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Dans un jugement rendu le 21 janvier 2015 (TA Paris, 21 janvier 2015, n° 1428029 N° Lexbase : A6004NBY), le tribunal administratif de Paris a décidé de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les modalités du vote du Conseil de Paris sur la Tour Triangle, au terme duquel ce projet de gratte-ciel de bureaux dans le sud de la capitale avait finalement été rejeté. Si le vote est intervenu au scrutin secret à la demande de plus d'un tiers des membres présents en application des dispositions de l'article L. 2121-21 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L3128IQW), les requérants soutiennent que certains élus n'ont pas respecté le caractère secret du vote. Compte tenu des résultats du scrutin qui ont conduit au rejet de la délibération mise aux voix par la maire de Paris, le tribunal administratif, afin d'assurer le caractère contradictoire de la procédure, a appelé en cause les présidents de groupe au Conseil de Paris. La question de la conformité à la Constitution des dispositions de l'article L. 2121-21 précité est donc recevable.

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Une convention conclue entre deux personnes publiques relative à l'organisation du service public ou aux modalités de réalisation en commun d'un projet d'intérêt général ne peut faire l'objet d'une résiliation unilatérale que si un motif d'intérêt général le justifie, notamment en cas de bouleversement de l'équilibre de la convention, ou de disparition de sa cause. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 27 février 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 27 février 2015, n° 357028, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5134NC7). La convention litigieuse avait pour objet de répartir le produit de la part communale de la taxe professionnelle que percevait la commune X sur les entreprises installées dans une zone située sur son seul territoire et gérée par un groupement intercommunal dont elle faisait partie avec la commune Y. Le versement auquel s'était engagée la commune X avait, ainsi, pour contrepartie la renonciation de la commune Y à percevoir une taxe sur des entreprises qui, du fait de l'implantation de la zone industrielle sur le territoire de la commune X, n'étaient imposables que par celle-ci. Cette renonciation était demeurée inchangée à la date de la résiliation litigieuse. Ainsi, la contrepartie que la commune X tirait de la convention n'ayant pas été affectée, il ne ressort pas des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la convention avait perdu sa cause. En outre, ni la circonstance, dont la survenance était connue à la date de la signature de la convention pour une durée indéterminée, que les équipements primaires avaient été amortis, ni celle que les "prestations assurées sur la zone par la commune [Y]", sur lesquelles la convention ne comportait aucune précision, avaient cessé n'étaient de nature à caractériser un bouleversement de l'équilibre de la convention, alors que la renonciation, par la commune Y à percevoir des recettes de taxe professionnelle continuait de produire ses effets. Dès lors, en jugeant que la commune X avait pu, sans commettre de faute, prononcer la résiliation unilatérale de cette convention en raison de la "rupture de l'équilibre économique" de celle-ci, la cour administrative d'appel (CAA Marseille, 6ème ch., 19 décembre 2011, n° 10MA00087 N° Lexbase : A5309IGQ) a entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique.

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En prenant, dans le cadre de ses pouvoirs afférents à la police des étrangers, une décision destinée à exécuter une mesure sollicitée par un maire dans le cadre de ses pouvoirs de police municipale et de conservation du domaine public communal, un préfet commet un détournement de pouvoir, relève le tribunal administratif de Melun dans un jugement rendu le 19 février 2015 (TA Melun, 19 février 2015, n° 1406150 N° Lexbase : A3433NC7). En l'absence de toute démarche rendant juridiquement possible l'éloignement de M. X hors du territoire français, et de tout acte visant à assurer juridiquement et matériellement l'exécution simultanée de tout ou partie des mesures d'éloignement édictées dans les mêmes circonstances, la décision portant obligation de quitter le territoire français le visant ne peut être regardée comme ayant été prise dans le but de mettre en oeuvre les pouvoirs de police que conféraient au préfet les dispositions des articles L. 511-1 (N° Lexbase : L1403I3D), L. 513-1 (N° Lexbase : L7192IQG) et L. 551-1 (N° Lexbase : L8429I4X) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. En outre, l'intéressé faisait partie d'un groupe de migrants également visés par une ordonnance ayant ordonné leur expulsion sans délai des occupants sans titre des parcelles du domaine public. Les décisions d'éloignement des ressortissants étrangers occupant le domaine public concerné ont été prises dès qu'a été rendue possible la mise en oeuvre de la procédure d'expulsion du domaine public. Dès lors, en l'absence d'acte révélant une volonté de procéder effectivement à un éloignement hors du territoire français, la décision portant obligation de quitter le territoire litigieuse ne peut avoir été prise que dans le but de procéder à l'expulsion de M. X du domaine public, ce qui constitue un détournement de pouvoir de la part du préfet, qui voit donc son arrêté annulé .

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L'avertissement prononcé à l'encontre d'un sportif par l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) ne constituant pas une sanction mais simplement "le premier acte de la procédure pouvant conduire au prononcé d'une sanction", le recours à l'encontre de celui-ci est irrecevable, estime le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 27 février 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 27 février 2015, n° 384847, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5194NCD). Une sportive a fait l'objet de trois avertissements par l'AFLD, les 29 mars 2014, 25 février 2014 et 20 juin 2014. Elle appartenait au "groupe cible" défini par l'Agence et, à ce titre, était tenue de fournir des renseignements précis et actualisés sur sa localisation afin de permettre la réalisation de contrôles anti-dopage inopinés, comme le prévoit l'article L. 232-15 du Code du sport (N° Lexbase : L9832IGA). Lorsque le sportif manque à ces obligations, le règlement de l'Agence prévoit qu'il fait l'objet d'un avertissement et qu'au bout de trois avertissements, la fédération sportive compétente est saisie pour engager une procédure de sanction. La footballeuse a contesté devant le Conseil d'Etat ce troisième avertissement marquant le début d'une procédure disciplinaire pouvant conduire à une éventuelle sanction disciplinaire. Celui-ci rappelle qu'il n'est pas possible de demander l'annulation d'un acte qui n'a pas d'effet par lui-même, mais qui constitue simplement une étape dans une procédure qui doit conduire ou non à l'édiction d'une sanction. Il faut alors attendre la fin de la procédure pour demander l'annulation de la sanction, si elle est effectivement prononcée. En l'espèce, le Conseil d'Etat estime que cet avertissement ne constitue pas une sanction, mais simplement "le premier acte de la procédure pouvant conduire au prononcé d'une sanction". Dès lors, le recours est irrecevable et doit être rejeté.

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Le tribunal administratif, saisi d'une protestation lui demandant de prononcer la nullité des suffrages de l'une des listes étant nécessairement saisi de conclusions tendant à l'annulation de l'élection des candidats élus de cette liste, il lui appartient, s'il juge que l'irrégularité commise est de nature à avoir altéré la sincérité du scrutin, de prononcer, eu égard au mode de scrutin applicable dans les communes de plus de 1 000 habitants, l'annulation de l'ensemble des opérations électorales. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 20 février 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 20 février 2015, n° 385408, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0316NCP). Les bulletins de vote de la liste conduite par M. X ne mentionnaient pas la nationalité espagnole de la candidate inscrite en vingt-quatrième position sur cette liste. En dépit de la nullité dont les bulletins étaient entachés au regard des dispositions de l'article LO 247-1 du Code électoral (N° Lexbase : L8698IYS), les 911 suffrages qui se sont portés sur cette liste été pris en compte dans le dépouillement et ont conduit à ce que cette liste obtienne trois sièges au conseil municipal. L'irrégularité résultant de la prise en compte de ces bulletins, qui auraient dû être tenus pour nuls ayant été ainsi de nature à altérer la sincérité du scrutin, étant avérée, c'est à bon droit que le tribunal administratif a prononcé l'annulation des opérations électorales dans leur ensemble (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E8056EP3).

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Un établissement public foncier local, EPIC créé par arrêté du préfet de département en application des dispositions des articles L. 324-1 (N° Lexbase : L9361IZQ) et L. 324-2 (N° Lexbase : L9360IZP) du Code de l'urbanisme, dont sont membres la région, le département, des EPCI à fiscalité propre et des communes isolées, n'est pas un établissement public dépendant seulement de collectivités ou établissements mentionnés par les dispositions du 8° de l'article L. 231 du Code électoral (N° Lexbase : L7914IYR) ou commun à ces seuls collectivités ou établissements et n'entre pas, par suite, dans le champ de ces dispositions. Telle est la solution d'une décision rendue par le Conseil d'Etat le 17 février 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 17 février 2015, n° 383073, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0309NCG). Les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que M. X, directeur d'un établissement public foncier local, était inéligible en application des dispositions du 8° de l'article L. 231 du Code électoral (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1534A8C).

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Il appartient au juge de l'excès de pouvoir de rechercher si la sanction proposée par un conseil de discipline de recours statuant sur le recours d'un fonctionnaire territorial est proportionnée à la gravité des fautes qui lui sont reprochées. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 16 février 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 16 février 2015, n° 369831, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0272NC3). En se bornant à rechercher si le conseil de discipline de recours n'avait pas entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation, la cour administrative d'appel (CAA Nancy, 3ème ch., 2 mai 2013, n° 12NC01673 N° Lexbase : A6368KD9) a commis une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E4772EUB).

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Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 27 février 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 27 février 2015, n° 376598, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5178NCR). En estimant que n'étaient établis ni l'agression physique à l'égard de la supérieure hiérarchique de l'agent public, ni le caractère récurrent des refus d'obéissance, ni le caractère volontaire des dégradations, alors que ces faits avaient été dûment constatés et reconnus, la cour administrative d'appel (CAA Marseille, 8ème ch., 17 janvier 2014, n° 11MA00325 N° Lexbase : A8913MLP) a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis, ce qui justifie l'annulation de son arrêt (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E4772EUB).

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Les dispositions législatives organisant la sanction disciplinaire des arrêts simples applicables aux militaires sont conformes à la Constitution, estime le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 27 février 2015 (Cons. const., décision n° 2014-450 QPC, du 27 février 2015 N° Lexbase : A3409NCA). Le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du e) du 1° de l'article L. 4137-2 du Code de la défense (N° Lexbase : L6134IAG), qui prévoit, parmi les sanctions applicables aux militaires, celle des arrêts. Le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition conforme à la Constitution. D'une part, il a relevé que cette disposition n'institue pas une sanction disciplinaire entraînant une privation de liberté. Dès lors, le grief tiré de ce que le législateur aurait insuffisamment encadré les modalités d'exécution d'une sanction qui affecte la liberté individuelle est inopérant. D'autre part, l'article L. 311-13 du Code de justice militaire (N° Lexbase : L2954HTL) limite à soixante jours la durée maximale de la sanction des arrêts. L'article L. 4137-1 du même code (N° Lexbase : L2593HZ3) institue les garanties procédurales applicables lorsqu'une procédure de sanction est engagée. Ainsi, compte tenu des obligations particulières attachées à l'état militaire et des restrictions à l'exercice de la liberté d'aller et de venir qui en résultent, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en prévoyant, au e) du 1° de l'article L. 4137-2 du Code de la défense, la sanction des arrêts parmi les sanctions disciplinaires applicables aux militaires, sans en définir plus précisément les modalités d'application.

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Une société d'économie mixte a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réalisation de travaux d'aménagement des voiries primaires d'une zone d'aménagement concerté, en application des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (1). Privée de la possibilité d'exercer un référé précontractuel, une entreprise évincée a introduit un référé contractuel, devant le juge judiciaire, en vue de l'annulation du contrat. Après avoir rappelé que le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office, la Haute juridiction retient, dans un arrêt rendu le 6 janvier 2015, que, bien qu'ayant constaté que le contrat litigieux avait été signé, cependant que la notification de l'attribution du marché ne comportait aucune indication sur le délai de suspension, l'ordonnance attaquée n'a prononcé aucune sanction. Dès lors, en statuant ainsi, alors que, faute d'avoir été notifié à la société évincée, le délai de suspension n'avait pas couru de sorte que le contrat avait été signé avant son expiration, le juge du référé contractuel a méconnu son office. Cet arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation illustre les conséquences du défaut de notification du délai de suspension aux candidats évincés, qui bénéficient d'un recours en annulation contre le contrat (I), dont la portée n'est toutefois pas certaine (II).

I - Ouverture du référé contractuel en cas de défaut de notification du délai de suspension

Le référé contractuel procède d'une réforme visant à garantir aux soumissionnaires évincés l'effectivité d'un droit au recours (A), en particulier s'agissant du défaut d'observation du délai de "stand still". Deux séries de moyens doivent, dans cette hypothèse, être distingués (B).

A - Droit au recours des candidats évincés

Le référé contractuel permet aux candidats évincés, privés de la possibilité de former un référé précontractuel, de saisir le juge après la signature du contrat, afin d'obtenir sa nullité (2). Il est régi par les dispositions combinées des articles 1441-1 (N° Lexbase : L9802IER) et suivants du Code de procédure civile, de l'article L. 211-14 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L4787IEZ) (3) et de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 (4).

Comme l'indique le juge dans cet arrêt, le dispositif procède de la transposition de la Directive "recours" (Directive (CE) 2007/66 du 11 décembre 2007, modifiant les Directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics N° Lexbase : L7337H37) qui permet à tout soumissionnaire évincé de faire valoir ses droits de manière utile. Il a vocation à lutter contre la pratique souvent dénoncée de la "course à la signature" (5).

En effet, conformément à l'article 46-I-1° du décret du 30 décembre 2005 (6), le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai d'au moins seize jours (7) entre la date d'envoi de la notification de l'éviction d'un candidat et la signature du marché. Il s'agit du délai dit de "suspension" ou de "stand still", qui permet aux candidats évincés de saisir le juge du référé précontractuel pour contester, éventuellement, la procédure de passation du marché.

Si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas ce délai, le candidat évincé privé de l'utilisation du référé précontractuel pourra former un référé contractuel et contester les conditions d'attribution du marché.

En ce sens, le référé contractuel n'est pas une "session de rattrapage" du requérant qui n'aurait pas obtenu gain de cause en référé précontractuel, mais permet au candidat évincé privé du recours précontractuel, de faire valoir ses droits après la signature du contrat (8).

1 - Les moyens tirés de la violation du délai de "stand still"

L'arrêt commenté retient que si le délai de "stand still" n'a pas été porté à la connaissance des candidats évincés, il n'a pas couru, et partant, le contrat doit être regardé comme conclu de manière intempestive. Cette motivation rejoint celle du juge administratif (9).

Dans ce cas, il existe deux "variétés" de moyens invocables, assortis de sanctions différentes.

• L'hypothèse prévue par l'article 16 de l'ordonnance du 7 mai 2009 (10) :

(i) le contrat est signé avant l'expiration du délai de suspension ;

et, de manière cumulative :

(ii) le demandeur a été privé de la possibilité de former un référé précontractuel ;
(iii) et un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est constaté, lequel affecte les chances du requérant d'emporter le marché (11).

Dans ce cas, sauf à ce qu'elle "se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général" (12) (article 17 de l'ordonnance), le juge doit prononcer la nullité du marché. Il s'agit d'une nullité obligatoire (13) : la signature intempestive du contrat par le pouvoir adjudicateur implique nécessairement la nullité (14) (15).

• L'hypothèse prévue par l'article 18 de l'ordonnance du 7 mai 2009 (16) : le contrat est signé avant l'expiration du délai de suspension.

Si les conditions posées par l'article 16 de l'ordonnance ne sont pas réunies, l'annulation (ou la nullité) n'est pas obligatoire et le requérant ne peut "demander" l'annulation du marché.

En revanche, le juge est tenu de prononcer une sanction, dont il a le libre choix dans la "palette" qui lui est offerte par l'article 18 de l'ordonnance (17).

2 - La variété des sanctions prononcées par le juge

Le défaut de notification du délai de "stand still" aux candidats évincés n'engendre pas nécessairement la nullité du contrat (a.), la portée de ce dispositif devant ainsi être relativisée (b.).

a - La nullité du contrat n'est pas obligatoire

Si le pouvoir adjudicateur n'a pas notifié le délai de "stand still" et, que de plus, il commet un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui "affecte" les chances du requérant d'emporter le marché (article 16) : en principe, la nullité est obligatoirement prononcée par le juge (18). Mais si cette nullité se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, le juge ne prononcera pas la nullité.

Le juge judiciaire fait application de ce dispositif (19).

Mais si le pouvoir adjudicateur a (seulement) omis de notifier le délai de "stand still" (article 18): dans ce cas, le juge doit prononcer une sanction qui sera alternativement :

(i) le fait de priver le contrat d'effets par la nullité ou la résiliation ;
(ii) ou le fait de prononcer une sanction : réduction de la durée du contrat ou pénalité financière (pouvant aller jusqu'à 20 % du montant du marché).

Là encore, le juge judiciaire applique le dispositif : s'il rejette "à titre principal la demande de nullité sur le fondement de l'article 16" (20), il examine "à titre subsidiaire" si l'article 18 est applicable pour prononcer une sanction (21).

C'est en ce sens, en l'espèce, que la Cour de cassation censure l'ordonnance à double titre :

- au visa de l'article 16, pour n'avoir pas examiné l'ensemble des moyens tirés de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence (critères) et la portée de ces manquements éventuels (ont-ils affecté ou non les chances du candidat ?) ;
- au visa de l'article 18, pour n'avoir pas prononcé de sanction, quelle qu'elle fût, alors qu'elle avait relevé le défaut d'observation du délai de "stand still".

La nullité du contrat n'est donc pas obligatoirement prononcée, mais le juge doit a minima adopter une sanction appréciée au regard de "la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur".

b - Portée de l'obligation de notification du délai de "stand still"

La portée de l'obligation de notification du délai de "stand still" doit néanmoins être nuancée : on le voit, la grande complexité de ce dispositif ne facilite pas la tâche aux candidats évincés.

Pour prétendre à une annulation automatique du contrat, de nombreuses conditions doivent être satisfaites : démonstration de l'absence de "stand still", d'un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et enfin, de ce que le manquement a affecté les chances de succès du requérant. De plus, le référé contractuel étant destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves, les moyens invocables sont moins nombreux que pour le référé précontractuel (22).

Même dans ce cas de figure, le pouvoir adjudicateur pourra toujours opposer une raison impérieuse d'intérêt général pour empêcher l'annulation du contrat, ou obtenir une annulation différée (23).

Reste donc l'hypothèse dans laquelle le juge "doit" prononcer une sanction (article 18) mais n'est pas obligé d'annuler le contrat. Dans la pratique, il prononcera rarement la nullité du contrat et parfois une pénalité financière (24), ce qui limite l'intérêt du recours pour le concurrent évincé (la pénalité ne lui est pas reversée (25) et le contrat survit).

Enfin, il faut noter que le recours en référé contractuel n'est ouvert que pour autant que l'obligation de respect du délai de "stand still" est applicable à la procédure de passation du marché. Les marchés conclus au terme d'une procédure adaptée (ou "librement définie") sont donc exclus du dispositif (26).

On est donc loin d'une annulation certaine du contrat des pouvoirs adjudicateurs qui, sciemment ou non, omettent de notifier le délai de "stand still" aux candidats évincés.

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(1) Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (N° Lexbase : L8429G8P).
(2) Ou son annulation selon la terminologie utilisée par le juge administratif.
(3) Et aussi les articles R. 213-5-1 (N° Lexbase : L9799IEN) et D. 211-10-2 (N° Lexbase : L0134IG3) du Code de l'organisation judiciaire.
(4) Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3).
(5) Directive dont la transposition a été assurée par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, puis par le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L9773IEP). On notera par ailleurs que cette Directive corrige un mécanisme propre au contentieux judiciaire, qui rendait très difficile le référé précontractuel (Cass. com., 10 juillet 2009, n° 09-13.871, FS-P+B N° Lexbase : A7600EIC).
(6) Décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (N° Lexbase : L6446HEH).
(7) Le délai peut être réduit à onze jours en cas de transmission électronique.
(8) Voir, pour une application du principe de l'irrecevabilité du référé précontractuel introduit après la signature du contrat, quand bien même elle serait prématurée : TGI Nancy, 28 septembre 2010, n° 10/00490.
(9) Cet attendu est à rapprocher de la motivation retenue dans l'affaire "OPIEVOY" : "Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a relevé que la notification à la société [X] du rejet de son offre ne mentionnait pas le délai de suspension que l'office s'imposait avant la conclusion du contrat relatif au lot n° 8 ; que, dès lors que ce délai n'a pu courir à son encontre et qu'ainsi, la signature du contrat le 15 décembre 2010 est intervenue avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, au sens de l'article L. 551-18 du Code de justice administrative, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en jugeant que l'absence d'indication de ce délai avait privé la société [X], qui était de ce fait dans l'ignorance de la date de signature du contrat, de son droit d'exercer utilement un recours en référé précontractuel à l'encontre du marché en cause" (CE 2° et 7° s-s-r., 24 juin 2011, n° 346665, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3555HU9).
(10) Equivalent des articles L. 551-18 (N° Lexbase : L1598IEW) et L. 551-19 (N° Lexbase : L6357IQI) du Code de justice administrative.
(11) Cette condition peut être vue comme l'équivalent de la condition de la lésion des intérêts du requérants dans la jurisprudence "Smirgeomes" (CE, Sect., 3 octobre 2008, n° 305420, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5971EAE).
(12) TA Amiens, 15 décembre 2010, n° 1003206 (N° Lexbase : A3235GX4). Pour un exemple d'annulation avec effet différé, en raison de la nécessité d'assurer la continuité du service public, voir CE 2° et 7° s-s-r., 1er juin 2011, n° 346405, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0433HT9).
(13) De même que l'absence totale de publicité ou le défaut de remise en concurrence des marchés d'exécution d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique.
(14) CE 2° et 7° s-s-r., 10 novembre 2010, n° 340944, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8947GGH) et CE 2° et 7° s-s-r., 24 juin 2011, n° 346665, mentionné aux tables du recueil Lebon, préc. : lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas informé les candidats évincés du délai de suspension qu'il entend respecter avant la signature du contrat, cette violation de l'article 80 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L0165IRK) a privé l'entreprise "de son droit d'exercer utilement un recours en référé précontractuel à l'encontre du marché en cause", justifiant la recevabilité du référé contractuel.
(15) CE 2° et 7° s-s-r., 30 novembre 2011, n° 350788, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1061H3P).
(16) Equivalent de l'article L. 511-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3044ALC).
(17) CE 2° et 7° s-s-r., 30 novembre 2011, n° 350788, publié au recueil Lebon, préc..
(18) Sauf raison impérieuse d'intérêt général (article 17).
(19) "En signant dans la précipitation le marché litigieux, sans respecter le délai de suspension de 16 jours dont elle ne pouvait ignorer, compte tenu de sa pratique régulière de la commande publique et de la passation de ce type de marché, qu'il s'imposait à elle de manière absolue, la SA [...] a voulu délibérément faire échec à une règle essentielle de la concurrence et au droit fondamental de la demanderesse à exercer la procédure de référé précontractuel, la privant ainsi du droit de contester utilement et avant qu'il ne soit signé, la régularité du marché [...] Par conséquent, compte tenu des violations multiples, répétées et délibérées de ses obligations de transparence et de mise en concurrence par la SA [...] il convient de constater la nullité du contrat conformément aux dispositions de l'article 16 de l'ordonnance du 7 mai 2009. Cette sanction est incontournable dès lors qu'il n'est ni démontré ni même soutenu que la nullité du marché pourrait se heurter à une raison impérieuse d'intérêt général et serait susceptible d'entraîner des conséquences disproportionnées eu égard à l'intérêt économique du marché annulé. En outre [...] la SA [...] ne peut soutenir que la SA [...] n'avait aucune chance d'obtenir le contrat dès lors que la Commission d'appel d'offres mentionne [...] que 'la SA [...] est l'entreprise dont l'offre est la moins disante ou paraît la plus favorable'" (TGI Nancy, 2 novembre 2010, n° 10/00525).
(20) Dans cette espèce, le juge retient que le délai de "stand still" n'a pas été respecté, qu'un manquement est constaté, mais rejette le moyen : "Pour autant, la société [...] ne justifie pas que ce manquement a affecté ses chances d'obtenir les contrats, les conséquences de ce seul manquement, du fait de l'impossibilité d'exercer un référé précontractuel, étant de lui permettre de saisir la présente juridiction sur le fondement de l'article 1441-3 du Code de procédure civile" (TGI Paris, 17 août 2012, n° 12/55912 N° Lexbase : A7143KGN).
(21) "Aux termes de l'article 18 de l'ordonnance [...], dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre [...] le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. Eu égard, notamment, à la nature et à l'ampleur de la méconnaissance constatée, à ses conséquences pour l'auteur du recours, ainsi qu'à la nature, au montant et à la durée des contrats en cause [...] et au comportement de la [...], il convient de prononcer une pénalité de 5.000 euros pour chacun des deux contrats signés sans respecter le délai de l'article 46 précité" (TGI Paris, 17 août 2012, n°12/55912, préc.).
(22) Les moyens sont limitativement définis aux articles L. 551-18 (N° Lexbase : L1598IEW) à L. 551-20 du Code de justice administrative : CE 2° et 7° s-s-r., 19 janvier 2011, n° 343435, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1573GQC).
(23) CE 2° et 7° s-s-r., 1er juin 2011, n° 346405, publié au recueil Lebon, préc..
(24) CE 2° et 7° s-s-r., 30 novembre 2011, n° 350788, publié au recueil Lebon, préc : "qu'eu égard, d'une part, au très faible délai laissé à la société [X] par le centre hospitalier pour saisir le juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, mais, d'autre part, à la nature de la méconnaissance par le centre hospitalier de ses obligations, n'affectant pas la substance même de la concurrence, et compte tenu du montant du marché, il y a lieu d'infliger au centre hospitalier une pénalité financière d'un montant de 10 000 euros, en application des dispositions de l'article L. 551-20 du Code de justice administrative".
(25) "Le montant des pénalités financières est versé au Trésor public" (article 21 de l'ordonnance du 7 mai 2009).
(26) CE 2° et 7° s-s-r., 19 janvier 2011, n° 343435, publié au recueil Lebon, préc. et CE 2° et 7° s-s-r.., 11 décembre 2013, n° 372214, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3735KRR).

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Le secteur culturel français se caractérise par une forte dépendance à l'égard du financement public mais ce dernier est régulièrement sujet à de nombreuses critiques sur son fondement, son intensité, son efficacité ou son opportunité. Ainsi, si la production du cinéma en France est largement assurée par des personnes privées, les personnes publiques participent également directement à la production de films. Le financement public national représente la grande majorité du total de l'aide publique. Ces aides nationales sont constituées par le soutien financier des industries cinématographique et audiovisuelle (1) et sont notamment financées par un compte de soutien alimenté par différentes taxes comme les taxes prélevées sur les ventes et les locations de vidéogrammes destinés à l'usage privé du public (2), la taxe sur le prix des entrées aux séances organisées par les exploitants d'établissements de spectacles cinématographiques (3), ou encore la taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision. C'est l'article 28 de la loi de finances rectificative pour 1997 (4) qui a institué, à compter du 1er janvier 1998, cette dernière taxe due par tout exploitant d'un service de télévision reçu en France métropolitaine ou dans les départements d'outre-mer. Cette taxe est due, plus précisément, par tout éditeur de services de télévision établi en France et ayant programmé, au cours de l'année civile précédente, une ou plusieurs oeuvres audiovisuelles ou cinématographiques éligibles aux aides financières, ainsi que par tout distributeur de services de télévision (5) ; les éditeurs de services de télévision sont également redevables de la taxe au titre de leur activité de distributeurs de services de télévision (6). Cette taxe a représenté pour l'année 2012 une recette fiscale de 295,49 millions d'euros. La taxe est affectée au Centre national du cinéma et de l'image animée, établissement public administratif placé sous l'autorité du ministre de la Culture, chargé d'assurer le recouvrement et le contrôle de la taxe sur les éditeurs et les distributeurs de services de télévision (7).

Certaines modalités de cette taxe ont fait l'objet de deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) devant le Conseil d'Etat dont l'une a été transmise au Conseil constitutionnel. Le Conseil d'Etat a en effet refusé de transmettre la question posée par la société X pour absence de caractère sérieux des moyens soulevés (8). Le juge suprême y précise, s'agissant de l'inconstitutionnalité de l'article 9-1 de la loi du 17 mai 2011 (9) qui, selon la société X, aurait étendu le champ d'application de la taxe sur les services de télévision sans que le législateur y ait été habilité, que la méconnaissance de la procédure d'adoption d'une loi ne peut être invoquée à l'appui d'une QPC. Ensuite, le moyen tiré de l'inconstitutionnalité de l'article L. 115-6 du Code du cinéma et de l'image animée, alinéa 2 (N° Lexbase : L5202IR4), pour atteinte au principe d'égalité devant l'impôt (la taxe étant due par les éditeurs et les distributeurs des services qu'ils éditent) et devant les charges publiques (la taxe due par les éditeurs et par les distributeurs ne sont pas assises sur les mêmes revenus) ne présente pas de caractère sérieux, le législateur n'étant pas obligé de traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes.

Le Conseil d'Etat a, en revanche, transmis au Conseil constitutionnel une QPC posée par la société Y portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 115-7, 1° c du Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L4547IZG) (10). Cet article, relatif à la taxe due par les éditeurs de services de télévision, inclut dans l'assiette de la taxe des sommes perçues par des tiers. En assujettissant ces éditeurs au "paiement d'une taxe assise sur des sommes dont ils ne disposent pas" et en l'absence de motif pouvant justifier une dérogation au principe selon lequel c'est à celui qui dispose d'un revenu de payer l'impôt assis sur ce revenu, le législateur a méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques (11). L'article L. 115-7 1°c précité est donc déclaré contraire à la Constitution.

Dans la décision d'espèce, c'est la société Z qui a demandé la restitution des sommes de 34 468 567 euros et 37 578 315 euros qu'elle a acquittées au profit du Centre national du cinéma et de l'image animée les années 2009 et 2010 au titre de la taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision. La taxe contestée par la société avait été perçue en application de l'article 302 bis KB du CGI, devenu l'article 1609 sexdecies du même code (N° Lexbase : L1159IEN). Ces articles sont les dispositions qui ont été incorporées au Code du cinéma et de l'image animée par l'ordonnance du 24 juillet 2009 précitée (12). La société requérante a demandé à la cour administrative d'appel de Paris d'annuler le jugement du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande. A l'appui de sa requête, elle a produit un mémoire par lequel elle a soulevé la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 302 bis KB et 1609 sexdecies du CGI. Par un arrêt du 26 novembre 2014, la cour administrative d'appel a décidé de transmettre la question au Conseil d'Etat avant de statuer sur la requête. Le Conseil d'Etat considère "qu'eu égard à l'autorité qui s'attache, en vertu de l'article 62 de la Constitution (N° Lexbase : L0891AHH), à la décision du Conseil constitutionnel du 6 février 2014 (Cons. const., décision n° 2013-362 QPC N° Lexbase : A5825MD4), la déclaration d'inconstitutionnalité des termes ou aux personnes en assurant l'encaissement' doit être regardée comme s'appliquant également aux dispositions identiques, dans leur substance et dans leur rédaction qui figuraient auparavant, [...] au II de l'article 302 bis KB du Code général des impôts puis avaient été transférées au II de l'article 1609 sexdecies du même code".

Il estime ensuite "qu'il appartient au juge saisi d'un litige portant sur l'application de ces dispositions de le constater sans qu'il y ait lieu de saisir le Conseil constitutionnel d'une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité". Il faut deux conditions en vertu de l'alinéa 2 de l'article 62 de la Constitution à savoir, d'une part, que les dispositions en cause aient été abrogées, de sorte qu'une nouvelle décision du conseil constitutionnel ne pourrait avoir cet effet et, d'autre part, que le litige soumis au juge soit au nombre de ceux pour lesquels le requérant peut bénéficier des effets de la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par cette décision. Les conditions étant réunies, la QPC de la société requérante est déclarée "sans objet" et il appartient au juge administratif de tirer les conséquences de cette inconstitutionnalité sans qu'il soit nécessaire de saisir le Conseil constitutionnel.

La décision d'espèce illustre les problèmes de gestion de temps et les effets attachés aux déclarations d'inconstitutionnalité dans le cade des QPC. La plupart du temps, c'est le Conseil constitutionnel lui-même qui fixe les effets dans le temps de ces déclarations d'inconstitutionnalité pour ainsi pallier aux difficultés de sécurité juridique ou donner un effet utile à ces décisions (I), mais cette louable préoccupation se heurte à une réalité juridique beaucoup plus complexe que prévu. La gestion du temps en matière de QPC demeure une source d'incertitudes quand les juges suprêmes doivent appliquer la disposition d'inconstitutionnalité. Si la plupart du temps, le dialogue est harmonieux entre les juges, ce n'est pas toujours le cas. Le Conseil d'Etat, en étendant l'autorité de la déclaration d'inconstitutionnalité dans le sens voulu par le Conseil, s'inscrit pourtant, en l'espèce, dans le cadre de ce dialogue (II).

I - Un Conseil constitutionnel qui détermine les effets dans le temps de ces déclarations d'inconstitutionnalité

Dans une volonté de garantir la sécurité juridique de ceux qui tiraient des droits des dispositions déclarées inconstitutionnelles et en vertu de l'article 62 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a, d'une part, la possibilité de repousser l'effectivité de l'abrogation de la disposition législative (A) et, d'autre part, la possibilité de déterminer les "conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produit sont susceptibles d'être remis en cause" (B).

A - La possibilité de repousser l'effectivité de l'abrogation de la disposition législative

En vertu de l'article 62 de la Constitution, la décision du Conseil constitutionnel a un effet erga omnes : elle s'impose "aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles". Revêtue de l'autorité de la chose jugée, elle ne peut être contestée, ni faire l'objet d'un recours. Pour autant, elle ne préjuge pas le litige au fond et il y a là une lutte d'influence qui peut être mise en place entre le Conseil d'Etat et le juge constitutionnel, même si l'essentiel des rapports entre les juges suprêmes ne s'inscrit pas dans ce cadre. Dès lors qu'une disposition est déclarée "contraire à la Constitution", elle est abrogée : la disposition disparaît de l'ordonnancement juridique à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel au Journal officiel et cette abrogation a les mêmes effets que celle de la loi par le législateur, elle ne joue que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif.

Si la QPC a été soulevée dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir, l'abrogation de la disposition législative sera le plus souvent sans incidence sur la légalité de l'acte attaqué, dès lors que la légalité doit être appréciée, conformément à la jurisprudence administrative, à la date d'édiction de la décision administrative (13). En revanche, une décision prise postérieurement à la publication de la décision administrative, sur le fondement de la disposition abrogée, sera illégale (14). Le juge du plein contentieux, lui, doit apprécier la décision de l'administration à la date même à laquelle il se prononce, il est donc tenu de tirer les conséquences de l'abrogation de la disposition législative (15).

Toujours en vertu de l'article 62 de la Constitution, le Conseil constitutionnel peut néanmoins moduler les effets dans le temps de sa déclaration d'inconstitutionnalité disposant ainsi d'une certaine forme de maîtrise du temps. La disposition déclarée inconstitutionnelle peut en effet "être abrogée à compter de la publication de la décision [...] ou d'une date ultérieure fixée par cette décision". L'abrogation peut donc avoir un effet immédiat ou un effet retardé. Cette possibilité de repousser l'effectivité de l'abrogation trouve son origine dans la volonté, déjà mentionnée, de garantir la sécurité juridique de ceux qui tiraient des droits des dispositions déclarées inconstitutionnelles, en laissant au législateur un délai suffisant pour les modifier. Plusieurs considérations peuvent justifier le report de l'abrogation. C'est le cas, notamment, lorsque l'abrogation immédiate aurait des conséquences manifestement excessives (16), ou lorsque les conséquences à tirer de la disparition de la norme inconstitutionnelle conduiraient le Conseil à se substituer au Parlement (17).

Mais dans plus de deux tiers des cas, le Conseil constitutionnel décide que les déclarations d'inconstitutionnalité qu'il prononce doivent entraîner l'abrogation immédiate des dispositions en cause. C'est notamment le cas lorsqu'il n'est pas possible de laisser subsister l'inconstitutionnalité, même à titre temporaire, celle-ci portant sur la définition d'une infraction pénale (18). C'est aussi le cas, par exemple, comme en l'espèce à travers la décision du 6 février 2014, lorsque l'abrogation n'est de nature ni à provoquer des effets manifestement excessifs ni à créer un vide juridique.

Au surplus de l'effet immédiat ou différé de ces décisions, le Conseil peut aussi remettre en cause les effets produits par la disposition législative inconstitutionnelle fixant en quelque sorte pour le passé les conséquences d'une déclaration d'inconstitutionnalité. La pratique montrant, comme dans le cas d'espèce, que les choix opérés sont souvent source d'incertitudes.

B - La possibilité de remise en cause des effets produits par la disposition législative inconstitutionnelle

C'est le constituant qui a souhaité confié au Conseil le soin de déterminer "les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produit sont susceptibles d'être remis en cause" (article 62 de la Constitution). La haute instance exerce ce pouvoir de manière raisonnée, au regard de deux impératifs : la sécurité juridique et "l'effet utile" de la décision. En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question et s'appliquer aux instances en cours. Par conséquent, la remise en cause des effets produits par une disposition législative inconstitutionnelle est généralement limitée. Elle consiste, le plus souvent, à prévoir que le bénéfice de la déclaration est applicable aux instances en cours à la date de la décision (19). Afin de limiter les conséquences de l'inconstitutionnalité sur l'ordre juridique, le Conseil peut juger non pas que l'inconstitutionnalité est applicable mais qu'elle "peut être invoquée" aux instances en cours (20). Seules les personnes qui se prévalent de l'inconstitutionnalité peuvent alors en bénéficier et il n'appartient pas au juge de la relever d'office.

Par contre, les pouvoirs ainsi confiés au Conseil constitutionnel peuvent ne pas toujours être articulés correctement pour assurer l'effet utile ou la sécurité juridique et il est parfois difficile pour le Conseil de prendre la juste mesure de ses pouvoirs. Le Conseil déroge, par exemple, au principe de l'effet utile de la QPC dans tous les cas où il estime que cet effet aurait des conséquences manifestement excessives. Il adopte cette solution dans des domaines variés et notamment en matière de règles de procédure afin d'éviter d'annuler les procédures (21). En pareille hypothèse, les actes ou les mesures qui ont été pris avant l'abrogation des dispositions contestées ne peuvent être remis en cause sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Le Conseil constitutionnel peut lui aussi rendre difficile l'application de ses propres décisions sachant que l'articulation entre le contrôle a priori et le contrôle a posteriori n'est pas toujours aisée. On peut ainsi citer une décision assez récente en date du 20 juin 2014 (22), concernant la nécessité pour les intercommunalités de faire prévaloir les critères démographiques sur les accords locaux dans le cadre de la composition de leurs assemblées délibérantes. C'est la loi relative à la réforme des collectivités locales du 16 décembre 2010 (23) qui a prévu la possibilité, pour les membres d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI), de s'entendre entre eux via un "accord local" afin de répartir le nombre des sièges représentant chaque commune au sein de leur conseil communautaire sans tenir compte des critères démographiques (24). Le Conseil a censuré la disposition en appliquant sa jurisprudence classique selon laquelle une élection doit être organisée sur des bases essentiellement démographiques et que toute atteinte au principe d'égalité devant le suffrage pour des raisons d'intérêt général ne doit pas être manifestement disproportionnée. La censure de cette disposition a été toutefois modulée par le Conseil (25). Alors que près des trois quarts environ des conseils communautaires des communautés de communes et d'agglomération en place actuellement sont organisés sur la base d'un accord local, les Sages ont en effet estimé que "la remise en cause immédiate de la répartition des sièges dans l'ensemble des communautés de communes et d'agglomération où elle a été réalisée en application des dispositions contestées avant la publication" de leur décision "entraînerait des conséquences manifestement excessives".

Pour autant, la décision du Conseil constitutionnel du 20 juin 2014 aboutit à fragiliser la composition des conseils communautaires dans de nombreuses intercommunalités et elle aura des conséquences sur la composition des conseils communautaires déjà installés au lendemain des dernières élections municipales. En effet, chaque contentieux débouchant sur une annulation partielle ou totale d'une élection entraînera un renouvellement du conseil municipal et donc une nouvelle répartition des sièges au sein du conseil communautaire. Sinon, la décision s'appliquera d'ici 2020, où de nombreuses intercommunalités devront changer de périmètre, ce qui refroidira certainement les ardeurs de plus d'un élu local qui n'avait pas envisagé la réforme sous cet angle.

La remise en cause des effets produits par la disposition législative inconstitutionnelle n'est ainsi pas toujours globalement maîtrisée par le Conseil et peut se révéler source d'insécurité juridique. Mais les Sages de la rue de Montpensier disposent parfois d'alliés de poids pour clarifier l'effectivité des déclarations d'inconstitutionnalité. C'est le rôle joué par le Conseil d'Etat dans la décision d'espèce.

II - Un Conseil d'Etat qui étend l'autorité de la déclaration d'inconstitutionnalité dans le sens voulu par le Conseil constitutionnel

C'est de manière précise que le Conseil constitutionnel a déterminé les conditions et limites de la censure de l'article L. 115-7 du Code du cinéma et de l'image animée (A), mais cela ne lui a pas permis de clarifier l'ensemble des contentieux afférents à cet article et notamment ceux portant sur des dispositions identiques dans leur rédaction et dans leur substance. Il n'empêche que, dans le cadre d'un dialogue harmonieux et en suivant quelque peu les recommandations émises par le Conseil lui-même, le Conseil d'Etat vient confirmer l'autorité de la déclaration d'inconstitutionnalité en l'étendant au cas d'espèce (B).

A - Un juge constitutionnel qui détermine les conditions et limites de la censure de l'article L. 115-7 du Code du cinéma et de l'image animée

L'article L. 115-7 1°- c du Code du cinéma et de l'image animée, dont certains termes ont été censurés, n'est que la transposition de dispositions qui existaient préalablement, strictement à l'identique, dans le CGI. En effet, les dispositions régissant la taxe sur les services de télévision, d'abord codifiées principalement sous les articles 302 bis KB et 302 bis KC du CGI ont été abrogées et transférées, à droit constant, sous les articles 1609 sexdecies et 1609 sexdecies A du CGI (N° Lexbase : L1110IET) par le décret de codification du 7 avril 2009 (26), à la suite de l'affectation de cette taxe au Centre national du cinéma et de l'image animée à compter du 1er janvier 2009 (27). Puis, la taxe sur les services de télévision étant recouvrée non plus par la direction générale des finances publiques, mais par le Centre national du cinéma et de l'image animée à compter du 1er janvier 2010 (28), l'ensemble des articles du CGI et du LPF concernant cette taxe, c'est-à-dire les articles 1609 sexdecies, 1609 sexdecies A, 1693 quater (N° Lexbase : L3282HMI) et 1736, II (N° Lexbase : L9783I3Q) du CGI et L. 102 AA du LPF (N° Lexbase : L0648IHH) ont été abrogés à compter de cette même date (29) et les dispositions correspondantes ont été reprises sous les articles L. 115-6 (N° Lexbase : L5202IR4) et suivants du Code du cinéma et de l'image animée à compter de cette même date (30).

Or, si la contestation ayant donné lieu à la saisine du Conseil constitutionnel via la QPC portait bien sur les termes de l'article L. 115-7 1°- c du Code du cinéma et de l'image animée, d'autres contestations pouvaient être engagées sur le fondement de ces mêmes termes telles qu'elles figuraient sous les articles précités du CGI. Ce fut donc le cas avec la décision d'espèce et le recours intenté par la société Z. Par conséquent, en l'absence de changements des dispositions transférées, la décision d'inconstitutionnalité des dispositions de l'article L. 115-7 1°-c doit nécessairement emporter celle de ces mêmes dispositions codifiées sous les articles 1609 sexdecies et 302 bis KB-II-1°-c du CGI, et l'irrégularité des impositions assises en fonction de ces textes. C'est ce que confirme le Conseil dans ses propres commentaires de sa décision : "les effets de la censure sont limités par le caractère récent de la disposition législative contestée : la censure porte sur des dispositions codifiées à l'article L. 115-7 du Code du cinéma et de l'image animée, lequel n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2010, et s'il peut s'en déduire une inconstitutionnalité équivalente pour la rédaction identique qui figurait à l'article 1609 sexdecies du CGI et à l'article 302 bis KB du CGI, cette rédaction a été introduite par la loi de finances rectificative pour 2007 du 25 décembre 2007 [...]" (31).

Mais, comme le Conseil constitutionnel avait déjà eu l'occasion de le faire lors de déclarations d'inconstitutionnalité relatives à des dispositions fiscales (32), il a décidé que la déclaration d'inconstitutionnalité ne pouvait être invoquée à l'encontre des impositions définitivement acquittées et qui n'ont pas été contestées avant la date de la publication de la décision commentée, afin d'éviter l'effet d'aubaine susceptible de résulter de la censure. Le Conseil avait déjà agi de la même manière en réservant le bénéfice de l'inconstitutionnalité, s'agissant d'une disposition ancienne de droit de la nationalité qui n'est plus en vigueur depuis 1973, aux seules personnes à qui la disposition déclarée inconstitutionnelle a été appliquée (33).

Dans les conditions mises en place par le Conseil, la déclaration d'inconstitutionnalité partielle peut être utilisée à l'encontre des taxes sur les services de télévision établies en application des dispositions identiques des articles 1609 sexdecies et 302 bis KB-II-1°-c du CGI, mais seules les contestations antérieures au 6 février 2014 sont susceptibles d'aboutir. Ce qui est le cas dans l'arrêt rapporté. Eu égard à l'autorité qui s'attache à la décision du Conseil constitutionnel, la déclaration d'inconstitutionnalité doit être regardée comme s'appliquant également aux dispositions identiques, dans leur substance et dans leur rédaction, qui figuraient auparavant au sein d'un autre article d'un autre code. Le Conseil d'Etat doit le constater sans qu'il y ait lieu de saisir le Conseil constitutionnel d'une nouvelle QPC. Cette dernière est sans objet si elle est dirigée contre des dispositions identiques aux dispositions postérieures déclarées contraires à la Constitution.

B - Un Conseil d'Etat qui inscrit sa jurisprudence dans le cadre d'un dialogue harmonieux avec le Conseil constitutionnel

Il y a beaucoup de difficultés qui apparaissent aujourd'hui dans le choix du Conseil constitutionnel en matière d'application dans le temps de sa décision. Si ce dernier dispose de pouvoirs importants pour maîtriser le temps, il semble, qu'au final et en réalité, ce contrôle du temps lui échappe quelque peu et qu'il soit source d'insécurité juridique. On peut citer à titre d'exemple l'un des premiers cas d'abrogation retardée qui est celui bien connu de la garde à vue et de l'absence d'un avocat dès les débuts de cette garde à vue. Si le Conseil a déclaré les dispositions en cause inconstitutionnelles le 30 juillet 2010 (34), il a repoussé leur abrogation effective au 1er juillet 2011 afin de laisser aux pouvoirs publics le temps nécessaire pour élaborer une nouvelle législation. Le délai imposé par le Conseil est vite devenu inutile, pour ne pas dire caduc, devant les efforts conjugués de la Cour européenne des droits de l'Homme (35) et de la Cour de cassation (36), désireuses de mettre en oeuvre la réforme de la garde à vue dans les plus brefs délais.

Il est nécessaire en ce sens que le dialogue entre les hautes juridictions soit plus harmonieux pour pallier aux problèmes d'insécurité juridique des effets dans le temps des décisions du Conseil. La décision d'espèce témoigne de ce dialogue harmonieux entre le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel. Ainsi, le Conseil d'Etat respecte généralement les prises de position du Conseil comme, par exemple, lorsqu'il décide de déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause. Par exemple, en prévoyant des effets d'aubaine comme en l'espèce, ou en prévoyant que le législateur devra adopter des dispositions législatives relatives aux instances en cours (37). Dans une décision d'Assemblée du 13 mai 2011, le Conseil d'Etat a précisé que, lorsque le Conseil a fait usage de cette faculté, il appartient au juge administratif, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de remettre en cause ses effets en écartant, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel (38). De même, si le Conseil constitutionnel fait produire un effet immédiat à la déclaration d'inconstitutionnalité qu'il prononce, l'autorité administrative est tenue d'abroger les actes réglementaires subséquents ainsi privés de base légale (39). Enfin, le Conseil d'Etat ne se borne pas à reconnaître l'autorité des réserves d'interprétation émises par le Conseil à propos d'une disposition législative mais il l'étend logiquement aux dispositions réglementaires d'application (40).

Ce dialogue harmonieux n'est cependant pas toujours la règle. Dans une décision du 13 novembre 2013 (41), le Conseil d'Etat a, par exemple, refusé d'annuler des dispositions réglementaires prises sur la base d'une disposition législative déclarée inconstitutionnelle, alors que le Conseil constitutionnel a décidé de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité au 1er octobre 2013 en précisant que les décisions prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne pourraient être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité (42). Dans cette hypothèse, non seulement le juge administratif "valide" des dispositions réglementaires prises sur la base d'une disposition législative inconstitutionnelle, mais il "habilite" aussi l'autorité réglementaire à édicter, toujours sur cette base, de nouvelles mesures. Le Conseil d'Etat a pu juger également, à propos d'associations requérantes qui étaient les auteurs de la QPC qui a abouti à la déclaration d'inconstitutionnalité de dispositions législatives du Code de l'environnement (43), qu'elles ne pouvaient se prévaloir de cette décision à l'encontre d'un décret du 30 janvier 2012 pris sur la base de cette disposition législative (44). Le Conseil constitutionnel avait pourtant différé au 1er septembre 2013 l'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité et a précisé que les décisions prises avant cette date ne pouvaient être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

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(1) La codification du droit du cinéma touche à sa fin. Après la mise en place de la partie législative du nouveau Code du cinéma et de l'image animée par l'ordonnance n° 2009-901 du 24 juillet 2009, relative à la partie législative du Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L5750IEP) et par l'ordonnance n° 2009-1358 du 5 novembre 2009, modifiant le Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L8962IEN), la partie réglementaire de ce code vient d'être publiée à travers le décret n° 2014-794 du 9 juillet 2014, relatif à la partie réglementaire du Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L7184I3H). Il constitue le premier code exhaustif des aides du CNC. Adopté en vertu de la délégation de pouvoir règlementaire prévue par la loi au bénéfice du Conseil d'administration du CNCI, il abroge et remplace l'ensemble des décrets, arrêtés et décisions dans le domaine du soutien financier soit un total de onze décrets, 127 arrêtés et douze décisions, dont le décret n° 99-130 du 24 février 1999, relatif au soutien financier de l'industrie cinématographique, ou encore le décret n° 2013-999 du 8 novembre 2013, relatif aux aides financières aux industries techniques et à l'innovation technologique dans le domaine du cinéma et des autres arts et industries de l'image animée.
(2) C. cinéma et image animée, art. L. 116-1 (N° Lexbase : L6850IEG) et CGI, art. 1609 sexdecies B (N° Lexbase : L5246IRQ).
(3) Cette taxe a été instituée par la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006, de finances rectificative pour 2006 (N° Lexbase : L9270HTI). On la retrouve codifiée aux articles L. 115-1 à L. 115.5 du Code du cinéma et de l'image animée.
(4) Loi n° 97-1239 du 29 décembre 1997, de finances rectificative pour 1997 (N° Lexbase : L5568IZA).
(5) C. cinéma et image animée, art. L. 115-6, alinéa 1.
(6) C. cinéma et image animée, art. L. 115-6, alinéa 2.
(7) Depuis la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008, de finances pour 2009 (N° Lexbase : L3783IC4).
(8) CE 9° et 10° s-s-r., 5 février 2014, n° 373258, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9297MDP).
(9) Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9).
(10) CE 9° et 10° s-s-r., 6 novembre 2013, n° 371189, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0965KPG).
(11) Cons. const., décision n° 2013-362 QPC du 6 février 2014, (N° Lexbase : A5825MD4).
(12) Ordonnance n° 2009-901 du 24 juillet 2009, préc..
(13) CE, Sect., 22 juillet 1949, Société des automobiles Berliet, Rec. CE, p. 264.
(14) Le juge pourra soulever d'office le moyen tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi dans le temps : CE, 15 juillet 1964, Société Papeteries Metenett, Rec. CE, p. 437.
(15) Dans ce cas, il doit notamment examiner si la disposition déclarée "applicable au sens et pour l'application de l'ordonnance du 7 novembre 1958" est applicable au litige au fond, au regard de sa propre interprétation de la disposition.
(16) Voir par ex., Cons. const., décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (N° Lexbase : A4551E7P) (JO, 31 juillet 2010, p. 14198, Rec. CC, p. 179) où le Conseil a relevé que "l'abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaitrait les objectifs de prévention des atteintes à l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions et entrainerait des conséquences manifestement excessives".
(17) Voir par ex., Cons. const., décision n° 2010-108 QPC du 25 mars 2011 (N° Lexbase : A3844HHT), où le Conseil a jugé que "l'abrogation de l'article L. 43 du Code des pensions civiles et militaires de retraite aura pour effet, en faisant disparaître l'inconstitutionnalité constatée, de supprimer les droits reconnus aux orphelins par cet article". A ce titre, "le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation de même nature que celui du Parlement".
(18) Cf. par ex., Cons. const., décision n° 2011-222 QPC du 17 février 2012 (N° Lexbase : A9099MWW), ou Cons. const., décision n° 2013-328 QPC du 28 juin 2013 (N° Lexbase : A7733KHU), JO, 30 juin 2013, p. 10963.
(19) Cf. par ex., Cons. const., décision n° 2011-185 QPC du 21 octobre 2011 (N° Lexbase : A7830HYN), où le Conseil a considéré qu'il "y a lieu de déclarer que l'abrogation de l'article L. 3213-8, dans sa rédaction antérieure à la loi du 5 juillet 2011 précitée, est applicable à toutes les instances non définitivement jugées à la date de la publication de la présente décision".
(20) Cf. par ex., Cons. const., décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 (N° Lexbase : A7696GBN) (Rec. CC, p. 283, JO, 15 octobre 2010, p. 18540) et décision n° 2011-181 QPC du 13 octobre 2011 (N° Lexbase : A7385HY8) (Rec. CC, p. 498, JO, 15 octobre 2011, p. 17463).
(21) Par exemple, en matière financière : Cons. const., décision n° 2014-397 QPC du 6 juin 2014 (N° Lexbase : A0198MQE) (JO du 8 juin 2014, p. 9672), ou en matière d'hospitalisation sans consentement : Cons. const., décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 (N° Lexbase : A3871GLX) (Rec. CC, p. 334, JO, 27 novembre 2010, p. 21117).
(22) Cons. const., décision n° 2014-405 QPC du 20 juin 2014 (N° Lexbase : A6295MRL), JO, 22 juin 2014, p. 10316.
(23) Loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010, de réforme des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9056INQ). Saisi de la loi, le Conseil n'avait pas examiné les dispositions contestées.
(24) Cette disposition visait, dans l'esprit du législateur, à concilier le respect du principe de proportionnalité dans le cadre de la représentation de chaque commune à l'échelon intercommunal avec les réalités de chaque territoire. Une manière en somme de tenir compte de la diversité des situations territoriales.
(25) D'application immédiate pour toutes les opérations en cours ou à venir qui portent sur la "détermination du nombre et de la répartition des sièges de conseillers communautaires" après le 20 juin 2014, le Conseil constitutionnel a cependant prévu que cette censure ne s'appliquerait que dans deux cas pour les conseils communautaires en place : en cas de recours contentieux concernant le nombre et la répartition des sièges au sein du conseil communautaire et en cas de renouvellement partiel ou intégral du conseil municipal d'au moins une des communes membres de la communauté.
(26) Décret n° 2009-389 du 7 avril 2009, portant incorporation au code général des impôts de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions du code (N° Lexbase : L0055IER).
(27) Loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008, de finances pour 2009, préc., art. 55.
(28) Ibid.
(29) Ordonnance n° 2009-901 du 24 juillet 2009, relative à la partie législative du Code du cinéma et de l'image animée (N° Lexbase : L5750IEP), art. 9 et 11.
(30) Ordonnance n° 2009-901 du 24 juillet 2009 préc., art 1.
(31) Cf. le commentaire de la décision sur le site du Conseil constitutionnel.
(32) Par ex., Cons. const., décision n° 2013-351 QPC du 25 octobre 2013 (N° Lexbase : A4369KN7), JO, 27 octobre 2013, p. 17557.
(33) Cons. const., décision n° 2013-360 QPC du 9 janvier 2014 (N° Lexbase : A0728KT7), JO, 11 janvier 2014, p. 571.
(34) Cons. const., décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, préc..
(35) CEDH, 14 octobre 2010, Req. 1466/07 (N° Lexbase : A7451GBL).
(36) Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, statuant en formation plénière, a jugé que certaines règles de la garde à vue ne satisfaisaient pas aux exigences de l'article 6 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR), telles qu'interprétées par la CEDH : Cass. crim., 19 octobre 2010, trois arrêts, n° 10-82.306, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A0916GCW), n° 10-82.902, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A0917GCX) et n° 10-85.051, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A0918GCY).
(37) Cons. const., décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 (N° Lexbase : A6283EXY), Rec. CC, p. 91, JO, 29 mai 2010, p.9728.
(38) CE, Sect., 13 mai 2011, n° 316734, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8710HQN).
(39) CE 6° s-s., 26 décembre 2013, n° 361866, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9198KSH).
(40) CE 1° et 6° s-s-r., 20 décembre 2013, n° 352668, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7922KS9).
(41) CE, 13 novembre 2013, n° 352667, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6317KPN).
(42) Cons. const., décision n° 2012-235 QPC du 20 avril 2012 (N° Lexbase : A1145IKM), Rec. CC, p. 202, JO, 21 avril 2012, p. 7194.
(43) Cons. const., décision n° 2012-282 QPC du 23 novembre 2012 (N° Lexbase : A4204IXY), Rec. CC, p. 596, JO, 24 novembre 2012, p. 18543.
(44) CE 2° et 7° s-s-r., 4 décembre 2013, n° 357839, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8525KQS).

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L'article 13 de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (N° Lexbase : L9386I7R), publiée au Journal officiel du 17 février 2015, et le décret n° 2015-233 du 27 février 2015, relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles (N° Lexbase : L0472I8Y), publié au Journal officiel du 1er mars 2015, procèdent à la modernisation des règles de fonctionnement et des procédures suivies devant le Tribunal des conflits et à la création d'une procédure de questions préjudicielles entre les juridictions des deux ordres à compter du 1er avril 2015. Le décret n° 2015-233 du 27 février 2015 précise les règles applicables devant le Tribunal des conflits en ce qui concerne les procédures de conflit positif, de conflit négatif et de recours en cas de contrariété de décisions au fond. Il améliore les procédures de prévention des conflits, en étendant à toute juridiction saisie d'un litige présentant une difficulté sérieuse de compétence, la faculté reconnue jusqu'ici seulement au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de désigner l'ordre de juridiction compétent. Enfin, le décret crée une procédure de questions préjudicielles permettant aux juridictions saisies d'un litige qui soulève une question relevant de la compétence de l'autre ordre de saisir elles-mêmes les juridictions de cet ordre (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4961E7U).

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En vertu des dispositions combinées des articles R. 414-1 (N° Lexbase : L7500IUC) et R. 611-8-4 (N° Lexbase : L7511IUQ) du Code de justice administrative, lorsqu'une partie, notamment l'Etat, adresse au Conseil d'Etat un mémoire ou des pièces par l'intermédiaire de l'application informatique Télérecours, son identification selon les modalités prévues pour le fonctionnement de cette application vaut signature pour l'application des dispositions de ce code. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 16 février 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 16 février 2015, n° 371476, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0275NC8). Le pourvoi du ministre délégué chargé du Budget a été présenté au moyen de l'application Télérecours. La fin de non-recevoir soulevée par la communauté d'agglomération tirée de l'absence de la signature manuscrite du fonctionnaire qui introduit le pourvoi au nom du ministre doit donc être écartée .

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Dans un arrêt rendu le 20 février 2015, le Conseil d'Etat précise les conditions de complète exécution d'une décision juridictionnelle d'annulation pour excès de pouvoir (CE 5° s-s, 20 février 2015, n° 365665, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0267NCU). Si une décision du Conseil d'Etat annule une nomination en raison d'un vice de procédure et enjoint de reprendre les opérations de recrutement, et dès lors que les autorités compétentes ont repris les opérations et procédé à une nouvelle nomination en respectant la chose jugée, la demande d'astreinte doit être rejetée. Le fait que cette seconde nomination ait été également contestée par le même requérant et annulée par le juge de l'excès de pouvoir constitue un litige distinct sans incidence sur la demande d'astreinte relative à l'exécution de la première décision d'annulation (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4793EXS).

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Le juge administratif est compétent pour connaître du contentieux de la redevance superficiaire applicable aux concessionnaires de mines de la Nouvelle-Calédonie, juge la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 février 2015 (Cass. civ. 1, 18 février 2015, n° 13-26.910, F-P+B N° Lexbase : A0071NCM). Soutenant être exonérée du paiement de la redevance superficiaire due par les titulaires de concessions minières en application de l'article Lp. 131-3 du Code minier de la Nouvelle-Calédonie, la société X a contesté devant les juridictions judiciaires les titres de perception émis à son encontre pour l'exercice 2010. Le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a soulevé une exception d'incompétence au profit des juridictions administratives, exception accueillie par l'arrêt attaqué. La Cour suprême énonce que lorsqu'un prélèvement obligatoire n'a ni le caractère d'une contribution directe, ni celui d'une contribution indirecte, son contentieux est compris parmi le contentieux général des actes et opérations de puissance publique et relève, à ce titre, de la juridiction administrative. Ayant énoncé que la délivrance d'une concession minière était une décision administrative unilatérale et que le contentieux relatif à la délivrance, au renouvellement, à la durée ou à la consistance de telles concessions relevait du juge administratif, la cour d'appel a retenu à bon droit que la redevance superficiaire se rattachait au titre minier, dont elle constituait la contrepartie. Dès lors, elle en a exactement déduit que son contentieux ressortissait à la juridiction administrative.

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Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, la chronique d'actualité de droit de la responsabilité administrative rédigée par Pierre Tifine, Professeur à l'Université de Lorraine et directeur adjoint de l'Institut de recherches sur l'évolution de la Nation et de l'Etat (IRENEE). Cette chronique traitera, tout d'abord, de deux arrêts rendus respectivement les 12 et 30 décembre 2014 qui apportent des précisions relatives au régime de réquisition de la force publique en cas d'expulsions (CE 4° et 5° s-s-r., 30 décembre 2014, n° 353252, mentionné aux tables du recueil Lebon ; CE 4° et 5° s-s-r., 12 décembre 2014, n° 363372, mentionné aux tables du recueil Lebon). Elle abordera ensuite une décision du 30 janvier 2015 qui revient sur la problématique de la prise en compte des revirements de jurisprudence dans le cadre de l'appréciation du délai raisonnable du jugement (CE 2° et 7° s-s-r., 30 janvier 2015, n° 384413, mentionné aux tables du recueil Lebon). Elle étudiera enfin un arrêt du 11 février 2015 par lequel le Conseil d'Etat apporte des précisions à la fois sur la garantie fonctionnelle dont bénéficient les magistrats mais également sur les modalités d'appréciation de la faute personnelle (CE 1° et 6° s-s-r., 11 février 2015, n° 372359, publié au recueil Lebon).

• Précisions relatives au régime de réquisition de la force publique en cas d'expulsions (CE 4° et 5° s-s-r., 30 décembre 2014, n° 353252, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4666M9P ; CE 4° et 5° s-s-r., 12 décembre 2014, n° 363372, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6167M7K)

1.- La responsabilité de l'Etat pour refus de concours de la force publique en cas d'expulsion peut être engagée en cas de violation des règles décrites par le Code des procédures civiles d'exécution. Ce régime, en partie lacunaire, vient d'être précisé par deux arrêts récents du Conseil d'Etat.

2.- Dans un arrêt n° 363372 du 12 décembre 2014, la juridiction administrative suprême précise d'abord que lorsque le juge a, conformément aux textes en vigueur, supprimé le délai pour quitter les lieux, la notification du commandement de quitter les lieux et la réquisition de la force publique peuvent intervenir de façon simultanée.

En l'espèce, par un jugement du 31 janvier 2006, le tribunal d'instance d'Ivry avait, à la demande de la société X, ordonné l'expulsion d'occupants sans droit ni titre d'un logement dont elle était propriétaire. Ce jugement accordait aux occupants un délai jusqu'au 30 juin 2006 pour quitter les lieux. En principe, comme le précise l'article 62 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L9124AGZ), aujourd'hui codifié à l'article L. 412-5 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L9021IZ7), les occupants d'un local d'habitation disposent, pour quitter les lieux en cas d'expulsion, d'un délai de deux mois qui court à compter de la date à laquelle l'huissier a notifié au préfet le commandement de quitter les lieux qu'il leur a préalablement signifié. Le même texte précise, toutefois, que ce délai de deux mois peut être réduit ou supprimé par le juge qui ordonne l'expulsion, ce qui est le cas dans la présente affaire. Selon l'article L. 412-1 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L5898IRU), cette solution peut être privilégiée notamment lorsque les occupants sont entrés dans les locaux par voie de fait ou lorsque la procédure de relogement n'a pas été suivie d'effet du fait du locataire.

On peut ici rappeler qu'en dépit de la lettre des textes, le Conseil d'Etat a récemment considéré que le propriétaire n'est pas obligé de recourir à un huissier de justice pour présenter une réquisition de la force publique (1). Toutefois, dans la présente affaire, c'est bien un huissier mandaté par la société qui a demandé au préfet de lui accorder le concours de la force publique en vue de l'exécution du jugement, en joignant à sa réquisition une copie du commandement de quitter les lieux. Le préfet n'ayant pas donné suite à cette demande, la société a recherché la responsabilité de l'Etat.

Les juges considèrent que l'exécutant a la possibilité de requérir la force publique en même temps qu'il notifie le commandement de quitter les lieux au préfet dans l'hypothèse où le juge aurait supprimé le délai pour vider les locaux. Cette solution est conforme à une jurisprudence qui est caractérisée par une certaine souplesse.

Dans l'hypothèse où le délai de deux mois visé par l'article L. 412-5 n'a pas été réduit, il a certes été jugé que le concours de la force publique ne peut être légalement accordé avant l'expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai est déclenché par la notification du commandement au préfet (2). Toutefois, lorsqu'à la date d'expiration de ce délai la demande n'a pas été rejetée par une décision expresse notifiée à l'huissier, le préfet doit être regardé comme valablement saisi à cette date. Il dispose alors d'un délai de deux mois pour se prononcer sur la demande (3).

En l'espèce, le Conseil d'Etat précise que c'est toujours la notification du commandement au préfet qui est l'élément déclencheur de la procédure : il permet de faire courir le délai de deux mois s'il est maintenu, mais il permet également, en l'absence de délai, de demander simultanément au préfet d'accorder le concours de la force publique.

3.- L'arrêt n° 353252 du 30 décembre 2014 concerne plus spécifiquement les modalités de notification au préfet du commandement d'avoir à quitter les lieux. Rappelons que c'est en principe cette notification qui fait courir le délai de deux mois dont dispose le préfet pour rechercher une solution de relogement pour la personne expulsée. C'est seulement à l'expiration de ce délai que le propriétaire peut demander au préfet le concours de la force publique. En cas de refus exprès ou implicite né à l'expiration de ce délai, la responsabilité de l'Etat est engagée.

Dans son arrêt du 30 décembre 2014, la juridiction administrative suprême apporte d'importantes précisions concernant l'office du juge dans le contrôle de la notification du commandement de payer. Le Conseil d'Etat précise qu'en cas d'absence de contestation sur ce point, le juge n'est pas tenu de procéder à une mesure d'instruction pour vérifier que le bénéficiaire du jugement d'expulsion a notifié au préfet le commandement de quitter les lieux et la date à laquelle il a accompli cette formalité. En revanche, si le juge décide néanmoins de procéder à une telle mesure d'instruction, il lui appartient de lui donner un caractère contradictoire en l'adressant tant au requérant qu'au représentant de l'Etat. C'est seulement dans l'hypothèse où ce dernier affirme que le commandement ne lui a pas été notifié ou qu'il l'a été moins de deux mois avant la réquisition de la force publique que l'absence de production par le propriétaire d'un justificatif apportant la preuve contraire permet au juge de retenir que la réquisition a été irrégulière ou prématurée. Dans ce cas, la procédure sera jugée irrégulière et elle devra être reprise au stade de la notification du commandement au préfet.

• Prise en compte des revirements de jurisprudence dans le cadre de l'appréciation du délai raisonnable du jugement (CE 2° et 7° s-s-r., 30 janvier 2015, n° 384413, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6930NAW)

En principe, lorsqu'un requérant met en cause un dysfonctionnement de la justice administrative, la responsabilité de l'Etat ne peut être engagée que pour faute lourde (4). Toutefois, en application de la solution retenue dans le célèbre arrêt d'Assemblée "Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ Magiera" du 28 juin 2002 (5), le Conseil d'Etat n'exige que la démonstration d'une faute simple lorsqu'est en cause la violation du délai raisonnable de jugement. Cette exigence résulte à la fois des stipulations de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) et "des principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions administratives". Toutefois, même si l'influence des règles européennes du procès équitable sont indéniables -l'exigence d'un délai raisonnable de jugement apparaissant expressément dans l'article 6 § 1- le Conseil d'Etat a ensuite éliminé toute mention à cet article pour ne plus se référer qu'aux principes généraux susmentionnés à partir d'un arrêt du 25 janvier 2006 (6).

Il n'en demeure pas moins que l'appréciation de la notion de "délai raisonnable" prend en compte les trois critères définis par l'arrêt "Magiera" et directement inspirés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (7) : la complexité de l'affaire ; les conditions de déroulement de la procédure ; l'intérêt qu'il peut y avoir pour l'une ou l'autre des parties à ce que le litige soit tranché rapidement.

A l'évidence, la grande plasticité de ces critères conduit nécessairement à une jurisprudence particulièrement casuistique, comme l'illustre l'arrêt n° 384413 du 30 janvier 2015. Le contentieux opposant M. X à l'Etat est célèbre puisqu'il a donné lieu à un revirement de jurisprudence à l'occasion d'un arrêt d'Assemblée du 13 novembre 2013 (8), dans lequel le Conseil d'Etat abandonne le contrôle restreint des décisions sanctionnant les fonctionnaires (9) au profit d'un contrôle normal incluant un examen de la proportionnalité de la sanction. Le Conseil d'Etat avait estimé que des faits de harcèlement sexuel reprochés à un ambassadeur constituaient des fautes de nature à justifier une sanction. Les juges avaient considéré qu'"eu égard à la nature de ces faits, à la méconnaissance qu'ils traduisent des responsabilités éminentes qui étaient les siennes, et compte tenu, enfin, de ce qu'ils ont porté sérieusement atteinte à la dignité de la fonction exercée, l'autorité disciplinaire n'a pas, en l'espèce, pris une sanction disproportionnée en décidant de le mettre à la retraite d'office".

Il ne s'agit toutefois pas ici de la seule décision rendue dans cette affaire par le Conseil d'Etat (10). M. X avait d'abord formé devant le Conseil d'Etat, compétent en premier et dernier ressort, le 27 septembre 2010, un recours pour excès de pouvoir tendant à l'annulation de l'évaluation administrative dont il avait fait l'objet le 12 juillet 2010. Il a ensuite présenté, le 3 novembre 2010, un autre recours dirigé contre le décret du 30 septembre 2010 par lequel le Président de la République a mis fin à ses fonctions d'ambassadeur, représentant permanent de la France auprès du Conseil de l'Europe à Strasbourg. Enfin, le 22 mars 2011, il a saisi le Conseil d'Etat d'un troisième recours tendant à l'annulation du décret du Président de la République du 3 février 2011 le mettant à la retraite d'office par mesure disciplinaire et de l'arrêté du 8 mars 2011 du ministre des Affaires étrangères et européennes le radiant du corps des ministres plénipotentiaires à compter du 4 mars 2011. Le Conseil d'Etat avait rejeté les deux premières requêtes par une même décision du 17 juillet 2013 (11), et a statué sur la troisième requête à l'occasion de l'arrêt d'Assemblée du 13 novembre 2013.

L'intéressé avait ensuite déposé un recours contre l'Etat demandant à ce qu'il soit condamné à lui verser 50 000 euros de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de la durée excessive des trois procédures devant le Conseil d'Etat ayant donné lieu aux décisions rendues les 17 juillet et 13 novembre 2013.

Comme le précise l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8980IXU), c'est le Conseil d'Etat qui est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des actions en responsabilité dirigées contre l'Etat pour durée excessive de la procédure devant la juridiction administrative. Notons également que cette procédure n'échappe pas à la règle de la décision préalable. Le requérant doit donc d'abord provoquer une décision administrative du Garde des Sceaux pour que soit opérée la liaison du contentieux et qu'il puisse ensuite saisir le Conseil d'Etat (12).

En l'espèce, les juges considèrent que, "si la durée de deux ans et huit mois pour le jugement de la troisième requête, dont les implications en termes jurisprudentiels ont justifié qu'elle soit jugée par l'assemblée du contentieux, n'est pas excessive, il n'en va pas de même pour la durée de deux ans et dix mois mise pour statuer sur la première requête et pour celle de deux ans et neuf mois mise pour statuer sur la deuxième requête, eu égard à l'intérêt qui s'attachait, pour (le requérant), à ce que ce dernier litige, relatif à la fin de ses fonctions d'ambassadeur, soit tranché rapidement". M. X obtient en conséquence la condamnation de l'Etat à lui verser 700 euros, ce qui est très éloigné de ses prétentions.

L'appréciation du délai raisonnable, au regard des critères d'appréciation définis par la jurisprudence est évidemment très subjective. On relèvera, à titre d'exemple, que dans un arrêt de section du 17 juillet 2009 (13), le Conseil d'Etat a retenu, dans un contentieux relatif à un marché public de travaux, qu'un délai de jugement de onze ans et sept mois dépassait de trois ans le délai raisonnable, alors que le rapporteur public lui suggérait de retenir une durée de quatre ans (14). Il n'en demeure pas moins que ce nouvel arrêt présente un intérêt majeur puisqu'il indique que la portée jurisprudentielle de la décision rendue, qui peut justifier que soit saisie l'assemblée du contentieux, rapportée à l'intérêt du requérant à voir le litige tranché rapidement, doit être prise en compte pour l'appréciation du délai raisonnable de jugement.

• Protection fonctionnelle des magistrats et identification de la faute personnelle (CE 1° et 6° s-s-r., 11 février 2015, n° 372359, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4196NBZ)

Dans son arrêt n° 372359 du 11 février 2015, le Conseil d'Etat apporte des précisions à la fois sur la garantie fonctionnelle dont bénéficient les magistrats mais également sur les modalités d'appréciation de la faute personnelle. Cet arrêt conforme également que la faute personnelle ne doit pas être appréciée de manière identique par le juge selon qu'elle est appréhendée dans le cadre du contentieux de la responsabilité administrative ou dans celui du contentieux de la protection fonctionnelle.

1.- Il résulte de l'article 11 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature (N° Lexbase : L5336AGQ), qu'"indépendamment des règles fixées par le Code pénal et les lois spéciales, les magistrats sont protégés contre les menaces, attaques de quelque nature que ce soit, dont ils peuvent être l'objet dans l'exercice ou à l'occasion de leurs fonctions". Ce texte est toutefois lacunaire puisque, comme le souligne le Conseil d'Etat, ces dispositions n'étendent pas le bénéfice de la protection fonctionnelle au cas où le magistrat fait l'objet de poursuites pénales. Cependant, pour les agents qui ne relèvent pas du statut général de la fonction publique, le droit à la protection fonctionnelle résulte d'un principe général du droit dégagé par le Conseil d'Etat à l'occasion de l'arrêt de Section du 26 avril 1963 "Centre hospitalier régional de Besançon" (15). Ce principe s'applique y compris dans le cas où l'agent fait l'objet de poursuites pénales, sauf s'il a commis une faute personnelle. C'est cette solution qui est appliquée, en l'espèce, au bénéfice du magistrat mis en cause.

2.- Il restait alors aux juges à déterminer si le magistrat mis en cause avait commis une faute personnelle justifiant que ne lui soit pas accordée la protection fonctionnelle. Dans la présente affaire il est reproché à un magistrat d'avoir fait modifier par un greffier une note d'audience pour y faire figurer des citations directes qui n'avaient pas été enregistrées ni régulièrement appelées à l'audience et d'avoir rédigé quatre jugements fixant des consignations alors qu'il n'en avait prononcé que deux sur le siège.

Les juges précisent "qu'une faute d'un agent de l'Etat qui, eu égard à sa nature, aux conditions dans lesquelles elle a été commise, aux objectifs poursuivis par son auteur et aux fonctions exercées par celui-ci est d'une particulière gravité doit être regardée comme une faute personnelle justifiant que la protection fonctionnelle soit refusée à l'agent, alors même que, commise à l'occasion de l'exercice des fonctions, elle n'est pas dépourvue de tout lien avec le service et qu'un tiers qui estime qu'elle lui a causé un préjudice peut poursuivre aussi bien la responsabilité de l'Etat devant la juridiction administrative que celle de son auteur devant la juridiction judiciaire et obtenir ainsi, dans la limite du préjudice subi, réparation". Ce considérant de principe met en avant le caractère fonctionnel de la notion de faute personnelle. En particulier, il indique clairement que cette faute doit notamment s'apprécier au regard des "fonctions exercées par l'agent". Cet élément était déjà sous-jacent dans la jurisprudence antérieure. Ainsi, notamment, dans un arrêt du 28 décembre 2001 (16), le Conseil d'Etat a pu identifier une faute personnelle commise par un médecin "eu égard au caractère inexcusable du comportement de ce praticien au regard de la déontologie de la profession". C'est une solution proche qui est retenue en l'espèce, le Conseil d'Etat qualifiant de faute personnelle les faits reprochés à l'agent, ce qui justifie la décision du Garde des Sceaux de refuser d'accorder à l'intéressé la protection fonctionnelle, alors même qu'en application du mécanisme de cumul des responsabilités l'Etat aurait pu être poursuivi par la victime devant les juridictions administratives (17).

3.- De prime abord, cette solution paraît en décalage avec la jurisprudence du Tribunal des conflits dont il résulte que la faute commise par un agent "qui n'était animé par aucun intérêt personnel [...] dans l'exercice de ses fonctions et avec les moyens du service [...] ne saurait être regardée, quelle que soit sa gravité, comme une faute personnelle détachable du service" (18). Elle semble également ne pas concorder avec la jurisprudence de la Cour de cassation dont il résulte qu'une faute personnelle n'est détachable du service "que s'il est démontré que leur auteur a agi dans une intention malveillante ou pour satisfaire un intérêt personnel étranger au service public" (19).

Ces deux dernières décisions concernent toutefois l'appréciation de la faute personnelle dans le contentieux de la responsabilité administrative, et non pas dans le contentieux de la protection fonctionnelle. Dans le contentieux de la responsabilité administrative, dans le but de mieux protéger les victimes, le Conseil d'Etat prône à la fois une conception extensive de la faute de service, et une conception étroite de la faute personnelle détachable du service, de façon à faire jouer plus facilement le mécanisme de cumul des responsabilités. Dans une affaire célèbre, il a ainsi été admis qu'une faute personnelle commise par un gendarme coupable d'un assassinat n'est pas dépourvue de tout lien avec le service "alors même qu'il a été commis [...] en dehors de ses heures de service et avec son arme personnelle" (20). La situation est différente, en revanche, dès lors que c'est l'agent qui demande la protection fonctionnelle. Dans ce cas, en effet, il n'y a aucune raison de lui offrir une garantie qu'il ne mérite pas lorsqu'il fait preuve d'une incompétence manifeste où, comme en l'espèce, d'un manquement avéré aux principes déontologiques de sa profession.

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(1) CE 4° et 5° s-s-r., 10 février 2014, n° 350265, publié au recueil Lebon ([LXB=A3788MEZ)]).
(2) CE 5° s-s., 5 mai 2010, n° 324274, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A1157EX7).
(3) CE 4° et 5° s-s-r., 12 mars 2014, n° 351113, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9160MGD).
(4) CE, Ass., 29 décembre 1978, n° 96004, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4002AI3), p. 542, AJDA, 1979, n° 11, p. 45, note M. Lombard, D., 1979, jurispr. p. 279, note J. Vasseur, RDP, 1979, p. 1742, note J.-M. Auby.
(5) CE, Sect., 28 juin 2002, n° 239575, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0220AZ8), p.247, concl. F. Lamy, RFDA, 2002, p. 756, concl. F. Lamy, AJDA, 2002, p. 596, chron. F. Donnat et D. Casas, D., 2003, p. 23, note V. Holderbach-Martin, Dr. adm., 2002, 167, note M. Lombard, LPA, octobre 2002, n° 197, concl. F. Lamy, LPA, novembre 2002, n° 221, note Rouault, JCP éd. G, 2003, II 10151, note J.-J. Menuret.
(6) CE 4° et 5° s-s-r., 25 janvier 2006, n° 284013, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5438DMD), AJDA, 2006, p. 589, chron. C. Landais et F. Lenica, Dr. fisc., 2006, 27, 494, JCP éd. A, 2006, 1110, note Ch. Guettier, RFDA, 2006, p. 299, note J.-Y Struillou.
(7) V. notamment CEDH, 25 juin 2000, Req. 30979/96 (N° Lexbase : A7714AWM).
(8) CE, Ass., 13 novembre 2013, n° 347704, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2475KPD), AJDA, 2013, p. 2432, chron. A. Bretonneau et J. Lessi, AJFP, 1/2014, p. 11, note Ch. Fortier, Dr. adm., 2014, 11, note A. Duranthon et 149, note Ch. Vautrot-Schwarz, JCP éd. A, 2014, 2093, note D. Jean-Pierre, RFDA, 2013, p. 1175, concl. R. Keller.
(9) Cette solution avait été retenue à l'occasion de l'arrêt "Lebon" du 9 juin 1978 (N° Lexbase : A6577B7Q), Rec. p. 245, AJDA 1978, p. 573, concl. J. Genevois, note S.S., D., 1979, jurispr. p. 275, obs. H. Sinay.
(10) Notons que le Conseil d'Etat avait déjà été saisi une dizaine d'années auparavant par le même requérant d'un recours dirigé contre une décision le rappelant en France eu égard à la détérioration de ses relations avec l'ambassadeur à l'époque en poste à Madagascar (CE 4° et 6° s-s-r., 15 novembre 2000, n° 186801, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9132AHP).
(11) CE 4° et 5° s-s-r., 17 juillet 2013, n° 343554, 344148 (N° Lexbase : A0029KKB).
(12) CE 4° et 5° s-s-r., 7 juillet 2006, n° 285669, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3572DQD), p. 934, JCP éd. A, 2006, act. 628, obs. M.-Ch. Rouault, Procédure, 2006, 192, obs. S. Deygas.
(13) CE, Sect., 17 juillet 2009, n° 295653, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9198EII), p. 286, AJDA, 2009, 1605, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi, Dr. adm., 2009, 141, note F. Melleray, RFDA, 2010, p. 405, note S. Givernaud.
(14) Conclusions citées par F. Melleray dans sa note sur l'arrêt CE, Sect., 17 juillet 2009, n° 295653, publié au recueil Lebon, préc..
(15) Rec. p. 242, concl. Chardeau, S., 1963, p. 338. V. dans la jurisprudence récente, CE Sect., 8 juin 2011, n° 312700, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5418HTT), p. 170, AJCT, 2011, p. 571, obs. D. Krust, JCP éd. G, 2011, 1466, chron. G. Eveillard, JCP éd. A, 2011, act. 447, obs. J.-G. Sorbara ; CE 4° et 5° s-s-r., 26 juillet 2011, n° 336114, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8344HWX) ; CE 3° et 8° s-s-r., 5 avril 2013, n° 349115, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6571KBY).
(16) CE 4° et 6° s-s-r., 28 décembre 2001, n° 213931, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9751AXG), p. 681.
(17) CE, 26 juillet 1918, n° 49595, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8025B8Q), p. 761, D., 1918, III, p. 9, concl. L. Blum, note M. Hauriou.
(18) T. confl., 19 octobre 1988, n° 3131 (N° Lexbase : A5641BQY), Rec., p. 822, D., 1999, jurispr. p. 127, note O. Gohin, JCP éd. G, 1999, II 10225, concl. J. Sainte-Rose, note A. du Cheyron.
(19) Cass. civ 1, 9 décembre 1986, n° 85-11.528 (N° Lexbase : A6357AAP), Bull. civ. I, n° 295 ; Cass. civ. 1, 6 janvier 2004, n° 01-15.357, FS-P (N° Lexbase : A6928DAT), Bull. civ. I, n° 7.
(20) CE 3° et 5° s-s-r., 18 novembre 1988, n° 74952, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7872APA), p. 416, JCP éd. G, 1989, II, 21211, note B. Pacteau.

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Il y a des sujets qui sont rarement évoqués en jurisprudence mais qui ont des conséquences pratiques importantes. Leur rareté s'associe souvent à leur complexité. Les servitudes de passage le long du littoral, sur lesquelles s'est prononcé le Conseil d'Etat dans un arrêt du 4 février 2015 sont un exemple de ces jurisprudences qu'il faut relever. A l'occasion de cette décision, la Haute juridiction administrative a dit pour droit que l'obligation faite à l'administration, dans l'intérêt de l'information des usagers, de publier au service chargé de la publicité foncière les décisions relatives à une servitude de passage n'est pas une condition de l'opposabilité de ces décisions, qui est subordonnée au seul respect des autres mesures de publicité que l'article R. 160-22 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7348IC7) prescrit. Dans cette affaire, le propriétaire d'une maison dans le Morbihan a déposé auprès de sa commune, une déclaration préalable de travaux en vue de régulariser l'édification d'une clôture en limite de sa propriété. Là où classiquement, ce dépôt n'aurait dû faire l'objet d'aucune difficulté, la commune s'est opposée à ce projet par un arrêté du 2 juin 2010 au motif qu'il méconnaissait la servitude de passage piétonnière modifiée, elle-même approuvée par un arrêté préfectoral du 19 février 2001. Le recours contre l'arrêté municipal du 2 juin 2010 portant opposition à la déclaration préalable de travaux a conduit à son annulation par le tribunal administratif de Rennes. Saisi par la suite d'un pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat a cependant annulé le jugement de première instance (1).

Les juges du Palais-Royal ont considéré que l'article R. 160-22 du Code de l'urbanisme ne prévoyait pas de notification individuelle de l'arrêté préfectoral approuvant les servitudes de passage des piétons le long du littoral aux propriétaires impactés par cette servitude. Dès lors, cette notification n'était pas nécessaire pour que cet acte leur soit opposable, puisqu'il avait été régulièrement publié et affiché. En revanche, le Conseil d'Etat a précisé que la notification individuelle de cette décision déclenche le point de départ du délai de recours contentieux des propriétaires contre cet acte.

Créée par la loi n° 76-1285 du 31 décembre 1976, portant réforme de l'urbanisme (N° Lexbase : L2014IXU), et codifiée à l'article L. 160-6 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7365ACR), la servitude de passage le long du littoral grève sur une bande de trois mètres de large les propriétés privées riveraines du domaine public maritime afin "d'assurer exclusivement le passage des piétons". Cette servitude est donc édictée dans l'intérêt général de la population pour assurer une continuité de la circulation des piétons afin d'assurer leur libre accès le long du littoral. Elle est parfois accompagnée d'une servitude de passage transversale, créée par la loi "littoral" du 3 janvier 1986 (loi n° 86-2, relative à l'aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral N° Lexbase : L7941AG9), destinée à permettre l'accès des piétons au littoral.

La servitude de passage le long du littoral s'applique de plein droit (2). Elle peut néanmoins évoluer avec le temps au regard notamment des circonstances locales. Dans ce cas, sa modification est soumise à une procédure stricte spécifiée dans l'article L. 160-6, alinéa 2 du Code de l'urbanisme, qui prévoit la mise en oeuvre d'une enquête publique et la consultation des conseils municipaux intéressés. Si les communes ne s'opposent pas à la modification de la servitude, le préfet acte cette modification par voie d'arrêté.

Sur la forme, l'article R. 160-22 du Code de l'urbanisme impose que cet arrêté soit motivé et qu'il fasse l'objet :

"b) d'une publication au recueil des actes administratifs de la ou des préfectures intéressées, s'il s'agit d'un arrêté préfectoral.

Une copie de cet acte est déposée à la mairie de chacune des communes concernées. Avis de ce dépôt est donné par affichage à la mairie pendant un mois. Mention de cet acte est insérée en caractères apparents dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le ou les départements concernés.

Cet acte fait en outre l'objet de la publicité prévue au 2° de l'article 36 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955", à savoir une publication au service chargé de la publicité foncière.

C'est précisément sur ce régime de publicité que le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer.

Dans l'arrêt rapporté, le requérant prétendait que l'arrêté préfectoral relatif à la servitude de passage ne lui était pas opposable, puisqu'il ne lui avait jamais été notifié. Tel n'a pourtant pas été le raisonnement des juges de la Haute juridiction, selon lesquels "dès lors qu'aucune autre disposition, ni aucun principe n'impose à l'autorité administrative de notifier au propriétaire concerné l'arrêté par lequel elle institue ou modifie une des servitudes prévues aux articles L. 160-6 et L. 160-6-1 (N° Lexbase : L2769ITQ) du Code de l'urbanisme, le défaut de notification individuelle d'un tel arrêté, s'il est de nature à faire obstacle au déclenchement du délai de recours contentieux à l'égard de ce propriétaire, est sans effet sur son opposabilité [...]".

Le Conseil d'Etat est ainsi revenu sur la jurisprudence de la cour administrative d'appel de Nantes qui, dans un arrêt du 30 décembre 1996, avait considéré que, "l'accomplissement de ces formalités de publicité a pour seul effet de rendre l'acte dont s'agit opposable aux tiers ; qu'en revanche, il n'est opposable aux propriétaires des terrains concernés par le tracé modifié de la servitude et n'a, ainsi, pour effet de faire courir le délai du recours contentieux à l'encontre de ceux-ci qu'à compter de la date à laquelle il leur est notifié" (3).

Le Conseil d'Etat ravive ici la question de la nature des arrêtés préfectoraux réglementant les servitudes de passage. Cette nature est importante puisqu'elle conditionne le régime juridique applicable à l'acte. En fonction du régime juridique, les règles d'entrée en vigueur, et donc d'opposabilité de l'acte et du point de départ du délai de recours contentieux, seront différentes.

La question du régime juridique ramène à la distinction des deux grandes catégories d'actes administratifs : les décisions individuelles et les décisions réglementaires. Selon la définition du professeur Chapus, pour qu'une décision puisse être reconnue comme individuelle, il est nécessaire que la norme qu'elle édicte ait pour destinataires une ou plusieurs personnes nominativement désignées (4).

Les décisions individuelles favorables à leurs bénéficiaires entrent en vigueur dès leur signature. A l'inverse, les décisions individuelles défavorables entrent en vigueur et deviennent donc opposables uniquement à compter de leur notification au destinataire. Dans tous les cas, le délai de recours contentieux contre ces décisions ne commence à courir qu'à compter de leur notification.

En l'espèce, bien que les servitudes de passage impliquent en pratique une obligation de non-construction pour les terrains situés en rivage de la mer, elles ne visent aucun propriétaire en particulier. L'arrêté préfectoral relatif aux servitudes de passage ne peut donc pas constituer une décision individuelle défavorable, dont la notification serait une condition de son opposabilité au propriétaire du terrain concerné par une obligation de non-construction.

En ce sens, l'arrêt du Conseil d'Etat qui revient sur l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes parait justifié. L'arrêté préfectoral portant servitude de passage est-il pour autant un acte réglementaire ? Toujours selon le professeur Chapus, les décisions réglementaires édictent une norme générale qui se reconnaît au fait qu'elle s'adresse à une ou plusieurs personnes de façon abstraite. La publication ou l'affichage de ces décisions ne suffisent pas toujours à provoquer l'entrée en vigueur et donc l'opposabilité des règlements. Il est parfois nécessaire que d'autres mesures aient été accomplies, telles que, notamment, la transmission au représentant de l'Etat. Le délai de recours contentieux contre ces décisions commence à courir à compter de la date de leur publication ou de leur affichage.

En l'espèce, la servitude de passage concerne un point géographique précis et n'a d'effet que sur les propriétés en bordure de mer. Il est donc impossible de les considérer comme un acte de portée générale. La jurisprudence a d'ailleurs admis de manière constante que les servitudes n'étaient pas des actes réglementaires (5). Ni individuels, ni généraux, les actes portant servitude de passage semblent nécessairement relever de la catégorie très restreinte des décisions d'espèce qui, toujours selon la définition du professeur Chapus, se rapportent à une situation ou une opération particulière (6).

Le caractère atypique de ces décisions, qui ne relèvent d'aucune des deux grandes catégories d'actes administratifs, implique un régime juridique hybride, partagé entre les spécificités des décisions individuelles et celles des décisions réglementaires.

La jurisprudence a progressivement défini certaines caractéristiques du régime juridique des décisions d'espèce. Ainsi, elles sont en principe opposables à compter de leur publication ou de leur affichage, et non de leur notification. Ce principe vient de prime abord conforter la position du Conseil d'Etat et plus généralement la consécration constante par la jurisprudence de la qualification de décision d'espèce des servitudes (7).

Plusieurs difficultés apparaissent néanmoins. Tout d'abord, la jurisprudence considère que le délai de recours contentieux contre les décisions d'espèce commence à courir à compter de leur publication ou de leur affichage. Or en l'espèce, le Conseil d'Etat a admis que ce délai était déclenché, à l'égard du propriétaire requérant, par la notification de la décision.

Ensuite, les décisions d'espèce n'étant pas des actes individuels, la jurisprudence considère qu'elles ne sont pas soumises à l'obligation de motivation prévue par la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public (N° Lexbase : L8803AG7). Pourtant l'article R. 160-22 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7348IC7) prévoit que les actes portant modification des servitudes de passage le long du littoral, ou instituant des servitudes de passage transversales au rivage, doivent être motivés.

Est-ce pour cette raison que le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé explicitement sur la nature de l'arrêté préfectoral relatif à la servitude de passage sur le littoral ? Cela aurait eu pourtant comme avantage de trancher la question de savoir si les décisions d'espèce doivent subir un régime juridique prédéfini ou à l'inverse, si leur régime juridique doit s'adapter à leurs propres spécificités ?

Si la première solution prévaut, l'arrêté attaqué qui ne correspond pas au régime juridique prédéfini par la jurisprudence ne serait pas une décision d'espèce. Il nous semble pourtant que la seconde solution, portant sur un régime spécifique à chaque décision d'espèce, bien qu'elle ne soit pas garante du principe de sécurité juridique, aurait le mérite de correspondre au caractère atypique de ces décisions.

En l'espèce, les juges de la Haute juridiction se sont contentés de rappeler les textes applicables aux servitudes de passage sur le littoral pour en déduire que la notification desdits actes aux propriétaires des terrains n'était pas une condition de leur opposabilité. Bien qu'elle ne se soit pas prononcée sur la nature juridique des servitudes de passage, la décision du Conseil d'Etat n'en reste pas moins novatrice.

Par l'ajout d'un mot ("institue"), les juges suprêmes semblent avoir étendu le régime de publication des décisions portant modification des servitudes de passage le long du littoral défini à l'article R. 160-22 du Code de l'urbanisme aux décisions instituant ces servitudes ("aucun principe n'impose à l'autorité administrative de notifier au propriétaire concerné l'arrêté par lequel elle institue ou modifie une des servitudes").

Pourtant, l'institution de ces servitudes résultant de l'effet même de la loi, il n'était pas nécessaire de conditionner leur opposabilité à une publication ou à un affichage. Surtout, il ressort du jugement du tribunal administratif ayant fait l'objet du pourvoi que l'arrêté sur lequel devait se prononcer le Conseil d'Etat était un arrêté modifiant une servitude de passage. Le Conseil d'Etat aurait pu statuer sur cet arrêté sans se prononcer sur le régime de publicité applicable à l'institution de servitudes de passage le long du littoral.

Il semble donc que le Conseil d'Etat ait voulu unifier le régime applicable aux servitudes de passage tant en ce qui concerne leur création que leur modification. Cela signifie-t-il que l'institution d'une servitude de passage le long du littoral sera désormais alignée sur la procédure de modification de ces servitudes (consultation des conseils municipaux, publicité) ?

Existe-t-il un risque que les servitudes existantes le long du littoral soient remises en cause ? Il est vrai qu'en pratique, nombre d'entre elles ont certainement déjà été modifiées pour s'adapter aux nouveaux tracés résultant de l'effet de l'érosion... Mais cela reviendrait néanmoins, à notre avis, à rigidifier une procédure auparavant inexistante.

Cette décision du Conseil d'Etat suscite en réalité de nombreuses questions qui restent en suspens. D'un point de vue juridique, cet arrêt a pour vertu pédagogique de rappeler la distinction parfois confuse entre la date d'entrée en vigueur d'un acte, qui le rend opposable, et le point de départ du délai de recours contre ce même acte.

Par une application littérale des textes, le Conseil d'Etat ramène sur le droit chemin la dérive qui avait pu être constatée par le passé, et qui avait tendance, certainement dans l'intérêt du propriétaire, à appliquer aux servitudes, le régime juridique des actes administratifs individuels.

Cet arrêt introduit, en revanche, une incertitude quant au régime juridique applicable aux décisions d'espèce ou a minima quant à la nature juridique des servitudes de passage le long du littoral.

Il semble surtout alourdir le formalisme applicable aux décisions instituant des servitudes de passage en les soumettant au même régime de publicité que les décisions qui modifient le tracé le long du littoral ou les caractéristiques de ces servitudes.

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(1) L'absence de procédure d'appel peut paraître surprenante. Cependant, il convient de mentionner que cette affaire a été introduite sous l'égide des anciennes dispositions de l'article R. 222-13 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L4860IRG), modifié par le décret n° 2013-730 du 13 août 2013 (N° Lexbase : L7180IX9), qui prévoyait que les jugements en matière de déclaration préalable de travaux étaient jugés en premier et dernier ressort.
(2) Elle se distingue en cela de la servitude transversale qui nécessite l'édiction d'un acte constitutif.
(3) CAA Nantes, 3ème ch., 30 décembre 1996, n° 94NT01115, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0417BHW).
(4) Manuel de droit administratif général, Tome 1, n° 698.
(5) CE, 30 octobre 1992, n° 95979 ; CAA Nantes, 2ème ch., 22 mars 2013, n° 11NT00721, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9539MQD).
(6) Manuel de droit administratif général, Tome 1, n° 700, 2001.
(7) CE 6° et 10° s-s-r., 7 novembre 1990, n° 89123, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6129AQ3), p 545 ; CE, 30 octobre 1992, n° 95979, préc..

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L'objet des dispositions relatives aux permis de construire précaires est d'autoriser, à titre exceptionnel, des constructions temporaires qui, sans respecter l'ensemble de la règlementation d'urbanisme applicable, répondent à une nécessité caractérisée, tenant notamment à des motifs d'ordre économique, social, culturel ou d'aménagement, et ne dérogent pas de manière disproportionnée aux règles d'urbanisme applicables eu égard aux caractéristiques du terrain d'assiette, à la nature de la construction et aux motifs rendant nécessaire le projet. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 18 février 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 18 février 2015, n° 385959, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6000NBT). Par l'ordonnance attaquée, le tribunal administratif de Paris a décidé de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 433-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L3542HTD), aux termes duquel "une construction n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 421-5 (N° Lexbase : L8839IMC) et ne satisfaisant pas aux exigences fixées par l'article L. 421-6 (N° Lexbase : L3427HZX) peut exceptionnellement être autorisée à titre précaire dans les conditions fixées par le présent chapitre. / Dans ce cas, le permis de construire est soumis à l'ensemble des conditions prévues par les chapitres II à IV du titre II du présent livre". Le Conseil d'Etat énonce qu'il résulte des articles L. 433-3 (N° Lexbase : L3544HTG) et L. 433-4 (N° Lexbase : L3545HTH) du Code de l'urbanisme que le titulaire d'un permis délivré à titre précaire ne bénéficie d'aucun droit au maintien des constructions autorisées, lesquelles doivent être enlevées sans indemnité et à ses frais soit à la date fixée par le permis, soit, lorsque la construction est située sur un emplacement réservé ou dans le périmètre d'une déclaration d'utilité publique, à la première demande du bénéficiaire de la réserve ou de l'expropriant. Ainsi, le titulaire d'un tel permis se trouve placé dans une situation différente de celle du titulaire d'un permis ou d'une autorisation d'urbanisme de droit commun. En outre, le titulaire du permis se trouve soumis à une obligation de remise en état du terrain d'assiette à l'issue de l'enlèvement ou de la démolition des mêmes constructions. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu'en autorisant le titulaire d'un permis de construire à titre précaire à déroger exceptionnellement aux règles visées à l'article L. 421-6, les dispositions critiquées méconnaîtraient le principe d'égalité, ne présente pas un caractère sérieux. Dès lors, il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité transmise par le tribunal administratif.

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L'obligation de joindre l'étude d'impact au dossier de demande de permis de construire prévue par l'article R. 431-16 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L8736I4C) ne concerne que les cas où l'étude d'impact est exigée en vertu des dispositions du Code de l'environnement pour des projets soumis à autorisation en application du Code de l'urbanisme. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 25 février 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 25 février 2015, n° 367335, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2357NCB). Les permis en litige ont été accordés afin de permettre la modernisation d'une station d'épuration au titre de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement. Dès lors, en se fondant, pour annuler les permis attaqués, sur l'absence d'étude d'impact sans rechercher si celle-ci était exigée pour un projet soumis à autorisation en application du Code de l'urbanisme, la cour administrative d'appel (CAA Versailles, 2ème ch., 6 décembre 2012, n° 11VE02847 N° Lexbase : A7811I7G) a méconnu, au prix d'une erreur de droit, la portée des dispositions de l'article R. 431-16 précité.

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Dans quatre arrêts du 27 février 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 27 février 2015, n° 382502, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5184NCY, n° 382557 N° Lexbase : A5185NCZ, n° 382625 N° Lexbase : A5186NC3 et n° 373962 N° Lexbase : A5162NC8, inédits au recueil Lebon), le Conseil d'Etat a cassé plusieurs arrêts de la cour administrative d'appel de Lyon relatifs aux projets d'aménagements en lien avec la construction du futur Grand Stade de Lyon. Dans la perspective de la construction du "stade des lumières" de Lyon qui doit être mis en service en décembre 2015, plusieurs projets d'aménagement visant à améliorer sa desserte étaient nécessaires. Le préfet avait procédé aux enquêtes publiques pour les projets qui nécessitaient des expropriations. Il avait pris des arrêtés déclarant ces projets d'utilité publique, ainsi que des arrêtés déclarant cessibles les terrains nécessaires à leur réalisation, lesquels ont été annulés par la cour administrative d'appel de Lyon (CAA Lyon, 1ère ch., 14 mai 2014, n° 13LY01526 N° Lexbase : A9589M9Z). Concernant les actes d'ouverture des enquêtes publiques, qui ne mentionnaient pas que les études d'impact réalisées en vue des projets figuraient dans les dossiers consultables pendant l'enquête, le Conseil d'Etat a jugé que ce fait n'entraînait pas, à lui seul, l'annulation des actes attaqués, puisque malgré cette omission, les études d'impact avait bien pu être consultées par le public, qui avait fait de nombreuses observations durant les enquêtes. Etait aussi contestée la déclaration d'intérêt général de ce projet distinct d'aménagement de trois stations existantes de la ligne de tramway T3. La déclaration d'intérêt général, prévue par l'article L. 121-9 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7496IML), est également précédée d'une enquête publique. Le Conseil d'Etat a estimé que la notice explicative du projet, qui doit figurer au dossier d'enquête publique, exposait suffisamment les principales caractéristiques du projet et ses finalités propres. Dès lors, le seul fait que cette notice ne mentionnait pas que ces aménagements permettraient aussi de mieux assurer la desserte du futur Grand Stade ne viciait pas la procédure. La cour administrative d'appel de Lyon devra se prononcer à nouveau sur la légalité de l'ensemble des arrêtés en cause.

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