (accords empruntés à différents produits combinés).

2.2 - Le droit des marques : l'impasse graphique

Prenant le contre-pied de l'OHMI (cf. supra), les juridictions communautaires ont opposé leur veto à la protection des fragrances par le droit des marques.

- Dans son arrêt "Sieckman" (CJCE, 12 décembre 2012, préc.), la CJCE a refusé l'enregistrement d'une marque olfactive car : "peut constituer une marque un signe qui n'est pas en lui-même susceptible d'être perçu visuellement, à condition qu'il puisse faire l'objet d'une représentation graphique, en particulier au moyen de figures, de lignes ou de caractères, qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. S'agissant d'un signe olfactif, les exigences de la représentation graphique ne sont pas remplies par une formule chimique, par une description au moyen de mots écrits, par le dépôt d'un échantillon d'une odeur ou par la combinaison de ces éléments".

- Le TPICE a confirmé cette position le 27 octobre 2005 en énonçant que "malgré le fait que [...] la mémoire olfactive est probablement la plus fiable dont dispose l'être humain et que [...] les opérateurs économiques ont un intérêt évident à recourir à des signes olfactifs pour identifier leurs produits, il n'en reste pas moins que la représentation graphique d'un signe doit permettre que celui-ci puisse être identifié avec exactitude afin de garantir un bon fonctionnement du système d'enregistrement des marques".

Le raisonnement des juges communautaires s'appuie sur la Directive 89/104 du 21 décembre 1988 sur les marques (N° Lexbase : L9827AUI), selon laquelle "peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles de représentation graphique" (art. 3). Il doit être relevé que le Règlement 2007/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire (N° Lexbase : L0531IDZ) reprend les même critères (art. 4) et que les accords ADPIC du 15 avril 1994, prévoient que "les membres pourront exiger comme condition à l'enregistrement que les signes soient perceptibles visuellement" (art 15.1 in fine)

Ce raisonnement est d'ailleurs suivi par le juge français. La cour d'appel de Paris a ainsi jugé le 3 octobre 2003 (CA Paris, 4ème ch., sect. B, 3 octobre 2003, n° 2003/02153 N° Lexbase : A9013C9P), pour "l'indication la la marque est constituée par le goût suivant'", que "si elle constitue bien une représentation graphique accessible et intelligible au public, elle ne remplit en aucun cas les critères de précision et d'objectivité requis. En effet, l'arôme de fraise n'est pas constant mais se modifie en fonction de la variété considérée et de la maturité du fruit ; la précision arome artificiel' ne suffit pas à donner à cette mention une constance, plusieurs arômes de fraise pouvant être également synthétiques".

2.3 - Le droit d'auteur : obstacles juridiques ou pratiques ?

2.3.1 - La jurisprudence de la Cour de cassation de 2006 à 2013 : un refus de protection dicté par la méthode de conception (savoir-faire)

Par un arrêt du 13 juin 2006, la première chambre civile de la Cour de cassation a posé en principe que "la fragrance d'un parfum, qui procède de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire, ne constitue pas au sens des textes précités, la création d'une forme d'expression pouvant bénéficier de la protection des oeuvres de l'esprit par le droit d'auteur" (Cass. civ., 13 juin 2006, n° 02-44.718, FS-P+B+I, préc., affaire "Dune"). Certains estiment qu'il s'agit d'un arrêt de règlement.

Le 14 février 2007, la cour d'appel de Paris n'a pas pour autant repris à son compte ce principe (CA Paris, 4ème ch., sect. C, 14 février 2007). Elle énonce que "la fixation de l'oeuvre ne constitue pas un critère exigé [...] dès lors que sa forme est perceptible. Tel est le cas d'une fragrance dont la composition olfactive est déterminable, peu important qu'elle soit différemment perçue, à l'instar des oeuvres littéraires, picturales ou musicales qui, elles aussi, requièrent un savoir-faire". Elle ajoute que "l'existence de familles de parfums n'exclut pas que les fragrances qui s'y rattachent, par l'emprunt de leurs composants dominants, soient protégeables, dès lors qu'elles sont le fruit d'une combinaison inédite d'essences dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s'en dégagent, traduisent l'apport créatif de l'auteur".

En 2008, sur pourvoi formé contre cet arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (affaire "Le Mâle") reprend l'attendu de principe dégagé par la première chambre civile le 13 juin 2006 (Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-13.952, FS-P+B N° Lexbase : A4863D9Y). L'avocat général Sainte Rose, dans l'affaire "Dune" de 2006, comme Madame le conseiller rapporteur Alice Pezard, dans l'affaire "Le Mâle", s'étaient prononcés favorablement à une protection des fragrances par le droit d'auteur.

Il est intéressant de reprendre les thèses en présence dans l'affaire "Le Mâle". Pour les demandeurs au pourvoi qui s'opposaient à la protection par le droit d'auteur des fragrances :

- la fragrance n'est pas une oeuvre de l'esprit mais un produit de consommation et elle ne présente en tout cas aucune originalité au niveau de sa mise au point, qui ne requiert que le sens de l'odorat et non de la pensée, ni à travers de sa forme perceptible, en sorte qu'elle ne peut entrer dans le domaine de la propriété artistique ;

- il ne peut y avoir, sauf exception légale (par ex. le logiciel, les dessins et modèles), cumul de la propriété industrielle et cumul de la propriété artistique, or le parfum peut être protégé par le brevet ;

- la fragrance d'un parfum, volatile et subjectivement perçue, n'est pas susceptible de description objective, claire et précise ;

- il ne s'agit pas d'une activité intellectuelle mais uniquement sensorielle ;

- il n'est pas indifférent que les catégories d'oeuvres visées par l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle se traduisent exclusivement par une forme sensible à la vue et à l'ouïe.

Au niveau des conséquences pratiques, ils soutenaient :

- que la protection d'une fragrance par le droit d'auteur aurait pour effet de paralyser toute innovation, soit en usant d'un droit moral qui est perpétuel, inaliénable et imprescriptible, soit en mettant en oeuvre ses droits patrimoniaux dans une action en contrefaçon ;

- qu'elle aurait pour effet d'étendre la protection à tous les produits gustatifs (apéritifs, plats cuisinés, vins) ;

- qu'elle aboutirait à assimiler à des oeuvres de l'esprit tout produit nouveau dont l'élaboration suppose un minimum de savoir-faire, de sorte que la propriété artistique deviendrait le droit commun de la commercialisation des produits nouveaux.

Cette argumentation est étonnante et très loin de la réalité lorsque l'on sait que certaines huiles essentielles sont le résultat de plus de 500 composants, ou encore qu'il a fallu 5 500 essais et trois nez de chez Lancôme pour mettre au point "La Vie est Belle" devenu en 2015 leader des fragrances féminines en France.

Selon la défenderesse au pourvoi, au contraire, qui reprend la thèse soutenue en demande devant la première chambre civile dans l'affaire "Dune" :

- la combinaison des deux textes précités ne permet pas d'exclure ipso facto la fragrance du parfum des oeuvres de l'esprit, dès lors qu'elle résulte d'un travail de création de la part de son auteur, qu'elle est l'aboutissement d'une activité créatrice, souvent appréhendée comme un effort personnalisé ou un apport intellectuel, qui doit dès lors bénéficier de la protection si elle remplit les conditions nécessaires d'originalité ;

- le terme "forme d'expression" figurant à l'article L. 122-1 doit s'entendre au sens large et englober les cinq sens, en ce compris l'odorat ;

- la doctrine pour la majeure part est favorable à la protection des fragrances par le droit d'auteur.

Pour l'avocat général Sainte Rose dans son avis devant la première chambre civile dans l'affaire "Le Mâle", le parfum qui nous intéresse ici en tant qu'éventuel objet de la protection du droit d'auteur ne peut être que le parfum au sens de l'odeur, de la fragrance, qui est au coeur de la création du parfumeur, la formule de composition chimique n'étant qu'un moyen technique qui donne la possibilité de reproduire à l'identique l'odeur étudiée et créée.

L'avocat général Main n'a pas suivi pour sa part l'avis de son collègue et a repris la position traditionnelle de la première chambre civile de la Cour de cassation dans l'affaire "Dune", l'argument sans doute le plus décisif, selon lui, étant que la fragrance n'est pas objectivable, elle est par nature rebelle à toute tentative d'appréhension objective.

La première chambre civile de la Cour de cassation a ensuite rappelé cette position dans un arrêt du 22 janvier 2009. Pour Patrick Saint-Yves, président de la Société française des parfumeurs, "cela revient à nier le geste créatif, à ignorer un processus de maturation intellectuelle qui peut durer plusieurs mois, voire plusieurs années [...]. En France, les nez n'ont pas de statut officiel. Un pan entier de notre patrimoine est laissé sans protection".

2.3.2 - L'arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 2013 : un refus de protection reposant désormais sur l'absence de caractère identifiable avec une précision suffisante

Selon l'arrêt de la Chambre commerciale du 10 décembre 2013, "le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible, qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; que la fragrance d'un parfum, qui, hors son procédé d'élaboration, lequel n'est pas lui-même une oeuvre de l'esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de la protection par le droit d'auteur". La Chambre commerciale semble presque prête à franchir le pas et à opérer un revirement pour admettre la protection des fragrances par le droit d'auteur, revirement qui ne pourra venir que d'un arrêt d'Assemblée plénière.

Il faudra donc convaincre la première chambre civile. Cette opposition marquerait en quelque sorte la querelle des anciens et des modernes, celle entre la première chambre civile, formation "gardienne" de la grande tradition civiliste, et la Chambre commerciale, beaucoup plus en prise avec les problèmes économiques. Il n'est donc pas étonnant que l'évolution soit initiée par cette dernière.

En effet, dans l'arrêt du 10 décembre 2013, la référence à la "simple mise en oeuvre d'un savoir-faire" disparaît et fait place à une protection subordonnée à l'existence d'une forme descriptible avec précision, objectivement et intégralement. Cette position, en apparence moins réductrice, a néanmoins pour conséquence de priver -jusqu'à nouvel ordre- de l'action en contrefaçon la victime dont la fragrance est copiée.

2.3.3 - Tentative de décryptage pratique

Il est possible de penser que la décision de la Chambre commerciale ait été dictée par la crainte de la difficulté, pour les magistrats, d'avoir à faire face, non seulement à la volatilité de la fragrance copiée, mais également :

- à la part de subjectivité de la perception de la fragrance copiée ;

- à la part de subjectivité de la comparaison de la fragrance copiée avec des fragrances antérieures pour l'appréciation de son originalité ;

- à la part de subjectivité de la comparaison de la fragrance copiée avec les copies de cette dernière ;

- au risque d'extension de la protection du droit d'auteur à tous les produits gustatifs (apéritifs, vins, plats cuisinés).

2.4 - Le savoir-faire et la concurrence déloyale : une protection limitée

- Le savoir-faire

Si la protection par le brevet est inadéquate, la protection par le savoir-faire est quant à elle limitée car il ne s'agit pas d'un véritable droit privatif constitutif d'un monopole. En outre, il n'y a pas de mesures probatoires et réparatrices propres aux droits de propriété intellectuelle, ce qui pourrait changer si la proposition de loi sur le secret des affaires était votée en l'état par le Parlement, puisqu'il y a un quasi alignement en la matière sur le droit de la propriété intellectuelle. Dans un domaine où l'on n'est pas en présence d'un monopole, appliquer les mêmes recettes au cas dans lequel on est en présence d'un titre de propriété intellectuelle peut s'avérer néanmoins dangereux et dévaloriser au final les droits de propriété intellectuelle. En outre, le secret et la protection par le savoir-faire sont de plus en plus illusoires, compte tenu de l'amélioration constante des techniques de copiage (chromatographie en phase gazeuse, spectrométrie de masse, analyse headspace)

- La concurrence déloyale

Au vu de l'évolution jurisprudentielle en matière de concurrence déloyale et de parasitisme, la protection a un champ d'application large mais a caractère subjectif et aléatoire et ne bénéficie pas de l'arsenal propre à la contrefaçon.

3 - Quelles perspectives ?

3.1 - En droit d'auteur : influence des droits étrangers ?

Les droits anglais, américain et allemand connaissent sensiblement les mêmes hésitations que le droit français. En droit anglais, notamment, les oeuvres susceptibles d'être protégées sont limitativement énumérées et ne semblent pas inclure d'oeuvres appréhendables par d'autres sens que l'ouïe ou la vue.

Seul le doit néerlandais a franchi le cap avec l'arrêt "Hoge Raad" de la Haute juridiction de La Haye du 16 juin 2006 qui, comme cela a été rappelé en introduction, a retenu que la fragrance d'un parfum est protégeable par le droit d'auteur en principe en tant qu'oeuvre. Pourtant le droit néerlandais et le droit français sont assez similaires : une oeuvre doit être originale et perceptible. Or, pour la Haute cour néerlandaise, la perceptibilité doit se distinguer de la composition du jus (de la même manière, selon elle, que les lettres de l'alphabet ou le papier d'un livre, qui sont des éléments de composition, ne sont pas protégeables en tant que tels, seul le contenu issu de mélange -liquide ou littéraire- l'est) et peut n'être qu'olfactif.

3.2 - En droit des marques : pas d'impact des droits étrangers mais évolution du droit communautaire ?

Le droit américain ne pose pas de prohibition mais refuse l'enregistrement d'une marque olfactive. En effet, n'est pas proscrit en tant que telle la marque olfactive ou gustative dès lors qu'elle est devenue distincte par l'usage et qu'elle est perçue non comme une caractéristique du produit ou du service, mais comme l'indication de l'origine de ceux-ci. Toutefois, à l'instar des juges européens, le Trade Mark and Appeal Board américain refuse l'enregistrement de tels signes (aff. Pohl-Boskamp, TTAB, 25 février 2013).

Le droit anglais, quant à lui, ne couvre pas les fragrances.

En droit communautaire va-t-on assister à un renouveau de la marque olfactive ?

Les projets de Directive de refonte du droit des marques et de Règlement sur la marque européenne visent à moderniser et à améliorer les dispositions existantes en revoyant la définition de la marque. La Commission considère l'exigence de "possibilité de représentation graphique" obsolète car "source de grande insécurité juridique pour certaines marques atypiques consistant, par exemple, en un simple son" (considérant 5.1). La proposition de nouvelle définition "ne restreint pas les modes de représentation admissibles aux représentations graphiques ou visuelles, mais laisse la porte ouverte à l'enregistrement d'objets pouvant être représentés par des moyens technologiques offrant des garanties satisfaisantes". Le but est ainsi de "permettre plus de souplesse en la matière, tout en renforçant la sécurité juridique". Les nouveaux articles 3 de la Directive et 4 du Règlement prévoiraient ainsi que peuvent constituer des marques les signes qui sont propres à distinguer des produits ou des services et qui peuvent "être représentés d'une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer l'objet exact de la protection conférée au titulaire".

3.3 - Le nouveau secret des affaires, bras armé du savoir-faire ?

Il est intéressant de noter que le préambule de la proposition de loi n° 2139 du 16 juillet 2014, relative à la protection du secret des affaires, cite explicitement la fragrance d'un parfum et l'assemblage du champagne comme illustrations de la valeur économique de l'information -l'un des trois critères cumulatifs proposés pour protéger le secret des affaires- qui "procède de son caractère secret et, par voie de conséquence, de l'avantage concurrentiel qu'elle peut procurer". Cette protection serait quasiment alignée sur la contrefaçon.

3.4 - Evolution ou révolution du droit ?

L'évolution pourrait provenir d'un revirement de jurisprudence qui intégrerait le parfum dans la catégorie des oeuvres protégeables tandis que la marque olfactive serait reconnue comme telle. Cette option a l'avantage d'éviter une refonte en profondeur de la matière par le législateur mais présente un inconvénient majeur, celui d'un étirement à l'extrême des catégories qui soulèverait certaines difficultés, notamment celles de l'inapplicabilité potentielle du droit moral, de la caractérisation de l'originalité et/ou de la contrefaçon, et du cumul et du conflit entre régimes et titulaires.

La révolution proviendrait quant à elle de l'introduction dans le Code de la propriété intellectuelle d'une "oeuvre olfactive" et/ou d'une "marque olfactive" qui reviendrait alors à créer un droit sui generis adapté à l'objet spécial qu'il couvre, à l'image du droit sur les semi-conducteurs et sur les obtentions végétales. Quoi qu'il en soit la protection par le droit d'auteur impose d'aménager une protection spécifique de plus de 70 ans post-mortem car beaucoup de parfums sont très anciens.

Le point essentiel en pratique est de savoir s'il existe ou non des contrefacteurs de la fragrance. Si la réponse est positive et que cette contrefaçon gène l'économie, alors que la parfumerie est une activité très importante pour la France, stopper ceux qui perturbent ce marché s'impose.

Conclusion

Le droit semble avoir -pour le moment- choisi ses "sens préférés", ceux qui sont dits mécaniques, c'est-à-dire la vue et l'ouïe et délaissé les sens dits chimiques que sont l'odorat et le goût. On peut toutefois espérer, à la lumière de la porte ouverte par l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation de 2013, que les obstacles à la protection des fragrances sont davantage techniques que juridiques. A ce sujet Thierry Lambert déclare, très justement, que "le chemin de l'appropriation de l'oeuvre et de la marque olfactive passe par une innovation de rupture consacrant une avancée décisive dans la représentation formelle graphique ou technologique acceptable par le droit de la propriété intellectuelle. C'est du dialogue des savoirs et de la recherche scientifique que viendra alors, en notre matière, une proposition de solution" (D., 2013, p. 2039).

Ainsi, l'avenir de la protection de la fragrance par le droit d'auteur réside vraisemblablement dans le progrès technique permettant, notamment par la fixation sur un support/vecteur pérenne, de palier sa nature éphémère, variable et difficilement objectivable.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de droit des sociétés de Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre du Centre de droit économique (CDE EA 4224), de l'Institut de droit des affaires (IDA) et du Centre d'étude du droit de l'insolvabilité (CEDI), codirecteur du Master professionnel Ingénierie des sociétés et du DESU Droit et pratique des affaires (1). L'auteur a sélectionné cinq arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Le premier porte sur la cession de droits sociaux et la possibilité d'en obtenir la nullité pour dol nonobstant la stipulation d'une garantie conventionnelle (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-12.483, F-P+B ) ; le deuxième traite de l'obligation de non-concurrence de l'associé de SARL (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-25.237,F-D) ; le troisième est relatif à l'exclusion d'un associé d'un GAEC et à sa participation au vote à l'assemblée décidant son exclusion (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-17.555, F-D) ; le quatrième concerne la violation d'un agrément statutaire sanctionnée par la nullité (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-25.588, F-D) ; le dernier, enfin, a trait à un commissaire aux comptes relevé de ses fonctions, rare en pratique (Cass. com., 10 février 2015, FS-P+B, n° 13-24.312)

• Cession de droits sociaux, dol et GAP (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-12.483, F-P+B N° Lexbase : A2396NBD (2) ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E1118AE7)

Les garanties contractuelles relatives à la consistance de l'actif ou du passif social s'ajoutent aux dispositions légales et ne privent pas l'acquéreur de droits sociaux qui soutient que son consentement a été vicié du droit de demander l'annulation de l'acte sur le fondement de ces dispositions, en l'occurrence du dol. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 février 2015, publié au bulletin. En l'espèce, par un acte du 18 août 2009, qui avait été précédé d'un "compromis de cession de parts sociales" du 17 avril 2009, deux associés (les cédants), titulaires chacun de la moitié des parts représentant le capital d'une société, ont cédé, le premier, l'intégralité de sa participation et, le second, une partie. Un crédit-vendeur, garanti par un cautionnement a été consenti à la société cessionnaire. Celle-ci ayant laissé des échéances impayées, les cédants l'ont assignée, ainsi que les cautions, en paiement du solde du prix de cession. Ces derniers et la cessionnaire ont, de leur côté, demandé l'annulation pour dol des actes de cessions et du compromis de cession. Les juges du fond (3) ont écarté le dol, plus sensibles à l'argumentation des garants qui, faisant valoir que, selon les comptes établis au 18 août 2009, le montant des capitaux propres avait chuté entre le 31 décembre 2008 et le 18 août 2009, il fallait respecter le compromis de cession de parts prévoyant une garantie de capitaux propres dans son article 6. Autrement dit, la présence d'une garantie d'actif ou de passif empêcherait une annulation des actes de cession pour dol. Mais la Cour de cassation censure ce raisonnement au visa de l'article 1116 du Code civil (N° Lexbase : L1204AB9) : "en statuant ainsi, alors que le rejet d'une telle demande ne pouvait être justifié par le seul constat de l'existence d'une garantie d'actif, la cour d'appel a violé le texte susvisé".

La solution n'est pas nouvelle. Ainsi, dans un arrêt inédit de 2004, un cédant avait été condamné, à la suite de l'annulation d'une cession de parts fondée sur le dol, à rembourser au cessionnaire le prix perçu. Il plaidait, comme dans l'arrêt commenté, que l'existence d'une garantie d'actif et de passif "impliquait que le cessionnaire avait accepté le risque d'une dissimulation, volontaire ou non, de passif". Mais la Cour de cassation approuvait la cour d'appel d'avoir "énoncé que les garanties contractuelles d'actif et de passif s'ajoutent aux dispositions légales garantissant les acheteurs et n'interdisent nullement aux acquéreurs dont le consentement a été vicié d'invoquer au principal la nullité de l'acte de vente qui constitue une protection légale à laquelle ils n'ont pas renoncé" (4). Dans un autre arrêt, rendu en 2007, également inédit, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait censuré, pour violation des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1116 du Code civil, l'arrêt d'appel ayant écarté l'action d'un cessionnaire fondée sur le dol du cédant, en jugeant que le demandeur paraissait ne tirer aucune conséquence de la garantie de passif qui lui avait été accordée. La Cour de cassation avait estimé que "la stipulation d'une garantie de passif n'est pas de nature à priver le bénéficiaire de celle-ci de la faculté de se prévaloir du dol dont il a pu être victime de la part de son cocontractant" (5). En outre, dans un troisième arrêt, publié au bulletin pour sa part, la Cour de cassation avait jugé que la stipulation d'une garantie contractuelle n'était pas de nature à priver son bénéficiaire du droit de se prévaloir de la garantie légale d'éviction (6). Par conséquent, en se garantissant contractuellement contre le risque de diminution de la valeur des parts, le cessionnaire n'a pas implicitement renoncé à l'exercice d'une action en nullité de la cession sur le fondement des dispositions légales issues du droit des contrats. En d'autres termes, la présence d'une GAP n'exclut pas l'action fondée sur le dol, ni ne la rend subsidiaire. Pour autant, la présence d'une GAP, ou d'une garantie contractuelle plus largement, peut limiter la force de la loi : la garantie contractuelle peut diminuer la garantie légale et ce, de différentes manières (7), cela n'étant pas le cas ici. On peut enfin rapprocher cette solution de celle relative aux cessions de fonds de commerce, dans lesquelles le cessionnaire peut obtenir une éventuelle indemnisation, voire l'annulation de l'opération sur différents fondements légaux, de sorte que des conflits peuvent apparaître non pas entre des garanties d'origine différente (contractuelle/légale) mais des garanties de même nature (8).

• Obligation de non-concurrence de l'associé de SARL (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-25.237, F-D N° Lexbase : A9132NC9 (9) ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E5958A33 et N° Lexbase : E7107ADL)

Sauf stipulation contraire, l'associé d'une société à responsabilité limitée n'est pas, en cette qualité, tenu de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyale. On le sait, l'associé, qu'il soit associé d'une SARL (10) ou d'une SAS (11) n'est pas, en tant que tel, débiteur d'une obligation de non-concurrence envers la société. L'arrêt sous commentaire rappelle ce principe dégagé précédemment par les arrêts de 2011 et 2013 précités, clarifiant la situation puisqu'un arrêt du 11 février 1964 avait reconnu la liberté d'entreprendre de l'associé (12), avant d'être remis en cause par un arrêt de 1991 (13). En revanche, comme les arrêts de 2011, 2013 et 2015 l'indiquent, une clause de non-concurrence peut être stipulée, à sa charge, soit dans les statuts, soit dans un pacte. Stipuler la clause dans un pacte extrastatutaire n'élude pas l'obligation de prévoir une contrepartie financière si l'associé est en même temps salarié (14), ni celle d'obtenir l'accord de l'intéressé. Il en va de même si elle est stipulée dans les statuts : la clause de non-concurrence étant une augmentation des engagements de l'associé et non une diminution des droits au regard de l'article 1836, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX), si la clause est insérée en cours de vie sociale, elle devra être adoptée à l'unanimité, conformément à la jurisprudence "Chazalon" (15). Mais en l'occurrence, aucune clause ne pesait sur l'associé. Pour autant, si l'associé n'est pas en tant que tel tenu d'une obligation de non-concurrence, en l'espèce la situation de l'intéressé était tout de même très limite. Il avait notamment souscrit l'engagement de ne pas démarcher certains des clients de la SARL qu'il quittait, au profit de la société qu'il créait. Or la cour d'appel de Saint-Denis-de-La-Réunion (16) avait retenu des actes de concurrence déloyale à l'encontre de cet associé dans la mesure où, selon elle, il avait démarché activement les clients de la SARL et avait proposé à l'un d'entre eux des prestations identiques à un prix légèrement inférieur à celui de la SARL. De plus, les responsables des entreprises objet du pacte de non-démarchage ont versé aux débats des attestations dans lesquelles ils déclarent avoir volontairement fait appel aux services de l'associé en cause. Enfin et surtout, et même s'il avait démissionné, l'associé en question avait été gérant de la société. Or, le dirigeant, de par ses fonctions, est intrinsèquement tenu d'un devoir de loyauté et ce, depuis la jurisprudence "Vilgrain" (17). Pour obtenir la condamnation de l'associé, il aurait donc été plus opportun de faire ressurgir sa qualité de gérant, pour mettre en exergue son devoir de loyauté (étant précisé cependant que les acte de démarchage avaient été faits à une époque où il n'était plus gérant ; mais il est possible de faire ressurgir la qualité de gérant dans la limite de la prescription). D'autant que, dirigeant comme associé, doivent "s'abstenir d'actes de concurrence déloyale", la Cour de cassation le rappelant à la fin de son attendu (concernant uniquement l'associé). Même si l'associé, comme le dirigeant, peut engager sa responsabilité personnelle en cas de faute détachable (18), il semble plus difficile de mettre en oeuvre sa responsabilité que celle du dirigeant, sauf en présence d'une clause de non-concurrence. Il faudra alors qu'il s'agisse d'une vraie clause de non-concurrence, digne de ce nom, et non comme en l'espèce d'un pacte de non-démarchage, presque assimilable à un pacte de non-agression, peu efficace au final.

• Droit de vote et exclusion d'associé (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-17.555, F-D N° Lexbase : A4348NBN ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E3959ETS)

La difficulté est bien connue des praticiens du droit des sociétés : la participation au vote de l'associé à l'assemblée générale appelée à statuer sur son exclusion. L'associé ne peut pas, même dans une SAS, être exclu de sa participation au vote. Le droit de participer au vote est si fort que ledit associé peut même être réintégré après coup, quand bien même il aurait voté en faveur de son exclusion (20). La parade a toutefois été trouvée, dans les SAS, soit au moyen des actions de préférence (dépourvues en l'occurrence de droit de vote : actions de "dépréférence", sans droit de vote), soit en dépossédant l'assemblée générale de son pouvoir d'exclusion pour le conférer à un autre organe (21). La Cour de cassation revient sur cette problématique dans le cas précis d'un GAEC.

En l'espèce, un GAEC constitué de deux associés prévoyait dans ses statuts la possibilité d'exclure un associé par décision unanime des autres associés. A la suite de dissensions entre les deux associés, l'assemblée des associés du GAEC a prononcé l'exclusion de l'un d'eux, sans que l'intéressé soit autorisé à prendre part au vote. Il a demandé l'annulation de cette délibération ainsi que la dissolution du GAEC et sa désignation en qualité de liquidateur. Pour rejeter sa demande, l'arrêt d'appel énonce que l'article R. 323-38 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L6078AET) prévoit que l'assemblée générale des groupements agricoles d'exploitation en commun a le droit de décider l'exclusion d'un associé pour motif grave et légitime, à des conditions de majorité fixées par les statuts, et constate que ceux du GAEC, en leur article 21, stipulent que tout associé peut être exclu pour motif grave et légitime par décision unanime des autres associés. Relevant dès lors que le GAEC ne comprend que deux associés, il retient que la décision d'exclure l'un d'eux à l'unanimité émane nécessairement de l'autre associé, ce qui conduit à exclure du vote l'associé concerné.

Mais la Cour de cassation censure l'arrêt d'appel, au visa des articles 1844 du Code civil (N° Lexbase : L2020ABG), ensemble l'article R. 323-38, alinéa 2, du Code rural et de la pêche maritime. Selon la Haute juridiction, "il résulte du premier de ces textes que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ; que si, aux termes du second, les statuts d'un groupement d'exploitation agricole en commun peuvent, dans les conditions qu'ils déterminent, prévoir qu'un associé peut être exclu pour motif grave et légitime par décision de l'assemblée des associés, ce texte ne permet pas, lorsque les statuts stipulent que la décision doit être prise à l'unanimité des autres associés, de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter". Impossible ici aussi de priver l'associé à exclure de son droit de participer au vote lors de l'assemblée décidant de son exclusion. La solution est donc parfaitement fondée. Est-il possible alors, au sein d'un GAEC, de procéder comme dans une SAS, en confiant l'exclusion à un autre organe que l'assemblée des associés ? La rigueur du régime juridique du GAEC semble empêcher ce que la souplesse de la SAS permet. Au demeurant, reste à connaître les conséquences de cette exclusion irrégulière sur les délibérations prises ultérieurement : elles sont nulles en principe (22), du moins si la nullité est expressément prévue par le Livre II du Code de commerce.

• Nullité de la cession de parts sociales de SARL non agréée et des délibérations ultérieures (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-25.588, F-D N° Lexbase : A4460NBS ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E7586EQZ)

Soit une cession de parts sociales relative à une SARL ne respectant pas les conditions fixées par les statuts pour l'agrément. L'associé concerné demande logiquement l'annulation de la délibération ainsi que celle des décisions de l'assemblée des associés prises ultérieurement. Pour rejeter sa demande, l'arrêt d'appel (23), après avoir constaté que l'agrément à la cession de parts sociales entre les associés avait été accordé par une décision prise seulement à une majorité de 63 % du capital social, cependant que les statuts exigeaient, dans un tel cas, une majorité en représentant les trois quarts, retient paradoxalement qu'aucune règle du Code de commerce n'impose une majorité qualifiée pour la cession de parts entre associés d'une société à responsabilité limitée.

Logiquement, la Cour de cassation casse cet arrêt aux visas des articles L. 223-14 (N° Lexbase : L5840AI7), L. 223-16 (N° Lexbase : L5841AI8) et L. 235-1 (N° Lexbase : L6338AIL) du Code de commerce. Elle rappelle un principe désormais bien connu (24), mais toujours alambiqué dans sa formulation : "le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité sauf lorsqu'il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci et que la possibilité donnée aux associés de société à responsabilité limitée de limiter la cessibilité des parts sociales entre eux relève des dispositions impératives des articles L. 223-14 et L. 223-16 du Code de commerce". Conformément au Code de commerce les statuts prévoyaient des conditions de majorité pour l'agrément des cessions de parts sociales renforcées par rapport aux dispositions légales. Les statuts n'ayant pas été respectés, se posait la question de la nature de la sanction. Etant donné que le non-respect de l'agrément légal est sanctionné, selon le Code commerce, par la nullité (25), contrairement à la violation de la clause de préemption statutaire pour laquelle la loi ne prévoit pas une telle nullité, étant rappelé qu'il n'y a pas de nullité sans texte (26), le non-respect de l'agrément statutaire est sanctionné également par la nullité. Cela résulte de l'article 1844-10, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L2030ABS), selon lequel "la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en général", et de l'article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce, disposant que "la nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats". En revanche, l'article L. 223-30 du Code de commerce ne sanctionne pas par la nullité l'inobservation des dispositions statutaires relatives à la majorité applicable aux décisions modifiant les statuts ; dès lors, les décisions extraordinaires organisant un coup d'accordéon dans une SARL sont valables alors même qu'elles ont été adoptées par l'associé détenant 51 % du capital social seulement (27). L'arrêt commenté se situe donc dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation.

• Commissaire aux comptes relevé de ses fonctions (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-24.312, FS-P+B N° Lexbase : A4362NB8 (28) ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E6176AD4)

L'action en relèvement de ses fonctions contre un commissaire aux comptes est irrecevable si elle a été délivrée par la société, prise en la personne de son directeur général et président. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 février 2015, publié au Bulletin. En effet, la société dont les comptes sont contrôlés ne figure pas au nombre des personnes ou entités ayant qualité pour demander le relèvement des fonctions de son commissaire aux comptes. L'action visant à relever un commissaire aux comptes de ses fonctions est une action attitrée, réservée aux seules personnes limitativement énumérée par l'article L. 823-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L6267IC4). Ainsi, en cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration, de l'organe chargé de la direction, d'un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé et entités. Ces dispositions sont applicables, en ce qui concerne les personnes autres que les sociétés commerciales, sur demande du cinquième des membres de l'assemblée générale ou de l'organe compétent. On voit que l'action est en particulier ouverte au conseil d'administration, en tant qu'organe collégial chargé de l'administration de l'entité contrôlée, mais il ne peut alors, faute de personnalité morale, qu'agir en justice par l'intermédiaire du représentant légal de la société ; l'action ne saurait être intentée directement par le conseil d'administration (29). En revanche, l'assignation du commissaire aux comptes en relèvement de ses fonctions par une société anonyme "prise en la personne de son directeur général et président, M. Christopher [Z.]", c'est-à-dire son représentant légal, est irrecevable. Logiquement, l'arrêt d'appel ayant rejeté la fin de non-recevoir du commissaire aux comptes pour défaut de qualité de la société contrôlée à agir en relèvement est cassé. Au demeurant, les actions en relèvement de fonctions sont très rares (30).

---

(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) D. actu., 16 mars 2015, obs. X. Delpech ; JCP éd. E, 2015, 1134, note B. Dondero.
(3) CA Pau, 19 décembre 2012, n° 12/5229 (N° Lexbase : A4858IZX).
(4) Cass. com., 3 novembre 2004, n° 00-15.725, F-D (N° Lexbase : A7510DDI) ; RJDA, 2005, n° 269, 1ère esp. ; Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 519.
(5) Cass. com., 2 mai 2007, n° 05-21.975, F-D (N° Lexbase : A0586DWM) ; RJDA, 2007, n° 847 ; Dr. sociétés 2007, comm. n° 158, note H. Hovasse.
(6) Cass. com., 15 décembre 2009, n° 08-20.522, F-P+B (N° Lexbase : A0810EQ3) ; Bull. civ. IV, n° 172 ; Contrats, conc. consom., 2010, comm. 66, note L. Leveneur ; Dr. sociétés, 2010, comm. 69, note M. Roussille ; RTDCom., 2010, p. 155, obs. B. Dondero.
(7) Sur lesquelles cf. B. Dondero, note sous Cass. com., 3 février 2015, précit..
(8) Cass. com., 15 janvier 2002, n° 99-18.774, FS-P (N° Lexbase : A8031AXQ), RTDCom., 2002, p. 265, obs. B. Saintourens ; JCP éd. E, 2002, 1427, note M. Kéita. Cf. égal., Cass. com., 6 janvier 2015, n° 13-27.340, F-D, nos obs., Cession de fonds de commerce et réticence dolosive du cédant, Lexbase Hebdo n° 412 du 5 février 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N5773BUD).
(9) D. actu., 25 mars 2015, obs. S. Prévost.
(10) Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049, F-P+B (N° Lexbase : A9345HZ7), D., 2012, p. 134, obs. A. Lienhard, Rev. sociétés, 2012, p. 292, note L. Godon, RTDCom., 2012, p. 134 et 137, obs. A. Constantin, Bull. Joly sociétés, 2012, p. 112, § 116, note H. Le Nabasque, J.-B. Lenhof, Réflexions sur l'obligation de loyauté dans les SARL, Lexbase Hebdo n° 277 du 15 novembre 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N9269BS4) ; Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-14.407, FS-D (N° Lexbase : A5838KAH), D., 2013. 1172, chron. M. Pietton, H. Guillou, F. Arbellot et J. Lecaroz, Rev. sociétés, 2013, p. 358, obs. S. Prévost.
(11) Cass. com., 10 septembre 2013, n° 12-23.888, F-P+B (N° Lexbase : A1534KLE) ; D., 2013, p. 2169, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2013, 1580, note A. Couret et B. Dondero ; BRDA, 18/2013, n° 3 ; Ch. Lebel, Exercice d'une activité concurrente à celle de la SAS par un associé, Lexbase Hebdo n° 353 du 3 octobre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8765BTS) ; I. Parachkévova, SAS : confirmation de l'absence d'obligation de non-concurrence à la charge de l'associé, RLDA, novembre 2013, n° 4799.
(12) Cass. com., 11 février 1964, n° 58-10.356 (N° Lexbase : A2828AUB), Bull. civ. IV, n° 67.
(13) Cass. com., 6 mai 1991, n° 89-13.780, publié (N° Lexbase : A2642ABH) Bull. civ. IV, n° 151 ; D., 1991, p. 609, note A. Viandier ; D., 1992, p. 347, obs. Y. Serra ; Rev. sociétés, 1991, 760, note Y. Guyon.
(14) A. Couret et B. Dondero, La clause de non-concurrence et le cumul des qualités d'associé et de salarié. - A propos d'un arrêt de la chambre commerciale du 8 octobre 2013, JCP éd. E, 2014, 1000, étude, 1000.
(15) Cass. com., 26 mars 1996, n° 93-21.250 (N° Lexbase : A9496ABC), D., 1996, p. 343, obs. J.-C. Hallouin ; Rev. sociétés, 1996, p. 793, note L. Godon ; RTDCiv., 1997, p. 422, obs. J. Mestre ; RTDCom., 1996, p. 487, obs. B. Petit et Y. Reinhard ; Bull. Joly Sociétés, 1996, p. 604, note P. Le Cannu. B. Brignon et B. Porteu de la Morandière, L'unanimité sans l'accord de tous, Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, PUAM, n° 2005/1, p. 215.
(16) CA Saint-Denis de la Réunion, 15 juillet 2013, n° 12/01321 (N° Lexbase : A2325KKC).
(17) Cass. com., 27 février 1996, n° 94-11.241, publié (N° Lexbase : A2401ABK), Bull. civ. 1996, IV, n° 65 ; D., 1996, jurispr., p. 518, note Ph. Malaurie et p. 591, note J. Ghestin ; RTDCiv., 1997, p. 114, note J. Mestre ; Bull. Joly Sociétés, 1996, p. 485, note A. Couret. K. Grévain-Lemercier, Le devoir de loyauté en droit des sociétés, préf. H. Le Nabasque, PUAM, 2013, n° 35 et s. ; B. Dondero, La loyauté du dirigeant envers l'actionnaire, JCP éd. E, 2014, 1468, note sous CA Versailles, 12ème ch., 1er juillet 2014, n° 12/07800 (N° Lexbase : A2794MSB).
(18) Pour l'associé, cf. Cass. com., 18 février 2014, n° 12-29.752, FS-P+B (N° Lexbase : A7585MEN), D., 2014, p. 543 ; L'essentiel droit des contrats, n° 4, p. 7, obs. M. Caffin-Moi ; JCP éd. E, n° 13, 27 mars 2014, p. 1160, note B. Dondero ; D., 2014, p. 764, note T. Favario ; Bull. Joly Sociétés, juin 2014, n° 6, p. 382, note B. Fages ; Ch. Lebel, Responsabilité de l'associé à l'égard d'un cocontractant de la société, Lexbase Hebdo n° 375 du 27 mars 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N1541BUM) ; BRDA, 5/2014, n° 2. -V. égal. D. Gibirila, La faute détachable et la responsabilité à l'égard des tiers du gérant d'une SEP et d'un associé de SAS, RLDA, mai 2014, n° 5082 ; comm. de C. Caligaris in A. Albarian, B. Brignon et P. Mouron, Droit commercial, Sociétés commerciales 2014, Un an de jurisprudence commentée, Lamy Axe droit, 2014, n° 11.
(19) Arrêt "Arts et entreprises" : Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.537, FS-P+B+I (N° Lexbase : A8236DYP), Bull. civ. IV, n° 225 ; D., 2007, p. 2726, obs. A. Lienhard ; D., 2008, p. 47, note Y. Paclot ; D., 2008, p. 1563, chron. J. Paillusseau ; D., 2009, p. 323, obs. J.-C. Hallouin ; JCP éd. E, 2007, 2433, note A. Viandier ; JCP éd. G, 2007, II, 10197, note D. Bureau ; Dr. sociétés, 2007, comm. 219, note H. Hovasse ; Rev. sociétés, 2007, p. 814, note P. Le Cannu ; RTDCom., 2007, p. 791, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; RTDCom., 2008, p . 566, obs. C. Champaud et D. Danet ; JCP éd. E, 2008, 1280, § 8, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker ; Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 101, note D. Schmidt ; J.-B. Lenhof, Difficultés d'application de la jurisprudence "Château d'Yquem" à une SAS ou, comment certains arrêts mériteraient de vieillir aussi bien que le Sauternes, Lexbase Hebdo n° 285 du 13 décembre 2007 - édition privée (N° Lexbase : N4074BDA). Cf., ensuite, Cass. com., 9 juillet 2013, deux arrêts, n° 11- 27.235, FS-P+B (N° Lexbase : A8650KI9) et n° 12-21.238, FS-P+B (N° Lexbase : A8660KIL), Bull. civ. IV, n° 123 et n° 124 ; D., 2013, p. 1833, obs. A. Lienhard, D., 2013, p. 2627, note F. Ait-Ahmed ; D., 2013, p. 2729, obs. J.-C. Hallouin ; Rev. sociétés, 2014, p. 40, note J.-J. Ansault ; RTDCiv., 2013, p. 836, obs. B. Fages et H. Barbier ; Bull. Joly Sociétés, 2013, p. 636, note D. Poracchia ; Dr. et patrimoine mai 2014, chron. Dr. des sociétés : "2013 ; Quelles loyauté dans les rapports sociaux ?", D. Poracchia ; Gaz. Pal., 15-17 septembre 2013, n° 260, p. 22, note A.-F. Zattara-Gros ; JCP éd. E, 2013, 1516, note B. Dondero ; Dr. sociétés, 2013, comm. 154, note R. Mortier ; RLDA, 2013/86, n° 4753, note A. Reygrobellet ; B. Saintourens, Le sort de la décision collective d'exclusion pour laquelle l'associé exclu est privé du droit de vote, Lexbase Hebdo n° 350 du 12 septembre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N8424BT8). A. Albarian, B. Brignon et P. Mouron, Droit commercial, Sociétés commerciales 2014, Un an de jurisprudence commentée, préc. n° 12. Cf., enfin, Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14.960, F-D (N° Lexbase : A9269MKI) ; D., 2014, p. 1485, note B. Dondero ; A. Albarian, B. Brignon et P. Mouron, préc., n° 13).
(20) dans les SCOP : Cass. com., 4 décembre 2012, n° 11-27.667, F-D (N° Lexbase : A5601IY4), JCP éd. E, 2013, 1031, note B. Dondero.
(21) M. Roussille, Clause d'exclusion, Dr. sociétés déc. 2013, form. 11 ; CA Colmar, 1ère ch civ., sect. A, 5 février 2014, n° A 13/00222 (N° Lexbase : A7867MDQ), Dr. sociétés, mai 2014, comm. 86, note M. Roussille, D. Gallois-Cochet, L'obscure clarté du régime de l'exclusion statutaire, Dr. sociétés, décembre 2014, étude 23 ; Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-17.807, FS-P+B (N° Lexbase : A8570MWC), Bull. Joly Sociétés, 2014, p. 695, note P. Le Cannu, Dr. sociétés, décembre 2014, comm. 188, note D. Gallois-Cochet.
(22) Nullité des assemblées postérieures à l'exclusion abusive d'un associé : Cass. civ. 2, 26 septembre 2013, n° 12-23.129, F-D (N° Lexbase : A9484KLT).
(23) CA Dijon, 3 septembre 2013, n° 12/00450 (N° Lexbase : A9057KKN).
(24) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14855, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3869EXL), Bull. civ. IV, n° 93 ; Bull. ANSA 2012, n° 3, p. 1 ; D., 2010, p. 1345, obs. A. Lienhard ; D., 2010, p. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés, 2010, p. 374, note P. Le Cannu ; RTDCiv., 2010, p. 553, obs. B. Fages ; Bull. Joly Sociétés, juillet 2010, p. 651, note H. Le Nabasque ; D., 2010, p. 2405, note F. Marmoz ; JCP éd. E, 2010, 1562, note A. Couret et B. Dondéro ; Dr. et patrimoine, 2011, n° 203, p. 84, D. Poracchia ; du même auteur, RTDF, 2010, n° 2, p. 113 ; JCP éd. E, 2010, 1656, obs. P. Mousseron et P. Grignon ; Gaz. Pal., 2010, n° 279-280, p. 18, obs. A.-F. Zattara-Gros ; RLDA, 2010, n° 52, p. 18, note Ch. Lebel ; Dr. sociétés, 2010, n° 8-9, p. 10, note M.-L. Coquelet ; J.-B. Lenhof, Nullité des délibérations du conseil d'administration d'une SAS, un coup d'arrêt à la thèse de la "société-contrat" ?, Lexbase Hebdo n° 398 du 10 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N3079BPQ) ; JCP éd. G, 2011, 495, chron. F. Deboissy et G. Wicker ; S. Schiller, Peut-on obtenir la nullité d'une assemblée générale qui viole une disposition légale ou conventionnelle ?, Le Point sur, Actes pratiques et ingé. Sociétaire, 2012, n° 125, p. 27 ; R. Teyssot, L'efficacité des clauses statutaires dans les sociétés par actions simplifiées, Option Finance, 2011, n° 1114, p. 28. Cf., également, Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-15283, F-P+B (N° Lexbase : A5907KAZ), RTDCom., 2013, p. 530, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; D. Bureau, Nullités sans frontières ? A propos du domaine des articles L. 235-1 et s. du C. com., Mélanges P. Merle, Dalloz 2013, p. 79. Pour une extension de ces solutions aux GIE cf., Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-11.427, F+P+B (N° Lexbase : A5644MLM) ; Ch. Lebel, Non-respect des clauses statutaires ou du règlement intérieur d'un GIE : "la nullité ne colle plus" !, Lexbase Hebdo n° 383 du 29 mai 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N2440BUW).
(25) Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-29.221, F-P+B (N° Lexbase : A9837MCC), Bull. civ. IV, n° 17 ; Ch. Lebel, Le caractère impératif du formalisme de la cession de parts de SARL, Lexbase Hebdo n° 370 du 20 février 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N0896BUQ).
(26) Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366, F-P+B (N° Lexbase : A9419MGX), D., 2014, p. 719, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2014, 1224, note B. Dondero.
(27) Cass. com., 30 mai 2012, n° 11-16.272, F-P+B (N° Lexbase : A5275IMC), Bull. civ. IV, n° 111 ; JCP éd. E, 2012, 1525, note M. Roussille ; D., 2012, p. 1478, obs. A. Lienhard ; D., 2012, p. 1581, note B. Dondero ; D., 2012, p. 2696, note J.-C. Hallouin ; Bull. Joly Sociétés, 2012, p. 615, § 350, note A. Gaudemet ; Ch. Lebel, Pas de nullité en cas de méconnaissance des conditions de majorité des décisions modifiants les statuts d'une SARL, Lexbase Hebdo n° 302 du 28 juin 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N2604BTM).
(28) D. actu., 19 mars 2015, obs. X. Delpech ; Bull. Joly Sociétés, avril 2014, p. 198, note J.-F. Barbièri.
(29) Cass. com., 3 octobre 2006, n° 05-12.410, F-P+B (N° Lexbase : A8004DRU), Bull. civ. IV, n° 205 ; D. 2006, p. 2670, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés, 2007, p. 117, note Ph. Merle ; RTDCom., 2007, p. 164, obs. P. Le Cannu ; Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 33, note J.-F. Barbièri ; D. Gibirila, L'introduction en justice de l'action en relèvement d'un commissaire aux comptes, Lexbase Hebdo n° 235 du 9 novembre 2006 - édition privée (N° Lexbase : N4757ALR).
(30) Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-13.423, F-P+B (N° Lexbase : A2986DXU), Bull. civ. IV, n° 190 ; D., 2007, p. 2172 ; Rev. sociétés, 2008, p. 146, note Th. Granier ; Bull. Joly Sociétés, 2007, p. 1321, note D. Vidal.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

S'agissant de la réparation du préjudice résultant du retard d'un vol, la Convention de Montréal du 28 mai 1999 (N° Lexbase : L0330DYU) et le Règlement n° 261/2004, établissant des règles communes en matière d'indemnisation et d'assistance des passagers en cas de refus d'embarquement et d'annulation ou de retard important d'un vol (N° Lexbase : L0330DYU), ne consacrent pas un droit à indemnisation identique. La première indemnise le préjudice de façon individualisé, tandis que le second répare en fonction de mesures réparatrices standardisées. Il en résulte que la loi applicable est celle du lieu du siège du défendeur. Tel est l'apport de l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 25 mars 2015 (Cass. civ. 1, 25 mars 2015, n° 13-24.431, F-P+B N° Lexbase : A6605NED). En l'espèce, M. C. et Mme P., titulaires de billets d'avion, achetés auprès de la société T., pour un vol aller-retour réalisé par la société X., ont subi un retard lors du retour. Ils ont alors assigné l'agent de voyage et le transporteur devant la juridiction de proximité en indemnisation de leur préjudice résultant de ce retard sur le fondement de l'article 7 du Règlement n° 261/2004. Se prévalant de l'article 33 de la Convention de Montréal (N° Lexbase : L1209IUC), le transporteur aérien a soulevé une exception d'incompétence au profit de la juridiction de proximité d'Aulnay-sous-Bois. Cette exception d'incompétence ayant été écartée sur le fondement de l'article 42 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1198H47), l'agence de voyage ayant son siège dans le ressort de la juridiction de proximité saisie, le transporteur se pourvoit en cassation. A cet effet, il soutient que la Convention de Montréal s'applique à toutes les actions en responsabilité nées d'un transport international de personnes, bagages ou marchandises, effectué par aéronef contre rémunération. En décidant que l'action en réparation du préjudice résultant du retard de leur vol n'entrait pas dans les prévisions de la Convention alors qu'il s'agissait d'un transport international, la cour d'appel aurait violé les articles 1er et 33 de ladite Convention. L'article 7 du Règlement n° 261/2004 qui institue, à la charge du transporteur, une obligation d'indemnisation du préjudice subi par le passager en cas d'annulation ou de retard de son vol consacre un droit à indemnisation identique par nature à celui régi par la Convention de Montréal et, doit donc être exclu. Cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation qui estime à l'instar de la cour d'appel que la Convention et le Règlement n° 261/2004 consacrent des droits d'indemnisation différents (cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E0496EXN).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En l'absence de protestation motivée dans le délai des trois jours suivant la réception des marchandises livrées et suivant les prévisions de l'article L. 133-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L0623IG8), l'action en responsabilité contre le transporteur est forclose que l'avarie soit apparente ou non. Telle est la solution rappelée par la cour d'appel d'Aix-en Provence dans un arrêt du 5 mars 2015 (CA Aix-en-Provence, 5 mars 2015, n° 14/09420 N° Lexbase : A7557NCU). En l'espèce, la société P. a acquis du carburant auprès de la société T. qui se fournit elle-même auprès de la société E., située à Fos-sur-Mer. Le 20 février 2013, la société P. a passé à la société T. une commande de 30 000 litres de gazole et 2 000 litres de GNR. La société L. a livré cette commande à la société P. le 21 février. La lettre de voiture signée du conducteur et d'un représentant de l'acheteur, mentionne la société T. comme "donneur d'ordre", la société E. comme "expéditeur-remettant" et la société P. comme "destinataire". La lettre mentionne également le contrôle du volume et la mention "reçu conforme". Immédiatement après que la livraison ait été réalisée, un chauffeur de la société P. a rencontré des difficultés pour effectuer le plein de son camion et a signalé le problème. Après expertise, les analyses ont révélé que le carburant livré contenait une importante proportion d'eau. Subséquemment, la société P. a mis en demeure le prestataire de l'indemniser du montant de son préjudice. La cour d'appel rappelle qu'aux termes de l'article L. 133-3 du Code de commerce, "la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours qui suivent cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée". La cour d'appel considère ainsi que l'extinction de l'action contre le voiturier concerne tous les dommages, y compris ceux non apparents lors de la réception, et la faute lourde du transporteur, à la supposer établie, est inopérante (cf. l’Ouvrage "Responsabilité civile" N° Lexbase : E0487EXC).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable